DERECHO PRIVADO. PARTE GENERAL Negocios, actos y hechos jurídicos Derecho Lo Esencial del Derecho 45 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) LEYSSER LEÓN HILARIO DERECHO PRIVADO. PARTE GENERAL Negocios, actos y hechos jurídicos Fon do E dit ori al PUCP BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional 340.7 L 45 León, Leysser L, 1972- Derecho privado, parte general : negocios, actos y hechos jurídicos / Leysser León Hilario.-- 1a ed.-- Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019 (Lima : Tarea Asociación Gráfica Educativa). 183 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 45) Bibliografía: p. [161]-180. D.L. 2019-13025 ISBN 978-612-317-521-4 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Derecho civil - Estudio y enseñanza 3. Actos jurídicos 4. Derecho comparado I. Pontificia Universidad Católica del Perú II. Título III. Serie BNP: 2019-140 Derecho privado. Parte general Negocios, actos y hechos jurídicos Leysser León Hilario Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 45 © Leysser León Hilario, 2019 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: setiembre de 2019 Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-521-4 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-13025 Registro del Proyecto Editorial: 31501361900965 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú Fon do E dit ori al PUCP Índice PRESENTACIÓN 9 INTRODUCCIÓN 11 Capítulo 1 EL PASADO: HISTORIA DE UN TRASPLANTE JURÍDICO 15 1. La vida cotidiana según la parte general del derecho privado 15 2. Los negocios jurídicos 17 3. Los actos jurídicos en sentido estricto 23 4. Los hechos jurídicos 27 5. Recepción del derecho privado germano y desarrollo económico 29 6. Preguntas 36 Capítulo 2 EL PRESENTE: LAS INSTITUCIONES DEL LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL 37 1. Existencia, validez y eficacia de los negocios jurídicos 37 2. Negocios jurídicos inexistentes 39 3. La voluntad negocial 41 4. La manifestación de voluntad 43 5. Formalidad de la manifestación de voluntad 46 6. Interpretación de la manifestación de voluntad 49 7. Concordancia entre la voluntad y la manifestación de voluntad 53 7.1. Premisa 53 7.2. Casos de discordancia entre lo querido y lo exteriorizado 56 8. Requisitos de validez de los negocios jurídicos 69 8.1. Capacidad 69 8.2. Posibilidad 74 8.3. Licitud 76 8.4. Formalidad (reenvío) 81 9. Negocios jurídicos inválidos 82 9.1. Premisa 82 Fon do E dit ori al PUCP 9.2. Negocios jurídicos nulos 82 9.3. Negocios jurídicos anulables 87 10. Negocios jurídicos ineficaces 90 11. Vicios de la voluntad y tutela contra el abuso en los negocios jurídicos 99 11.1. Error-vicio 99 11.2. Dolo o engaño 102 11.3. Intimidación 105 11.4. Apremio o situación de necesidad 107 11.5. Vicios de la voluntad contemporáneos 109 12. Los negocios jurídicos modales 112 12.1. Lo esencial y lo accidental en el diseño de los negocios jurídicos 112 12.2. Negocios jurídicos condicionados 113 12.3. Negocios jurídicos sometidos a plazos 117 12.4. La estipulación de cargos o modos en los negocios jurídicos gratuitos 121 13. Negocios jurídicos celebrados mediante representantes 128 13.1. Otorgamiento de poderes, clases de representación y pluralidad de representantes 128 13.2. Poderes generales y especiales, y sustitución del representante 133 13.3. Revocación de los poderes y renuncia a la representación 137 13.4. Irregularidades en el ejercicio de los poderes de representación 141 14. Preguntas 147 Capítulo 3 EL FUTURO: BALANCE Y PERSPECTIVAS 149 1. Los negocios jurídicos en el derecho privado europeo de hoy 149 2. El régimen general de los negocios jurídicos en el Perú: síntesis de su problemática 151 3. El derecho privado peruano del mañana 156 4. Preguntas 160 BIBLIOGRAFÍA 161 VOLÚMENES PUBLICADOS 181 Fon do E dit ori al PUCP PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. Lo «Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. 10 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Fon do E dit ori al PUCP INTRODUCCIÓN El que trata de cosas científicas no debe describir para sí, ni solamente para los muy adeptos a aquella clase de estudios: tiene otra misión todavía más importante que llenar, que es la de despertar la afición a dichas ciencias en aquellos individuos que tienen gran disposición para ellas. Antonio Raimondi, El Perú, 1874, p. 43 La honrosa invitación de los directores de «Lo Esencial del Derecho» para escribir el volumen dedicado a la parte general del derecho privado sobre los negocios, actos y hechos jurídicos ha representado para mí un verdadero reto. Inmediato fue el temor por la asociación que los lectores —involucrados o no en el quehacer legal— podrían establecer entre esta temática y el discurso científico, al que se censura por abstracto, distanciado de la realidad, excluyente o hasta por disimulador de aprovechamientos abusivos, muchas veces ocultos en aquellas relaciones gobernadas por el Código Civil que son solo en apariencia justas y nacidas de decisiones conscientes y libres de sus protagonistas. Intrincada, igualmente, ha sido la empresa de explicar en síntesis un apartado complejo de nuestras leyes, que origina desentendimientos desde hace más de un siglo, cuando el léxico del derecho privado germano se afincó en nuestro país, tras atravesar un puente cultural tendido en el Ochocientos: desde Europa, por obras de derecho romano y derecho natural, traducidas del alemán al francés y retraducidas al castellano; y desde Brasil y Argentina, por 12 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos sistematizaciones legislativas en las cuales florecieron las simientes arribadas del otro lado del Atlántico. El arraigo de la teoría general del negocio jurídico y de sus instituciones es secular e incuestionado entre nosotros, pero no creo —después de ser testigo de cómo se aplican en su lugar de origen— que dicho hábito haya estado a la par, jamás, con un conocimiento del sentido de calificar y sistematizar la actuación de las personas en el mundo del derecho, o de trazar una regulación legal unitaria para esta. Por ello me he propuesto aproximar a nuestra comunidad jurídica, no solo al contenido de esta área, sino a la justificación y objetivos de su disciplina, a los ideales que la inspiran y a los valores que tutela, sin perder de vista las singularidades de la sociedad peruana. El camino hacia esta meta formativa y fundamental se enmaraña, lamentablemente, por la continua e injustificada producción de leyes «sectoriales» —societarias, laborales, tributarias o concursales, por ejemplo—, en las que se «retocan» emblemáticas figuras de la parte general del derecho privado, como la capacidad, el fraude a la ley, la representación o la invalidez. Esta mala costumbre, de la cual resultan instituciones que tienen el mismo nombre, pero diferente significado según cada rama, atenta contra la cohesión del ordenamiento. Aunque no vivamos en una época de uniformidad, sino de «apología» de la diversidad —como ha resaltado Paolo Cappellini (2006), al abordar la problemática contemporánea del negocio jurídico y, con él, de las categorías generales del derecho—, es verificable que nuestra legislación «especial» no se caracteriza por responder a exigencias legítimas de distinción, sino por su proclividad a atender intereses específicos o reclamos coyunturales, a costa de la esterilización y negación de los preceptos comunes del Código Civil. Nuestro derecho vigente es «nacional solo en el nombre, pero artificioso y extranjero en substancia», como lo catalogara Oscar Miró Quesada (1912, p. 179), cuya defensa de la educación jurídica como mecanismo de nacionalización y corrección de esos defectos tiene 13 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario aún  actualidad. Una premisa tan importante como esta brilla por su ausencia en las obras jurídicas peruanas de todas las especialidades. Para mí, en cambio, es obligatorio anteponerla para la exacta comprensión del papel de mis fuentes de consulta foráneas —ajenas a una predisposición europeizante— y de mi exhortación final para buscar «nuestro propio camino», sugerida por el bello libro de Adam Webb, A Path of Our Own (2009), fruto de su trabajo de campo en la comunidad campesina de Pomatambo, en Ayacucho, años después de la derrota de Sendero Luminoso. En otro texto he recordado que al retomar mis estudios de derecho privado en Italia, mi atención se dirigió prontamente hacia la disciplina del negocio jurídico (León Hilario, 2004a, p. 5), por la grata añoranza de las lecturas de autores del viejo continente con las cuales me formé en la Facultad de Derecho de la PUCP, en el curso dictado por Lizardo Taboada Córdova (1957-2002): las de Ludwig Enneccerus y Hans-Carl Nipperdey, Heinrich Lehmann, Karl Larenz, Emilio Betti, Francesco Santoro-Passarelli, Giuseppe Stolfi, Federico de Castro y Bravo, entre otros. Más tarde, al despuntar el siglo XXI, y hallándome fuera del país, creí poder aprovechar mejor esa bibliografía, ampliarla e, incluso, innovar en tan árido terreno, que, por una aculturación desorientadora y acentuada por mis vivencias de entonces, me parecía muy urgido de actualización. Pero de la ostentación que animaba aquel proyecto personal me apartó con sapiencia, bondad y firmeza mi maestro, el profesor Luigi Corsaro (1940-2012), cuyo recuerdo refulge para mí ahora que, esperanzado en no haber sobrevalorado mi capacidad, he dedicado mis esfuerzos —como él, seguramente, habría aprobado y respaldado— a ofrecer en estas páginas no más que una panorámica divulgativa, pero al mismo tiempo crítica de la historia, actualidad y cuestionamientos de un cúmulo de principios y normas peruanas que, como los desconcertantes personajes de una célebre obra teatral de Luigi Pirandello (1921), están por siempre «en busca de autor». Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 1 EL PASADO: HISTORIA DE UN TRASPLANTE JURÍDICO Las normas jurídicas que han regido sucesivamente el Perú, desde la dominación española hasta la época actual han sido exógenas, formadas en medios extraños al nuestro, y, por lo tanto, desadecuadas desde el punto de vista de la correlación que debe existir entre las leyes y las condiciones peculiares y características de las sociedades en que surgen. Oscar Miró Quesada, La nacionalización del derecho por la extensión universitaria, 1913, p. 374 1. La vida cotidiana según la parte general del derecho privado Una pareja de novios compra un departamento y, días después, se casa. Un banco concede un préstamo a un cliente. Un grupo de amigos funda una asociación civil para promover la práctica de su deporte favorito. Un sindicato celebra con su empleador un convenio colectivo de trabajo. Una persona escribe su testamento. Una empresa constructora y su contraparte acuerdan que toda controversia ligada con su contrato de obra sea resuelta por arbitraje. Un comensal ordena un plato en un restaurante. Dos sujetos que discutían en la calle sobre quién de ellos tenía la culpa de la colisión de sus autos, ocurrida minutos antes, terminan el pleito con un acuerdo. Alguien declara públicamente que pagará una gratificación a quien le devuelva sus documentos extraviados. 