LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Biblioteca Para leer el Código Civil dirigida por: Fernando de Trazegnies Granda La Responsabilidad Extracontractual (ARTS. 1969-1988) SETIMA EDICION TOMO 11 BIBLIOTECA PARA LEER EL CODIGO CIVIL VOL. IV PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ '%m2 FONDO EDITOIiIAL 200 1 Primera ctlición, setiembre de 1988 1,500 ejemplares Segunda edición, octubre de 1988 ,. 1,500 Iercera edición, noviembre de 1988 1,500 Cuarta eclicihi, julio de 1990 1,500 Quinta edición, abril (le 1995 1,500 Sexta edición, ni;iyo de 1999 750 Sétima edición, setiernlm de 2001 5 0 0 La resporzsabiliúad extracontractrtal (arts. 1969-1988). TomoII. (Biblioteca Para leer el Código Civil, Vol. IV Copyright O 2001, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Plaza Francia 1164, Lima-Perú. Tclefax: 511-3307410. Telf.: 511-3307411 E - n d : fec\itor@~pucp.edu.pe / i c r~c l~o . s vcrscuuados ISBAr: 84-8390-983-9 Dep6sito Legal: 1501052001-3091 Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcial- mente, sin permiso expreso a los editores. Inipreso en el Perú - Printed in Perú INDICE DEL TOMO 11 PARTE SEGUNDA COMENTARIOS AL ARTICULADO DEL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (Continuación) Título VII: La indemnización ............................................................... Capítulo 1: condiciones generales del daño reparable ...................... Sección 1: El daño cierto ................................ . .................. Sección 11: El daño probado ................................................... Sección iII: La condición personal de la víctima .................... Sección IV: La condición personal del deudor ........................ Capítulo 11: Daños patrimoniales ...................................................... Sección 1: Daño emergente y lucro cesante .......................... Sección 11: Las indemnizaciones especiales ........................... Sección 111: Formas y condiciones de reparación ................... Sección IV: La revisión de la indemnización .......................... Capítulo 111: Daños extrapatrimoniales ............................................ Sección 1: Daño moral y venganza privada .......................... Sección 11: El moderno daño extrapatrimonial ...................... Sección 111: El daño a la persona ............................................ Sección IV: La reparación del daño extrapatrimonial ............. Título VIII: El seguro y la responsabilidad extracontractual .......... 12 1 Capítulo 1: La acción directa contra el asegurador .......................... 123 Sección 1: Consideraciones generales ................................... 125 Sección 11: Fundamentos de la acci6n .................................... 132 Sección 111: La solidaridad .............................................. 137 Sección IV: La aplicación del sistema ..................................... 149 Capítulo 11: El seguro obligatorio de accidentes .............................. 159 Sección 1: Un ensayo de modernización integradora ........... 161 Sección 11: Los seguros obligatorios y el mundo moderno ... 163 Sección 111: Naturaleza y regímenes del seguro obligatorio ... 170 PARTE TERCERA NUEVOS HORIZONTES ..................................................... Título 1: El uso creativo del Código 189 Capítulo 1: Las ausencias legislativas ............................................. 191 CapítuloII: Devenir y derecho ..................................................... 195 Título 11: La construcción judicial de responsabüidad ..................... 221 Capítulo 1: Daños causados por el Estado ........................................ 225 Sección 1: Acción ciudadana vs . estatismo conformista ....... 227 Sección LI: La responsabilidad del Estado en el Perú del S . ..................................................................... XiX 229 Sección 111: La jurisprudencia peruana a partir del Código ...................................................... Civil de 1936 238 Secciún IV: El fundamento de la responsabilidad del Estado . 250 Secciún V: La responsabilidad del Estado en el Código ........................................................ Civil de 1984 260 Capítulo U: La responsabilidad derivada de productos defectuosos 283 Sección 1: Antecedentes legislativos ..................................... 285 Sección 11: La experiencia de los Estados Unidos ................. 288 Sección 111: La jurisprudencia peruana del Código de 1936 .. 297 Sección IV: Bases para el tratamiento sistemático de este tipo de responsabilidad ........................................ 305 Capítulo 111: Los daños intolerables ................................................. 325 Sección 1: La noción de daño socialmente intolerable ......... 327 Sección 11: La contaminaci6n ambiental ................................ 334 Sección 111: El tratamiento jurídico del daño intolerable ........ 346 Título 111: Algunos aspectos de la responsabüidad extracontractual . 367 Capitulo 1: Introducción al tema del procedimiento ...................... 369 CapituloII: La paralización del acto dañino ................................... 373 Sección 1: El problema ........................................................ 375 Sección 11: Antecedentes ....................................................... 377 Sección 111: Los Anteproyectos y Proyectos del nuevo Códi- go .......................................................................... 383 Sección IV: ¿Cómo paralizar el daño dentro del Código de 1984? ................................................................... 387 Capítulo 111: La pluralidad de víctimas y de causantes ................... 403 Sección 1: La rebelión judicial de las masas ......................... 405 ................ Sección 11: Por un Derecho Procesal de las masas 411 PARTE CUARTA REPENSANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL Título 1: La responsabilidad civil. hoy ............................................ 421 Capítulo 1: Grandeza y decadencia del derecho civil ..................... 423 ........ CapítuloII: El mapa del territorio de la responsabilidad civil 429 Capítulo 111: Divide ut regnes ....................................................... 453 Sección 1: Responsabilidad contractual y Responsabilidad Extracontractual .................................................... 455 ............................................ Sección 11: Problemas de límites 466 Título 11: La responsabilidad civil. mañana ....................................... 483 Capítulo 1: Hacia una teoría jurídica del accidente ........................ 485 CapítuloII: La responsabilidad civil reconstruida ........................... 503 Sección 1: Fundamentos de la unidad de la responsabilidad civil ....................................................................... 505 Sección 11: El sistema de principios de la responsabilidad Civil .................................................................. 525 Sección 111: Hacia una reestructuración de la sistemática del ......................................................... Código Civil 541 Título 111: Sic et non ........................................................................... 545 .................................................................................... BIBLIOGRAFIA 555 TABLA DE DISPOSICIONES LEGALES ......................................... 579 ................................................................ TABLA DE EJECUTORIAS 597 ...................................................................... INDICE ONOMASTICO 615 TABLA DE RUBROS ............................................................................ 625 ............................................................................... INDICE GENERAL 651 TITULO VI1 LA INDEMNIZACION CAPITULO 1 CONDICIONES GENERALES PARA EL DAÑO REPARABLE Artículo 1985.