EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Derecho Lo Esencial del Derecho 43 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) RAMÓN HUAPAYA TAPIA EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Con la colaboración de Oscar Alejos Guzmán Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional 340.7 L 43 Huapaya Tapia, Ramón A., 1978- El proceso contencioso-administrativo / Ramón Huapaya Tapia ; con la colaboración de Oscar Alejos Guzmán.-- 1a ed.-- Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019 (Lima : Tarea Asociación Gráfica Educativa). 193 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 43) Bibliografía: p. [183]-189. D.L. 2019-10010 ISBN 978-612-317-509-2 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Recurso contencioso administrativo - Perú 3. Derecho a la tutela judicial - Perú 4. Derecho administrativo - Perú I. Alejos Guzmán, Oscar, colaborador II. Pontificia Universidad Católica del Perú III. Título IV. Serie BNP: 2019-108 El proceso contencioso-administrativo Ramón Huapaya Tapia Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 43 © Ramón Huapaya Tapia, 2019 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: agosto de 2019 Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-509-2 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-10010 Registro del Proyecto Editorial: 31501361900781 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Índice ABREVIATURAS 11 PRESENTACIÓN 13 INTRODUCCIÓN 15 Capítulo 1 BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y NORMATIVOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 17 1. El modelo francés 18 2. El sistema judicialista 20 3. La regulación del contencioso-administrativo en el Código Procesal Civil de 1992 23 4. El modelo peruano vigente: la ley 27584 y sus fundamentos constitucionales y legales 23 5. Preguntas 27 Capítulo 2 FUNDAMENTOS JURÍDICO-PÚBLICOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 29 1. ¿Proceso contencioso-administrativo? 29 2. Fundamentos constitucionales del contencioso-administrativo 30 3. La relevancia del principio de juridicidad o legalidad de la administración pública 33 4. Tutela de los derechos fundamentales y contencioso-administrativo 34 5. Tutela judicial efectiva y contencioso-administrativo 36 6. Preguntas 37 Capítulo 3 PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 39 1. Breve apreciación del concepto de principios 39 2. Principios del proceso contencioso-administrativo 40 3. Preguntas 47 Capítulo 4 EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 49 1. El objeto del proceso 49 2. Concepto de pretensión procesal 50 3. Actuaciones administrativas impugnables 51 4. Pretensiones en el proceso contencioso-administrativo 61 5. Acumulación de pretensiones 70 6. El caso del proceso de lesividad 73 7. Preguntas 79 Capítulo 5 SUJETOS DEL PROCESO 81 1. Competencia 81 2. Partes del proceso 86 3. Capacidad 87 4. Legitimación para obrar 87 5. Intervención del Ministerio Público: ley 30914 91 6. Preguntas 93 Capítulo 6 ASPECTOS PROCEDIMENTALES 95 1. Admisibilidad 95 2. Procedencia 96 3. Vías procedimentales 104 4. Preguntas 107 Capítulo 7 LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 109 1. Introducción 109 2. Oportunidad 113 3. Prueba de oficio 114 4. Carga de la prueba 116 5. Preguntas 120 Capítulo 8 MEDIOS IMPUGNATORIOS 121 1. Concepto y fundamento 121 2. Tipos de medios impugnatorios 122 3. Principios jurisprudenciales 125 4. Preguntas 126 Capítulo 9 TUTELA CAUTELAR 127 1. Concepto y finalidad de las medidas cautelares 127 2. Verosimilitud del derecho invocado 132 3. Peligro en la demora 135 4. La adecuación de la medida cautelar 137 5. La contracautela y su real vinculación con la protección del interés público 138 6. Preguntas 144 Capítulo 10 FIN DEL PROCESO: LA SENTENCIA Y OTROS MECANISMOS DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO 145 1. La sentencia 145 2. Análisis de los casos específicos de las sentencias estimatorias del artículo 40 del TUO de la LPCA 154 3. Alcances de la sentencia según una actuación reglada o discrecional 157 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 4. Fin del proceso: mecanismos distintos de la sentencia 164 5. Preguntas 168 Capítulo 11 EJECUCIÓN DE SENTENCIAS 169 1. Introducción 169 2. Sistemas de ejecución de sentencias 171 3. La ejecución de sentencias 174 4. Preguntas 182 BIBLIOGRAFÍA 183 VOLÚMENES PUBLICADOS 191 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP ABREVIATURAS CPC TUO del Código Procesal Civil de 1993 LPCA Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso- Administrativo y sus Modificatorias TUO de la LPCA Decreto supremo 011-2019-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso-administrativo LPAG Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y sus Modificatorias TUO de la LPAG Decreto supremo 004-2019-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. 14 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo Lo «Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP INTRODUCCIÓN La presente obra tiene por objeto estudiar los alcances básicos del proceso contencioso-administrativo en el Perú, a partir de su regulación constitucional y legal en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, este estudio tiene las características de una suerte de texto básico, en el cual se busca proporcionar a los estudiantes y público en general los conocimientos iniciales para comprender nuestro régimen ordinario de control judicial de las actuaciones (y omisiones) de la administración pública sujetas al derecho administrativo. Dentro de esos aspectos esenciales, me he preocupado por  tocar todos los temas que resultan relevantes, aun cuando no se desarrollen pormenorizadamente. Este estudio inicia con un breve recuento de los antecedentes del proceso contencioso-administrativo, para luego desarrollar los fundamentos y principios del derecho procesal administrativo. A continuación, se tocan los temas propios de la regulación del proceso, que comienzan con el que resulta quizás el contenido más importante de nuestra ley: la amplitud del objeto del proceso. Posteriormente, se estudia el régimen de las partes, los aspectos procedimentales, la prueba, la tutela cautelar, los medios impugnatorios y se concluye con el estudio de la sentencia y su ejecución. Para ello, no solo se partirá del dato legislativo —para lo cual se ha analizado el TUO de la LPCA hasta su reciente reforma, operada 16 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo por la ley 30914—, sino que se hará referencia a la doctrina más selecta que se ha ocupado del tema. Asimismo, con la necesidad de aterrizar la teoría en casos concretos, se hará referencia a casos hipotéticos y reales que ejemplifiquen las situaciones a las que se hará mención, en las que también se invocará a la jurisprudencia que a la fecha se está gestando en nuestra jurisdicción contencioso-administrativa. Ramón Huapaya Tapia Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 1 BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y NORMATIVOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO El estudio del dato histórico en el desarrollo de las instituciones jurídico- administrativas es siempre importante, y el caso del estudio de la justicia administrativa no es una excepción a dicha regla. Conocer y comprender los antecedentes históricos de la jurisdicción contencioso-administrativa resulta sumamente útil, porque permite comprender las justificaciones que han existido a lo largo de la historia y que han sustentado cada modelo de justicia administrativa. No considero correcto juzgar un modelo sobre la base de las soluciones que están implementadas a la fecha, no solo porque las circunstancias (económicas, sociales y legales) son distintas, sino además porque justamente hay que considerar la evolución legislativa para comprender cómo se partió de una solución primigenia a la actual. En el caso concreto de la justicia administrativa, no sería correcto juzgar el modelo original francés de una jurisdicción excepcional con los conceptos que manejamos el día de hoy. No puede negarse que, en su momento, el modelo francés —más aun con la creación del recurso por exceso de poder— era una institución loable. La justicia administrativa surge como tal con la Revolución francesa, en un contexto distinto, sin claros antecedentes históricos de una institución similar. Ahora bien, ¿cómo surge la noción misma de justicia administrativa? Parte de la premisa esencial de volver efectivo el principio de legalidad 18 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo sobre la administración pública, que garantice un gobierno de leyes, no de la mera voluntad de los hombres (García de Enterría, 2000b). Así pues, la propia fuerza del principio de legalidad, según el cual solo la ley es capaz de justificar la actuación del poder público en la esfera de los ciudadanos, hizo necesario el surgimiento de estamentos de control sobre la administración pública. Primero, desde la negación —el juez, so pena de prevaricación, no podrá interferir en los actos administrativos—, luego con la creación del Consejo de Estado y su evolución hasta convertirse en el máximo tribunal de la «jurisdicción administrativa» francesa, hasta la configuración moderna de dicho sistema como una justicia plenaria y efectiva. 1. El modelo francés En Francia se desarrolló la denominada «jurisdicción administrativa», que en un principio estuvo fuertemente basada en la idea de separación de poderes, de forma específica, en la necesaria separación que debe existir entre la justicia y la administración. Inicialmente, el revolucionario asumió que «juzgar a la administración es también administrar», por lo que el principio de separación de poderes se hubiese visto vulnerado si se encomendaba el control de la administración pública a la justicia ordinaria. En otras palabras, se parte de la idea que el juez ordinario no puede controlar la actuación de la administración porque ello implicaría que el Poder Judicial pueda inmiscuirse en las competencias propias del Poder Ejecutivo. Pese a esta desconfianza, se estableció un mecanismo de «jurisdicción retenida» en Francia, en donde las funciones de control de los actos o decisiones administrativas, mediante el famoso recurso de «exceso de poder», fueron encomendadas a los propios departamentos ministeriales integrantes de la administración pública y luego en el propio jefe de Estado, como superior jerárquico de aquellos (la famosa teoría del «ministro-juez»), quienes se apoyaban para resolver tales recursos en las opiniones emitidas por un órgano 19 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia administrativo consultivo especializado, el Consejo de Estado. En estos casos, la administración «retenía» la potestad de controlar sus propios actos. Dicho sistema cambió mediante la ley del 24 de mayo de 1872, en la cual se pasó a un sistema de «justicia delegada» al propio Consejo de Estado, que dejó de ser un ente consultivo y pasó a tener competencia para resolver los «recursos contencioso-administrativos». Pero no es hasta el famoso Arret Cadot de 1889 que