16 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos Todas estas actuaciones suscitan cambios en el mundo del derecho. Los protagonistas se comprometen, intercambian bienes o servicios, resuelven sus disputas o, simplemente, fijan reglas para las cuestiones que les conciernen. Se trata de «asuntos» o «negocios» jurídicos, calificativo que comparten con las situaciones o relaciones a las cuales dan nacimiento, que cambian de acuerdo con los intereses de los involucrados, o que terminan por decisión de estos. El concepto de «negocio jurídico» cumple primariamente, por lo tanto, una función clasificatoria o taxonómica: es una abstracción de todos los actos destinados a constituir, modificar o dar fin a relaciones jurídicas, mediante reglamentaciones atribuibles a la autodeterminación individual o —como se le denomina técnicamente— «autonomía de los particulares» (Flume, 1992, § 2, p. 23). Las normas importadas y heredadas por nosotros que rigen la estructura, validez y despliegue de la actuación jurídica, junto con las atinentes a las personas, cosas y consecuencias del paso del tiempo en el ejercicio de los derechos, integran la «parte general» del derecho privado. En oposición al derecho público1, el derecho privado trata sobre las posiciones e intereses subjetivos, y los vínculos que los individuos establecen entre sí, en condiciones —hipotéticas— de libertad e igualdad (Medicus, 2002, § 1, p. 3-5). Esto se refleja en el campo legislativo. La parte general es una sección típica de los códigos que siguen el modelo alemán (Zweigert & Kötz, 1998, p. 146), en el que de las normas amplias se pasa a las específicas: de las normas sobre los 1 Son actos jurídicos «administrativos», por ejemplo, la resolución municipal que concede una licencia de funcionamiento, o la decisión de la autoridad tributaria que otorga al contribuyente un fraccionamiento de deuda. Según la Ley del Procedimiento Administrativo General, ley 27444, del 21 de marzo del 2001, estos actos son las «declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta» (art. 1.1). La semejanza con los negocios «de derecho privado» es nítida. Debe tenerse presente, en relación con esta afinidad, que las disposiciones del Código Civil «se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza» (art. IX, Título Preliminar del Código Civil; cursivas mías). 17 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario negocios jurídicos, por ejemplo, se pasa al régimen de los testamentos. La exacta aplicación de la ley en un caso concreto depende, entonces, de la cabal comprensión de esta técnica, en la que las reglas de cada apartado especial se entrelazan con los preceptos comunes (Bork, 2016, § 2, p. 33). Interpretar una compraventa obliga a considerar las normas sobre este contrato y, luego, en sucesivos niveles de abstracción, las referidas a las relaciones obligativas, a los contratos en general y, finalmente, a los negocios jurídicos (Köhler, 2004, § 3, p. 16). La redacción de las normas debe permitir su combinación armónica, por separadas que ellas estén dentro del texto del código, lo cual obliga a evitar las palabras y frases ambiguas, y las contradicciones. En nuestro Código Civil (C. c.), las disposiciones de la parte general están distribuidas hasta en cuatro libros inconexos, redactados por distintos autores, de opiniones no pocas veces confusas y disonantes (León Hilario, 2004b). Estas normas, concernientes a las personas naturales y jurídicas, negocios jurídicos, bienes, prescripción y caducidad de derechos, entre otros temas, son difíciles de apreciar como pertenecientes a un mismo conjunto. El sentido de los modelos legales importados se desconocía y sigue siendo sombrío en muchos aspectos hasta nuestros días. La explicación de los preceptos especiales en función de los generales resulta imposible. 2. Los negocios jurídicos El segundo libro del Código Civil, titulado Acto jurídico, reglamenta todo comportamiento que, de acuerdo con la voluntad de su agente o agentes, se orienta a producir cambios en el mundo del derecho. Su primera norma es una definición legislativa: «El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica» (C.c., art. 140, párr. 1). El término «acto jurídico» es impreciso (véase, más adelante, cap. I.3). La fórmula supone, además, una toma de posición en una disputa científica: la acogida de la concepción de los negocios jurídicos o «declaraciones de voluntad» del más renombrado 18 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos jurista alemán del siglo XIX, el catedrático de la Universidad de Berlín Friedrich Carl von Savigny (1779-1861): Como declaraciones de voluntad o negocios jurídicos hay que entender aquellos hechos jurídicos que no solamente son actos libres, sino en los cuales la voluntad del agente está destinada a la conformación o extinción de una relación jurídica (1840, § 114, pp. 98-99)2. La expresión «negocio jurídico» —del alemán Rechtsgeschäft, o rechtliches Geschäft, en las fuentes más antiguas— cifra las actuaciones de los particulares que causan mutaciones del statu quo jurídico, caracterizadas por responder a un impulso interno: la voluntad negocial. Las partes persiguen esos cambios, que están representados en el contenido de los negocios, y las consecuencias de su actuación se producen, precisamente, por su «destinación» hacia ellas (Kaaij, 2019, p. 2). El matrimonio, por ejemplo, cambia el estado civil de las personas. De dicho negocio jurídico familiar surgen, asimismo, deberes como la fidelidad y la asistencia recíproca para los casados (C.c., art. 287); y obligaciones, como la de contribuir para el sostenimiento del hogar según sus posibilidades y rentas (C.c., art. 300). El adjetivo «negocial» permite diferenciar la voluntad encaminada hacia resultados jurídicamente valorados de la mera intención de realizar un comportamiento, o «voluntariedad». Existen actos puramente «voluntarios», como la aprehensión, que tienen consecuencias jurídicas —la adquisición de las cosas sin dueño (C.c., art. 929)— por su sola verificación. El documento más antiguo en el que se habla de «negocios jurídicos» es una exposición sintética de derecho romano conocida como Lo Codi, que se remonta al siglo XII (Sacco, 2005, pp. 278-279). Fue escrita 2 Esta concepción tuvo notables precedentes en la bibliografía germana (Dabelow, 1794, § 329, p. 154; Thibaut, 1803, § 114, p. 94; Mackeldey, 1814, § 491, p. 572; Warnkönig, 1825, p. 265; entre muchos otros), muchos de los cuales fueron vertidos a distintos idiomas en el siglo XIX. Las traducciones fueron determinantes para que la doctrina traspasara las fronteras europeas y arribara al continente americano, donde transmutó en legislación (León Hilario, 2014a, pp. 35-36). 19 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario originalmente en lengua provenzal y se tradujo al castellano en el siglo XIV. En nuestro idioma, figura también en crónicas y textos literarios desde el siglo XVI. En 1549, según los registros de un historiador y presbítero español radicado en el Virreinato del Perú (Montesinos, 1906, p. 197), los «negocios jurídicos» dejaron de estar a cargo de los escribanos mayores de Nueva Castilla y Nueva Toledo, para pasar a la competencia de los escribanos públicos de las distintas ciudades y villas. En las famosas Elegías de varones ilustres de Indias (1589), del poeta Juan de Castellanos, se dice de un colonizador que era «capaz y diligente» y «en negocios jurídicos cursado» (p. 159). Estas son puras coincidencias terminológicas, sin embargo. Difieren absolutamente de la «categoría» del negocio jurídico, labrada por juristas germanos de fines del siglo XVIII, en el clima de la última etapa del derecho natural o iusnaturalismo tardío y de la filosofía idealista. Del iusnaturalismo tardío, su teorización se nutrió del interés por la posición preeminente del individuo en el derecho, del «amor por las definiciones y distinciones, por las abstracciones y generalizaciones lógicas», y de su «inclinación a comprender la realidad jurídica en categorías abstractas y a justificar racionalmente las instituciones» (Solari, 1918, p. 225). Por influencia del idealismo alemán, al mismo tiempo, los negocios jurídicos eran considerados como fenómenos determinados por la voluntad y libertad de sus artífices (MacMillan, 2010, p. 140). Immanuel Kant (1724-1804), máximo exponente de esta corriente de pensamiento, elevó la libertad individual a «fin propio e inmediato del derecho», cuya misión fue identificada en la tutela del «ejercicio de la libre voluntad» (Ahrens, 1872, p. 19). Estos factores dieron a la doctrina del negocio jurídico la fisonomía con la que se difundió globalmente, incluso en las leyes de repúblicas nacientes, como el Perú, donde ni la Confederación alemana ni el Imperio alemán que la sucedió tuvieron jamás injerencia política o predominio cultural. El tono de la definición de Savigny es claramente individualista, en efecto: resalta la voluntad que, desde el fuero interno, se exterioriza y engendra o pone término, libremente y según la intención del agente, a 20 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos las relaciones jurídicas. Cuando se analiza este planteamiento, es común catalogarlo como «teoría de la voluntad» o «voluntarismo». Incluso se habla de «dogma de la voluntad» o de la «soberanía de la voluntad»3. El poder de la voluntad y de la libre determinación para modificar el orden jurídico es un corolario del mencionado postulado idealista de la centralidad del individuo en el sistema, y de su aptitud para perseguir objetivos. Esta es la esencia de la concepción de Savigny, que explica por qué la ausencia de la voluntad implica la nulidad del negocio jurídico, y por qué la irregularidad del proceso formativo de la voluntad justifica su impugnabilidad. En nuestro Código Civil, la falta de manifestación de voluntad4 y la simulación absoluta —legalmente identificada como supuesto de ausencia de voluntad real de celebración— son causales de nulidad del negocio (C.c., art. 190 y 219, incisos 1 y 5); y los vicios de la voluntad determinan la anulabilidad del negocio (C.c., art. 221, inciso 2). Muchas, sin embargo, son las ocasiones en las que la propia normativa del Código Civil contradice lo estipulado en su definición legislativa «voluntarista». Se ha desoído la advertencia de un jurista que participó en la redacción del Código Civil alemán (BGB) de 1896 —en vigor hasta la fecha, desde el año 1900—, para quien todas las concepciones del negocio jurídico eran admisibles, siempre que el desarrollo de los temas específicos de esta materia fuese coherente con la definición adoptada (Windscheid, 1887, § 69, p. 187, nota 1). En los manuales universitarios y tratados alemanes la formulación de Savigny empalideció hace mucho tiempo (Schmidt, 2006) por cuestionamientos como los siguientes: a. Se opuso a la teoría de la voluntad de la prevalencia del elemento de la declaración para la seguridad de las operaciones comerciales, 3 Estos usos son antiguos y equívocos. Savigny asignaba un papel trascendental a la declaración, como momento de exteriorización de la voluntad (1840, § 134, p. 258), que la vuelve reconocible para los demás (Brutti, 1980, p. 289). 4 Sobre el uso del término «manifestación de voluntad» en lugar de «declaración de voluntad», véase lo que se señala más adelante (cap. II.4). 