- La indenírii:ación conipren- de.. . 340. Orientación legislativa. El Código de 1936 no contenía ningún artículo de carácter general que determinara los criterios para fijar el qrtanfltrti respondecitur. La única referencia de ese cuerpo legal al monto de la indem- nizaciún tenía rnás bien un carácter negativo o lirnitativo: el artículo 1 1 38 establecía que "cesa la obligación de reparar el daiio en cuanto la reparación privase al deudor de los recursos necesarios para su subsistencia y para cl cumplimiento de su obligación legal de suministrar alimentos". El Proyecto de la Comisiún Reformadora consideró conveniente orien- tar a los jueces sobre este aspecto, particularmente a fin de alentarlos a otor- gar indemnizaciones adecuadas en una época en que la inflaci6n podía redu- cir la responsabilidad extracontractual a un vano juego judicial sin resultado positivo. Este propósito orientador ha permanecido en el Código promulga- do, a través del artículo 1985. Sin embargo, los criterios del Proyecto de la Comisión Reformadora eran diferentes de los que finalniente han prevaleci- do en la versión final del articulado, corno se explicará a continuación. 341. Función reparativa de la responsabilidad e,rtracontractual. Hemos in- dicado anteriormente que la responsabilidad extracontractual, que es una institución eminentemente civil, a diferencia de lo que sucede con la pers- pectiva del Derecho Público (fundamentalmente, del Derecho Penal y del Derecho Administrativo), no persigue la sanción del causante del daño sino la reparación de las víctimas JhY. Sin embargo, cabe señalar que esto no ha sido siempre asf: la repara- cióii económica del daño no tia sido Ristóricamente la función primordial de la responsabilidad extracontractual. Originariamente, las respuestas al daño -la indemnización, entre ellas- estaban orientadas más bien a sancionar la ruptura de un orden social, de un orden natural y cósmico o incluso de un orden divino, y también quizá a dar satisfaccidn al espíritu de venganza del damnificado. En cambio, en la actualidad, prácticamente todos los sistemas de responsabilidad extracontractual otorgan una importancia prioritaria al objetivo de colocar materialmente a la víctima, en la medida de lo posible. en el estado en que se encontraba antes del daño: la responsabilidad cxtracontractual tiene una función reparativa antes que punitiva o vindicativa. El castigo de las conductas socialniente indeseables -que es un fin público- se aplica a través de sanciones penales o administrativas (mul- tas, inhabilitaciones, retiro de la licencia de conducir, etc). El Derecho Civil, en tanto que Derecho Privado, cautela mhs bien los intereses de las perso- nas, por lo que, en materia de responsabilidad extracontractual, busca que la victima no se encuentre desamparada: su preocupación central no está en el culpable ni en la falta sino en la víctima y en el daño. 342. La restirutio in irrtegrum. El principio general que rige casi unánime- mente en esta materia consiste en que la víctima debe ser resarcida por todo el dano que se le ha causado. Este principio es el que se conoce como repa- ración pleria o inregral "O. Como seííala TUNC, la Corte de Casación francesa lo ha declarado mil veces. Y en Inglaterra se cita la afirmaci6n del Earl JOWITT en un ce- lebre caso de daños corporales: "El gran principio general que debe regir la determinación de la indemnización ... es que el juez debe otorgar a la vícti- ma la suma necesaria para colocarla en la misma situación en que se habría encontrado si no hubiera sido herida" 471. 343. Persistencia de las huellas del datío. Evidentemente, este principio es más un anhelo que una realidad: resulta imposible borrar totalmente las hue- llas del daño. 470 Alfredo ORGAZ: El Daño Resarcible, Acios Ilíciros. 3a. ed. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1967. p. 120. 471. Andrt5 TUNC: Ln Respombili!é Ciide. Económica. Pds , 1981. p. 143. TUNC mismo nos dice que el sufrimiento, las molestias e incluso los problemas materiales causados por el daño, no desaparecen con el pago de una indemnización; por eso, más que una reparación, el pago ordenado por el juez es muchas veces s61o una compensación4". Pero ello no significa que, ante tal comprobación, debemos abandonar la idea de reparación. Por el contrario, las dificultades prácticas de realizarla no la hacen inválida como principio: la responsabilidad extracontractual moderna debe tender a la repa- ración del daño como función primordial de la existencia de la institución. Sección 1: El daño cierto 344. El daño efectivo. Existen diferentes tipos de daños reparables. Pero, ante todo, es importante destacar una característica general de todo daño susceptible de reparación: el daño, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser cierto si quiere aspirar a una reparaci6n; presente o futuro, pero cierto. No puede ser eventual o hipotético: el simple peligro no da lugar a indemni- zación, tiene que materializarse en daño "3. Notemos que, en algunas ocasiones, el mal implícito en el peligro puede no realizarse y sin embargo, el mismo hecho de haber existido peli- gro crea un daño de otro orden. Por ejemplo, un propietario descuidado deja abierta la reja de su casa por la que se escapa un feroz perro doberman que se arroja sobre una anciana con el propósito de morderla. El propietario del animal lo detiene antes de que logre hincar los dientes, pero la anciana cae al suelo a causa del impacto y se rompe un brazo. No cabe duda de que, aunque el peligro de una mordedura no se ha materializado, se ha producido otro daño reparable, constituido por la rotura del brazo. Aún más; puede no existir materialidad en el nexo causal; supongamos que el propietario detie- ne con un grito al animal antes de que se abalance sobre la sefiora, a la que no llega a tocar. Sin embargo, la señora retrocede por el susto de ver al ani- mal corriendo hacia ella, y esto la hace tropezar y caer, con el mismo resul- tado de la fractura del brazo. No cabe duda de que estamos aqui también ante un daño cierto producido por el ataque del perro y no simplemente ante un mero peligro. 472. Loc. cit. 473. Alfredo ORGAZ: Op. cit. No 23, p. 67 El caso nítido de daño no cierto -luego, no reparable- serla el del pasajero que decide por razones personales no tomar avión que luego se es- trella; evidenteinente, no puede reclamar daños y perjuicios alegando que pudo haber sido parte del desastre. Aun cuando este caso resulte ex professo caricaturesco con fines de exposición, la realidad proporciona muchas situa- ciones intermedias en las que la distinción entre el dafio y su mera eventua- lidad o expectativa no es tan clara. 