el Consejo de Estado se convirtió en la cabeza del sistema común de la jurisdicción administrativa francesa (véase Long y otros, 2017, pp. 73-75). Ahora bien, contrariamente a lo que se creía en su momento, el modelo francés no rechaza la idea de un verdadero control jurisdiccional del actuar de la administración. Por el contrario, el Consejo de Estado siempre fue verdadera «corte» —en el sentido judicial del término— y no una autoridad administrativa más (Schwartz, 1952, p. 439). Es más, como sostuvo el profesor americano Schwartz hace más de medio siglo, la especialidad en derecho administrativo del Consejo de Estado volvía el sistema francés en uno digno de ser estudiado para los angloamericanos (1952, p. 443). La característica inicial del sistema francés fue que se montó en un esquema de control o de revisión de los actos de la administración, mediante la técnica del así llamado «recurso por exceso de poder», destinado simple y llanamente a controlar la legalidad de su actuación, sin que resulten relevantes las concretas afectaciones o intereses que sustenten las demandas de los particulares —se decía que el particular era una suerte de Ministerio Público, cuya misión era denunciar la nulidad, a fin de que la justicia actúe en defensa de la legalidad—. Se moldeó así un «contencioso administrativo objetivo», que privilegiaba la revisión de la legalidad de la actuación administrativa antes que la tutela de los derechos del administrado. Así las cosas, bajo el «esquema revisor», por ejemplo, en un caso donde se denegó un derecho a un particular mediante un acto administrativo ilegal, el control judicial de dicho acto se limitará a revisar la legalidad del 20 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo rechazo del pedido del administrado y, de existir un vicio de ilegalidad, lo declarará nulo. Sin embargo, no se pronunciará sobre el concreto interés del ciudadano que se ha visto afectado con esa decisión, es decir, no se pronunciará sobre si el administrado tiene o no derecho, mucho menos sustituirá a la autoridad al disponer que esta otorgue el derecho denegado injustamente. Posteriormente, aparecieron recursos mucho más sólidos para la defensa de los derechos de los particulares como el de «plena jurisdicción», el cual fue usado para proteger sus derechos en los casos de recursos contencioso-administrativos en materia de contratación administrativa o de responsabilidad extracontractual. Ahora bien, lógicamente, el modelo francés no se ha quedado limitado a su origen clásico de revisor y centrado en una «justicia objetiva», puesto que ha evolucionado vertiginosamente en los últimos cuarenta años. Es importante mencionar que desde la década de 1980 a la fecha, el modelo francés original se ha visto sacudido y revisado por una serie de reformas normativas sumamente importantes de las que ha dado cuenta la doctrina (García de Enterría, 2006, 2007, 2009a y 2009b; Díez Sánchez, 2010), con lo cual el clásico modelo francés ha adquirido un estatus casi idéntico a la justicia ordinaria, de manera tal que ya no es posible hablar del modelo francés como un modelo opuesto al sistema judicialista, sino que se trata de un sistema de justicia plenamente sintonizado con las exigencias actuales de tutela de los derechos (la descripción del modelo actual del contencioso-administrativo francés puede verse ampliamente en Broyelle, 2017). 2. El sistema judicialista El modelo francés de justicia administrativa, seguido en otras experiencias —como en países bajo influencia francófona como Bélgica, en las antiguas colonias africanas francesas y, de forma interesante, en Colombia— siempre fue muy particular. Sobre todo, porque puso en práctica un 21 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia sistema donde «la administración se juzga a sí misma», pero mediante una jurisdicción especializada, claramente independiente y técnica. Sin embargo, frente a otros ojos, dicho modelo resultaba bastante cuestionable —recuérdese la famosa polémica Dicey-Berthélemy respecto al sistema de derecho administrativo—, motivo por el cual otros países curiosamente encontraron el sistema francés como una desviación del principio de separación de poderes. Es por ello que cuando tocó establecer un modelo de control de la actividad administrativa, diversos países establecieron modelos judicialistas de contencioso-administrativo, incardinados dentro del Poder Judicial de cada país. Uno de los casos paradigmáticos es el español, a partir de 1956, o el argentino, a partir del Código Varela de 1906. En este modelo, son órganos ubicados dentro de la estructura del Poder Judicial los llamados a juzgar, en el ejercicio de la función jurisdiccional, la actuación administrativa realizada con carácter previo. Claro está que, con el tiempo, el modelo asumió la tarea de incorporar la necesaria especialización en los órganos jurisdiccionales encargados de juzgar los actos de la administración. Esa necesidad de especialización se aprecia incluso en nuestros días. Vale recordar que la actuación de la administración se desarrolla en múltiples ámbitos y sectores, como urbanismo, medio ambiente, recursos hídricos, competencia, energía, telecomunicaciones, mercado de valores, etcétera. En ese sentido, una adecuada administración de justicia exige que los jueces no solo conozcan el derecho administrativo, sino que, además, estén familiarizados con los sectores específicos de la actuación administrativa. En los sistemas judicialistas del contencioso-administrativo, este se regula como un proceso jurisdiccional en el que lo relevante es la tutela de las situaciones jurídicas de las partes. Es importante precisar que no existe «un» modelo judicialista, sino países que han ubicado normativamente al contencioso-administrativo dentro de la jurisdicción ordinaria o común civil, otros que le han creado una «especialidad» dentro de la jurisdicción 22 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo ordinaria —por ejemplo, Argentina (véase Cassagne, 2011)— y otros que han desarrollado sistemas «mixtos» —como el italiano (véase Travi, 2018) y el uruguayo (véase, Durán Martínez, 2015)—, donde algunas actuaciones de la administración pública son controladas por tribunales administrativos al estilo francés y otras por la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial (véase González Pérez, 1985). Sin embargo, una singularidad notoria en Hispanoamérica es que, pese a ser regulado como un proceso jurisdiccional, el proceso contencioso-administrativo se moldeó sobre los dogmas del modelo francés objetivo del «proceso al acto», vale decir, como un proceso con un objeto y alcance limitado en cuanto a sus pretensiones y a sus alcances respecto a la administración pública. Pasarán muchos años para que el modelo judicialista conciba realmente al proceso contencioso- administrativo proceso jurisdiccional dirigido a brindar tutela efectiva a los derechos e intereses legítimos de los administrados (la evolución y la crítica son ampliamente tratadas en Fernández Torres, 1998). Hoy en día, luego de un largo camino recorrido, podemos afirmar que el contencioso-administrativo es concebido como un proceso subjetivo en el cual lo relevante es la tutela del sujeto y sus situaciones jurídicas, sin perjuicio de que también se realice una revisión de la juridicidad de las actuaciones de la administración pública. Sin embargo, los frutos de esta visión subjetiva del contencioso-administrativo todavía tardan en aparecer. Se impone por ello un mayor estudio de los temas básicos del contencioso-administrativo, con el fin de efectivizar este proceso cuya importancia radica en el control de los excesos del poder administrativo y en el hecho de que solo el juez puede brindar aquello que la administración no supo tutelar a favor del administrado. Al ser así, con mayor razón se apreciará la necesidad de especialización de los jueces. Si en este modelo el juez no solo controla la juridicidad del acto, sino que además brinda tutela efectiva, necesariamente debe tener conocimiento de los temas de fondo en los que enmarcan las controversias, los cuales, evidentemente, son temas propios del derecho administrativo. 23 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia 3. La regulación del contencioso-administrativo en el Código Procesal Civil de 1992 Aun cuando pueden encontrarse rastros de diversas regulaciones inorgánicas del contencioso-administrativo en diversas leyes desde 1912 (Huapaya, 2006, pp. 328-391), lo cierto es que el proceso contencioso- administrativo en el Perú se reguló por primera vez «orgánicamente» en el Código Procesal Civil (CPC) de 1992 (artículos 540 a 545). Se le reguló como un proceso abreviado: «impugnación de acto o resolución administrativa». Su naturaleza era la de un proceso contra el acto o resolución de la administración con el fin de que se declare su invalidez e ineficacia. La similitud con el modelo revisor francés antes reseñado es evidente. En el balance que se puede realizar de este primer modelo peruano de contencioso-administrativo, se puede señalar que era disfuncional e ineficiente. Su carácter meramente revisor se reflejaba en la regulación de una sola pretensión —pedir la invalidez o ineficacia de un acto adminis- trativo—, lo que lo convertía prácticamente en un «proceso a un acto». Por ello, claramente era una regulación insuficiente de cara a la tutela efectiva de los derechos de los administrados. En su momento, Espinosa- Saldaña (2002, p. 3) señaló incluso que este modelo era contrario a la lógica de un Estado constitucional, más proclive a la judicialización de la actividad estatal. No puedo sino mostrarme de acuerdo con dicha posición. 4. El modelo peruano vigente: la ley 27584 y sus fundamentos constitucionales y legales La renovación de los estudios del derecho administrativo en nuestro país, llevada a cabo a partir de la publicación y entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General en el año 2001, fue acompañada de la publicación de la Ley del Proceso Contencioso-administrativo (LPCA), 24 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo ley 27584, norma general de desarrollo de los procesos contencioso- administrativos en nuestro país. Esta ley, vigente a partir del 16 de abril de 2002, reguló por primera vez el proceso contencioso-administrativo de forma integral en una ley específica. Contiene una serie de innovaciones sustanciales al régimen de control jurisdiccional de la actuación de la administración pública, con las que se reemplazó el vetusto régimen contenido en el Código Procesal Civil (artículos 540 a 545). La nueva justicia administrativa, que nace en el Perú a partir de la ley 27584, partió del entendimiento de que el juez es el último reducto de defensa de los derechos, encargado tanto de controlar la sumisión de la administración a la ley y al derecho (principio de juridicidad), así como de brindar tutela judicial efectiva (139.3 de la Constitución) al administrado. Así las cosas, el contencioso-administrativo nace del principio de división de poderes y, en concreto, del sistema de «frenos y contrapesos» entre los poderes públicos, donde aparece que, si bien es cierto que el Ejecutivo, el gobierno nacional, los regionales y locales lo administran, el Poder Judicial controla que tales autoridades lo administren de acuerdo a lo que establezcan las leyes y el derecho. Por tanto, la finalidad del contencioso-administrativo es ejercer el control jurisdiccional de la sumisión de la administración a la ley y al derecho, a fin de proteger, a la par, tanto la legalidad como los derechos e intereses del administrado. Conforme explicaré más adelante, la referencia al «derecho» no es gratuita. En efecto, es preciso resaltar que las actuaciones de la administración no se encuentran sujetas solamente a la ley, sino a todo el ordenamiento jurídico, con especial énfasis en los principios generales del derecho (García de Enterría, 2009c, p. 158) Entendemos entonces que el proceso contencioso-administrativo en el Perú encuentra sus fundamentos constitucionales tanto en el artículo 148 de la Constitución (cláusula de la justicia contencioso- administrativa) como en el artículo 139.3 (cláusula del derecho a la tutela judicial efectiva). 