21 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario respecto del cual existe mayor certeza (teoría de la declaración). Ambas visiones fueron ponderadas durante la elaboración del BGB. El régimen aprobado es ecléctico (Faust, 2018, § 19, p. 173)5. b. Los negocios jurídicos pueden constituir operaciones complejas en las que concurre más de una declaración de voluntad, como acontece, destacadamente, en los contratos (Enneccerus & Nip- perdey, 1960, § 145, p. 895). No hay equivalencia de significado, entonces, entre los «negocios» y las «declaraciones de voluntad». La declaración de voluntad es el «medio» para realizar los negocios jurídicos y para determinar qué efectos deben producir (Leenen, 2015, § 5, p. 57). c. Ninguna iniciativa individual puede ser reconocida por el derecho sin una validación heterónoma, es decir, estatal, de los intereses involucrados y autorregulados. Los negocios jurídicos son vehículos o instrumentos de la «autonomía de los particulares» (Medicus, 2002, § 17, p. 74), mediante los cuales estos ordenan libremente las facetas de su vida, actuadas en el escenario del derecho, y estructuran a voluntad sus relaciones jurídicas (Köhler, 2004, § 5, p. 39). La configuración «privada» y «autónoma» de dichas relaciones se realiza en el marco del ordenamiento jurídico, y comprende su establecimiento y la formulación de su contenido, bajo la responsabilidad de sus artífices (Dörner, 2019, p. 89)6. 5 En el siglo XX, apareció la «teoría de la vigencia» de Karl Larenz (1903-1993), que, dejando atrás la pugna entre voluntad y declaración, enfatizó el significado de esta última como un acto humano de comunicación social (Larenz & Wolf, 2004, § 24, p. 443) compuesto por proposiciones —«compro», «doy en herencia», «me caso»— que pretenden «valer» jurídicamente, es decir, producir las consecuencias «declaradas». 6 La Constitución Política peruana estatuye: «La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato» (art. 62, párr. 1). A su vez, el Código Civil señala: «Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo». La fundamentación constitucional de estas libertades, que nuestra legislación reconoce a propósito de la contratación, pero que son aplicables a todos los negocios jurídicos, es típica 22 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos d. Se generalizó, en fin, la visión del negocio jurídico como un Tatbestand, o sea, como un hecho o conjunto de hechos de la realidad —uno de los cuales es, necesariamente, una declaración de voluntad— que el derecho describe y enlaza con la realización de las consecuencias queridas por sus protagonistas (Brox & Walker, 2010, § 4, p. 49)7. En el Perú, sin embargo, las teorizaciones de los juristas italianos han tenido mayor influencia que las de los alemanes: la teoría «preceptiva» de Emilio Betti, la teoría «realista» de Renato Scognamiglio, la teoría «normativa» de Luigi Ferri, la teoría «axiológica» de Angelo Falzea, y la teoría «antropológica» de Rodolfo Sacco. Cuando se elaboró nuestro Código Civil vigente, solo había familiaridad con la posición de Betti, por la traducción al castellano de la primera edición de su tratado dedicado a esta temática, y con la tesis voluntarista-liberal, también difundida en Hispanoamérica, de Giuseppe Stolfi. Así, el debate académico local en la doctrina germana, donde se considera que la teoría del negocio jurídico está basada enteramente en el «principio de autodeterminación» y en el derecho a la «libertad general de acción» (Leenen, 2015, § 1, pp. 1, 4; entre otros), consagrado en la Ley Fundamental (Constitución) alemana de 1949: «Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral» (art. 2, párr. 1). También nuestra Constitución reconoce el derecho fundamental al «libre desarrollo y bienestar» (art. 2, inciso 1). 7 En un fallo de nuestra Corte Suprema —tácitamente basado en fuentes germanas, igualmente acalladas, de Taboada Córdova (2002, p. 148)— se señala, ni más ni menos, que: «[L]os actos o negocios jurídicos son supuestos de hecho conformados por una o más manifestaciones de voluntad emitidas por los sujetos con el propósito de alcanzar un resultado práctico, el cual, tutelado por el ordenamiento legal, se convierte en un resultado jurídico que consistirá en crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas» (sentencia Cas. 3098-2011-Lima, del 30 de julio de 2012, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de julio de 2013). «Supuesto de hecho» es una traducción inexacta al castellano, pero a la vez tradicional, del término Tatbestand, del alemán, o fattispecie, del italiano. Irti define este concepto como la abstracta «descripción o imagen [...] de un hecho futuro o de una clase de hechos futuros, que la norma considera dotados de cierto grado de probabilidad» (2016, p. 22). El negocio jurídico sería, entonces, una figura o modelo «típico y general» al cual son reconducibles los negocios jurídicos «concretos». 23 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario se limitó, en las dos últimas décadas del siglo XX, a hacer eco —más intuitivo que informado— de las críticas itálicas contra el voluntarismo, a pesar de nuestra definición legislativa. Todos los demás enfoques italianos, incluidos el que rechaza la categoría del negocio jurídico, por simbolizar un modelo de organización social y económica superado (Galgano, 1978), y el que lo reduce a «categoría historiográfica» o instrumento útil para reconstruir una fase histórica de la doctrina italiana (Irti, 1990, p. 572), han tenido menor difusión. En los últimos años, la doctrina extranjera que ha ganado más atención, gracias a los estudios de Rómulo Morales Hervias (2007), es la de los autores portugueses, como Carlos Ferreira de Almeida (1992), Paulo Mota Pinto (1995) y António Menezes Cordeiro (2005), todos provenientes de un país que ha asimilado ejemplarmente el modelo alemán. De Brasil, por otro lado, ha tenido acogida la obra de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1954), la cual tiene el atractivo adicional, para nosotros, de enmarcarse en una legislación —la del Código Civil brasileño de 1916— inspiradora de nuestro Código Civil de 1936, en el cual se incluyó por primera vez un régimen sobre los actos jurídicos (véase, más adelante, cap. II.1). 3. Los actos jurídicos en sentido estricto Cuando se empezó a generalizar el uso de la expresión «negocio jurídico» no se le diferenciaba del «acto jurídico» (Rechtshandlung). Las sistematizaciones de los juristas alemanes en la segunda mitad del siglo XIX, en cambio, sí plantearon un deslinde (León Hilario, 2004a). El negocio jurídico es un «acto», pero no todos los actos son negocios jurídicos, ni se someten, por lo tanto, a las disposiciones relativas a estos. La distinción no figura en el BGB, pero sí en códigos civiles inspirados en él, como el portugués (1966) y el brasileño vigente (2002)8. 8 En el de Portugal se señala: «A los actos jurídicos que no son negocios jurídicos les son aplicables, en la medida en la analogía de las situaciones lo justifique, las disposiciones 24 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos Fue mérito de Alfred Manigk (1873-1942), profesor de la Universidad de Marburg, la forja de una subclasificación de los actos jurídicos «en sentido estricto» (1927, p. 669), difundida en los países bajo la influencia del derecho privado germano: a. Los actos puramente exteriores, como el hallazgo de tesoro, la especificación, que consiste en la producción de una cosa mueble por medio de la transformación de materiales, y que hace al artífice propietario de lo creado (C.c., art. 937, párr. 1), o la invención. En todos estos actos, la consecuencia jurídica —adquisición de la propiedad— surge de la sola realización del comportamiento del agente, sin necesidad de que este declare su voluntad y al margen de su intención. Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras y conchas de abanico que se hallan en el mar o en los ríos, o en sus playas u orillas, se adquieren «por quien las toma» (C.c., art. 929). En la cacería y en la pesca, los animales y peces son adquiridos «por quien los coge» (C.c., art. 930). b. Los actos de ejecución de decisiones interiores, como el consentimiento, las aprobaciones o permisos, la constitución de domicilio y la administración o gestión de patrimonios o cuentas. En todos estos actos, las consecuencias jurídicas también dependen de la realización de un comportamiento, pero se toma en cuenta, asimismo, la voluntad del agente, no en cuanto a la actividad en sí, sino a la consecuencia. Se necesita, por ejemplo, autorización expresa del propietario para buscar tesoro en un terreno ajeno cercado, sembrado o edificado (C.c., art. 934, párr. 1). El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar (C.c., art. 33). La administración del patrimonio de los hijos es deber y derecho de los padres que ejercen la patria potestad (C.c., art. 423, inciso 7). del capítulo anterior [o sea, las concernientes al negocio jurídico]» (art. 295). En el de Brasil: «A los actos jurídicos lícitos que no son negocios jurídicos se les aplican, en lo que correspondiere, las disposiciones del Título anterior [o sea, una vez más, las relativas al negocio jurídico]» (art. 185). 25 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario c. Las comunicaciones, que se subclasifican, a su vez, en comunicaciones «de lo que se conoce o se sabe», como las notificaciones o avisos sobre hechos; y comunicaciones «de lo que se quiere», como las solicitudes. Estos actos son solo informativos: la voluntad los anima, pero no tienen eficacia constitutiva ni modificadora de relaciones jurídicas. Son declaraciones voluntarias, pero no negociales. En la ejecución de contratos de obra destacan por su importancia las comunicaciones recogidas en los «asientos del cuaderno de obra». Son declaraciones del constructor o supervisor que dejan constancia de todas las incidencias del proceso constructivo. Cuando informan sobre un evento que interrumpe o retrasa la prosecución de las labores —un fenómeno de la naturaleza, como el mal tiempo o la decisión de una autoridad— la comunicación resulta decisiva para dirimir, a favor del constructor, el otorgamiento de una ampliación de plazo. En los manuales alemanes contemporáneos (Bork, 2016, § 12, pp. 164-168; entre otros), se prefiere diferenciar los negocios jurídicos de los «actos reales», que no contienen una declaración de voluntad y que producen efectos por su mero acaecimiento, y de los «actos semejantes a los negocios jurídicos», que, por parecerse a estos, admiten la aplicación parcial, por analogía, de sus normas (Larenz & Wolf, 2004, § 22, p. 397). Ejemplo de acto real es, por excelencia, la entrega de una cosa (Faust, 2018, § 2, p. 41), que en nuestro derecho produce la adquisición derivativa de la posesión (C.c., art. 900) y, salvo disposición legal diferente, la transferencia de propiedad de los bienes muebles (C.c., art. 947). Ejemplos de actos semejantes a los negocios jurídicos son dos figuras típicas del derecho de las relaciones obligativas (libro VI del Código Civil): (i) la interpelación, que es el reclamo del acreedor a su deudor para que ejecute la prestación debida, y cuyo efecto legal es constituir en mora al incumplido (C.c., art. 1333, párr. 1); y (ii) el cumplimiento de las obligaciones, que constituye un acto «debido» —no un acto «libre»— para el deudor, y mediante el cual 26 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos se extingue el vínculo con el acreedor (C.c., artículos 1220 y siguientes). Las consecuencias de los «actos jurídicos» se producen independientemente de la circunstancia de si fueron queridas o no (Dörner, 2019, p. 91). Diferenciar los actos de los negocios jurídicos es importante porque así se delimita el ámbito de las disposiciones sobre estos últimos. Como los actos jurídicos en sentido estricto no son negocios y su eficacia depende solo de su realización, no admiten ser calificados como nulos o anulables ni se pueden sujetar a condiciones o plazos. Solo se exceptúa de esta regla, por las razones señaladas, a los actos semejantes a los negocios jurídicos. Así, se puede enfocar con nitidez una institución muy importante: el consentimiento informado, que, por ley, se requiere de los pacientes para el tratamiento médico y de los titulares de datos personales para la gestión de su información por terceros (Hellwege, 2014, 369). Según nuestra legislación especial9 sobre salud y tutela individual frente al tratamiento de datos personales, la omisión del consentimiento es fuente de responsabilidad civil, penal y administrativa. No interesa discutir, por ejemplo, si este acto ha presentado algún vicio de la voluntad del paciente o del titular de los datos. Puede haber representación, simulación o invalidez en el consentimiento, ciertamente, por su afinidad con los negocios jurídicos, pero dicho acto es relevante por otorgar licitud —y eximir de responsabilidad, por lo tanto— a la intervención externa al paciente o al titular de los datos, siempre que se informe a estos las finalidades y características del tratamiento o gestión a realizar. Existen, finalmente, otros actos jurídicos que constituyen fuentes de responsabilidad civil extracontractual. En el derecho privado alemán se les denomina «actos ilícitos». Su nota saltante, en dicha experiencia, 9 La Ley General de Salud, ley 26842, del 20 de julio de 1997, establece «Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo» (art. 4, párr. 1). A su vez, la mal titulada Ley de Protección de Datos Personales, ley 29733, del 3 de julio del 2011, señala que: «los datos personales solo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, salvo ley autoritativa al respecto. El consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco» (art. 13, numeral 5). 