345. El daño indirecto. Hay una noci6n cuyo carácter equívoco tiende a obscurecer innecesarianiente la teoría del daño: la idea de un daño indirecto. Esta expresión es usada por los autores y por la jurisprudencia con múltiples sentidos. Unas veces, el dano indirecto resulta un equivalente del daño extrapatrimonial: frente a la directa materialidad de un perjuicio, se señala la existencia de otros daños indirectos que no vulneran intereses económicos sino morales. Sin embargo, con el propósito de identificar claramente el ob- jeto de que se habla, preferimos utilizar en este caso la denominación de daño extrapatrimonial o aun la de dafio moral (a pesar de las dificultades que este adjetivo encierra) ya que estos daños tambikn son directos, aunque de naturaleza distinta a la de los dafios económicos. Otras veces la expresión daño indirecto se usa para señalar la falta de ganancia originada por el perjuicio, como un elemento distinto y comple- mentario del daño en la integridad corporal o en el patrimonio de la víctima: no s61o perdid un brazo y tuvo que hacer frente a los gastos de hospitaliza- ción, sino que ademds no pudo trabajar durante seis meses lo que le impidió percibir su ingreso habitual. Pero aquí las expresiones de daño directo y daño indirecto están siendo usadas como sinónimos de daño emergente y de lucro cesante. En consecuencia, para evitar confusiones, preferimos no recu- rrir a esta sinonimia debido a que la fuerza significativa de los adjetivos "di- recto-indirecto" no se agota en la situación descrita sino que inevitablemen- te evoca otros conceptos ajenos a las ideas de daño emergente y de lucro ce- sante los que pueden desvirtuarlas. Tambikn se ha empleado esta expresión para distinguir los daños in- mediatos del accidenre (directos) y sus consecuencias dañinas futuras (daños indirectos). Desde esta perspectiva. preferimos hablar de daños futuros. lo que refleja mejor lo que sc quiere decir. Finalmente, se ha utilizado también la denominación de dafios indirec- tos para referirse a aquellos perjuicios que no son sufridos por la primera víctima (víctima directa) del accidente sino por otras personas a travCs de una cascada causal de daños: el caso de Ulpiani que choca con el automóvil de Pnpiniani, el cual, al dcsviarsc de su curso, atropella y mata a Truso, este último habría sufrido un daño indirecto. Este parecería ser la acepción mhs propia del daño indirecto. Sin embargo, pensamos que debe ser utilizada con cuidado dado que se presta a confusión con todos los otros sentidos an- tes expuestos "?'"". 346. El dañofiltrtro. Pero, independientemente de la denominación que le demos, i,es indernnizable el daño futuro? Con ello no nos referimos al lucro cesante -que, en realidad, puede ser a su vez presente o futuro- sino al daño que todavía no se ha produci- do al momento de sentenciar pero que puede preverse con toda seguridad que ocurrirá más tarde como consecuencia retardada del mismo acto dañino. Por consiguienie, el daño futuro no lo es propianiente tal sino que esta ya implícito en al acto dañino. El ejemplo clásico es el del accidentado que de- berá seguir realizando gastos para su rehabilitación, aun después de expedi- do el fallo indernnizatorio. Ese daño fuiuro, así entendido, es considerado como resarcible por la doctrina. Como dicen los hermanos MAZEAUD y André TUNC, desde el punto de vista de la posibilidad de reparación "no debe distinguirse entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro, sino entre el perjuicio cierto y el per- juicio hipotético, eventual" ''? sólo esre ÚItinio no cs reparable. No cabe duda de que este daño futuro no es iodavía un daño efectivo en el momento en que se pronuncia la sentencia. Pero el juez puede tvmarlo en cuenta si existe la posibilidad efectiva de que se produzca. En iérminos aristotélicos, podríamos decir que el daño futuro es un daño ya existente cn potencia, que se convertira en acto con el transcurso del tiempo. Por consi- guiente, la posibilidad de lograr una indemnización por este daño potencial 473. h r . Con relación a esta última acepción, vide .wpru, Nos. 207 y SS 474. Henri y L e h MAZEAUD y André TUNC: Truiié Tlréoriqrre e l Pratique de Ir i Re.spon.~rbilitf Cii+le DClicruelle er Cotifractirelle. T . 1 . 6ta. rd. Editions Montchmtein. París, 1965. No 216, p. 268. y no actual radica en la capacidad de crear una convicción en el juez de que el daño se producirá, es decir, en facilitarle al juez un conocimiento de lo que ya estB potencialmente implícito en fa conducta dañina del causante. Adriano de CUPIS se refiere a ello como a una "función profktica" que corresponde al juez, porque tiene que leer el futuro en el presente: otorgará indemniza- ción en la medida que vea el daíío futuro como relativamente cierto 41s. En este sentido se ha pronunciado tambikn la jurisprudencia peruana al reconocer indemnizaciones para las víctimas, que toman en cuenta el dafio futuro. En el juicio seguido por el Guardia Civil Fabio Francisco Ticona Valdivia contra el Capitán de Sanidad de Policía doctor Gilberto Robles Rázuri por el hecho de que éste último lo atropelló 476, el Fiscal GARCIA ARRESE opinó (habiendo sido acogida su opinión por la Corte Suprema) que el monto fijado por el Juez de Primera Instancia para la indemnización era procedente atendiendo a que el dafio condenaba a fa víctima a "un pro- grama de invalidez de por vida". Por consiguiente, en la mente del Fiscal estaban presentes no sólo los daííos ya sufridos por Ticona sino los que su- frida por el resto de sus días. La señora Elena Guibert Alva de Carbajal inició un juicio de indemni- zación contra don Leoncio Guerrero Loayza y don Angel Losno P&ez por el accidente sufrido por su hijo, el menor Guillermo Guibert Alva, como consecuencia del mismo, dicho menor "sufió gravfsimas lesiones que ongi- naron la pérdida de una pierna, que lo obliga a usar costosos aparatos de prótesis". Pero sucede que esos aparatos deben renovarse periódicamente, probablemente debido al crecimiento del niiio. En consecuencia, la Corte Suprema por resolución de 14 de setiembre de 1971, aumentó el monto de la indemnización fijado por la instancia inferior, en previsión de los gastos futuros que originaría el cambio de los aparatos de prótesis 4n. 475. Adriano de CUPIS: EI daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Trad. de la 2a. ed. italiana. Bosch. Barcelona. 1975. No 39. pp. 322-323. 476. Esta Ejecutoria ha sido untes mencionada, supra. No 8 1. 477. Revista de jurispruúencia Peruana. Febrero de 1972. No. 337, pp. 202-203. Sección 11: El daño probado 347. La probanza del daño. Una condición que aparentemente se deriva de la anterior -pero que puede presentar algunas peculiaridades- es que el daño se encuentre probado. De primera intención, podriamos pensar que esta referencia es innece- saria pues si se establece que un daño es cierto, ello significa que está proba- do. Sin embargo, aun cuando tsto es exacto en ttrminos generales, existen diferentes grados de convicción que permiten tener por probado un daño; y, a su vez, la producción de esos diferentes grados de convicción en el juez impone diferentes exigencias de probanza en el demandante (víctima). Al igual que en cualquier otro campo, salvo que intervenga una pre- sunción (como en el caso de la culpa), rige respecto del daño el principio enunciado por Paulo que prescribe que ei incumbit probario, qui dicit, non qui negat 478. Por consiguiente, el actor debe probar que el daao se produjo. En este sentido, los Tribunales han negado indemnización cuando el daño no ha sido acreditado. Así, en el juicio seguido por doña Gloria Mujica Ca- bezas contra doña Maria Dancuart Accinelli y otra, la Corte Suprema por Ejecutoria de 27 de marzo de 1974 negó indemnización por lucro cesante a la demandante por no haber acreditado este tipo de datos 479. Es importante destacar que la presunción de culpa establecida por el artículo 1969 del Código Civil, no es presunción de daño. Por consiguiente, si bien el demandante (víctima) no requiere probar la culpa del demandado (agente), tiene en cambio que probar necesariamente su propio daño. De esta manera, la probanza del daño por el actor es una regla general, que se aplica aunque funcione la presunción de culpa. Evidentemente, por las mis- mas razones, esta regla se aplica a los casos de responsabilidad objetiva. 345. Ln apreciación "prudencial" del daño. Sin embargo, dadas las difi- cultades que implica usualmente la pobranza precisa de los daños, los Tri- bunales han aliviado esta carga del demandante exigiendo sólo que se acre- dite de una manera genCrica la existencia del dafio; acreditado este hecho, el monto indemnizatorio es apreciado prudencialmente por el juez. 478. Digesto, 23,3,2. 