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A 2 años de la declaración de la pandemia ocasionada por la COVID-19: los problemas de la contratación directa por situación de emergencia bajo la causal de acontecimiento catastrófico a la luz de los principios de evitación del daño (período abril 2020 – diciembre 2021)
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023-09-15) Arrue Pajares, Israel David; Moscol Salinas, Alejandro Martin
La presente es una investigación aplicada, orientada hacia la Sociología, que busca describir y explicar la irregularidad en la utilización de la contratación directa por situación de emergencia bajo la causal de acontecimiento catastrófico, en el contexto pandémico de la COVID-19 (período abril 2020 – diciembre 2021); así como aportar criterios para su sustentación, por parte de las entidades, en sus informes técnico y/o legal. Para ello, mediante la aplicación de una metodología dogmática (interárea y exegética) y mixta de investigación, pone a prueba la hipótesis de que, es a partir de finales de 2020, cuando se presentó una sobreutilización de este procedimiento, debido a la falta de extraordinariedad del acontecimiento. Sobre el particular, se observa que si bien es la extraordinariedad una característica que ha dejado de poder ser atribuible al COVID-19; no es suficiente a la hora de determinar exactamente desde cuándo, ni si se debería hacer prevalecer esta causal frente a la de emergencia sanitaria. Por ello se considera necesaria su interpretación conforme al criterio de la certeza, inferido a partir de los principios de evitación del daño. Así, luego de estudiar algunas de las variables asociadas con este parámetro se llega a la conclusión de que —como regla general— es a partir del 29.12.20 cuando se determina la irregularidad de la precitada utilización. Sin perjuicio de ello es necesario tomar en cuenta algunos aspectos adicionales como: las características de las nuevas variantes, las olas epidémicas de contagio, la disponibilidad de los objetos contractuales o el marco legal.
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¿Las empresas públicas cumplen con el rol subsidiario?: el caso de Adinelsa
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2024-04-19) Pahuacho Camarena, Milagros; Moscol Salinas, Alejandro Martin
El presente artículo desarrolla el tema del principio de subsidiariedad reconocida constitucionalmente y el cumplimiento de este en el ejercicio de las actividades empresariales de las empresas públicas, específicamente en la empresa pública Adinelsa. El estudio se divide en 2 partes: la primera parte de este artículo, brindaremos un refrescamiento del cambio en el régimen económico que provocó el nacimiento del principio de subsidiariedad y los mecanismos de control que fueron creados para su protección. En la segunda parte, analizamos a fondo el cumplimiento del principio de subsidiariedad en el ejercicio de la empresa Adinelsa, así como también la figura de los encargos especiales impuestos por disposición legal a empresas públicas y la exigencia del cumplimiento del principio de subsidiariedad también en estos casos. La finalidad del artículo es analizar el cumplimiento del rol subsidiario del Estado en las actividades realizadas por Adinelsa en su calidad de empresa pública dedicada a la distribución de energía eléctrica en zonas rurales del país.
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¿Es posible establecer la naturaleza indemnizatoria de la “satisfacción patrimonial” otorgada al consumidor afectado como producto de la imposición de una medida correctiva reparadora sobre el proveedor?
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2024-03-27) Chávez Gallegos, Carlos Manuel; Moscol Salinas, Alejandro Martin
Al día de hoy, existe una inclinación de parte de la comunidad de jurídica de cuestionar asuntos que tienen que ver tanto con los proveedores como consumidores en una relación de consumo, sobre la cual el Estado tiene una cuota de poder y obligación para asumir un rol protector sobre los segundos. Es en dicho sentido que el problema principal del presente artículo consiste en evidenciar la contradicción entre la Ley de Procedimiento Administrativo General del Perú y el Código de Protección y Defensa del Consumidor en relación a la posibilidad de otorgar indemnizaciones en la vía administrativa. Mientras que la primera establece que no es posible, la segunda contempla la opción de que un proveedor genere una "satisfacción patrimonial" al consumidor afectado, la cual le será descontada de la indemnización que pueda recibir en un eventual proceso judicial. El objetivo de la investigación es demostrar que esta "satisfacción patrimonial" constituye en realidad una indemnización, ya que en algunos casos el consumidor no acudirá a la vía judicial y se verá satisfecho con esta compensación mediante la imposición de una medida correctiva reparadora. Por lo tanto, al no ser posible la existencia de un proceso judicial, no habrá indemnización y mucho menos el monto correspondiente a la "satisfacción patrimonial" podrá ser descontado.