27 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario es la violación de normas generales de conducta (Lehmann, 1962, § 39, p. 324), de la cual nace, como relación jurídica, la obligación de resarcimiento de los daños ocasionados. No es relevante para ello que el agente haya obrado con la voluntad de realizar el acto o producir su efecto. Sí son importantes, pero como «criterios de imputación», el dolo y la culpa: la intención o conciencia que anima al dañador y la infracción de un estándar de conducta. En nuestro ordenamiento, el que causa a otro un daño con dolo o culpa está obligado a resarcirlo (C.c., art. 1969). 4. Los hechos jurídicos En el planteamiento de Savigny, el negocio jurídico es una especie de acto jurídico. Pero los actos se inscribían, a su vez, en una categoría todavía más general, la de los «hechos jurídicos» (juristische Tatsachen), o sea de los «eventos que determinan el nacimiento o el fin de las relaciones jurídicas» (Savigny, 1840, § 104, p. 3). Lo que se buscaba, siempre en concordancia con los postulados del idealismo, era estructurar el sistema jurídico sobre bases empíricas (Reis, 2014, p. 101), de modo que todos los fenómenos reales tenían que integrarse a la configuración jurídica del mundo. Se hizo común en los tratados decimonónicos el enunciado de que: «los vínculos jurídicos de las personas con las cosas del mundo exterior, las relaciones jurídicas, se originan, terminan y modifican mediante hechos a los cuales el derecho positivo confiere tal efecto» (Regelsberger, 1893, § 118, p. 436). Cuando estos acontecimientos o sucesos tienen lugar sin la acción humana se utiliza la expresión «hechos naturales»10 o hechos jurídicos «en sentido estricto». 10 Los hechos jurídicos han sido regulados en algunos códigos civiles, como el argentino, y el francés, reformado el 2016. En este último, la principal distinción entre «actos» y «hechos jurídicos» es de índole probatoria: «la prueba de los hechos jurídicos es libre y puede realizarse con cualquier medio, mientras que la de los actos jurídico está reglamentada» (Fabre-Magnan, 2019, pp. 11-12). En el de Cuba (1987), en el título sobre las «causas que generan la relación jurídica», se definen los «acontecimientos naturales», 28 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos Son hechos jurídicos, por ejemplo: el nacimiento y la muerte de las personas naturales, que ocasionan, respectivamente, el inicio (C.c., art. 1, párr. 1) y el fin de la personalidad jurídica (C.c., art. 61); el aluvión, que es un fenómeno natural en el que la fuerza de un río produce uniones de tierra o incrementos en el terreno ribereño de alguien de manera imperceptible y sucesiva, y hace propietario del aumento al titular del predio así se hubiere beneficiado (art. 939 C.c.); y la reproducción de los animales domésticos o de granja, del que surge el derecho de propiedad para el dueño de la hembra (C.c., art. 946, párr. 1). Resalta entre los hechos jurídicos, igualmente, el transcurso del tiempo, que no depende, en absoluto, de la actividad humana, pero que es tomado en cuenta en muchas disposiciones del Código Civil, como, por ejemplo: la adquisición de la mayoría de edad y de la capacidad de obrar de las personas naturales desde los dieciocho años (C.c., art. 42), salvo casos excepcionales; la usucapión o prescripción adquisitiva de propiedad, que es un modo de adquirir la propiedad como efecto de la posesión de un bien por cierto período (C.c., art. 950 y 951, para los casos de bienes muebles o inmuebles, respectivamente); la prescripción de derechos, que impide al titular de estos su ejercicio una vez vencidos los plazos fijados en la ley (C.c., art. 2001); y la caducidad de derechos, que produce la extinción de estos y de la acción respectiva (C.c., art. 2003). También los fenómenos atmosféricos, como las lluvias, heladas, crecidas del cauce de los ríos, etcétera, pueden ser tomados en cuenta jurídicamente como circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, y liberar de responsabilidad civil al deudor afectado frente al acreedor, por los daños derivados del incumplimiento o demora en la ejecución de una obligación (C.c., art. 1315 y siguientes). La eficacia de las coberturas de seguros también puede depender de dichos eventos. Resalta en cuanto a este tema, por su originalidad, la sistematización elaborada por Falzea, quien, apartándose de la tradicional tríada de los como los «hechos que ocurren con independencia de la voluntad del hombre y tienen los efectos jurídicos que la ley les atribuye» (art. 48). 29 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario «hechos, actos y negocios», distingue entre «hechos» y «comportamientos». La subdivisión de los hechos jurídicos que plantea es como sigue: a. Naturales, que no son causados por la actividad humana sino por la fuerza de la naturaleza, creadora, destructora o modificadora de las cosas, como en la avulsión, el aluvión, la generación de frutos, y el transcurso del tiempo. b. Vitales o de la vida material, que también son causados por la fuerza de la naturaleza, pero ejercida sobre los seres humanos, como la concepción, el nacimiento, la vejez, la muerte y las enfermedades. c. De sentimiento, emocionales, intelectivos o espirituales, que exteriorizan los instintos e impulsos emotivos humanos, como la reconciliación (C.c., art. 346), el perdón (C.c., art. 669), el miedo a sufrir un mal inminente (C.c., art. 215) o el temor reverencial (C.c., 217). d. De conocimiento, que tienen relación con las representaciones subjetivas de los seres humanos, como el error-vicio (C.c., art. 201 y siguientes), la buena fe —entendida como la suposición o creencia de que se obra o realiza una acción sin causar daño a nadie con ella— (C.c., art. 827), el dolo —que es intención, pero también conciencia de estar causando un daño— (C.c., art. 1318), o la culpa —entendida como previsibilidad fallida de un daño— (C.c., art. 1319 y 1320) (Falzea, 1997, pp. 329-604). 5. Recepción del derecho privado germano y desarrollo económico El régimen legal de los negocios jurídicos se instauró en el Perú a partir de nuestro Código Civil de 1936. Su fuente fue el Código Civil de Brasil de 191611, el cual fue heredero a su vez de un esbozo redactado 11 El primer Código Civil brasileño (1916) señaló: «Todo acto lícito que tenga por fin inmediato adquirir, resguardar, transferir, modificar o extinguir derechos se denomina 30 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos en 1860 por el jurisconsulto Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), un atento lector de Savigny y de la doctrina alemana traducida al francés (Schmidt, 2009, p. 36). Su proyecto fue pionero en América en la codificación de una «parte general», con una sección sobre hechos y actos jurídicos12. «Los actos jurídicos —anotó— son declaraciones de voluntad cuyo fin inmediato es crear, modificar o extinguir derechos, porque en este sentido se expresa la voluntad de los agentes» (1860, p. 270). Esta propuesta fue seguida en el primer Código Civil argentino (1869, p. 329)13, cuyo autor fue Dalmacio Vélez Sarsfield (1800-1875), quien consignó como fuente de su definición una obra, famosa en España y América Latina, del romanista francés Joseph Louis Elzéar Ortolan (1847). En la sentencia emitida por nuestra Corte Suprema en el Quinto Pleno Casatorio Civil del 201314, se dedican pasajes innecesarios y extensos a la definición, tratamiento, origen y evolución del negocio jurídico. La definición adoptada por nuestros magistrados, en abierto contraste con la del Código Civil, parece ser la realista de Scognamiglio: el negocio jurídico como «autorregulación de intereses privados» (2008, p. 130). Fuera de su falta de concordancia, el fallo comprobó la vigencia de esta categoría entre nosotros, a pesar de que la normativa del Código Civil no incluye el término «negocio jurídico», y ha mantenido, fiel a la plantilla brasileña de 1916, la traducción literal de la expresión gálica acte juridique, que ha llevado a varios autores nacionales a creer, erróneamente, que existe una «teoría francesa del acto jurídico», opuesta acto jurídico» (art. 81). Esta definición fue excluida en la codificación del 2002, actualmente vigente. 12 Quizás sugerida por alguna lectura portuguesa (Rocha, 1847, p. V), que sirvió de puente cultural entre Brasil y Alemania (Schmidt, 2009, p. 336) 13 El actual Código Civil y Comercial de la Nación argentina (2014) indica: «El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas» (art. 259). 14 Sentencia Cas. 3189-2012-Lima Norte, del 3 de enero del 2013, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de agosto del 2014. 31 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario a una «teoría alemana del negocio jurídico» (Taboada Córdova, 2002, p. 43 y ss.; entre otros). Esta visión es desmentida por la propia doctrina francesa (Coumaros, 1931, p. 17) y por los autores atentos a las cuestiones filológicas (Sacco, 2008). Del negocio jurídico se habla también en nuestra legislación especial: en la Ley de Títulos Valores, ley 27287, del 6 de junio de 200015; y en la Ley del Sistema Concursal, ley 27089, del 5 de agosto de 200216. Asimismo, como he verificado en otra ocasión (León Hilario, 2014a, p. 85), en sentencias del Tribunal Constitucional y en directivas y pronunciamientos de organismos reguladores, como la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (Osce) y la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp). En cuanto a la doctrina, el magistrado Francisco Samanamú Marcos (1861-1948) fue, tal vez, el primer autor peruano que expuso una taxonomía de los «acontecimientos jurídicos», conformada como sigue: • Los actos del hombre realizados con intención jurídica —las acciones concretas y omisiones—; • Los sucesos o hechos que ocurren en la vida jurídica, sin participación de la voluntad del hombre; y 15 «Artículo 112: La desposesión e ineficacia del título valor por causas que no fueses previstas en la presente Sección solo dará lugar a las acciones personales que puede originar el negocio jurídico o el acto ilícito que la hubiere producido» (cursivas mías). 