Riesgo legal en la aplicación regulatoria actual de la carta fianza

Abstract

La carta fianza nace ante la necesidad de reducir el riesgo en la contratación - tanto en el ámbito privado como en el público - y a fin de viabilizar estructuras y transacciones complejas, brindando mayor seguridad al acreedor de poder recuperar el dinero otorgado a su deudor, al eliminarse la accesoriedad de la fianza tradicional del Código Civil y brindándole el carácter de autónoma a la obligación asumida por el emisor de la carta fianza, consistente en pagar una determinada suma de dinero en un plazo determinado bajo las condiciones pactadas en la misma. Sin embargo, si bien la circular del regulador bancario destaca determinadas características de la carta fianza como una garantía a primer requerimiento, complementa su naturaleza jurídica y tratamiento con las normas del contrato de fianza del Código Civil. Para ello, se hace una explicación respecto al marco regulatorio y teórico de la carta fianza, y se contrasta con la aplicable al contrato de fianza a fin de sustentar la incompatibilidad jurídica existente entre ambas. A consecuencia de la mezcla conceptual, el objetivo del presente trabajo de investigación es identificar los distintos riesgos legales a los cuales se encuentran expuestas las entidades del sistema financiero (en su calidad de emisores), al no haber un consenso a nivel jurisprudencial respecto a qué normas son las que finalmente deben aplicarse. Como consecuencia de ello, se propone desvincular la carta fianza de las normas de carácter civil del contrato de fianza y se plantea una propuesta de aprobación de un dispositivo legal a nivel regulatorio por parte del regulador bancario que defina la naturaleza jurídica de la carta fianza, desvinculándola de las normas de orden civil del contrato de fianza y poder suprimir – de esta forma - los riesgos legales.