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Informe de relevancia jurídica sobre Resolución N° 09 de fecha 12 de marzo de 2018, de un procedimiento trilateral sancionador tramitado ante SUSALUD
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023-02-27) Mamani Ticona, Trinidad Milagros; Moscol Salinas, Alejandro Martin
En el presente informe se analiza y se exponen los problemas jurídicos surgidos en el Expediente PAS No. 486-2016 / 160-2018 que corresponde a un procedimiento trilateral sancionador tramitado ante SUSALUD, en el que la reclamada no habría brindado oportunamente la cobertura de la póliza al reclamante. El presente informe se centra en el Derecho Administrativo, y atiende a lo hechos ocurridos en el caso, por lo que, en primer lugar se analiza si corresponde la aplicación de la figura jurídica de la caducidad en los procedimientos trilaterales sancionadores tramitados ante SUSALUD, para analizar este problema jurídico se analizó si es posible aplicar la caducidad administrativa en los procedimientos trilaterales sancionadores. Asimismo, en segundo lugar se analiza si la reclamada no habría brindado oportunamente la cobertura al reclamante, por lo que se analizó si la reclamada habría excluido las preexistencias que venían siendo atendidas por la póliza y si existe una causal eximente de responsabilidad consistente en la subsanación voluntaria con anterioridad al inicio del PAS.
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Informe de relevancia jurídica sobre Resolución N° 3 de fecha 25 de mayo de 2017, Resolución N° 9 de fecha 12 de marzo de 2018 del Expediente PAS N° 486-2016 y Resolución N° 123-2018-SUSALUD/TRI-TSE de fecha 28 de diciembre de 2018 del Expediente PAS N° 160-2018
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023-08-02) Varillas Tuesta, Tania Alexandra; Moscol Salinas, Alejandro Martin
El presente informe tiene como objetivo exponer y analizar las cuestiones más relevantes en torno a la Resolución N° 3 de fecha 25 de mayo de 2017 y la Resolución N° 9 de fecha 12 de marzo de 2018 del Expediente PAS N° 486-2016 y la Resolución N° 123-2018-SUSALUD/TRI-TSE de fecha 28 de diciembre de 2018 del Expediente PAS N° 160-2018, correspondientes a un procedimiento sancionador seguido por la Superintendencia Nacional de Salud en contra de una compañía aseguradora, en tanto esta última no habría cumplido con contemplar la cobertura de las preexistencias en la nueva póliza de salud contratada por el reclamante. A lo largo del desarrollo del presente trabajo, se podrá evidenciar un análisis procedimental, como de fondo de las diversas problemáticas encontradas. Así mismo, a lo largo del informe se recurren a distintas ramas del Derecho, tales como Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho de Protección al Consumidor y Derecho de Seguros, con la finalidad de abordar de manera completa los debates planteados. Podremos observar que se nos presentaran figuras jurídicas que hoy no encuentran consenso tales como la existencia de un procedimiento sancionador trilateral o la aplicación de la caducidad administrativa en un procedimiento de tal naturaleza. Aunado a ello, encontramos relevante evaluar la separación de competencias entre dos organismos técnicos especializados: Indecopi y Susalud, a fin de determinar el nivel de claridad de estas. Finalmente, el lector hallará el examen de fondo, respecto a si correspondía o no la cobertura de las preexistencias al reclamante.