16 «Artículo 66: 1. El Plan de Reestructuración es el negocio jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a las particularidades y características propias del deudor en reestructuración» (cursivas mías). 32 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos • Los hechos de pura creación jurídica, como las presunciones (1911, p. 302). Tales acontecimientos o hechos constituían, para Samanamú, el «título u origen práctico de las relaciones de derecho» (1911, p. 128). Nuestro compatriota no identificó sus fuentes de consulta. Él mismo confiesa, en la página liminar de su obra —un manual de instituciones del derecho civil que alcanzó dos ediciones, pero que no tuvo mayor resonancia (Cornejo, 1921, p. II)— que su exposición se compone de extractos de obras de tratadistas europeos y americanos, cuyo nombre no precisa, a propósito, para no «empedrar el texto» (Samanamú, 1911, p. 3). En su clasificación se percibe más la influencia de Ortolan (1847, p. LXIX), que la de Savigny, aunque la obra del jurista alemán era conocida en el Perú (Vidaurre, 1834, p. V). Entre las materias enseñadas en el Convictorio de San Carlos en 1861, en la cátedra de Derecho Civil Patrio, a cargo del profesor piurano Manuel Santos Pasapera, figuraba la «nulidad de los actos jurídicos». Los títulos finales de un proyecto de Código Civil, elaborado en 1887 por una comisión en la que también participó Santos Pasapera, estaban dedicados a la nulidad y rescisión «de los actos jurídicos» (art. 3076 y ss.). Si no se consideran el poder de nuestras élites legisladoras y su altiva visión eurocéntrica es imposible comprender por qué los países de América Latina, recién independizados, dieron cabida en sus códigos civiles a este aparato conceptual, extraño a su realidad, e inadecuado como normativa «nacional». La independencia de las colonias españolas en esta parte del mundo —escribe Mariátegui (1994a, p. 289)— «no brotó espontáneamente de nuestro suelo»: en el plano ideológico, esa gesta tuvo sus raíces en los postulados liberales de la Ilustración francesa, que exaltaban el derecho de propiedad y la libertad para contratar, y no el papel de la voluntad en la creación del derecho, realzado, en cambio, por la Ilustración germana, cuya repercusión global fue menor. La tendencia de esta última era conservadora, legitimadora de las estructuras sociales alemanas del siglo XIX y «antidemocrática» en el 33 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario plano político (Ascarelli, 1960, p. 47, nota 134). Además, a pesar de haber inspirado el pensamiento emancipador de notables precursores peruanos, como Juan Pablo Viscardo y Guzmán, aquellas ideas revolucionarias fueron abandonadas, a la postre, por la clase dominante: los criollos que, a contracorriente de un proyecto nacional, preservaron las estructuras discriminadoras típicas de la organización socioeconómica del virreinato (Macera, 1978, p. 182). La filosofía idealista alemana, por otro lado, llegó tardíamente al Perú (Núñez Hague, 2004, p. 31). Uno de sus representantes más notables, Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), profetizaba que América se transformaría en el territorio del porvenir cuando dejara de ser un espacio donde todo lo que acontece es «eco del viejo mundo y el reflejo de ajena vida» (2013, p. 285). La comparación jurídica es de auxilio para explicar este embrollo. El jurista peruano Carlos Arenas y Loayza (1885-1955) escribió a comienzos del siglo XX: La mayoría de las legislaciones del mundo son imitaciones de las que existieron en pueblos más adelantados; y sería incompleto el estudio del desenvolvimiento del derecho en la humanidad, e infundadas sus conclusiones generales, si no se examinara a la vez la implantación y el progreso sucesivo de las instituciones jurídicas por la imitación de leyes extranjeras (1908, p. 1). El derecho se transforma en las distintas experiencias —según ha teorizado Sacco (1988)—, por «imitación» antes que por creación o innovación. Se imita, entre otras razones, para modernizar el derecho nacional, por admiración del nivel de cultura o desarrollo que se supone alcanzado en el lugar de donde se toma el modelo. Esta perspectiva dinámica de las mutaciones en el derecho grafica bien lo ocurrido con la circulación del modelo del negocio jurídico hacia el Perú. Su arribo no se debió a la asunción, por parte de los codificadores, de la filosofía y valores de esta categoría en Alemania. Se buscaba, simplemente, «modernizar» el derecho nacional con una importación, o, como prefiere Alan Watson (1974), un «trasplante jurídico». Solo que trasladar el derecho de un 34 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos país a otro sin un serio análisis de las posibilidades del modelo jurídico elegido para echar raíces fuera de su contexto de origen, suele tener un resultado equiparable al rechazo de un trasplante: el mal funcionamiento del injerto. La distorsión del modelo original fue inevitable, igualmente, porque la recepción y adaptación del derecho privado germano no se realizó en el Perú a partir de fuentes originales, sino indirectamente, desde las experiencias de Brasil y Argentina. La teoría de los trasplantes jurídicos ha sido objeto de muchas críticas (Legrand, 1997; entre otros), pero estas no han mellado su valor descriptivo. Una vez constatado lo ocurrido, hay que mirar más allá y trabajar en la construcción de un derecho propio. Como se ha hecho notar (Somma 2014, p. 127), la recepción del derecho extranjero nunca es puramente estática ni pasiva, aunque la creencia en la potencia de irradiación cultural de los modelos europeos continentales hacia otras latitudes pueda llevar a pensar que en estas la creación de un derecho autóctono es imposible, por escasez de imaginación y creatividad. Hoy, la «crítica» de la comparación jurídica rechaza el uso estratégico de este análisis para sostener la hegemonía de una u otra cultura jurídica (Frankenberg, 2016, p. 32). La legislación y la jurisprudencia del derecho común anglosajón o common law es ajena, en cambio, a la taxonomía sobre negocios, actos y hechos jurídicos. En el pasado, sí hubo obras inglesas, estadounidenses, australianas e indias para la formación universitaria, en las que la temática tuvo acogida (Ferson, 1945, pp. 135 y ss.; entre otros), en una época de admirable apertura cultural a la influencia y al diálogo con los juristas del civil law. Hoy, por el contrario, no sorprende leer que, para los juristas del common law, el instrumental jurídico y el accionar de sus colegas del civil law resultan «superficiales, ingenuos e impracticables» (Cappalli, 1998, p. 87). Críticas como estas han tenido eco entre nosotros, con una resonancia amplificada por la frustración de la sociedad civil ante la ineficacia de las leyes y los males de siempre de la administración de justicia. Se ha llegado a sostener que el distinto nivel de desarrollo 35 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario económico de los países, su crecimiento o retraso, dependería de sus «orígenes jurídicos» (La Porta y otros, 1997; y un cúmulo de escritos posteriores): de la tradición jurídica heredada o de aquella con cual un país tenga afiliación. Así se pretende explicar el crecimiento y progreso de las áreas irradiadas por el common law, y, en oposición, el retraso de aquellas ligadas a otras tradiciones, como la del civil law. Si estas propuestas fuesen verosímiles, el caos reinante en el derecho inmobiliario peruano, debido a la corrupción de funcionarios y la práctica impune de los delitos contra la fe pública, como la falsificación de documentos, debería considerarse una consecuencia de la fatalidad de ser herederos del sistema notarial y registral español, carente de remedios legales eficaces para tutelar la propiedad (Gonzales Barrón, 2015), y en el que la confianza de la parte adquirente en la información registrada, aunque esta se revele ulteriormente como fraudulenta, prevalece sobre la acción de nulidad. La ley peruana avalaría esta lectura: «El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que los sustentan» (C.c., art. 2014, párr. 1; cursivas mías). El origen europeo de nuestro derecho explicaría, entonces, la inseguridad jurídica reinante en las operaciones inmobiliarias. El sesgo de semejante perspectiva es evidente y la ha hecho merecedora de lapidarios cuestionamientos (Merino Acuña, 2016, p. 236 y ss.). No debe desconocerse, empero, que las decisiones de política del derecho, es decir, de legislar en uno u otro sentido, siempre condicionan la suerte de la institución importada cuando no se toman en cuenta las características del ambiente en que será aplicada. Ante la ausencia de recursos idóneos, en todos los niveles, incluidos el de la jurisprudencia y doctrina, para una adecuación sin contratiempos de las instituciones trasplantadas al Perú desde el derecho privado germano, que garantice a estas, por lo menos, la salvaguarda de los nobles objetivos 36 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos que las distinguen y justifican hasta hoy en su lugar de proveniencia, el régimen general de los negocios jurídicos ha mostrado, durante toda su historia en nuestro país, un fuerte contraste con la realidad. Arenas y Loayza reprochaba a nuestros legisladores, justamente, por su «falta de sentido práctico, de observación de las costumbres y necesidades enteramente nacionales», porque «las costumbres de las naciones, por semejantes que sean, siempre presentan alguna particularidad que las distingue; y, en consecuencia, toda legislación ha de tener su parte propia, original» (1908, pp. 7-8). 6. Preguntas 1. ¿En qué consiste la función clasificatoria del negocio jurídico? 2. ¿Qué papel cumple la parte general de los códigos civiles? 3. ¿Qué utilidad reviste la distinción entre actos y negocios jurídicos a propósito del consentimiento al tratamiento médico o al tratamiento de datos personales? 4. ¿Qué factores históricos determinaron la presencia del negocio jurídico en el derecho privado y en el Código Civil peruano? 5. ¿Qué consecuencias acarrea la contradicción entre la definición legislativa del negocio jurídico y el tratamiento de las distintas instituciones de la parte general? 6. ¿Por qué la teoría general y el régimen del negocio jurídico, según el Código Civil, contrastan con la realidad peruana? Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 2 EL PRESENTE: LAS INSTITUCIONES DEL LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL Para saber acto jurídico y negocio jurídico es necesario conocer, por lo menos, todo el derecho privado [...]