La obediencia del subordinado a las órdenes superiores en casos de crímenes de guerra : análisis a la luz del derecho internacional

Abstract

Una de las instituciones jurídicas que se puede considerar como característica del derecho internacional contemporáneo -en general-y del derecho penal inter-nacional actual -en particular-es la responsabilidad internacional del individuo generada por crímenes de Derecho Internacional. En tal sentido, podemos afirmar que a diferencia del Derecho Internacional clásico, fundado básicamente en relacio-nes interestatales, el Derecho Internacional actual tiene como uno de sus objetivos fundamentales la lucha contra la impunidad, al sancionar a los perpetradores de los más serios crímenes internacionales, conductas que vulneran gravemente los intereses fundamentales de la comunidad internacional. Entre estas conductas tenemos a los crímenes de guerra que se producen en conexión con un conflicto armado y que en la actualidad, debido a la proliferación de conflictos armados no internacionales, ocupan un lugar importante en el escenario internacional. De esa forma, el Derecho Internacional contemporáneo se caracteriza por su humanización siendo que la figu-ra del ser humano y su protección cobran un vigor cada vez más creciente.2 En este contexto, el artículo 33 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI), instrumento paradigmático del derecho penal internacional contemporáneo contempla, a diferencia de los crímenes de genocidio y lesa humanidad, la posibilidad que tienen los subordinados de invocar la obediencia debida como una defensa eximente de responsabilidad internacional individual en el caso de crímenes de guerra, si es que se cumplen los requisitos señalados en el mencionado artículo 33. El primero de estos requisitos es de orden formal, referido a la preexistencia de una relación jerárquica de subordinación de carácter civil o militar. El segundo es de naturaleza subjetiva, relativo al grado de conocimiento del subordinado, que no ha de saber que la orden es ilícita. El último es un requisito objetivo de orden sustantivo, que la orden no sea manifiestamente ilícita; el Estatuto de la CPI califica como tallas órdenes de cometer genocidio y crímenes de lesa humanidad. Como puede apreciarse, el Estatuto de la CPI admite la posibilidad de exonerar de responsabilidad internacional individual al subordinado por el cumplimiento de órde-nes superiores, en el caso de crímenes de guerra, al no considerar a estos como manifiestamente ilícitos -responsabilidad condicional-. A través del presente artículo se tratará de demostrar que tal planteamiento se aparta de lo desarrollado en el Derecho Internacional consuetudinario -responsabilidad absoluta-. La existencia de Dere-cho Internacional consuetudinario, como se verá, es resultado de los siguientes factores: el diferente alcance del Derecho Internacional y el Derecho Interno; la no distinción entre crímenes internacionales a nivel de derecho internacional representado por los estatutos y el case law de los tribunales militares de Nüremberg y Tokio, tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda -en adelante TPEY y TPR, respectivamente-, así como los tribunales penales mixtos; los intentos para atenuar la responsabilidad absoluta demuestran su existencia; la falta de coincidencia en la aplicación de responsabilidad condicional por tribunales internos y; que la ausencia de una norma expresa en el Derecho Internacional Humanitario convencional se deba, a su vez, a razones de la naturaleza de estas normas y también a razones de temor políticos.