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Informe jurídico sobre la Resolución de Consejo Directivo N° 057-2016-CD/OSIPTEL
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2024-05-21) Quiñones Ari, Jean Carlos; Moscol Salinas, Alejandro Martin
La nulidad de oficio en sede administrativa es una de las potestades de autotutela que detenta la administración pública para corregir sus decisiones cuando se configuren algunas de las causales de nulidad señaladas en el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUOLPAG); y, cuando se produzca una afectación al interés público, según la norma señalada. Es así que a través de la Resolución N° 057-2016-CD/OSIPTEL (en adelante, la Resolución), el Consejo Directivo del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante CD y OSIPTEL, respectivamente) anuló de oficio la multa ascendente a 2 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en un primer momento impuesta a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA), en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, modificándola a una de 51 UIT. En el presente trabajo, se expondrá si la decisión tomada por el máximo órgano del OSIPTEL fue correcta, a partir de su propia jurisprudencia administrativa, así como la normativa pertinente, tal como la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, la LDFFO), el Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, el REGIS), y el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante TUOCDU). En base a un análisis del contenido de la Resolución materia del presente informe, se sostendrá que dicha decisión no sería jurídicamente válida al haberse vulnerado: (i) el debido procedimiento administrativo; (ii) configurarse la retroactividad benigna; y, (iii) por la inexistencia de algún tipo de agravio al interés público por la primera multa impuesta, por lo que se debió aplicar lo señalado en la LDFFO y no lo establecido en el REGIS del OSIPTEL.
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Informe sobre expediente de relevancia jurídica N° 214- 2019-TCE, Procedimiento Administrativo Sancionador contra el Consorcio Grupo Edzay Servicios Generales S.A.C. Sergenec S.A.C.
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023-06-16) Scaramutti Rodriguez, Flavia; Moscol Salinas, Alejandro Martin
El presente informe de relevancia jurídica tiene como objetivo concientizar al lector sobre la importancia de la determinación en el régimen de la responsabilidad que se les asignará a los sujetos pasivos en el marco de un procedimiento administrativo sancionador. Además, se desarrollará una crítica a la Ley de Contrataciones con el Estado (vigente al desarrollo del caso expuesto en el presente informe) y su Reglamento. Tanto en el momento en el que se desarrolló el procedimiento administrativo sancionador del caso a desarrollar, como hasta la fecha, la Ley de Contrataciones con el Estado y su Reglamento contienen las mismas disposiciones con respecto a la aplicación de las reglas establecidas por responsabilidad objetiva ante los administrados, y la solidaridad que mantienen las partes de un consorcio. En ese sentido, mediante el presente informe se busca demostrar que dichas disposiciones vulneran diversos principios que rigen el buen funcionamiento del procedimiento administrativo y del procedimiento administrativo sancionador contemplados en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Esta investigación se sustenta no solo en lo establecido por el ordenamiento jurídico, sino también por la doctrina más destacada en el ámbito del derecho administrativo, así como en jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional del Perú. Además, nos remitiremos brevemente a la legislación, doctrina y jurisprudencia internacional. Por último, se concluye que la imputación de la responsabilidad objetiva y la solidaridad entre las partes de un consorcio generan el efecto contrario al fomento de la participación de los privados en los procesos de contratación estatal.