479. Revista de Jurirprudencia Peruana, Abril de 1974. No. 363, pp. 397-398. Los señores Ricardo Carty y Manuel Cornejo eran arrendatarios del señor Marcos Uskokovi con relación a unos locales comerciales de propie- dad de éste último. Sucedió que el propietario Uskokovi decidió reconstruir la fachada del edificio y para ello cerró por fuera las pumas de los locales arrendados. Los inquilinos demandaron por daños y perjuicios producidos por el hecho de no poder funcionar comercialmente debido a "la clausura abusiva" de sus tiendas, realizada por el demandado. Los demandantes acre- ditaron exhaustivamente el hecho de la clausura arbitraria. En el juicio se de- mostró que "la fachada de los inmuebles donde los demandantes tenían sus establecimientos comerciales ha sido construida últimamente con ladrillo y cemento; que las puertas de calle están aseguradas con trozos de madera que imposibilitan su apertura y dificultan su con~unicación con el exterior; y que otros hechos, como la falta de instalación elkctrica, que ha sido cortada por la realización de las obras y la colocación de vigas para sostener el techo, indudablemente han ocasionado una serie de obstáculos para el noma1 fun- cionamiento de las actividades comerciales a que se dedicaban los actores". Sin embargo, los demandantes no probaron en forma alguna que todo ello les hubiera causado daño efectivo. El Fiscal SOTELO reconoce que los autores no han probado el monto de los perjuicios causados. Por ello, su' afirmación que de esos hechos "indudablemente" han causado daño, es una presunción. Esta presunción se encuentra reafirmada en otras expresiones si- milares del dictamen: "Es evidente que tales obras, tan imperfecta y lenta- mente ejecutadas, han causado perjuicio a los demandantes, quienes además han tenido que trabajar en condiciones deplorables durante tiempo aprecia- ble y hasta verse obligados a pedir autorización para arreglar y asegurar por su cuenta las puertas de calle, para evitar los inconvenientes que la situación descrita les producía". Aquí también ese "es evidente" resulta más bien una deducción de los hechos o quizá. simplemente una mera convicción porque no es el resultado de una verificación factual. De ahí que el Fiscal fundamen- te su opinión por el pago de una indemnización en razones de equidad, lo que es aceptado por la Corte Suprerna en resolución de 4 de agosto de 195i4K0. Un razonamiento similar sigue la Corte Suprema en la resolución de 14 d e abril de 1953 4 X ' . En este caso, don Liborio Bazalar demanda daños y perjuicios a la Empresa de Transportes Nor-Pacífico por la muerte de su 480. Reiisr<~ de Jriri.rprutiericiu Periiuriu, Noviembre de 1951. No 94, pp. 13 17- 13 19. 481. Revisro de Jiirrspriidrriciu Peruutiu, ano d e 1953 No 112. pp. 606-608. Esta Ejecutoria ha sido antes niencionadn al tratar del c x o fortuito. Vide sliprn, No 174, p . 285. hijo ocurrida con motivo de un accidente de carretera, viajando en un órnni- bus de propiedad de la demandada. El demandante sostiene que su hijo con- tribuía a su sostenimiento; sin embargo, no logra acreditar este hecho. La Corre, haciendo notar que este aspecto (que otorgaba la materialidad econó- mica al daño) no ha sido probado, considera que debe est imarse "prudencialmente" el monto del daño material y del daño moral. Notemos como no sólo el daño moral es apreciado de esta manera genérica sino que incluso el daño material --que, por su propia naturaleza, podía y debia ha- ber sido acreditado-resulta exonerado de prueba. Esta atribución del juez de fijar la indemnizaciún sin referencia expre- sa a una prueba específica del monto de los daños, es ejercida aun cuando ha habido pruebas periciales con este objeto. La Resoluci6n Suprema de 21 de octubre de 1949 ordena el Monaste- rio de Santa Catalina de Arequipa que pague la suma de S/. 15,000 por da- ños y perjuicios al señor Víctor M. Rodríguez. Lamentablemente, la redac- ción del dictamen fiscal es deficiente y no nos permite conocer la naturaleza de los hechos que dan lugar a tal indemnización. Sin embargo, puede apre- ciarse que el juez de la causa había ordenado un peritaje de los daños, que fue realizado por los Ingenieros Agrónomos César Alberto Muñoz y Alfredo Belaunde, que estableció un monto superior al ordenado pagar por la sen- tencia. El Fiscal SOTELO, en opinión que fue acogida por la Corte, expresó que ello es irrelevante porque "el dictamen pericial para la fijación de daños y perjuicios no constituye sino un antecedente o elemento de orientación para la apreciación del Juez" y que la indemnización que se señale debe ser el resultado de "una justa, equitativa y prudencial compulsa de la real y ver- dadera cuantía de los daños que deben ser indemnizados". Como puede ver- se esto implica una distinción entre "la real y verdadera cuantía de los da- ños" (que es el resultado del dictamen pericial) y "la real y verdadera cuan- tfa de los daños que deber1 ser iridenirtizados" (que incorpora otros elemen- tos de juicio, tales como prueba5 adicionales, los antecedentes del caso, ctc). De la misma manera como en la Ejecutoria anterior veíamos que Ia Corte puede ordenar una indemnización menor que la suma establecida por los peritos como monto de los daños, tambiCn sucede que la Corte señale indemnizacioncs mayores. Don Rodolfo Gil había seguido con la Empresa Agrícola Chicama un interdicto de recobrar. en el que, en ejecución de sentencia, se le otorga una indemnización por danos y perjuicios de S/. 1,500. Para fijar esta suma. el juez se basa en un peritaje que señala que los daños reales ascienden a SI. 866. El señor Gil apela y la Corte Superior aumenta la indemnizaciún S / . 7,463.50, teniendo en cuenta que los peritos de parte presentados por el de- mandante consideran que los daños ascienden a S/. ZO,48 1.75. El Fiscal GARCIA ARRESE opina que "los peritos oficiales, a quie- nes impugna el actor de ser empleados de la demandada, no se han ceñido a la realidad de los daños y perjiiicios. fijando una cantidad irrisoria". Ahora bien, continúa, "el informe de los peritos, como es bien sabido, s61o tiene por objeto ilustrar el criterio del juzgador, pero de ninguna manera lo obli- ga". Por ello sostiene que los fundamentos de la Corte Superior para elevar el monto indemnizatorio "responden a la magnitud de los hechos y a los principios de equidad". La Corre Suprema hace suyos estos planteamientos en resolución dc 3 de agosto de 1950JK2. Como puede apreciarse en todos estos casos, la jurisprudencia está realizando una inversión relativa de la carga de la prueba del daño: acredita- do éste en términos generales, la Corte fija el monto del mismo en atención a las circunstancias y a la equidad; sin perjuicio de que el demandado inten- te reducir el monto probando que el daño no fue de la magnitud sostenida por el demandante manda o establecida en la sentencia inferior. Sección 111: La condicidn personal de la víctima 349. Vuriaciones en el valor de las co~rrcuencias dariinas. Los mismos ac- tos dañinos pueden producir daños muy diferentes según el tipo de víctima. Hay casos en los que esta variabilidad no plantea ningún problema teórico porque su tratamiento se ajusta sin dificultades a los principios gene- rales de la indemnización Por ejemplo, un mismo incendio puede ocasionar daños muchos más graves al propietario del inmueble de la derecha (quien tenía ahí una tienda de antigüedades) que al propietario del inmueble de la izquierda (que simplemente lo ocupaba como casa-habitaciún). No cabe duda dc que la indemnizaci6n que se obligue a pagar al responsable del in- cendio tendrá que ser mayor en favor del primero que del segundo. Pero en este tipo de casos, en realidad no podemos hablar de un mismo daiio sino de daños diferentes, cada uno de los cuales tiene un valor distinto. 