. Por consiguiente, para un alumno que recién se inicia en el estudio del derecho, esta materia es un hueso duro de roer. Jorge Eugenio Castañeda, El negocio jurídico, 1972, p. 121 1. Existencia, validez y eficacia de los negocios jurídicos En el camino hacia su reconocimiento jurídico y la producción de sus consecuencias, los negocios son objeto de tres juicios: el de existencia, el de validez y el de eficacia (Pontes de Miranda, 1954). Esta triple evaluación no proviene del derecho privado alemán, sino de una combinación de culturas ocurrida en Brasil (Schmidt, 2014). La «existencia» se refiere a la presencia misma del negocio. Se deduce, por lo tanto, de la verificación de su composición molecular, o sea, de la concurrencia de los elementos estructurales de la manifestación de voluntad: la voluntad negocial y su exteriorización. La «validez» del negocio significa su conformidad al modelo legal y depende del cumplimiento de los requisitos señalados en el Código Civil (C.c., art. 140, párr. 2). La «eficacia» es el despliegue transformador de la 38 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos realidad jurídica, que requiere examinar los términos específicos del negocio celebrado, así como el cotejo de su contenido con diversas normas especiales. Cada uno de estos atributos puede tener relevancia para el derecho en sentido negativo, además. Hay negocios jurídicos inexistentes, inválidos e ineficaces: Para que algo valga es necesario que exista. No tiene sentido hablar de validez o de invalidez respecto de lo que no existe. La cuestión de la existencia es previa. Solamente después de afirmar que algo existe se puede pensar en su validez o en su invalidez. No todo lo que existe es susceptible de ser discutido en cuanto a si vale o no vale. No es dado afirmar ni negar que el nacimiento, la muerte, la avulsión o el cumplimiento valgan. Ello no tiene sentido Tampoco es dado respecto de lo que no existe: si no hay un acto jurídico, no hay nada que pueda ser válido o inválido. Los conceptos de validez o invalidez solo se refieren a actos jurídicos, o sea, a actos humanos que entrarán (plano de la existencia) en el mundo jurídico, y se tornarán, así, en actos jurídicos. [...]. Los hechos jurídicos, así como los actos jurídicos, pueden existir y no ser eficaces. El testamento antes de la muerte del testador no tiene eficacia distinta de la de ser un negocio jurídico unilateral que aguarda, perfecto, el momento de su eficacia. Hay hechos jurídicos que son ineficaces, pero de los cuales no se puede discutir su validez o invalidez. Como regla, los actos jurídicos nulos son ineficaces; sin embargo, la ley puede conferir efectos a lo que es nulo (Pontes de Miranda, 1954, p. 6-7). Esta teoría tiene virtudes comprobadas para explicar estos conceptos en el derecho peruano, porque el material legislativo sobre el cual Pontes de Miranda elaboró sus reflexiones fue la plantilla de nuestro Código Civil de 1936 y del vigente: el Código Civil brasileño de 1916, en el que se señalaba que «para la validez del acto jurídico se requiere agente capaz, objeto lícito y forma prescrita o no prohibida por la ley» (art. 82). Es un 39 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario planteamiento que garantiza la uniformidad del lenguaje normativo y doctrinal, de acuerdo con las exigencias de una parte general. Permite evidenciar, por ejemplo, el uso incorrecto de las calificaciones de «nulo» y «anulable», propias del plano de la invalidez negocial, pero que en nuestro Código Civil (C.c., art. 224, 227) se aplican a la relación obligativa, que es más bien engendrada por ciertos negocios, como los contratos. También precisa el sentido de la «ineficacia», usada aisladamente en el régimen de la acción pauliana, contra los negocios en fraude de acreedores (C.c., art. 195 y ss.), y de las irregularidades en el ejercicio de los poderes de representación (C.c., art. 161). 2. Negocios jurídicos inexistentes El elemento visible del negocio jurídico, si por elemento se entiende parte de su estructura, es la declaración —en nuestro Código Civil la «manifestación»— de voluntad. Esta representa el núcleo del negocio jurídico, pero en su interior, animando el proceder del agente, también late una fuerza espiritual, encaminada a un cambio del orden de las cosas o a un desenvolvimiento al cual el ordenamiento jurídico concede reconocimiento y reviste de validez: la voluntad negocial. No hay negocio jurídico si están ausentes la voluntad negocial o la exteriorización de tal voluntad. No hay matrimonio mientras la voluntad de los contrayentes respecto de las nupcias no se exteriorice en sentido afirmativo: el silencio de uno de ellos basta para descartar el enlace. Tampoco hay contrato «mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones» (C.c., art. 1359). Un testamento o contrato celebrado por coacción ejercida sobre el declarante está desprovisto, igualmente, de voluntad, aunque se exteriorice una manifestación forzada. Si para la decisión de una asociación civil sobre la disposición de bienes de su patrimonio se necesita la votación calificada de sus miembros y se incumplen los requisitos de convocatoria a la asamblea en que se deliberará al respecto (Almeida, 2017, p. 16), no se cuenta 40 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos con el quórum requerido, se consignan votos de personas ausentes o si se falsifican votos, la manifestación de voluntad colectiva no existe. Este fue el problema tratado en el Quinto Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema (sentencia Cas. 3189-2012-Lima norte, 3 de enero del 2013), en el que el acta de la asamblea portaba la firma de personas fallecidas, inclusive. Sin embargo, nuestros magistrados comentaron —sin que fuese pertinente, porque el proceso era de nulidad— que la falta de una regulación sobre la inexistencia constituía un impedimento para declararla. También deben considerarse inexistentes los negocios jurídicos celebrados con documentos falsificados, que tanta difusión tienen, lamentablemente, en nuestra práctica. Se falsifican o alteran contratos, firmas, escrituras públicas, documentos de identidad. En casos como estos, la figura de la inexistencia no solo es pertinente, sino fundamental para salvar la pretensión de los afectados para recuperar su patrimonio despojado, mediante una acción declarativa e imprescriptible, porque ningún plazo prescriptorio podría ser computado respecto de un negocio inexistente (Gonzales Barrón, 2015, p. 60). A la hipótesis de inexistencia del convenio arbitral —es decir, del acuerdo de las partes para someter sus controversias a arbitraje— se hace expresa referencia en nuestra Ley de Arbitraje, decreto legislativo 1071, del 28 de junio del 2008, al reconocerse la competencia del tribunal arbitral «para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral [...]» (art. 91, inciso 1; cursivas mías). En los contratos que no permitan identificar un consentimiento tácito o por comportamientos concluyentes de las partes, o mediante actos de ejecución de lo acordado, el convenio arbitral mantiene su autonomía y vigencia, aunque solo sea para que los árbitros lo declaren inexistente. Ahora bien, por razones de política del derecho, nuestro legislador ha regulado el supuesto de inexistencia por «falta de manifestación de 41 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario voluntad» como la primera causal de nulidad del negocio jurídico (C.c., art. 219, inciso 1). Por lo tanto, en casos como los mencionados, de la manifestación de voluntad colectiva inexistente o de la falsificación de documentos, el camino procesal a seguir será el de la acción de nulidad, sujeta a un plazo de prescripción de diez años (C.c., art. 2001, inciso 1). Con la finalidad de mantener a salvo de los efectos del transcurso del tiempo la pretensión de los perjudicados —usualmente impedidos de conocer los actos delictivos cometidos en su contra—, y sin escapar de los márgenes legales, el juzgador deberá prestar atención a la norma que señala que la prescripción «comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción» (C.c., art. 1993). En esta regla, la posibilidad no es coincidente con la fecha de celebración del negocio cuya nulidad se demandará. Es, más bien, la factibilidad de interponer la acción. La revelación, en un proceso penal, de la falsificación de documentos constituye el verdadero punto inicial del plazo prescriptorio de la acción de nulidad, porque solo luego de aquel descubrimiento el interesado puede ejercer sus derechos. En una sentencia de nuestra Corte Suprema, se ha señalado, correctamente, que el plazo de prescripción para la anulación del reconocimiento de paternidad extramatrimonial se contabiliza desde el momento en que el impugnante sabe que no tiene filiación biológica con el hijo reconocido (sentencia Cas. 18-2015-Lambayeque, del 31 de agosto del 2015). En suma, y como bien se ha postulado más allá de nuestras fronteras, toda la discusión en torno de la admisión de la inexistencia como categoría autónoma se podría resolver con una reforma del régimen legal de la prescripción de la acción de nulidad (Sadi, 2012, p. 305) y con reglas que garanticen su efectividad. 3. La voluntad negocial La voluntad «negocial» es aquella que se dirige a la constitución o modificación de la realidad jurídica. No es necesario, sin embargo, que el agente tenga conocimiento acabado de lo legal, de modo que conozca 42 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos perfectamente la mutación a la que dará lugar su comportamiento en el mundo del derecho. Es suficiente que los particulares se figuren la consecuencia práctica que subseguirá al negocio que celebran (Enneccerus & Nipperdey, 1960, § 145, p. 897). El que compra sabe que lo adquirido será suyo y el que vende entiende que por la transferencia de un bien del que es titular se le abonará un precio. La conciencia sobre lo que ocurrirá con el negocio jurídico de compraventa acredita la voluntad negocial. Esta voluntad difiere de la voluntad «de obrar» y de la voluntad o conciencia «de declarar». La voluntad de obrar o voluntariedad —recuérdese lo señalado en el cap. I, sobre su papel en los actos jurídicos en sentido estricto— es la que anima el comportamiento, considerado en sentido material como pura acción corpórea. La conciencia de la declaración, a su turno, es la de exteriorizar algo internamente querido o deseado. En un ejemplo clásico de los manuales universitarios alemanes se propone como caso de ausencia de voluntad de declarar el de un individuo que levantó la mano para saludar a un conocido durante una subasta de vinos realizada en la ciudad renana de Tréveris, sin ser consciente de que ese gesto significaba la formulación de una oferta (Faust, 2018, § 2, p. 31). La tripartición de la voluntad caracteriza la teoría del negocio jurídico elaborada a partir del planteamiento de Savigny. Actualmente es de interés precisar que la voluntad negocial no agota su campo de acción en la mutación de la realidad jurídica. Este es un equívoco al cual puede conducir la camisa de fuerza de nuestra definición legislativa (C.c., art. 140, párr. 1). En realidad, con los negocios jurídicos también se puede determinar, verificar o producir certeza sobre hechos preexistentes que por alguna razón se hallen en entredicho. Son los negocios de constatación, fijación o acertamiento, que no cambian el estado de cosas, sino que disipan dudas. El reconocimiento de paternidad extramatrimonial, por ejemplo, es una manifestación de voluntad unilateral que deja constancia de la progenie, de la ligazón —jurídica, antes que biológica— del padre con el hijo nacido fuera del matrimonio. La certeza sobre la paternidad 43 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario es la consencuencia jurídica del reconocimiento, que se somete al test de validez —puede ser nulo o anulable— y cuyo mérito probatorio de la filiación es reconocido por la ley (C.c., art. 387, párr. 1). Otro negocio de constatación es la llamada declaración de verdadero propietario, que, por lo general, se formaliza mediante escritura pública para su inscripción registral, y que sirve para zanjar la titularidad sobre un bien o parte de él. Así, las partes pueden precisar, voluntariamente, los confines de sus predios colindantes, o cuál es el porcentaje de las cuotas ideales de los copropietarios de un terreno indiviso; cuotas que, por ley, en defecto de fijación privada, se presumen iguales (C.c., art. 970, párr. 1). 