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Informe sobre expediente de relevancia jurídica Nº18478-2008-0-1801-JR-CA-05, E-2753, Electronoroeste S.A. VS OSINERGMIN - multas coercitivas en el procedimiento trilateral
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2024-10-11) Cuisano García, Sharolth Janira; Moscol Salinas, Alejandro Martin
La presente investigación se justifica en la necesidad de esclarecer los límites del poder de autotutela de la Administración Pública; por ello, el objetivo principal es determinar si, mediante el uso del poder de autotutela, la Administración puede ejecutar actos administrativos a través de multas coercitivas, en el marco de procedimientos trilaterales, a favor de terceros. La hipótesis de la autora es que dicha opción es inviable, si lo que se pretende es compeler a pagar sumas de dinero a favor de terceros ajenos a la Administración, ya que como veremos en las siguientes líneas, ese privilegio está reservado para beneficiar únicamente a la Administración a título propio, y que, además, esa actividad escapa a la competencia administrativa, dando pase así a actividades reservadas para la jurisdicción del Poder Judicial. Asimismo, las metodologías empleadas para sostener la hipótesis de la autora son: funcional y dogmática. Finalmente, la conclusión principal a la que se arriba es que el poder de autotutela de la Administración, en un Estado Constitucional de Derecho, debe ir en concordancia con el respeto a la separación de poderes.
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Informe sobre la Resolución N° 004-2013-TSC/OSIPTEL del Exp. N° 005-2011-CCO-ST/LC: Caso Speedy Naked
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023-08-03) Ventura Ferro, Leonardo Manuel; Moscol Salinas, Alejandro Martin
El Informe Jurídico aborda el caso “Speedy Naked”: el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra Telefónica del Perú S.A.A., seguido ante el Osiptel, por la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas de los servicios de acceso a internet fijo vía ADSL y telefonía fija. A lo largo del procedimiento se emitieron, entre otros actos, primero, el Informe de Investigación Preliminar N° 004-2011-CCO/2011 por el cual se presentan los resultados de las actuaciones preliminares concluyéndose que existen indicios que ameritan el inicio de un procedimiento sancionador. Segundo, la Resolución N° 001-2011-CCO/OSIPTEL, a través de la cual se da inicio al procedimiento sancionador de oficio contra Telefónica. Tercero, la Resolución N° 007-2012- CCO/OSIPTEL, por medio del cual se establece la responsabilidad administrativa de Telefónica, se le impone una multa leve de 492.21 UIT y la medida correctiva de proveer por separado el servicio de acceso a internet. Cuarto, la Resolución N°004-2013-TSC/OSIPTEL, por la cual declara fundado parte el recurso de apelación de Telefónica en el extremo de modificar el monto de la multa impuesta a 407 UIT. El presente Informe presenta los siguientes problemas jurídicos: i) amplitud del acto constitutivo de la infracción, ii) afectación al derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación y, consecuentemente, al derecho de defensa, iii) malinterpretación del principio de supletoriedad. Se concluye que existieron afectaciones al derecho de defensa y, peor aún, los órganos de solución de controversias no fueron competentes para tratar la presente controversia.
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Resolución Nº124-2020/CCD-INDECOPI - Informe jurídico
(Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023-08-01) Gastañeta Bastidas, Adria; Moscol Salinas, Alejandro Martin
El presente informe jurídico trata sobre la Resolución Nº124-2020/CCDINDECOPI mediante la cual la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal declara fundada la infracción a los principios de autenticidad y adecuación social en el marco de la Ley de Represión de Competencia Deseal en el ámbito de publicidad comercial por parte del señor Andy Merino Ramírez, influencer peruano, quien, haciendo uso de sus redes sociales publicita el aplicativo Picap, plataforma de económica colaborativa que facilita la intermediación entre conductores de moto lineales con usuarios que desean ser trasladados. El objetivo de este informe es dilucidar si el contenido compartido en las redes sociales por los influencers puede ser publicidad, de este modo, reconocer la aplicabilidad de la Ley de Represión de Competencia Desleal al caso en concreto. Asimismo, buscamos estudiar las categorías jurídicas en las que un influencer llega a ser parte de la relación de difusión de publicidad, a fin de establecer la asignación de responsabilidad que se lo puede atribuir. Finalmente, aterrizamos el trabajo realizado un análisis respecto del examen realizado por la Administración Pública, a fin de concluir si este fue el adecuado en el marco del procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio en contra del influencer y en atención a la normativa del sector.