25 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia Debemos recordar que la tutela contencioso-administrativa es de naturaleza objetivo-subjetiva (García de Enterría, 2000a). El juez brinda tutela tanto a la juridicidad —mediante el control de la aplicación del derecho—, así como protección a los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares. Como bien ha precisado Santofimio: «La idea de juzgar a la administración y de garantizar tanto los derechos subjetivos como la legalidad objetivamente considerada se ha consolidado de manera magnífica en la evolución del Estado de derecho, donde el control fluye como una necesidad justificadora y sustentadora de su existencia conceptual y práctica» (2017, p. 838). En lo que concierne al aspecto subjetivo del proceso, en nuestro modelo se muestra en la medida que protege derechos —no se agota en el control de legalidad— y su objeto es la pretensión procesal —concreta petición de tutela de situaciones subjetivas—. La tutela subjetiva implica que el juez de lo contencioso- administrativo es también un protector de los derechos. Ello supone que debe disponer de los medios procesales necesarios para ordenar, compeler y restablecer derechos vulnerados por la acción u omisión administrativa. Sus herramientas serán el poder del juez en torno a la plena jurisdicción (efectos de las sentencias), sus poderes de oficio, la regulación de las pruebas, la amplitud del objeto material del contencioso, entre otros aspectos. Ahora bien, es preciso indicar que, a lo largo de los años, la LPCA no ha estado exenta de modificaciones. Luego de su entrada en vigencia, la LPCA tuvo varios cambios en su contenido; el más amplio y sensible se efectuó con el decreto legislativo 1067 del año 2008. Ello motivó la publicación de un primer Texto Único Ordenado de la LPCA, aprobado por el decreto supremo 013-2008-JUS. Posteriormente, el mismo TUO de la LPCA fue modificado por la ley 29782 y el decreto legislativo 1158, para variar las reglas de competencia funcional en este proceso, —una de las materias más manoseadas dentro de esta regulación legal—; después, 26 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo mediante la ley 30137, para modificar otro aspecto puntual concerniente a la regulación de la ejecución de sentencias, y finalmente, mediante la ley 30914, para modificar los aspectos relativos a la intervención del Ministerio Público en el proceso contencioso-administrativo. Ello ha motivado la publicación de un segundo y novísimo Texto Único Ordenado de la LPCA, aprobado por decreto supremo 011-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPCA). Pese a ello, debe quedar claro que la norma, con todos sus méritos, no deja de estar sujeta a mejoras. En ese sentido, no puede decirse que estamos en un escenario óptimo en la regulación del proceso contencioso-administrativo. Quedan aún reformas pendientes en materias importantes como la tutela urgente y la tutela diferenciada, sin dejar de mencionar los problemas que faltan solucionar en lo relativo a la ejecución de sentencias contra la administración pública. Asimismo, conforme se verá en los capítulos siguientes, reformas parciales realizadas en leyes especiales han privilegiado bastante la posición de la administración pública, lo que refuerza la presunción de legitimidad de la que gozan sus actos. En esta situación, se ha debilitado la tutela del administrado quien, por ejemplo, para obtener una tutela cautelar, no solo debe cumplir con acreditar los clásicos requisitos que manda la ley, sino además incurrir en costos excesivos para cumplir con la contracautela que estas normas establecen. Hace falta, entonces, retornar a una forma de equilibrio que garantice la tutela efectiva de los administrados, pero sin dejar de considerar la eficacia que debe caracterizar las actuaciones de la administración. Los capítulos siguientes se centran en el desarrollo y estudio de las reglas previstas en el TUO de la LPCA que se sustentan en las premisas antes anotadas. 27 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia 5. Preguntas 1. ¿Cuáles son las características del modelo francés de jurisdicción contencioso-administrativa? 2. ¿Cuáles son las características del sistema judicial de jurisdicción contencioso-administrativa? 3. ¿En qué cuerpo normativo se reguló por primera vez el proceso de revisión de actos administrativos? 4. ¿Qué modelo asume nuestra Ley del Proceso Contencioso- administrativo? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 2 FUNDAMENTOS JURÍDICO-PÚBLICOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nosotros, buenos salvajes, somos espíritus simples: nosotros pensamos que la justicia está hecha para el justiciable, y que su valor se mide en términos de vida cotidiana. No nos interesa el desarrollo del derecho sino la protección eficaz que recibe el particular. Yo pensaba que vuestro gran recurso le aseguraba esta protección. ¿Habré hecho un viaje tan largo para aprender que no es nada de eso? El hurón en el palacio real o reflexiones ingenuas sobre el recurso por exceso de poder, Jean Rivero, 2002. 1. ¿Proceso contencioso-administrativo? El proceso contencioso-administrativo se inscribe dentro de los medios de control jurídico que existen sobre la administración pública, junto con los procesos constitucionales y administrativos. Existen otro tipo de controles —por ejemplo, el control político—, respecto de los cuales no me pronunciaré aquí. El mencionado proceso está regulado en nuestro país por la ley que regula el proceso contencioso-administrativo, el ya mencionado TUO de la LPCA. Nuestra ley mantiene la expresión «contencioso-administrativo», aun cuando calificada doctrina (González Pérez, 2003, pp. 90-93) ha 30 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo señalado que dicho término es un «pleonasmo», dado que su significante expresa un rezago de que el proceso contencioso-administrativo es una suerte de «segunda instancia» que sigue al procedimiento administrativo, como una suerte de «revisión extraordinaria a nivel judicial» de lo actuado en vía administrativa. Actualmente, en lugar del término «contencioso-administrativo», se prefiere emplear los términos de «justicia administrativa» —expresión utilizada por Juan Carlos Cassagne (2017)— o de «proceso administrativo», que reflejan mejor la calidad del contencioso-administrativo: un auténtico proceso o «juicio» entre partes, que debe ser analizado desde la perspectiva del moderno derecho procesal y sus instituciones. En el transcurso del presente análisis, emplearé indistintamente, las expresiones «contencioso-administrativo», «justicia administrativa» y «revisión judicial de la administración» como sinónimos, en la medida que todos expresan la misma idea: se trata del proceso judicial de control de las actuaciones y omisiones de la administración pública y que se encuentran sujetos al derecho administrativo. 2. Fundamentos constitucionales del contencioso-administrativo Debe recordarse que la administración pública es un conjunto de organismos e instituciones que ejercen la función administrativa estatal, a fin de ejecutar y desarrollar las políticas del Estado establecidas por el Poder Ejecutivo y los demás poderes del Estado. Asimismo, conviene señalar que la administración pública es una organización vicarial, es un instrumento para que el Estado ejerza su función administrativa y sirva a los intereses generales o colectivos. En tal sentido, la administración tiene poderes jurídicos (potestades administrativas) exorbitantes al derecho privado para cumplir con sus fines. 31 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia La idea del proceso administrativo descansa en la finalidad de control del Estado sobre la administración pública, a través del Poder Judicial. En todo caso, se sustenta en el principio de frenos y contrapesos propio del Estado de derecho. Precisamente, el Perú es una república democrática que se organiza bajo el principio de división y separación de poderes, con arreglo a los principios del Estado de derecho, conforme se establece en el artículo 43 de la Constitución1. Este principio de separación de poderes implica un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances) entre los poderes. No existe «primacía» ni «jerarquía» entre los poderes. Asimismo, cabe señalar que el artículo 45 de la Constitución establece que todos los poderes públicos y sus autoridades están sometidos a la Constitución y a la ley. No hay reductos de poder exentos al control ni al imperio del derecho. En palabras de Danós, de esta manera se garantiza el equilibrio entre los poderes del Estado, porque permite que lo decidido por las entidades y órganos que conforman la administración pública, o que ejercen funciones administrativas, en cualquiera de sus tres niveles de gobierno, es decir, nacional, regional y local, pueda ser revisado a pedido de los interesados por otro poder distinto y autónomo como lo es el Poder Judicial (2012, p. 1172). Cabe señalar, además, que nuestra Constitución (artículo 1482) ha establecido que el control jurídico de las actuaciones y omisiones de la administración pública será realizado por el Poder Judicial. Sin embargo, dicha cláusula de la justicia administrativa no puede ser interpretada de forma aislada: tiene necesariamente que ser leída, entendida y 1 «Artículo 43.- Estado democrático de derecho. Forma de gobierno: la República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes». 2 «Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa». 