4. La manifestación de voluntad El uso de la palabra «manifestación» en nuestro Código Civil en lugar de «declaración» de voluntad —utilizada por Savigny— busca superar los límites semánticos de esta última (León Hilario, 2004d, p. 887, nota 9). Una declaración es una manifestación de voluntad que implica la presencia de un mensaje, de un emisor y de un destinatario del mensaje. Pero no todas las manifestaciones de voluntad son declaraciones. La adquisición de golosinas o bebidas en máquinas expendedoras no requiere una declaración, sino una acción como el depósito del monto del producto deseado. En estas operaciones la conducta es suficiente para realizar el intercambio económico. El negocio jurídico se realiza mediante «comportamientos concluyentes»: por acciones u omisiones que valen por sí mismas para manifestar la voluntad, sin palabras o escritura, ni medios mecánicos o electrónicos. La manifestación no es «expresa», sino «tácita», porque «se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia» (C.c., art. 141, párr. 1). El comportamiento concluyente es el que «según el entendimiento general o el del destinatario de la declaración permite concluir cuál es la voluntad del agente respecto de los efectos jurídicos o de su voluntad negocial» (Larenz, 2006, p. 56). 44 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos Otros supuestos de comportamiento concluyente son la revocación del testamento ológrafo —el escrito de puño y letra y firmado en todas sus páginas— mediante su destrucción o inutilización por el propio testador (C.c., art. 804); la aceptación tácita de la herencia, cuando el heredero toma posesión de los bienes del caudal relicto «o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar» (C.c., art. 672); y la condonación, remisión, perdón o renuncia al cobro de una deuda, manifestada con la entrega al deudor del documento original en el que conste el crédito (C.c., art. 1297). Nuestros tribunales laborales deducen de hechos y circunstancias la existencia de contratos de trabajo. Aunque falte todo tipo de documentación o registro, y aun contra la declaración o reserva a los beneficiarios de las labores, la subordinación, la imposición de horarios o rutinas, las prestaciones en lugares que no son elegidos por los trabajadores de hecho, son tomadas en cuenta decisivamente por los magistrados para aplicar a la situación, por primacía de la realidad y como es de justicia, las reglas del sector. Esta interpretación es fruto indirecto y tardío de doctrinas alemanas de la primera mitad del siglo XX, en especial, de la «teoría de las relaciones contractuales fácticas» (Haupt, 2012). No hay manifestación tácita de voluntad «cuando la Ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario» (C.c., art. 141, párr. 2). El autor de la manifestación de voluntad puede limitar la eficacia tácita de su desenvolvimiento ante el destinatario, mediante una reserva o una declaración en sentido contrario. Este proceder es típico frente a cobranzas irregulares, de particulares y de entidades públicas, como la Sunat. Con las declaraciones de reserva o protesto, se anuncia el ejercicio de acciones en las vías que correspondan y se exponen las razones del desacuerdo con la cobranza. Sin embargo, la reserva y el protesto no tienen ningún efecto cuando son incompatibles con el obrar del manifestante, los hechos prevalecen sobre estos. Si el comprador de un departamento lo recibe del promotor inmobiliario, firma el acta de recepción y comienza su mudanza, sus observaciones 45 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario relativas al estado en que le fue entregado el bien salvan su derecho de exigir al vendedor que subsane los reparos, pero no servirían eficazmente para sustentar una resolución del contrato por incumplimiento del vendedor. Si la disconformidad e insatisfacción del cliente es grande, por una falta notoria de identidad entre lo comprado y lo recibido, lo coherente es que se rechace la entrega del bien. En ciertos casos, por mandato de la ley o por acuerdo de las partes, incluso el silencio puede ser interpretado como evidencia de una decisión: como exteriorización de lo que el silente quiere, desea o acepta. «El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el contrato le atribuyen ese significado» (C.c., art. 142). En los arrendamientos inmobiliarios anuales, por ejemplo, es usual incluir una cláusula en al que se pacta que el silencio del inquilino sobre la prórroga del alquiler para el período subsiguiente, dentro de un plazo, equivaldrá a su negativa a continuar la relación, de modo que el propietario podrá negociar, con el debido tiempo, nuevos contratos con terceros. También la costumbre y los usos mercantiles están reconocidos como fuentes de valor jurídico del silencio: «En la compraventa de bienes que el vendedor vende habitualmente, si las partes no han determinado el precio ni han convenido el modo de determinarlo, rige el precio normalmente establecido por el vendedor» (C.c., art. 1547, párr. 1). Mediante la ley 27291, del 23 de junio de 2000, se modificó el Código Civil para admitir la firma por medios electrónicos, ópticos o análogos, en los casos en que se exija legalmente que la manifestación de voluntad sea expresa (C.c., art. 141-A). El campo de aplicación de esta modificatoria excede el de los negocios jurídicos. En los requerimientos y comunicaciones en general, que son actos jurídicos en sentido estricto —declaraciones voluntarias no negociales—, y que pueden ser relevantes en los litigios —una carta notarial de terminación de contrato mediante resolución, por ejemplo (C.c., art. 1430)— no se necesita firma manuscrita, y en su lugar puede utilizarse una imagen escaneada. 46 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos 5. Formalidad de la manifestación de voluntad Todos los negocios jurídicos están dotados de una «forma», o sea, de un «modo de ser frente a los demás en la vida de relación» o de una «figura externa» (Betti, 1994, p. 125) sin la cual no serían perceptibles por los sentidos. La «formalidad», en cambio, es un ritual o solemnidad que acompaña la manifestación de voluntad, por mandato legal o por decisión de las partes. Negocio jurídico solemne o formal es el que vale solamente si se observa la formalidad establecida, bajo sanción de nulidad. Por el contrario, si la formalidad es impuesta por la ley, pero no hay nulidad por su omisión, aquella «constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto» (C.c., art. 144). En nuestra experiencia son formalidades la escritura, la firma notarialmente legalizada —que otorga fecha cierta a los documentos—, las escrituras públicas y la inscripción en registros públicos. En algunos negocios familiares, como el matrimonio, la adopción o el reconocimiento de paternidad, hay formalidades especiales, como la intervención de funcionarios y el cumplimiento de procedimientos, que se justifican por la incidencia de estas manifestaciones de voluntad en el estatus jurídico de las personas. Están también sujetos a formalidades, bajo sanción de nulidad, las cesiones de créditos (C.c., art. 1207, párr. 1), los contratos de transacción (C.c., art. 1304) y el suministro a título de liberalidad (art. 1605, párr. 2) y fianza (C.c., art. 1871), que requieren forma escrita. Las donaciones de bienes muebles por montos superiores al 25% de la unidad impositiva tributaria (UIT) requieren documento de fecha cierta (C.c., art. 1624, párr. 1). Las donaciones de bienes inmuebles (C.c., art. 1625) y la constitución de renta vitalicia (C.c., art. 1925) requieren escritura pública. La elección del régimen económico del matrimonio si los futuros cónyuges deciden separar sus patrimonios, debe formalizarse por escritura pública e inscribirse en el registro personal (C.c., art. 295, párrafos 2 y 3). 47 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario En la contratación privada, las partes pueden acordar formalidades voluntarias. Los contratos de opción (C.c., art. 1419 y ss.) y arrendamiento (C.c., art. 1666 y ss.) no son solemnes, pero se puede acordar su inscripción en los Registros Públicos. Si alguna parte contraviene lo pactado en cuanto a la formalidad, el negocio será inválido: «Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad» (C.c., art. 1411). Los testamentos también son negocios solemnes, por su carácter personalísimo, por la certidumbre requerida en relación con su contenido, destinado a revelarse luego de la muerte de su autor. En nuestra experiencia, las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma (C.c., art. 695). No se ha dispuesto la nulidad, sin embargo, en caso de que sean incumplidas, ni tampoco al enumerarse las formalidades esenciales de las distintas clases de testamento —en escritura pública, cerrado, ológrafo, militar y marítimo—. Empero, debe entenderse que tales omisiones sí determinan la nulidad del negocio testamentario. Esta es otra muestra de la descoordinación del lenguaje utilizado en la parte general de los negocios jurídicos y el de otras secciones del Código Civil. En el derecho romano arcaico y clásico, las ceremonias y la recitación de fórmulas eran comunes (Zimmermann, 1996, p. 82). Su exigencia fue atenuándose con el correr del tiempo, pero luego rebrotaron, por las necesidades de publicidad de las transacciones —sobre inmuebles y bienes registrables en general—, de tutela de la confianza y, por lo tanto, de seguridad jurídica. En los territorios colonizados por España, el formalismo se fortaleció por la concesión de privilegios reales a los notarios en muchas operaciones reguladas el Código Civil o leyes especiales, cuya intervención subsiste hasta nuestros días. Así, sin constituir un requisito legal de validez de la compraventa inmobiliaria, la inscripción registral —para publicitar la transferencia del bien y la mutación de su titularidad—, no puede llevarse a cabo sin la intervención 48 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos de un notario. En un manual peruano del siglo XIX, la necesidad social de los escribanos públicos se justificaba así: 1.a Para cautelar los derechos de los contratantes; porque si la prueba de ellos se confiase a la conciencia de los obligados, al testimonio de otras personas, a documentos privados y demás medios de carácter precario y fácil corrupción, podrían quedar burlados por la mala fe que aparece con frecuencia a la voz del interés, o por la muerte de las personas y desaparición natural de los demás medios de prueba; 2.a para evitar que las personas ignorantes en materia de legislación entren en negociaciones nulas y sacrifiquen sus intereses, contratando con personas que no pueden hacerlo, o sobre materia o en términos que la ley prohíbe; 3.a para que se cumpla religiosamente la auténtica y genuina voluntad de los testadores, pues si un funcionario público no interviniera en los testamentos, las coacciones, las ocultaciones y las suplantaciones arrebatarían la herencia a los verdaderos herederos para colocarla en manos de sus autores; y 4.a para que consten, en todo tiempo, los actos, contratos, disposiciones, derechos y obligaciones de los hombres; pues si los archivos se entregasen a personas que no tuviesen carácter público y responsabilidad, las alteraciones y sustracciones serían la consecuencia lógica y necesaria (De la Lama, 1867, p. 6). Esta perspectiva, arraigada en nuestra cultura, va a contracorriente de la atenuación de las solemnidades en el mundo de la contratación privada. La regla actual es la «libertad de forma», es decir, la preeminencia de lo que las partes dispongan sobre las formalidades, según su conveniencia, salvo que por ley o convenio se disponga algo distinto (C.c., art. 143). Los contratos «se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad» (C.c., art. 1352). La libertad concedida a los particulares en este terreno es tan amplia, que en la contratación de consumo se ha constatado una desmaterialización de las relaciones jurídicas, porque el comercio de bienes y la contratación de servicios por medios virtuales se realiza prácticamente sin palabras. La contratación 49 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario electrónica es una prueba inmejorable de las tendencias antiformalistas, reforzadas por las demandas del comercio. Sin embargo, en dicho campo ha surgido un formalismo informativo y de protección de los consumidores, expuestos a las condiciones estandarizadas y unilaterales de las grandes corporaciones mercantiles o financieras (Kötz, 2017, p. 75). 