482 Rcvirtri de Jirnsl~riidrn~in Peritcrnri. Agosto de 1950 NO 80, p 1107, La situación es algo distinta cuando encontramos que un mismo daíío puede causar consecuencias más graves o menos graves en función de la condición personal de aquel que sufre el daño. El hundimiento de u n barco como consecuencia de un accidente de mar es algo que puede ser valorizado atendiendo al costo de la embarcación y de lo que Csta contenía. Pero si ese barco es el único de que disponía una determinada empresa para cumplir con un contrato muy favorable, no cabe duda de que no solamente existe un per- juicio representado por el valor de la pérdida sino tambiCn otro representado por la frustraci6n de la ganancia esperada. Sin embargo, tampoco este caso presenta dificultades serias porque la falta de ganancias es un daño adicional que, como tal, debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la indemniza- ción: se trata de un lucro cesante, que integra el quanrum indemnizatorio. 350. El valor de la vida humana. El problema es más complejo cuando se trata de valorizar la vida humana o la integridad corporal. ¿Debe, en este caso, tomarse en cuenta las diferencias basadas en la condición personal de la victirna? En otras palabras, ¿la vida de un hombre rico, por ejemplo, vale mas que la vida de un hombre pobre? Esto nos lleva a analizar si la apreciaci6n del valor del dafio debe rea- lizarse in concreto o in abstracto. Esta segunda hip6tesis consistirfa en esta- blecer tarifas para determinar lo que vale en las circunstancias actuales la vida de un hombre, independientemente de su situación de fortuna y de cualquier otra circunstancia personal. Los hermanos MAZEAUD y Francois CHABAS opinan que el juez debe tomar en cuenta la situación de fortuna y de familia cuando éstas influ- yen sobre la importancia del dafio. El juez no puede, dicen, reducir el monto indemnizatorio aduciendo que la víctima tiene suficientes medios personales para afrontar el daño, porque esto seria hacer una falsa caridad en favor del responsable y alterar gravemente el principio de la restiturionis in integrum. Pero, de otro lado, la inhabilitación de una persona con grandes posibilida- des económicas causa u n daño mayor que la misma situación en una perso- na con menores posibilidades sociales y económicas. En realidad, dicen los MAZEAUD y CHABAS, se trata de un mayor lucro cesante (gain manqué) a considerar 48'. 483. Henri y León MAZEAUD y Franqois CHABAS: Truiré Thénrique e l Prutique de la ResponsabilirC Civile Delicruelle cr Conrraciuelle. T. 111, vol . 1, 6tn. ed. Editions Montchrestein, París. 1978. No 2396. p. 753. 351. La jurisprudericia peruarra. Hasta ahora, nuestros Tribunales han re- chazado toda idea tarifaria y han otorgado indemnización teniendo en cuen- ta la situación de las víctimas. Así, en el juicio seguido por doña Sara Neyra Concha viuda de Nava- rro. contra don Carlos Mendoza Bohórquez por la muerte de su hijo, el Fis- cal GARCIA ARRESE indica que el monto indemnizatorio debe conformar- se con la "situación personal de la víctima" 4R4. También, don Rodolfo Gómez Silva demandó a don Hans Richard Frank Seldis exigiendo una indemnización por la muerte de su hijo; y , para determinar el monto de la demanda por nada menos que un hijo, tornó en consideración el alto valor de bienes con evidentemente menos valor intrín- seco, como los caballos de carrera. La sentencia de Primera Instancia orde- n6 que Frank Seldis pagara a don Rodolfo G6mez la suma de S/. 10,000. Sin embargo, apelado el fallo, la corte Superior rebajó la indemnizacih a la mitad. El Fiscal CALLE, en opinión que acoge la Corte Suprema por reso- lución de 8 de abril de 1946, considera que la decisiiin de la Corte Superior de rebajar la indemnización es adecuada porque "se trata de un menor de cinco años, cuyas expectativas para el futuro no habrían sido grandes, en materia económica; hijo de un hogar modesto (el padre es tipógrafo) no ha- bría podido llevar a su familia a una situación expectable. El hecho es de suyo lamentable; la pérdida de toda vida es de sentirse. Pero al fijar el quantum de la indemnizacih debe tenerse en cuenta todas las circunstan- cias; sin que el Fiscal acepte la comparaciiin que se hace en la demanda del valor de un caballo de carrera con el de una persona humana" 4XJ. Un criterio casi pintoresco por su falta de rigor sociológico -pero ex- traordinariamente gráfico y revelador de la atmósfera de la epoca- aparece en una Ejecutoria de 1947. La señora Almira Rond6n de Ruiz Eldredge ha- bía demandado a la Agencia de Transporte Roggero por la muerte de su nia- rido ocurrida en un accidente de tránsito. Don Leonardo Ruiz Eldredge se bajó del ómnibus de la línea Luna Pizarro-La Palma y no se movió de1 sitio, esperando que el ómnibus en el que habla venido continuara su camino, para después pasar a la vereda. Dice el Fiscal CALLE que "la presencia no s61o intempestiva sino violentisima del ómnibus interprovincial ocasionó el 484. Rerisrci de Juri.~prirdencia Periranrr. aiio de 1954, No 127. pp. 973-974. Este juicio ha sido ya comentado supm, No 36. 485. R e ~ i s l o de Jurisprudencia Perunnn. Julio-Agosto de 1946. Nos. 30-3 l . pp. 330-33 1. accidente", siendo atropellado el sefíor Ruiz Eldredge. En consecuencia, "tratándose de un hombre que tenla a su cargo el sostenimiento de una fa- milia bien, (sic) a la que atendla con el producto de sus actividades como comerciante, con un ingreso que pasaba de cinco mil soles al afío, y que no ha dejado a los suyos ningún otro medio de vida", era necesario que la in- demnización fuera proporcionada a tal situación. Ahora bien, el Fiscal for- mulaba estas consideraciones porque la Corte Superior habfa reducido a SI. 16,000 la indemnización fijada originalmente por el juez en S/. 20,000, que él consideraba que debía ser mantenida. La Corte Suprema, en resolu- ción de 17 de mayo de 1947, no acogió esta sugerencia del Fiscal; por el contrario, redujo tal indemnización a la mitad de lo fijado por la Corte Supe- rior, establecidndola en SI. 8,000 Sin embargo, ello no significa necesariamente que no aceptara los criterios del Fiscal pues, en todo caso, concede a los herederos de la víctima una indemnización equivalente a casi el doble de su ingreso anual bruto. Puede decirse. grosso modo, que el monto indemnizatorio fijado por las Ejecutorias peruanas ha sido muy arbitrario. Sin perjuicio de ello, debe seiía- larse que este dato se hace muy difícil de analizar retrospectivamente con mucho detalle a causa de la inflación, que distorsiona toda comparación. En la apreciación del quanti respondeatur, parecen haber influido en la mente de los jueces muchas consideraciones que no son postuladas explí- citamente como criterios, pero que es fácil percibir a traves de los textos y que han tenido una función determinante: factores emotivos (que la víctima fuera una persona incapaz o que, en general, quede en una situación que inspire lzístima), factores culturales (creencia -c ie r ta o no- de que los choferes de taxi y de úmnibus manejan siempre mal y, por tanto, deben te- ner la culpa y hay que castigarlos para que esto no siga sucediendo), facto- res -posiblemente inconscientes- de distribución del riesgo (las empresas tiene siempre la "culpa" frente a los ciudadanos porque pueden trasladar el costo del daño a los precios) o quizá simplemente un criterio crudo de deep pocket (las empresas son siempre responsables ante el hombre comdn por- que tiene m& dinero para hacer frente al daño), factores políticos (ante el accidente de un Senador no cabe ni preguntarse si efectivamente la Empresa del Ferrocaml tuvo la culpa porque "debe" haber sido asi.!), etc. No hay duda de que sería muy importante que los Tribunales hicieran 486. Revistri de lurisprudenciu Peruma. año de 1947. pp. 440-442. 