32 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo aplicada bajo los alcances amplios del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a todos los ciudadanos (artículo 139 numeral 3 de la Constitución). Este control jurisdiccional de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo será realizado por los órganos competentes del Poder Judicial, pues así lo dispone la Constitución de 1993. Así, el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración pública persigue las siguientes finalidades: • Afirmar la vigencia del principio de juridicidad o legalidad de la administración pública —sometimiento a la Constitución y al ordenamiento jurídico—, conforme a los artículos 453 y 514 de la Constitución. • Afirmar la vigencia de los derechos fundamentales y de la protección del ciudadano (artículo 1 de la Constitución). • Garantizar la tutela judicial efectiva (artículo 139.35 de la Constitución) a todo afectado por un acto del Poder Público. En dicha medida, nuestro sistema constitucional y las leyes apuestan porque sea el juez y no otro, el llamado a controlar la legalidad administrativa a través del proceso contencioso-administrativo. 3 «Artículo 45. - El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición». 4 «Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado». 5 «Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 3. La obser- vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación». 33 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia De esta manera, el juez tiene los plenos poderes para determinar la existencia de vicios en la actuación administrativa, así como para ordenar que la administración pública cese actuaciones ilegales, realice y cumpla las obligaciones que le impone la ley, y para corregir los vicios que se encuentren en las actuaciones administrativas. En las siguientes líneas, desarrollaré los principios u objetivos antes enunciados. 3. La relevancia del principio de juridicidad o legalidad de la administración pública Un primer principio directriz que permite comprender la finalidad del proceso administrativo es el principio de juridicidad, entendido como el necesario sometimiento de la actuación de la administración pública a la ley y al derecho. Nótese que uso el término «derecho» y no ley, porque —como acertadamente se reconoce en la doctrina (García de Enterría 2009c)— el derecho administrativo es mucho más que la ley y, por ende, la administración se somete al entero y pleno ordenamiento jurídico en su conjunto. Esto, aunque es más que evidente, hay que decirlo para que no se cometa el terrible error de entender que el principio de legalidad es que la administración se somete solo al texto expreso de la ley como única fuente de derecho. Se afirma que el proceso contencioso-administrativo se convierte en un cauce o instrumento para asegurar el sometimiento de la administración al derecho, dado que, mediante dicho proceso, el órgano jurisdiccional busca verificar que la actuación administrativa haya sido o no conforme a derecho, en el sentido de ordenamiento jurídico. Reitero que, al momento de hacer esta «revisión», el juez no puede quedarse en el análisis del texto expreso de la norma jurídica, sino que necesariamente debe tener como parámetro de referencia en su análisis de validez de la actuación administrativa a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, con especial énfasis en los principios jurídicos (García de Enterría, 1963 y 1984). 34 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo Un ejemplo permitirá entender lo expuesto. No existe en el TUO de la LPAG el reconocimiento expreso del principio del derecho administrativo sancionador del non bis in idem en su denominada «vertiente procesal» («Nadie puede ser procesado dos veces por los mismos hechos»). A partir de ello, algunas entidades públicas podrían rechazar su aplicación al señalar que la citada LPAG solo reconoce el referido principio en su vertiente «material» (numeral 11 del artículo 248 del TUO de la LPAG: «No puede sancionarse a una persona dos veces por los mismos hechos»). Pues bien, frente a la impugnación jurisdiccional de un acto administrativo que procesa indebidamente a una persona por hechos que están siendo ya procesados en otro procedimiento sancionador, el juez, al momento de resolver, debe necesariamente analizar la situación más allá del texto expreso de la ley. Al hacerlo, corroborará que los fundamentos del non bis in idem procesal se encuentran en los principios de legalidad (numeral 1.1. del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG) y razonabilidad (numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG) que el propio TUO de la LPAG sí reconoce. Asimismo, corroborará que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sí ha reconocido el referido principio en la vertiente antes señalada (STC expediente 2050-2002-AA/TC), por lo que su aplicación al caso concreto es innegable. En ese sentido, el juez deberá declarar nulo el referido acto administrativo, al verificar que la actuación pública sometida a su conocimiento ha transgredido el «derecho», entendido como el ordenamiento jurídico en su conjunto. 4. Tutela de los derechos fundamentales y contencioso-administrativo En un modelo subjetivo de contencioso-administrativo, es claro que este proceso sirve de instrumento también para la tutela de los derechos y, entre ellos, los derechos fundamentales (Fernández Torres, 2012, pp. 235-236; Rodríguez-Arana, 2010, p. 681). 35 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia Sobre la vinculación entre los derechos fundamentales y el derecho administrativo no debe quedar mayor duda. En efecto, el derecho administrativo sirve tanto como ordenamiento normativo dirigido a la satisfacción de los derechos fundamentales, como también para brindar instituciones de garantía a los ciudadanos frente a actuaciones públicas que pueden afectar o lesionar sus derechos. Como bien se ha apuntado en la doctrina nacional, nuestro proceso- contencioso administrativo también sirve de instrumento de tutela de los derechos fundamentales. Así también lo señala el profesor Espinosa-Saldaña: Se va imponiendo así progresivamente una percepción distinta del Proceso contencioso-administrativo, la del contencioso subjetivo o de plena jurisdicción, en el cual el análisis jurisdiccional no se limita a determinar si la administración actuó o no conforme a derecho, sino que apunta básicamente a establecer si en su quehacer dicha administración respetó los derechos fundamentales de los administrados, fenómeno al cual, por cierto, no ha sido ajeno nuestro país, pues con la dación de las leyes Nº 27584 y 27684 es que se instaura en el Perú un Proceso contencioso-administrativo que reclama ser uno subjetivo o de plena jurisdicción (2012, p. 12). Queda claro, entonces, que el proceso contencioso-administrativo sirve de cauce también para la tutela de los derechos fundamentales. Quizás el extremo en el cual se aprecia mejor este principio es en la tutela cautelar y en las sentencias que el juez emita con órdenes a la administración pública. La idea es que el juez materialice la tutela de los derechos fundamentales de los administrados mediante sus resoluciones recaídas en la solución del proceso, sea con efectos provisionales (en las cautelares) o definitivos (en las sentencias). 36 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo 5. Tutela judicial efectiva y contencioso-administrativo En línea con lo anterior y en observancia de los preceptos constitucionales que regulan la función jurisdiccional, dentro de la cual se halla el control judicial de la administración pública, se reconoce también que el proceso contencioso-administrativo busca la tutela jurisdiccional efectiva de los particulares. Sobre el particular, el artículo 193 de nuestra Constitución establece lo siguiente: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. En sentido similar, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente: Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. Hay que entender que el derecho a la tutela judicial efectiva es la matriz constitucional de todos los procesos en nuestro ordenamiento jurídico. Despliega su intensidad en sus distintos momentos o facetas: 37 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia acceso a la jurisdicción, debido proceso y la ejecución de sentencias, y, asimismo, en la tutela cautelar. Al ser la matriz constitucional de todos los procesos y consagrar el derecho fundamental de acceso a la justicia, la regulación constitucional del proceso contencioso-administrativo debe ser interpretada en función a los alcances de la tutela judicial efectiva, no al revés. En tal sentido, el proceso contencioso-administrativo es un proceso en el sentido estricto de la palabra. Al mismo se le deben aplicar todas las garantías, principios y derechos contenidos en el derecho a la tutela judicial efectiva. Comparto lo señalado por el profesor Juan Carlos Cassagne: «la tutela judicial efectiva, ya sea que se la conciba como principio, derecho o garantía, cobra una trascendencia principalísima convirtiéndose en el paradigma central que informa a todo el sistema protectorio de los derechos de las personas» (2017, pp. 665-666). Estos principios o fines del proceso contencioso-administrativo que han sido analizados someramente deben ser tomados en cuenta al momento de interpretar la norma al caso concreto, pues permitirán dar una visión teleológica en cada caso. 6. Preguntas 1. ¿En qué principios se fundamenta el control judicial de las actuaciones de la administración? 2. ¿En qué consiste el principio de juridicidad? 3. ¿Cómo garantiza el proceso contencioso-administrativo la tutela de derechos fundamentales? 4. ¿En qué consiste la tutela judicial efectiva? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 3 PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Breve apreciación del concepto de principios La teoría general del derecho se ha preocupado por delimitar el concepto de norma, clave para entender el derecho como un sistema que va más allá de la ley formal, y clasifica, a su vez, los distintos tipos de norma en reglas y principios. Dado que en este capítulo analizaré los principios contenidos en el TUO de la LPCA, conviene precisar qué entendemos por principios. En este punto, sigo las precisiones realizadas por Guastini (2016, p. 76), para quien los principios se caracterizan por (i) su carácter fundamental y, (ii) porque sufren de una particular forma de indeterminación. Su carácter fundamental se encuentra en que dotan de justificación axiológica a otras normas y que, ellas mismas, no requieren ningún fundamento axiológico. De ahí que se sostenga, con razón, que los principios poseen una fuerte carga valorativa que sirve de fundamento a las demás reglas del ordenamiento jurídico. Por su parte, su naturaleza indeterminada está vinculada a su contenido. Conforme explica Guastini (2016, p. 77), dicha indeterminación puede hallarse en el supuesto de hecho abierto, en la «derrotabilidad» de la norma o en su generalidad. En el supuesto de hecho abierto, porque existen distintos escenarios fácticos susceptibles de permitir el cumplimiento del fin que subyace al principio; y en la 40 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo derrotabilidad porque los principios presentan diversas excepciones implícitas en su ámbito de aplicación. Sin entrar en detalles, importa destacar aquí que, en la mayoría de casos, los principios son normas cuyo supuesto de hecho es abierto, lo cual permite a quien aplica el principio a subsumir conductas varias que son susceptibles de cumplir con la finalidad de la norma, es decir, con la realización del valor que sustenta el principio. Ahora bien, precisamente si se considera dicho carácter fundamental es que los principios cumplen un rol esencial en la interpretación de la ley. Al tomar en cuenta su trasfondo valorativo, los principios sirven para dar sentido a las demás reglas e instituciones del ordenamiento jurídico. En el caso concreto del derecho procesal administrativo, los principios servirán precisamente para ello, para atribuir un significado a las reglas que sea acorde con el valor que subyace a dichos principios. En ese sentido, los principios que analizaré en breve serán el canon interpretativo sobre el cual se estudiarán las demás normas. 