La paradoja del castigo: las medidas administrativas y otros mecanismos de enforcement de la regulación en los servicios públicos

Abstract

El presente trabajo tiene como propósito analizar las herramientas que pueden utilizarse para controlar el cumplimiento de la regulación en los servicios públicos peruanos y en particular, en el mercado de telecomunicaciones. Esta actividad, también denominada enforcement, no solo debe recurrir al castigo sino también a otros mecanismos como la educación, los incentivos y la persuasión, los cuales pueden salvaguardar el cumplimiento de una norma de la misma manera o más eficazmente. Esta posición, es acogida por la teoría de “Responsive Regulation”, cuya aplicación en el país ha sido recomendada por la OCDE. Nuestro sistema de derecho administrativo (que norma la intervención de los reguladores en nuestros servicios públicos) posee principios y herramientas comunes con la Responsive Regulation, entre los que se encuentran el principio de razonabilidad, la actividad de inspección, las medidas de restablecimiento de la legalidad, también llamadas medidas u órdenes administrativas y las sanciones administrativas. Para adaptar una estrategia de enforcement de esta naturaleza en nuestro medio no se necesita alterar las bases ni los principios de nuestro régimen, sino establecer reglas adecuadas para la aplicación y combinación de mecanismos y herramientas jurídicas alternativas a las sanciones administrativas. Esta combinación puede materializar un enforcement flexible y compatible con la Responsive Regulation, donde se busque prevenir incumplimientos a través de supervisiones apropiadas, moldear conductas mediante medidas administrativas y solo al final, cuando todo lo demás no haya dado resultados, sancionar como última ratio. La parte final del trabajo propone reformular la estrategia de enforcement del sector de telecomunicaciones para reorientar la aplicación de las medidas administrativas y las sanciones. Se sugiere también una reforma institucional que involucre el paso de una visión sancionadora a una más proclive a la corrección, la independencia plena del regulador y el otorgamiento de recursos apropiados para acometer las reformas.