27 un esfuerzo por explicitar los criterios utilizados (cuando no son inconfesables, obviamente) y trataran de fundamentarlos racionalmente en función de hechos claramente resumidos en la misma Ejecutoria. Ello haría ganar mucho al Derecho en profundidad y en uniformidad. Sección IV: La condición personal del deudor 352. Las posibilidades económicas del responsable. ¿Deben las posibilida- des económicas del responsable influir en el ánimo del juez para fijar la in- demnización? Este tema ha sido ya en cierta forma tratado en una parte anterior de este libro, donde hemos hecho también presente la contradicción teórica que implica la consideración de la riqueza del responsable para fijar la indemni- zación dentro del marco de la culpa 4R7. 353. La indemnización es una reparación y no una sancidn. En realidad, la norma del Código anterior no era inconsistente con la responsabilidad extracontractual en la medida en que, entendida como referida estrictamente a una situación-límite, no hacía nada más que introducir un elemento huma- nitario muy básico dentro de tal contexto. En ese sentido, hubiera podido conservarse en el actual Código. Sin embargo, lo que resulta inadmisible es la atención a la fortuna del responsable para fijar una indemnización acorde con ella. Dado que la in- demnización es una reparación, su monto tiene que estar de acuerdo con el daño y no con las posibilidades económicas del causante. Cualquier otra intromisión de la riqueza del responsable en la fijación del monto indemnizatorio, basada en criterios redistributivos de corte político-social, seria absolutamente ajena al campo del Derecho Civil y a la racionalidad de la institución que nos ocupa. Con esa claridad de percepción que le es propia, son los hermanos MAZEUD quienes mejor resumen el argumento: "Si bien se debe examinar, dentro de los limites antes indicados, la situación de la víctima, el Juez debe por el contrario, para evaluar el perjuicio, cerrar los ojos sobre la situación personal del responsable y, especialmente, sobre su situación de fortuna y su situación de familia. Pobre o rico, poco importa; el responsable debe reparar 487. Supro, Nos. 24-26 todo el daño causado por su culpa. Sin duda, la misma sentencia que ordena el pago de una indemnización puede arruinar a un individuo, mientras que supone solamente una ínfima reducción del patrimonio de otra. Esto no es una razón para disminuir el monto indemnizatorio en el primer caso y para aumentarlo en el Segund~, porque la indemnización no es una pena. Tiende únicamente a reparar. Debe ser proporcional exclusivamente al perjuicio"4R'. 354. Atenuación humanitaria de la responsabilidad. El actual Código no contiene más la norma del artículo 1 138 del Código Civil de 1936 que, ins- pirada en el B. G. B., exoneraba al responsable de su obligación de indem- nizar cuando ello le privara de los recursos necesarios para su subsistencia y la de su familia. Notemos que la norma del Código anterior no permitía reducir la in- demnización atendiendo a la situación económica del responsable -como en la practica se hizo muchas veces- sino únicamente exonerar totalmente de la obligación de pago. Esta medida-límite testimonia que el artículo esta- ba pensado s61o para situaciones límite: beneficiaba únicamente a aquél que se encontraba en circunstancias tan excepcionales que cualquier pago le ha- bría sido catastrófico. In Re Ernestina Larrea viuda de Prieto con don Roberto Brandt y Raygie, la demandante reclamaba indemnización por la muerte de su espo- so, don Miguel Prieto Arenas, como consecuencia de una trompada del de- mandado motivada por el hecho de que aqukl había ofendido de obra, "en acto reñido con la decencia", a la esposa de Cste. El Fiscal PALACIOS ade- más de pronunciarse sobre los aspectos sustantivos y procesales del caso, manifiesta que es de aplicación el artículo 1138 (del Código Civil de 1936) porque el demandado Brandt "está obligado no sólo a cooperar a su alimen- tación sino a la de su esposa e hijos" y que sus declaraciones, "no contradi- chas", aparece que carece de los medios necesarios aun para su subsistencia y que el demandante, "a pesar de los esfuerzos que ha hecho", no ha logra- do probar que Brandt o su esposa tengan propiedades 48Y. Como puede advertirse, las condiciones para la aplicación del artículo 1 138 son muy benignas en este caso e incluso trastocan los principios de la 488. Henri y León MAZEAUD y Franqois CHABAS: Op. cit.. No. 2399, pp. 762-763. 489. Rtvista de Jurisprirdenciu Perunnn. afio de 1947. Nos 38-39. pp. 21 1-212. Esta Ejecuto- ria ha sido comentada antes, desde otro punto de vista. supra, No 99. prueba. El argumento fundamental del Fiscal se basa en las declaraciones del propio obligado sobre su pobreza, que asumen como verdad en tanto que no sean contradichas; y continúa diciendo que, a pesar de todos sus es- fuerzos, la demandante no ha podido contradecirlas. Sin embargo, si aplica- mos el principio de quien afirma algo debe probarlo, no había razón alguna para creer al señor Brandt: es a él a quien le correspondía probar que era pobre y no a la otra parte que tenfa propiedades. El Fiscal ha razonado en función de una inversión de la carga de la prueba que no está legalmente establecida. Aun cuando la norma del Cúdigo de 1936 no ha sido conservada en el Código de 1984, pensamos que los jueces pueden (con prudencia) tener im- plícitamente esta situación en mente para -sin necesidad de declarar las ra- zones- atenuar la responsabilidad de quien no ha tenido dolo ni culpa inexcusable. Como antes se ha visto 490, la determinación del quanri respon- deatur permite siempre algo de discrecionalidad en el juez: no hay una pro- banza precisa en el monto de los daños. Es por este camino que el juez pue- de reducir -nunca aumentar- la indemnización cuando se reiínan dos con- diciones: (a) el impacto económico de la indemnización en el obligado a pa- garla puede ocasionar un transtorno muy grave en su vida personal y fami- liar, y (b) la desigualdad de fortunas entre el responsable y la víctima es de tal naturaleza que ese grave efecto en el responsable no está en proporción con el grado de necesidad de la víctima de ser reparada por un tercero. Nuevamente son los hermanos MAZEAUD quienes nos sugieren la pauta: "Debido a que constituye un conjunto de reglas objetivas y precisas, el Derecho no puede siempre tener en cuenta las exigencias de la ley moral que se subleva contra el hecho de que una falta quizá mínima obligue a una persona a privarse de lo necesario para ella y para su familia con el objeto otro pueda conservar todo aquello de superfluo que envenena su alma. Feliz- mente, la evaluación del daño comporta siempre una parte de arbitrariedad que el juez podrá usar, si es discreto, para moderar la indemniza~i6n'"~'. 355. La d$usiÓn social del daño. Un razonamiento completamente distinto sería posible efectuar si se aceptara el principio de la difusión social del daño para los accidentes rutinarios (categoría que de ninguna manera puede comprender los daños producidos por dolo o culpa inexcusable). 490. Supra, No 348. 491. Henri y León MAZEA'JD y Francois CHABAS: Loc. cit. No. 2399. p. 763. En tal caso, recaería en el causante una mayor o menor carga econó- mica en la medida en que sea capaz en mayor o menor grado que la victima para difundir socialmente el daño a través de la contratación de un seguro o a través del sistema de precios. Sin embargo, dos observaciones son impor- tantes para aclarar esta idea: en primer lugar, la asignación de la carga eco- nómica no se encuentra determinada por la mayor o menor fortuna de las partes, no se toma en cuenta la profundidad o cl tamaño de su bolsillo, sino su capacidad de difundir esa carga. Y, aunqkie a veces esa mayor capacidad pueda coincidir con una mayor fortuna, ésta no es una identidad necesaria y puede muy frecuentemente no presentarse. En segundo lugar, este criterio de repartición social del daño no puede dar lugar de ninguna manera a ntri- buir a una de las partes una obligación de pagar una suma mayor al valor del daño aunque ésta sea rnuy rica, porque ello implicaría utilizar la indeni- nización como medio de sanción antes que como medio de reparación; acti- tud que sería incompatible con la idea de la difusión social del riesgo jy2. 