2. Principios del proceso contencioso-administrativo Como proceso ordinario, el contencioso-administrativo utiliza y emplea las técnicas propias de los procesos jurisdiccionales. Comparte por ello los principios que informan a todos los procesos de dicha índole. De ahí que resulte necesario distinguir entre los principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso-administrativo, como el principio de tutela jurisdiccional efectiva o independiente de los órganos jurisdiccionales; y los principios específicos que regula nuestro TUO de la LPCA, como son el principio de integración, el principio de igualdad procesal, el principio de favorecimiento del proceso y el principio de suplencia de oficio. En adelante, desarrollaré solo los principios expresamente regulados en el TUO de la LPCA, sin perjuicio de mencionar que ya existen estudios sumamente completos sobre los principios generales del 41 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia derecho procesal, incluso vinculados al escenario del derecho procesal administrativo (Priori, 2009). 2.1. Principio de integración El numeral 1 del artículo 2 del TUO de la LPCA regula el principio de integración en los siguientes términos: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: 1. Principio de integración. - Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo. En efecto, en virtud del principio de integración, le está prohibido al juez limitar su análisis al estudio de la ley formal, y debe alegar que existe un vacío en caso no exista ley que brinde respuesta al problema sometido a su conocimiento. Por lo demás, se trata de una regla vieja en el derecho administrativo —prevista ya en el artículo VIII del Título Preliminar del TUO de la LPAG1—, y en el derecho en general: la prohibición del non liquet, o la regla que impide al juez dejar de resolver un caso puesto a su conocimiento por vacíos o deficiencias del derecho aplicable. 1 «Título Preliminar. Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes. 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento». 42 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo Por el contrario, en nuestro sistema jurídico en general, y en el contencioso-administrativo en concreto, el juez está llamado a recurrir a los principios como método de integración e interpretación. En efecto, en caso de un verdadero vacío en el ordenamiento, los principios jurídicos propios del derecho administrativo han de servirle para que integre el ordenamiento. Asimismo, sirven como guía interpretativa en caso existan múltiples normas aplicables —en el sentido de múltiples interpretaciones posibles sobre una misma regla—; son los principios jurídicos propios del derecho administrativo los que entrarán a tallar para guiar al juez hacia la interpretación correcta. Cabe destacar que la norma remite expresamente a los principios del derecho administrativo, por lo que el juez deberá recurrir a los principios consagrados en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, como son los principios del debido procedimiento, verdad material, informalismo, predictibilidad, buena fe, confianza legítima, entre otros. No obstante ello, también podrá emplear los principios que se deriven de normas especiales o sectoriales del derecho administrativo2. Por cierto, tampoco hay que dejar de tener en cuenta a los principios proclamados por la jurisprudencia o la doctrina, toda vez que los principios en el derecho público no se agotan en los que estén jurídicamente recogidos en la norma positiva. Conforme se aprecia, los principios mencionados permiten al juez decidir sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento. Por ejemplo, los principios de buena fe y confianza legítima permiten al juez establecer límites a los poderes de la administración. Otro ejemplo se encuentra en el principio de informalismo o de formalismo moderado que puede ser usado por el juez al momento de decidir un caso en materia de contratación pública. Así, en caso se 2 Por ejemplo, hay grandes normas administrativas —como el Código Tributario, la Ley de Contrataciones del Estado, entre otras— que regulan sus propios principios jurídicos sectoriales, en algunos casos distintos a los proclamados por la Ley del Procedimiento Administrativo General. 43 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia impugne una decisión del Tribunal de Contrataciones del Estado, en donde se declare nula una adjudicación de buena pro por incumplimiento de algunos requisitos formales establecidos en las bases, el juez deberá evaluar la legalidad del acto tomando como parámetro el referido principio. 2.2. Principio de igualdad procesal En el numeral 2 del artículo 2 del TUO de la LPCA se regula el principio de igualdad procesal: 2. Principio de igualdad procesal. - Las partes en el proceso contencioso- administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado. A partir de dicho principio se ordena al juez a tratar por igual a ambas partes del proceso. Ello quiere decir que no puede existir favorecimiento ni del administrado ni de la administración pública. Claro está, con excepción de las reglas que expresamente buscan subsanar alguna disparidad expresa entre las partes del proceso, por ejemplo, las reglas sobre la carga de la prueba en materia sancionadora conforme al artículo 32 del TUO de la LPCA. Sobre el particular, son ilustrativas las reflexiones de los profesores García de Enterría y Fernández (2015, p. 502): «El principio de absoluta independencia del Poder Judicial, artículo 117.1 de la Constitución, que obliga a una objetividad absoluta, se vería afectado si se primase a un justiciable frente a los demás, y más aún si ese beneficio no resulta de ley alguna sino de viejos hábitos mantenidos por simple inercia o por comodidad». Lo dicho vale respecto de todas las partes del proceso y de los diferentes tipos de procesos plurisubjetivos que puedan presentarse. Como se verá luego, en un contencioso-administrativo puede darse el supuesto clásico de un particular que demanda a la administración; también podría darse el caso de un particular vencido en un procedimiento trilateral 44 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo que demanda a la administración que resolvió su caso y al particular beneficiado del acto ganador en dicho procedimiento; o casos donde la parte demandante está conformada por varios administrados afectados por la misma actuación administrativa (supuesto de partes con intereses comunes). Inclusive, puede darse el supuesto de una administración que demanda a un administrado beneficiado por un acto administrativo ilegal (caso del proceso de lesividad). En todos estos casos necesariamente regirá la regla de igualdad del proceso. No obstante, esta regla ha tenido algunas excepciones, adoptadas por la ley en nombre de la tutela diferenciada. Por ejemplo, existen reglas procesales de excepción del agotamiento de la vía administrativa para el caso de demandas relativas al contenido esencial de una pensión en materia previsional (numeral 4 del artículo 20 del TUO de la LPCA). Se entiende que dicha regla, que exceptúa del agotamiento de la vía administrativa a tales demandas, busca favorecer el acceso a la justicia de aquellas personas de avanzada edad que buscan tutela a sus pretensiones pensionarias denegadas en vía administrativa. Por tanto, considero que se trata de una excepción válida al señalado principio de igualdad procesal. 2.3. Principio de favorecimiento del proceso El numeral 3 del artículo 2 del TUO de la LPCA contempla el principio de favorecimiento del proceso en los siguientes términos: 3. Principio de favorecimiento del proceso. - El juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. 45 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia Al respecto, comenta Danós: El «principio de favorecimiento del proceso» está vinculado al principio más conocido como in dubio pro actione y según la Exposición de Motivos del Proyecto que dio origen a la ley 27584; en caso que los jueces encargados de tramitar el proceso tengan duda razonable acerca de la procedencia de la demanda, deberán preferir darle trámite sin perjuicio de poder verificar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad a lo largo del proceso. El objetivo es facilitar el acceso a los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, a fin de evitar que interpretaciones en exceso formalistas menoscaben su derecho constitucional a cuestionar judicialmente actuaciones administrativas que consideren ilegales (2012, pp. 1177-1178). Como veremos más adelante, este principio es clave para interpretar cuándo se ha agotado la vía administrativa. En suma, lo correcto es sostener que, en caso de cualquier duda sobre el agotamiento de la vía administrativa, debe favorecerse el acceso al proceso, esto es, el acceso a la tutela judicial efectiva. Hay que poner las cosas en perspectiva: incluso, cuando luego de la duda, se determine que efectivamente no se llegó a agotar la vía administrativa en forma previa a la demanda, cualquier deficiencia producida al respecto en esta vía puede y debe ser suplida mediante la puesta en conocimiento de la demanda a la administración, la cual tendrá precisamente el plazo para contestarla y ejercer así su derecho de defensa. Basta esto para que se vea superada cualquier necesidad de «agotamiento», con lo cual, a nuestro criterio, el juez no podrá utilizar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, ya que en nuestro medio la misma se ve suplida perfectamente con la contestación de la demanda por parte de la administración. 46 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo 2.4. Principio de suplencia de oficio Por último, se encuentra el principio de suplencia de oficio que está contemplado en el numeral 4 del artículo 2 del TUO de la LPCA en los siguientes términos: 4. Principio de suplencia de oficio. - El juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. Sobre este principio, comenta Jiménez Vargas-Machuca: Significa que el juez debe procurar subsanar (adecuando la vía) la demanda, pero en caso se requiera subsanaciones que solo puede realizar (por tener requisitos especiales) el demandante, entonces le dará un plazo razonable (no 1 ni 2 días, como a menudo se concede, sino a partir de 3 días, y preferiblemente más, según las circunstancias y la dificultad de su subsanación o adecuación), a fin de que la demanda se vuelva procesalmente viable (2012, p. 31). Este principio va acorde con el principio de informalismo previsto en la LPAG, en el sentido de que no cabe rechazar o retrasar la admisión de la demanda si nos encontramos frente a omisiones o defectos fácilmente subsanables, incluso por el mismo juez. En concreto, el juez debe subsanar de oficio cualquier deficiencia formal de las partes del proceso. Si no pudiera, debe disponer que las partes hagan la subsanación, aclaración, corrección, etcétera, pero con un plazo razonable, mayor a los de la ley o del Código Procesal Civil, a fin de resguardar adecuadamente la marcha del proceso y evitar así sentencias inhibitorias, que son la negación de la justicia. 