6. Interpretación de la manifestación de voluntad No hay acto de comunicación que no deba ser descifrado en sus términos, estipulaciones y alcances, es decir, que no tenga que ser interpretado. Las manifestaciones de voluntad no son la excepción. En los contratos, las partes —y el juez o árbitro, si hay conflicto—entienden el contenido de los compromisos asumidos, para la ejecución de las prestaciones y la gestión de sus responsabilidades; en los testamentos, se analiza la última voluntad del causante, para ejecutarla. Solo en los negocios jurídicos familiares los requerimientos hermenéuticos son mínimos, por el escaso espacio que la regulación privada tiene en ellos. Ahora bien, aunque la interpretación sea inevitable, es aventurado creer que se puedan fijar reglas hermenéuticas iguales para todos los negocios jurídicos. En los contratos hay por lo menos dos lecturas de la reglamentación, porque cada parte es destinataria de una declaración. En la formación misma del contrato se entrecruzan la oferta y aceptación, cada una con su contenido. En el testamento, en cambio, no hay un destinatario. El Código Civil contiene, sin embargo, una normativa general sobre interpretación del acto jurídico. La primera regla o criterio hermenéutico señala: «El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe» (C.c., art. 168). Por un lado, se consagra un canon de conformidad entre la interpretación, las palabras y expresiones de los agentes; por otro, con la misma importancia, se remite a la buena fe, entendida no como creencia en la legitimidad del propio proceder ni como lealtad, sino como guia de lectura de las disposiciones negociales. 50 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos Estos criterios —literalidad y buena fe— no se pueden aplicar en conjunto al testamento. La aproximación a este negocio jurídico se centra en su texto. Si lo expresado por el testador es tan nítido como para no suscitar discusión sobre su significado, la interpretación —que se realiza aun con respecto a las declaraciones de contenido evidente— se ciñe a lo declarado. Lo mismo ocurre en la interpretación contractual, desde luego, cuando la reglamentación de los compromisos, tal como conste en un documento o en las comunicaciones intercambiadas por las partes, resulte inequívoca. Solo que, en el testamento, el fin de la interpretación es, además, revelar el sentido de lo que el testador deseaba. No basta, entonces, el apego al texto, que puede suscitar dudas en caso de irregular redacción: es menester reconstruir el momento de la declaración de última voluntad con todos los aspectos y circunstancias que permitan concluir qué es lo que quiso decir y disponer el testador. El testamento debe ser valorado según la personalidad de su autor (Ferri, 2004, p. 236), incluso con el recurso a elementos externos que permitan reconstruir fielmente sus hábitos y los móviles de sus decisiones. Una regla general sobre la interpretación, como la que señala que «las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto» (C.c., art. 170), haría que la intención del testador ceda su lugar preponderante como punto de referencia, en favor de lecturas funcionales de las disposiciones testamentarias. Nuestros autores tienden a apoyarse en experiencias jurídicas foráneas para liberar la interpretación de los criterios hermenéuticos legales. En la práctica, la norma central (C.c., art. 168) se suele dejar de lado para ampliar el repertorio con nuevas pautas, orientadas, casi siempre, no a «interpretar» las manifestaciones de voluntad, sino a «validar» lecturas de estas, en oposición a lo dispuesto en el Código Civil. Cuando se ‘interpreta’ se capta el «sentido o el contenido propio de la declaración»; cuando se ‘valida’ se justifica uno de tantos sentidos captados según el raciocinio del observador (Hörster, 2007, p. 507). 51 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario La locución «según lo expresado en él» proviene del Código Civil de 1936, en el que se indicaba: «los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes» (art. 1328, cursivas mías). De esta norma se tenían que derivar las pautas sobre interpretación de los contratos, porque no había reglas especiales sobre el tema (León Barandiarán, 1944, p. 33). Su finalidad real no era interpretativa, sino reforzadora de la fuerza vinculante de los contratos de acuerdo con su contenido. Fuera del campo de los contratos, sí era —y es— legítimo valerse de otros cánones, como en el caso de los negocios jurídicos de última voluntad. Betti, notable estudioso de la interpretación, en perspectiva jurídica y filosófica, hablaba de «puntos de relevancia» del tratamiento hermenéutico (1971, pp. 386-387). Al referirse a «lo expresado» en los negocios jurídicos en el artículo 168 del Código Civil, se enuncia, precisamente, no un enfoque o pauta, sino la materia a descifrar. Así lo ha reconocido un atento sector de nuestra doctrina (Fernández Cruz, 2002, p. 151). Solo en la segunda parte de la norma en mención —si dejamos a un lado el errado calificativo de «principio»— se enuncia un criterio interpretativo, al que se puede recurrir con el soporte del artículo 1362 para «integrar» el contrato, es decir, para deducir reglas complementarias de lo estipulado por las partes, que deben ser igualmente observadas (León Hilario, 2004c, p. 143). Fuera de estas críticas, los riesgos de la redacción nada técnica de las reglas interpretativas del Código Civil, puede ser evitada con una elaboración detallada de los contratos. Esta es una verdadera paradoja de nuestra experiencia jurídica. Si tenemos en cuenta nuestra filiación a la tradición del civil law, los contratos no deberían requerir más que un dictado mínimo, esencial, de forma tal que el reglamento entero se termine de construir con el apoyo de las estipulaciones del Código Civil. Pero no es así. Los profesionales que asisten a las partes en estos encargos intercambian y consolidan textos pormenorizados y, usualmente, 52 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos extensos, porque la redacción imperante es la anglosajona, en la que lo decisivo es la palabra y la explicación del contexto (Treitel & Peel, 2015, p. 225) en lugar de la buena fe, a menos que las partes la adopten como regla interpretativa de sus compromisos (Piers, 2011). En caso de que surja algún conflicto relativo al contrato es muy posible que prime una interpretación literal, sobre la base de la primera parte del artículo 168 del Código Civil. Por ello, la redacción exhaustiva de los contratos busca que sean las partes mismas —como en el common law— y no un tercero, mediador o juzgador, quienes determinen su significado. Las otras dos reglas generales sobre interpretación negocial se aplican, sin inconvenientes, a los contratos. La primera señala que «las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras» (C.c., art. 169). Si surgiera incertidumbre, se debe atribuir a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Esta metodología proviene del Código Civil francés de 1804 (art. 1161), que hoy, según la reforma del año 2016 (art. 1189), señala también, con innovadora referencia a la coligación contractual, que cuando, «según la común intención de las partes, varios contratos concurren respecto de una misma operación, se les interpreta en función de esta». La segunda indica que «las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y objeto del acto» (C.c., art. 170). Este criterio es valioso porque permite deducir uno de los más importantes principios del derecho privado, el principio de conservación de los negocios jurídicos, que encamina la labor del intérprete a atribuir a la manifestación de voluntad un significado que le permita tener o mantener sus efectos, en lugar de una lectura que conduzca a despojar de consecuencias el negocio celebrado (Guerra, 2016). Por imitación de la doctrina itálica, se acostumbra identificar estos dos últimos criterios como de interpretación sistemática y finalista, respectivamente. La riqueza conceptual de ambas reglas se oscurece por dicho hábito. La notable académica Lina Bigliazzi-Geri (1935-1997), ligaba el primer criterio (art. 1363 del Código Civil italiano) con los 53 Fon do E dit ori al PUCP Leysser León Hilario ideales de la totalidad y la coherencia: hay que «proceder a una lectura combinada de todas las cláusulas que componen el contrato y proponer la única solución hermenéutica coherente, en tanto resultante de la lógica funcional de la combinación de los distintos momentos en los que se articula el reglamento de intereses predispuesto» (2013, pp. 168-169). En cuanto al segundo, hacía notar que la determinación del sentido de un negocio jurídico a partir de una situación de ambigüedad presupone que su naturaleza y finalidad estén identificadas: que las «certezas adquiridas sean válidas, objetivamente, para imponer un significado, conforme a ellas, de lo que todavía está privado de certeza» (2013, p. 351). 7. Concordancia entre la voluntad y la manifestación de voluntad 7.1. Premisa La voluntad y su exteriorización no solo componen la manifestación de voluntad: deben ser concordantes. Así lo predicaron Savigny (1840, § 114, p. 99) y sus seguidores: lo que se quiere y lo que se declara tienen que coincidir o el negocio será inválido (Windscheid, 1887, § 70, p. 193). Si una persona declara que compra una casa y la otra declara que la vende, las declaraciones emitidas deben ser correspondientes al querer interno de ambas partes: adquirir con el pago del precio y transferir la propiedad a cambio de la contraprestación que se recibe. De aquí la presunción de que «el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esta coincidencia debe probarla» (C.c., art. 1361, párr. 2). No son raros, empero, los supuestos de discordancia. El propio Savigny reconoció que la relación, para él «natural», entre la voluntad y la declaración podía estar ausente y que existían hipótesis de falsa apariencia de la voluntad o de declaraciones sin voluntad (1840, § 134, p. 258). El declarante puede sostener y acreditar que lo manifestado no corresponde a lo que quiso. En tal situación, al destinatario de la declaración solo le quedará ampararse en lo que fue evidente para él, 54 Fon do E dit ori al PUCP Derecho privado. Parte general - Negocios, actos y hechos jurídicos es decir, en el mensaje recibido, porque no podrá desentrañar el móvil interno del declarante ni las circunstancias en que su contraparte emitió su comunicación. El conflicto de intereses entre el autor de la manifestación y el destinatario de es