356. La jurisprudencia perrtatia. Los Tribunales peruanos no han sido muy consistentes sobre este punto. En muchos de los dictarnenes fiscales se hace mención de la situación económica del deudor. Este es el caso, por ejemplo, del juicio seguido por don Modesto Barrios Sulca contra la Empresa de omnibus San Miguel S.A. para que le abone una indemnización por la muerte de su madre, la señora Santona Sulca; el Fiscal GARCIA ARRESE señala que es necesario tomar en cuenta "la capacidad económica de la demandada" jV'. Igualmente, i r / Re Sara Neyra Concha viuda de Navarro con Carlos Mendoza Bohórquez, el mismo Fiscal GARCIA ARRESE indica "las posibilidades del obligado" como c~iterio para opinar sobre el monto de la indemnizaciónw4. En cambio in Re Valentín Froilán Zapata Valverde con Adolfo Morán Zúñiga, la propia Corte Suprema, en los considerandos de la resolucich de 7 de diciembre de 1972, deja sentado que "para fijar el nionto de los daños debe estarse a la prueba actuada, apreciada por el Juez, y no a la presunta posibiIidad econ6- mica del deudor" + O 5 . $92. Sobre la indemnización punilivü, i.id ii@, Nos. 364-373. 493. Revisict clr J~ri.i.cl>rudertririlericiii Prrriiim, aíio de 1954, No 127, pp. 973-974 195. Revisiu de Jurisprudencia Peruurru. Enero de 1973. No 348, pp. 79-80. CAPITULO 11 DAÑOS PATRIMONIALES Articulo 1985 .-... las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el Lucro cesante ... Sección 1: Daño emergente y lucro cesante 357. Las aspectos del daño. El daño no golpea en una sola dirección. cau- sando un solo tipo de consecuencias económicas, sino que, por regla gene- ral, hace estallar la situaciún en diversos fragmentos económicamente dañi- nos: aquél que es atropellado por un vehiculo puede necesitar pagar su:; gas- tos de hospitalización, pero además tiene que comprar remedios, requiere pagar la ambulancia que lo llev6 hasta el hospital desde el lugar del acci- dente, puede necesitar tratamiento psiquiátrico, quizá va a tener que some- terse a una costosa rehabilitación por varios meses, paralelamente pierde un negocio importante debido a su hospitaiizaci6n y además no se encuentra en aptitud de trabajar para mantener a su familia durante un largo tiempo, etc. Es, entonces, importante intentar una categorización de los diferentes tipos de daños en razón de las correspondientes formas de indemnización, a fin de poner un poco de orden en este caleidoscopio trágico. De primera intenci6n. encontramos fundamentalmente dos grandes ca- tegorías de daños económicos, que parecen estar en condiciones de com- prender la multiplicidad de situaciones que se presentan en la práctica: el daño emergente y el lucro cesante. 358. Danrriuni ernergens. La indemnización del daño emergente es la que pretende restituir la pérdida sufrida. PAULUS define el daño emergente como quantum mihi abest es decir, el monto que para mí ya no es, lo que para mí deja de tener existen- cia. El daño emergente es siempre un empobrecimiento. Esta pérdida puede presentarse como consecuencia directa y súbita del daño: el costo de la intervención quinírgica, hospitalización y medicamentos para curar la pierna rota; la factura por la reparación del automóvil abollado, etc. Pero a continuación de tales pérdidas inmediatas. encontramos otras que sólo se manifestarán posteriormente; algunas de ellas las podemos prever desde ahora (el costo de los ejercicios de rehabilitación de la pierna lesiona- da, aun varios meses después de que el caso se encuentre judicialmente re- suelto) y otras quizá ni siquiera la sospechamos al momento del accidente, tampoco al tiempo de demandar y quizá ni aun al momento en que el juez expida sentencia (caso de la aparición posterior de una complicación médica inesperada, pero cuya vinculación con el accidente puede ser demostrada). Sin embargo, todos estos daños entran dentro de la categoría del daño emer- gente: su emergencia se produce en distintas épocas, pero siempre como consecuencia del acto dañino primitivo y siempre se expresan en una pérdi- da de lo que la víctima ya tenia. Por consiguiente, el daño emergente com- prende tantos daños inmediatos como daños futuros. La jurisprudencia peruana no ha tenido usualmente dudas en cuanto a la reparación del daño emergente. En los casos de daños corporales, ha con- siderado como daño emergente a los gastos de curación y tratamiento, inclu- yendo los que se requieran en el futuro, como es el caso de la renovación de aparatos de pr6tesis a que antes hemos hecho referencia 497. En los casos de daños a propiedades, ha considerado como daño emergente la reparación de los desperfectos; por ejemplo, el levantamiento de una pared medianera que se derrumbó debido a que el vecino procedió a demoler su propiedad en épocas de lluvias y sin tomar las debidas precauciones 49% los gastos de re- paración del vehículo chocado. Es interesante señalar que in Re don Eduar- do Fuller con don Carlos Cornejo, la Corte Suprema en los Considerandos de su resolución de 18 de agosto de 1975 manifestó que la depreciación o menor valor del vehículo resultante del choque aunque éste fuera reparado 496. Digesto, 46.8.13. 497. Sirpra, No . 346. n 477. 498. Revista de Jurisprudencia Peruanu, aiio de 1961. No 209. pp. 895-898. (y la sentencia establecía precisamente la reparación como elemento inde- pendiente a considerar), constituye tambiCn un daño emergente resarci- ble 499. 359. Lucrum cessans. La segunda gran categoria de indemnizaciones está constituida por el lucro cesante, que ha sido expresamente mencionado en el artículo 1985, respetándose en este punto la innovación de redacción intro- ducida por el Proyecto de la Comisión Reformadora. El concepto de lucro cesante comprende aquello que ha sido o será dejado ganar a causa del acto dañino. La frase antes citada de PAULI se completa con la idea del lucro cesante: quantuni mihi abest quatltumque lucrari potui. Esta ultima parte nos dice que es también daño aquello que hubiera podido ganar (y que no lo gane debido al daño). Por consiguiente, mientras en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento a que me enriquezca legitimamente. Por otra parte, como dice Adriano de CUPIS, el daño emergente afecta un bien o un interés ac- tual, que ya corresponde a la persona en el instante del daño; en cambio, el lucro cesante afecta un bien o un interCs que todavía no es de la persona al momento del daño. Sin embargo, debemos reiterar que Csto no significa que el daño emer- gente sea presente, mientras que el lucro cesante es futuro. La fecha para considerar el pasado, presente y futuro en este caso es la de la sentencia. Desde esta perspectiva tanto el daño emergente como el lucro cesante pue- den ser pasados, presentes o futuros. El lucro cesante es siempre futuro con respecto al momento del daño. Pero entre esa fecha y la sentencia puede ha- berse producido un lucro cesante que ya será considerado como pasado y además cabe la posibilidad de que las consecuencias del daño sigan afectan- do en adelante la posibilidad de ganancias futuras. A este respecto, es preciso insistir en la condición esencial -también para el lucro cesante- de que el daño debe ser cierto: no son reparables las ganancias hipotkticas sino aquéllas que se producirán con toda certidumbre, que inevitablemente se dejarán de percibir como consecuencia del acto dañi- no. 499. Revisra de Jurisprudencia Peruana, Octubre de 1975. N" 38 1. p. 1109. Sin embargo, en materia de lucro cesante puede ser muy dificil distin- guir a veces entre una mera esperanza de ganancia y un dafio