47 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia 3. Preguntas 1. ¿Cómo se diferencian las reglas de los principios? 2. ¿En qué consiste el principio de suplencia de oficio? 3. ¿En qué consiste el principio de integración? 4. ¿En qué consiste el principio de favorecimiento del proceso? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 4 EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. El objeto del proceso Uno de los elementos más novedosos y que requieren un bagaje previo de conocimiento de las formas jurídicas de actuación en el derecho administrativo radica en la regulación del objeto del proceso contencioso- administrativo. El objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensión procesal administrativa: una petición realizada por un sujeto y dirigida a un juez a fin de que una entidad de la administración pública le satisfaga un interés legítimo o un derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, a partir de la LPCA quedaron atrás las ideas clásicas que señalaban que el objeto del proceso contencioso-administrativo era el acto objeto de revisión. Conforme he señalado anteriormente, se ha pasado de un modelo contencioso objetivo a un modelo contencioso subjetivo, que busca tanto el control jurídico de las actuaciones y omisiones administrativas, así como la efectiva tutela de los derechos de los administrados. Se ha pasado de un modelo de mera revisión del acto a uno de tutela de derechos del administrado. Por el contrario, en el Perú, el TUO de la LPCA prevé que el proceso contencioso-administrativo sea un proceso jurisdiccional pleno, donde el juez tiene todos los poderes para disponer las medidas necesarias 50 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo para la tutela de los derechos e intereses afectados por la actuación administrativa. Resulta claro que el objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensión procesal administrativa, con énfasis en su contenido específico de «derecho administrativo». De esta manera, son controlables a través del proceso contencioso-administrativo las actuaciones de la administración pública sustentadas o sometidas al derecho administrativo, conforme al artículo 4 del TUO de la LPCA. La eventual impugnación jurisdiccional de las actuaciones de la administración pública —en cuanto persona jurídica— sujetas al derecho privado o a distintas ramas del derecho, serán conocidas por los órdenes jurisdiccionales correspondientes —sea el civil y comercial o el laboral, por ejemplo—. 2. Concepto de pretensión procesal Ahora bien, una lectura atenta del TUO de la LPCA revela que se nos habla tanto de las pretensiones como de las actuaciones administrativas impugnables. Ello es así por la estrecha vinculación que existe entre ambas, dado que las primeras (pretensiones) se deducen siempre en relación con las segundas (actuaciones administrativas). Así lo dice también Víctor Baca: [...] las pretensiones necesariamente deben deducirse en función de una previa actuación administrativa (que habitualmente no será el «objeto» del proceso, sino un presupuesto procesal). Así, de acuerdo al artículo 1 de la LPCA, la finalidad del proceso contencioso- administrativo es doble: por un lado, la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, pero, por otro y como condición previa, el control jurídico de las actuaciones de la administración pública, habiéndose incluso establecido una lista de aquéllas contra las que procede la impugnación (2009, p. 113). Recordemos que la pretensión se conforma de un «pedido» —expresión concreta de lo pedido al órgano jurisdiccional— y una causa petendi —fundamentos de hecho y de derecho del pedido—. 51 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia Al ser así, es evidente que el sustento fáctico de la pretensión procesal administrativa está dado por unos hechos que han acaecido en la realidad, hechos motivados por una actuación administrativa específica —por ejemplo, un acto materializado en una resolución o una actuación material de un funcionario público—, o precisamente, por la falta de dicha actuación administrativa —en los supuestos de inactividad administrativa formal o material—. Por ende, la pretensión está estrechamente vinculada con la actuación impugnable (acto, actuación material, etcétera), puesto que esta última sirve de presupuesto fáctico para formular aquella. 3. Actuaciones administrativas impugnables Las actuaciones impugnables conforman el denominado «conflicto administrativo», esto es, lo que genera una afectación a un derecho o interés de un administrado y que, a su vez, motiva en dicho sujeto la necesidad de la interposición de una demanda dirigida a fin de que el órgano jurisdiccional brinde satisfacción de las pretensiones procesales que pudiera incoar. La ley recurre al concepto de «actuación administrativa» por ser más comprensivo que el concepto de «acto administrativo». De esta manera, se supera la idea de que el acto administrativo es la única forma de manifestación de la voluntad de las entidades administrativas. En efecto, no se puede dejar de lado que la administración procede a través de actuaciones propiamente dichas, esto es, actos administrativos, actuaciones materiales y contratos administrativos. Asimismo, se manifiesta a través de omisiones, como la falta de cumplimiento de un mandato contenido en una ley o un acto administrativo (inactividad formal e inactividad material). Ahora bien, sobre este tema, es necesario señalar que, al regular las actuaciones impugnables, el legislador puede optar por hasta tres sistemas: un sistema de lista «duro», un sistema de «lista atenuada» y un sistema de 52 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo cláusula general. Ejemplo del primer sistema es el sistema español de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, en el cual se regulan específicamente las únicas actuaciones impugnables y sus correlativas pretensiones. De otro lado, se inscriben sistemas de lista atenuada, donde primero se señala un control universal de todo tipo de actuaciones administrativas, para luego señalar un catálogo no taxativo de actuaciones impugnables, como el Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de Portugal (ley 15/2002), el Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (ley 12.008 del año 1997) y nuestro TUO de la LPCA. Asimismo, existe un sistema de cláusula general, como el previsto en Alemania, en donde «son conocidas por el orden jurisdiccional conten- cioso-administrativo las pretensiones que se deduzcan con relación a asuntos jurídico públicos no constitucionales» (artículo 40, numeral 1 de la Wervaltungsgerichtordnung, Ley de la Justicia Administrativa de Alemania de 1960). Como puede apreciarse, el sistema alemán no conoce una lista de actuaciones impugnables, en la medida que considera más importante el estudio de las relaciones jurídico-administrativas antes que centrarse en los vehículos que las contienen. Ahora bien, en concreto, la lista de actuaciones impugnables que contiene el artículo 4 del TUO de la LPCA es la que explicaré a continuación. 3.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa El acto administrativo es la forma más común de manifestación de voluntad que emiten las entidades de la administración pública. Nuestra legislación tiene una peculiaridad frente a otros ordenamientos, puesto que en ella se define efectivamente el concepto de acto administrativo, de manera que seguir definiciones doctrinarias o jurisprudencias, en realidad, no resulta muy útil. 53 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia Así, el artículo 1 del TUO de la LPAG establece que «son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta». Pero también interesa tener en cuenta que este mismo artículo señala que no son actos administrativos: (i) los actos de administración interna, entendidos como aquellos que están «destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios»; y, (ii) las actuaciones materiales o meros hechos administrativos. En ese sentido, resulta necesario atender a la problemática de lo que la doctrina ha llamado «acto administrativo a efectos jurisdiccionales» (Bocanegra, 2012, pp. 46-49), puesto que, en puridad, no todos los actos administrativos son impugnables en el proceso contencioso- administrativo, sino, conforme a la regla del artículo 217.2 del TUO de la LPAG, solo aquellos de contenido decisorio o, mejor dicho, los que ponen fin al procedimiento administrativo, y, de forma excepcional, aquellos actos de trámite o interlocutorios que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento —por ejemplo actos que determinen la inadmisibilidad o improcedencia de una solicitud en la vía administrativa— o que causen indefensión —por una grave afectación al debido proceso administrativo—. Claro está, que todos los actos que pretendan ser impugnados en la vía contencioso-administrativa deberán haber agotado la vía administrativa cuando ello sea preceptivo. También en la definición de «acto a efectos jurisdiccionales» hay que tener en cuenta la expresión que señala que también será impugnable, aparte de los actos administrativos, «[…] y cualquier otra declaración administrativa». ¿A qué alude ello? Evidentemente, dicha frase excluye a las declaraciones de la administración pública emitidas en uso de la potestad reglamentaria —ya que son objeto de cuestionamiento por la acción popular regulada en el Código Procesal Constitucional— y a las declaraciones de la administración pública emitidas en uso de la actividad contractual —ya que tienen su sede impugnatoria en el 54 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo arbitraje o residualmente en el contencioso-administrativo, conforme al numeral 5 del artículo 4 del TUO LPCA—. Creemos que dicha expresión pretende cubrir aquellos casos excepcionales que se encuentren referidos a que están dentro del ámbito de control del contencioso-administrativo: (i) la actividad informal de la administración pública, entendida como aquella que se materializa a través de declaraciones de voluntad que no consisten en una declaración negocial o en un acto administrativo, sino en actuaciones informales como comunicados, información colocada en páginas web1, avisos publicitarios o informativos estatales, noticias difundidas por el Estado, actos administrativos no procedimentalizados, entre otras expresiones que no se formalizan por la manifestación clásica de las resoluciones administrativas2; y (ii) a aquellos casos en los que las entidades de la administración pública pretendan desconocer el contenido material de una declaración administrativa, refutando que exista un acto administrativo. Por ejemplo, una entidad pública que sanciona a un empleado vía memorando y luego pretende que el mismo no sea impugnado al invocar que se trata de un «acto de administración interna». La expresión «y cualquier otra declaración administrativa», busca cubrir estos fraudes a la ley y pretende generalizar el control jurisdiccional inclusive de los casos 1 La cual tiene carácter y valor oficial conforme a la ley 29091. 2 Es preciso manejar con prudencia el caso de la actividad administrativa informal. Sus manifestaciones no son materializadas en actos administrativos emitidos en «sentido clásico», y, por ello, en principio no serían «impugnables» vía una pretensión de nulidad. Pero eso no quiere decir que carezcan de efectos jurídicos, que no puedan ser analizados desde un parámetro de validez o que no produzcan efectos patrimoniales. Por ende, una actuación informal, por ejemplo, puede ser ilegal, o incluso siendo legal, podría generar daños sobre las personas y su patrimonio. Ello ameritaría una pretensión indemnizatoria, que tendría que ser vista en lo contencioso-administrativo. Lastimosamente, en la actualidad solo podría ser tratada como una pretensión accesoria debido a la limitación absurda del TUO LPCA, pero en el futuro, en una reforma normativa, los efectos perjudiciales para los administrados de una actuación informal podrían ser cuestionados por la vía de la pretensión indemnizatoria como pretensión principal y autónoma. Agudo González, 2013, trata el tema de la actuación informal. 55 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia dudosos en los cuales las actuaciones administrativas formalizadas no se materialicen en un acto administrativo3. 3.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública La inactividad administrativa es la peor forma de patología existente con relación a la actuación administrativa. En tal medida constituye el incumplimiento de dos deberes específicos: por un lado, el de cumplir con las obligaciones específicas establecidas por una norma jurídica o por una ley a cargo de la administración y, por otro lado, el de cumplir con el principio de eficacia que toda entidad administrativa en función al servicio de los intereses generales debe cumplir. Como se sabe, en el derecho administrativo se distingue entre inactividad formal e inactividad material de la administración pública (Nieto, 1962). Conforme a lo señalado por la doctrina, «el concepto de inactividad material se corresponde con la idea ordinaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la administración en el marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la administración dentro de un procedimiento, es la simple no contestación a una petición de los particulares» (Nieto, 1962, p. 80). Ahora bien, definido lo anterior, el TUO de la LPCA recoge como una «actuación impugnable» de forma genérica al silencio, inercia, omisión o cualquier forma de inactividad, sin distinguir entre el tipo de inactividad que se trate, lo cual nos parece erróneo, porque nuestra normativa procesal administrativa no distingue adecuadamente los fenómenos jurídicos que surgen de la distinta tipología de la inactividad (formal y material), la cual ha sido objeto de sólidos estudios doctrinarios (Gómez Puente, 2011). Sin perjuicio de ello, se debe recordar que el silencio no es una forma de inactividad administrativa, sino que es una técnica jurídica 3 Sobre todos estos temas, recomendamos revisar a Betancor, 2012. 56 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo destinada a constituir una especie de «remedio» para el ciudadano frente a la mencionada inactividad. Y en todo caso, lo que se debe tener en claro cuando se menciona en la norma bajo comento que el «silencio» es una actuación impugnable, la referencia está hecha a la posibilidad de impugnar en la vía contencioso-administrativa cuando ocurra el silencio administrativo negativo en materia de recursos administrativos de reconsideración, apelación o revisión contra actos administrativos previos de gravamen, denegatorios o desfavorables total o parcialmente a los administrados; o al silencio negativo que podría recaer en procedimientos iniciados a pedido de parte seguidos en instancia única —de acuerdo a lo previsto en los literales a, b y c del numeral 228.2 del artículo 228 del TUO de la LPAG—. Vale decir, en los casos donde el silencio negativo «agota la vía administrativa» debido a la falta de emisión de un acto administrativo en el marco de un procedimiento administrativo, lo que permite a nuestra legislación sustantiva su impugnación en sede jurisdiccional. Ahora bien, la norma no se limita a regular al silencio como única forma de inactividad administrativa impugnable en el contencioso- administrativo, también hace referencia a la «inercia» y a cualquier otra «omisión de la administración pública». ¿A qué supuestos se refiere la norma bajo comento? Considero que dicha norma, al referirse a la «inercia», hace mención de un supuesto de paralización, en el sentido lingüístico del término, pero no tiene una correlación jurídica expresa. Lo cierto es que el silencio no es la única «omisión» impugnable. Lo importante es entender que «inercia» y «omisión» son considerados sinónimos bajo el término de la LPCA. Entonces, ¿cuáles son las otras omisiones impugnables de la norma bajo comento? 57 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia A nuestro entender, el término bajo análisis cubre los siguientes supuestos: • La inactividad material, que consiste en la falta de cumplimiento de una obligación de una entidad de la administración pública contenida en una ley o acto administrativo firme. • La llamada «denegatoria ficta», que consiste, a diferencia del silencio negativo, en la denegatoria automática de un recurso administrativo por el mero transcurso del plazo regulado para su resolución y notificación4. Por ejemplo, el plazo regulado en el artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el decreto supremo 344-2018-EF. • La posibilidad de impugnar el silencio positivo por parte de un tercero administrado afectado por el mismo, conforme lo habilita el numeral 4 del artículo 18 del TUO de la LPCA. Por el contrario, el término no cubre los supuestos de la denominada inactividad convencional —ya prevista por el numeral 5 del artículo 4 del TUO LPCA— y la inactividad reglamentaria —regulada por el artículo 66 del Código Procesal Constitucional—. Tampoco, evidentemente, alcanza a la inactividad del legislador, que se puede enfrentar vía la acción de inconstitucionalidad o por la vía del amparo por omisión. 4 Son muy escasos los supuestos de denegatoria ficta existentes en nuestro ordenamiento. Con todo, es importante distinguir entre el silencio negativo y la denegatoria ficta, que son figuras jurídicas radicalmente diferentes. Recuérdese siempre que el silencio negativo es un derecho potestativo a favor del particular, quien siempre tendrá la opción de esperar la resolución expresa de su recurso o, por el contrario, considerarlo denegado e impugnar en la vía jurisdiccional —por eso la regla prevista en el artículo 197, numeral 5, del TUO de la LPAG que precisa que «El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación»—. A diferencia de ello, la denegatoria ficta no tiene nada de optativa, es una denegatoria obligatoria, automática, que se produce por el mero transcurso del plazo para resolver y notificar un recurso. A partir del día siguiente en que vence dicho plazo perentorio, el administrado debe considerar denegado su recurso, habilitándosele para tal efecto la vía impugnatoria del contencioso-administrativo. 58 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo 3.3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo Esta es la denominada «vía de hecho administrativa». 3.4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico En estos dos dispositivos tenemos ejemplo de las actuaciones catalogadas como «vías de hecho administrativas». Lo importante es que la ley antes que recurrir al concepto indeterminado expresado de «vías de hecho», lo que ha realizado es una innovación al definir qué se entiende por vía de hecho. En primer lugar, la vía de hecho se genera cuando la actuación material no se sustenta en acto administrativo alguno, es decir, carece de título para su realización. Por ejemplo, si se procede con un decomiso de bien o una demolición sin que exista una orden previa. De otro lado, las actuaciones materiales que violen principios o normas del ordenamiento jurídico son vías de hecho administrativas. Lo serán cuando violen derechos fundamentales (intimidad, inviolabilidad de domicilio, secreto de papeles privados, trabajo, etcétera), cuando violen el principio de razonabilidad, o cuando se produzcan infracciones graves a las normas de procedimiento. Este sería el caso, por ejemplo, de una demolición luego de haberse obtenido la licencia correspondiente en vía de regularización, es decir, pese a haber cesado la situación ilegal. 3.5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia En nuestro país, los conflictos que se suscitan en el marco de los contratos públicos han sido entregados a la jurisdicción arbitral, de manera que, en principio, esta disposición es de escasa —por no decir, nula— aplicación. Siendo así, ¿cuál fue el propósito de regularla? 59 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia Recordemos que la LPCA entra en vigencia en una situación diferente a la actual, en la que prácticamente el universo de las controversias contractuales, donde son parte las entidades de la administración pública, se resuelven en arbitraje. En ese sentido, esta disposición tenía sentido para resolver el aspecto relativo a los contratos celebrados antes de la ley 26850, Ley de Contrataciones del Estado —ahora derogada—, muchos de los cuales se encontraban en ejecución en el año 2001, en cuyo caso —en defecto de una cláusula arbitral—, eran de aplicación las normas de la LPCA. Actualmente son escasos los supuestos donde no se haya pactado cláusula arbitral en los contratos de la administración pública, bajo los generosos alcances del artículo 63 de la Constitución y el artículo 4 del decreto legislativo 1071, que regula el arbitraje. Por tanto, el ámbito material del contencioso-administrativo sobre la actividad contractual de la administración pública será residual. Sin embargo, si no hubiera pacto arbitral, entonces se aplicará esta cláusula. Ahora bien, téngase en cuenta que esta cláusula es amplia y regula tanto actuaciones como omisiones derivadas de un contrato suscrito por la administración pública. Esta cláusula, además, tiene un amplio alcance subjetivo, en el sentido que aplica a todos los contratos de la administración pública donde no haya pacto arbitral. Lógicamente los conflictos deben estar referidos a validez (nulidad), eficacia, ejecución, o la interpretación contractual, sea por acción de la propia administración pública o por su omisión. 3.6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública Sobre este punto, interesa resaltar que con la aprobación de la nueva Ley Procesal del Trabajo —así como la previa reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la materia— se dispuso una transformación radical de la competencia en materia contencioso-administrativa del empleo público, puesto que la misma ha sido entregada a los jueces del orden laboral, pero con sujeción a las reglas del proceso contencioso-administrativo. 60 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo De tal manera que ahora tenemos un proceso «contencioso- administrativo» especializado en «materia laboral pública» —que incluye lo laboral propiamente dicho, los temas de seguridad social, disciplinarios, y previsionales—, que se sigue ante los jueces de la especialidad laboral, quienes han asumido desde tal reforma normativa el rol de protección de los derechos e intereses de los trabajadores al servicio del Estado, quienes tendrán que acudir a dichos jueces para obtener tutela jurisdiccional con el uso de las normas del TUO de la LPCA. Asimismo, en lo que respecta al contencioso-administrativo para cuestionar los actos de la autoridad administrativa de trabajo, por efecto del decreto legislativo 1067 —base del actual TUO de la LPCA—, la competencia también fue trasladada a los jueces laborales, de tal manera que ahora puede afirmarse que estos jueces son los que manejan enteramente el proceso contencioso-administrativo por todos los aspectos que atañen a la materia laboral vinculada con la administración pública. Especial interés tiene el tema de las sanciones administrativas relativas al empleo público, derivadas de la aplicación de la Ley del Servicio Civil. A nuestro criterio, tales conflictos serán resueltos ante los jueces laborales, pero con el uso de las reglas del contencioso- administrativo, debido a la vis atractiva que ejerce el ámbito material de competencia de los jueces especializados en lo laboral conforme a la Ley Procesal del Trabajo y a lo previsto en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El mismo criterio deberá emplearse para el caso de las sanciones derivadas de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, aplicable conforme a la ley 29622, cuyo ámbito material pertenece también a los jueces especializados en lo laboral, por ser sanciones de inhabilitación que implican el término del vínculo entre la administración pública empleadora y sus servidores o funcionarios. Por tanto, hoy en día, tal como están las cosas, esta «actuación impugnable» estaría derogada tácitamente por las normas del numeral 4 del artículo 1 de la Ley Procesal del Trabajo – Ley 29497, que regulan el «contencioso-administrativo laboral» para todas las cuestiones vinculadas 61 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia a relaciones jurídicas entre la administración pública y el personal a su servicio, sean propias del servicio activo o del régimen previsional público. 4. Pretensiones en el proceso contencioso-administrativo En el derecho administrativo se han concebido, por lo general, solo dos tipos de pretensiones: la pretensión de nulidad y la pretensión de plena jurisdicción. La primera esta dirigida a la invalidación de un acto administrativo y la segunda esta dirigida al restablecimiento de un derecho o reparación de los perjuicios ocasionados por la administración. Actualmente, este esquema dual ha sido superado, pues el diseño de las pretensiones depende de las particularidades del caso, concretamente, de la actuación administrativa a la cual está vinculada. 4.1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos La nulidad es la sanción procesal aplicable a los actos administrativos aquejados de los vicios más graves previstos por el ordenamiento, es decir, aquellos actos administrativos inválidos no conservables. Recuérdese que la lista tasada de causales de nulidad de los actos administrativos está prevista en el artículo 10 del TUO de la LPAG, sin perjuicio de la aplicabilidad de las causales de nulidad previstas en las leyes especiales. Cabe recordar aquí que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de conservación, previsto en el artículo 14 del TUO de la LPAG, conforme al cual solo pueden ser declarados nulos los actos que presentan un vicio trascendente de invalidez. En ese sentido, es imperativo distinguir la ilegalidad de la invalidez, en la medida que no todo acto ilegal es inválido. Mientras la ilegalidad implica un juicio de conformidad entre el acto y el ordenamiento jurídico, la invalidez implica un juicio valorativo (Nieto 1994, pp. 10-11). En tal sentido, solo los actos que tengan un vicio grave de invalidez —cualquiera de 62 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo los previstos en el artículo 10 del TUO de la LPAG— no podrán ser conservados, y, por ende, serán nulos. Es claro que la pretensión de nulidad es el petitorio específico de aplicación de dicha consecuencia jurídica a los actos aquejados de vicios graves de invalidez. Pero dicha pretensión se sustenta en unos motivos específicos de nulidad que son aportados por el demandante, el cual debe formular su petitorio de nulidad amparado en una causal concreta contenida expresamente en alguna de las previstas en el artículo 10 del TUO de la LPAG o las que estén previstas en normas especiales. Ciertamente, los motivos de nulidad del acto administrativo no se agotan en el incumplimiento de validez del acto administrativo —contenidos en el artículo 3 del TUO de la LPAG—, sino que también deben ser encontrados en el resto de causales, especialmente en las que enfrenten al acto administrativo con su supuesto de hecho normativo legal o reglamentario que le da sustento, vale decir, las causales de nulidad por el fondo. De acuerdo a esto, insisto, el pretensor de nulidad no solo debe aportar motivos genéricos de nulidad, sino que debe precisar expresamente, qué causales (qué motivos) de forma o de fondo invoca para sustentar su pedido de nulidad en relación al acto impugnado, y el juez deberá apreciarlos y valorarlos de igual manera, al privilegiar el pronunciamiento de fondo y evitar los pronunciamientos de retroacción de actuaciones (sobre ello, ampliamente, Fernández Rodríguez, 1969). Un tema que no debe dejarse de lado, es que el petitorio de nulidad puede ser total o parcial respecto del acto administrativo. En el caso de la nulidad parcial, su base normativa está concatenada a lo previsto en el numeral 13.2 del artículo 13 del TUO de la LPAG, norma que establece que: «La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales, no obstante, el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario». De otro lado, resulta preciso advertir que en el ámbito propio del contencioso administrativo resulta innecesaria la regulación de un 63 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Ramón Huapaya Tapia petitorio de ineficacia, puesto que el administrado lo que solicita en relación con el acto administrativo es su nulidad: recuérdese que los efectos del acto administrativo —su eficacia— se dan en el tiempo, de forma indefinida, hasta que sea declarada la nulidad del acto, ya que mientras ello no ocurra, el acto se presume válido y sigue surtiendo efectos —salvo medida cautelar en contrario—. Por tanto, es impertinente solicitar la ineficacia del acto administrativo. Si lo que se quiere es la suspensión de efectos, ello se solicita en vía cautelar, pero la ineficacia, en sí misma, es consecuencia específica y necesaria que se da a partir de la declaración de nulidad, puesto que el acto nulo es expulsado del ordenamiento y, por ende, deja de surtir efectos jurídicos5. 4.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines Es una pretensión procesal dirigida expresamente a la tutela específica de derechos, de restablecimiento de la legalidad, pero a favor de las posiciones 5 Si bien comparte nuestra posición, Víctor Baca considera que una pretensión de ineficacia podría ser una pretensión cautelar autónoma: «se ha sostenido que la ineficacia no puede pedirse de modo independiente a la declaración de invalidez, sino que es su consecuencia, lo que es cierto. Sin embargo, en realidad puede tratarse de una oportunidad, porque sí hay un supuesto en que la pretensión de “ineficacia” es por lo menos anterior a la declaración de invalidez: los casos de tutela cautelar, donde lo que el particular pretende es no solo la anulación, sino que los efectos del acto administrativo dejen de producirse o no se produzcan en absoluto. Por tanto, podría ser un medio para consagrar la pretensión “cautelar” autónoma en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo ha exigido respecto del ordenamiento español el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia de 15 de mayo de 2003. De este modo se admitiría la posibilidad de solicitar una medida cautelar incluso antes de presentar el recurso contencioso-administrativo, aunque, claro está, finalmente esté vinculada a la futura interposición de este. Además, como veremos más adelante, esta pretensión de “ineficacia” puede servir como un medio para reaccionar frente a la ejecución material de actos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico» (2009, pp. 120-121). 64 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP El proceso contencioso-administrativo jurídicas del administrado que sufrió los efectos de una irregular actuación administrativa. En términos estrictos, esta pretensión no tiene como presupuesto al acto administrativo. Puede interponerse contra cualquier actuación distinta del acto administrativo. Asimismo, la tutela de plena jurisdicción implica tanto una tutela declarativa como de condena, puesto que, en primer lugar, se reconoce o se dispone el restablecimiento de un derecho o interés conculcado por la actuación administrativa (efecto declarativo); y, en segundo lugar, se condena a la administración para que adopte todas las medidas o actos necesarios para el fin de reconocer o restablecer los derechos conculcados (efecto condenatorio). Al estilo de la pretensión prestacional alemana, esta debería haber sido nuestra pretensión modélica o general, que coexista junto a la pretensión «nulificante», pero sin supeditarse a su contenido. Esta pretensión tutelar es tal en la medida que tiene todos los efectos de tutela subjetiva a favor de la debida cautela de los derechos o situaciones subjetivas a favor de un particular. Sin embargo, en nuestro medio, y de acuerdo al sistema de pretensiones de la LCA que no es abierto, se interpreta que esta pretensión es necesariamente un complemento de la pretensión nulificante (Baca, 2009, p. 125). La sentencia en el ámbito de la pretensión tutelar es la expresión plena y pura del juez ordinario plenipotenciario destinado a tutelar los ámbitos propios de los derechos e intereses puestos a su protección por parte del administrado. Cuando se habla de reconocer una situación jurídica, se trata de que el juez determine la existencia de una relación jurídica entre la administración y el ciudadano, la misma que puede ser el otorgamiento de una prestaci