cierto por de- jar de percibir una ganancia futura. imaginemos el daño causado a unos cul- tivos. No cabe duda de que no solamente debe indemnizarse el valor presen- te de los cultivos (dafio emergente) sino también la expectativa habitual de margen de ganancia (no el ingreso bruto) que esa cosecha habría producido (lucro cesante). Pero, ¿debe considerarse también como lucro cesante el he- cho de con posteridad al dafio, el precio de los frutos a cosecharse tuvo una alza extraordinaria en el mercado? Esa alza no era previsible, pero no cabe duda que la falta de ganancia de esa diferencia extraordinaria es también consecuencia del daño. Estos casos difíciles son muy numerosos y admiten soluciones diver- sas. Por ejemplo, la jurisprudencia argentina ha decidido que, cuando la cir- cunstancia de un accidente automovilfstico impide a un vendedor de terre- nos entrevistarse con posibles compradores de los lotes, podemos considerar que aún no hay una ganancia cierta en perspectiva; porque tales personas no eran todavía compradores sino interesados. Pero si, precisamente antes de la temporada, se produce un daño a un inmueble de verano que frustra el al- quiler de esa casa, los jueces argentinos han considerado que procede una indemnización equivalente a cuatro meses de alquiler aun cuando todavia no habla inquilino en perspectiva, porque era normal que la casa se hubiera al- quilado dentro del curso ordinario de la vida y de las cosa^"^^. Por otra parte, la indemnización del lucro cesante presume que el cur- so de la vida y de las cosas del demandante habria sido normal, de no me- diar el hecho dañino; pero ello no es tan obvio. Por ejemplo, cuando se in- demniza al hijo menor cuyo padre fue muerto al ser mordido fatalmente por el perro del vecino, se toma en cuenta que ese padre era la fuente de susten- to de tal hijo hasta su mayoría de edad. Sin embargo, bien podría haber su- cedido que, por razones absolutamente naturales, el padre no hubiera vivido todo ese lapso. Quizá, si no hubiera sido mordido por el perro, habría muer- to esa misma tarde de un infarto impredictible; por lo que el hijo no habría conservado su fuente de sustento hasta los 18 años sino s610 por algunas ho- ras más. Evidentemente, las distinciones en esta materia se hacen extrema- damente sutiles y el terreno está sembrado de conjeturas, por lo que el juez 500 Pedro Nestor CAZEAUX: Daño uclual. DU%J futuro. Daño evenruol o hiporérico. Pérdi- du de chance. En Temas de Responsabilidad Civil. en honor al Dr. Augusto M. Morello. Librería Editora Platense, La Plata, 198 1, p. 2 1. debe ser particularmente prudente al considerar el lucro cesante y atenerse a las circunstancias normales y previsibles, para bien o para mal. Debe destacarse tambikn que el lucro cesante se convierte en daao emergente cuando hay remedio a la situación de manera que la ganancia no se pierda, aunque ese remedio sea costoso. Por ejemplo, si una persona que dedica su automóvil al servicio público independiente es chocado y tiene que paralizar el vehículo durante los días que demore la compostura, esta- mos aparentemente ante u n lucro cesante: ese taxista dejará de percibir sus ingresos habituales en esos días. Sin embargo, si le es posible alquilar un automóvil mientras tanto y seguir realizando sus actividades, el lucro cesan- te no es procedente: todo lo que le corresponde como indemnizaci6n por los días de paro del automóvil es el importe del alquiler del otro auto, lo que constituye un dafio emergente "l. Notemos que este razonamiento es válido aun cuando no alquile otro auto, pudiendo hacerlo: el lucro cesante ha des- aparecido con la mera posibilidad (efectiva) de realizar la ganancia de otra manera. En realidad, si la víctima no adopta las medidas necesarias para re- ducir el daño (sea daño emergente o lucro cesante), pudiendo hacerlo, está introduciendo una nueva causa del resultado dañino: el daño se habrá produ- cido porque al acto del causante concurri6 la omisión de la víctima, lo que tambikn es una forma de actuar. Adriano de CUPIS indica además que la ganancia esperada tiene que ser legítima: no se puede pretender lucro cesante por actividades ilegales. El principio es perfectamente sólido. Sin embargo, no debe confundir- se moralidad con legalidad. El ejemplo que señala el propio de CUPIS para explicar este tema ha sido recientemente tratado de una manera diferente por los Tribunales suizos. Dice de CUPIS que "la meretriz que ha sufrido una lesi6n física no puede pretender que sea resarcida por la falta de ganan- cjas en su profesi6n ya que estas ganancias jurídicamente no le pertenece- rían, dado que la relaci6n de prostitución va en contra de las buenas costum- bres" .'O2. Sin embargo, hace algunos meses los diarios nos traían la noticia de una prostituta en Suiza que había sufrido un daño de esa naturaleza y que ganó una indemnización por lucro cesante aduciendo que su trabajo no po- día considerarse ilícito ni su ganancia antijurfdica desde el momento en que 501. Adriano de CUPIS: Eldaño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. 2a. ed. italiana. Rosch. Barcelona, 1975. No. 38. p. 314. 502. Adnano de CUPIS: Op. cit.. No. 38, p. 3 16. la prostitución era legal: la meretriz-víctima tenla autorización oficial de la sanidad pública y de las autoridades policiales y, por último pagaba impues- tos sobre sus ganancias, conforme demostró con su declaracidn jurada. En realidad, si la prostitución se encuentra proscrita en un determina- do país y, consecuentemente, es ilegal, no cabe duda que la damnificada en estas actividades, ejercidas clandestinamente, no puede aspirar a una indem- nización. Pero si la actividad considerada como inmoral no se encuentra prohibida sino que, por el contrario, esta sujeta a autorizaciones y se ejerce libremente dentro de ciertas condiciones, no parece haber razón válida para que la indemnización no sea procedente: moral y derecho son disciplinas profundamente relacionadas pero no idtnticas S02bi'. En Francia se presentó una discusión sobre este tema con motivo de una decisión de la Corte de París de 20 de junio de 1960 que concedió in- demnización a una "strip-teasera" porque el cirujano que le había practicado una operación estttica, le dejó una cicatriz -no precisamente en el rostro- que ¡e impedía seguir desempeííando su actividad. Es verdad que este caso podría ser considerado como una responsabilidad contractual -el punto es discutible conforme veremos después503- pero 10 que interesa es saber es si una indemnización (contractual o extracontractual) era procedente, atendien- do a la actividad a la que se dedicaba la sefiorita. Algunos autores, como el propio Andr6 TUNC, comentaron desfavorablemente esta sentencia M3b': Y Boris STARCK acota que aparentemente la Corte concibió la indemnización más bien como una sanción al mCdico negligente antes que como una repa- raci6n a la "strip-teasera" Sin embargo, dado que el "strip-tease" es una actividad legal, no vemos las razones que hubiera podido aducir la Corte para denegar la indemnización. 503"' En la 6ta edición del Traité de MAZEAUD y TüNC, &e último discrepa en una nota de pie de piígina respecto de la opinión de Henn y León MAZEAUD, quienes sostienen que la concubina no iiene derecho a indemnizaci6n por los daios sufridos por el concubino debido a que su situación es inmoral. Andrt TUNC objeta esta calificación y sostiene que el verdadero concubinato es casi un matrimonio. Pero a continuación declara que no vaci- laría en aplicar la regla Nemo auditur ropriam turpitudinem allegans contra una prosti- tuta o contra una actriz de striptease a f~ que un accidente hubiera impedido de continuar con su industria. Vid. Henri y Ledn MAZEAUD y Andrt TUNC: Ttaité Théorique er Pratique de la Responsabilité Civile Dékruelle et Conrructuelle. 6ta. ed. T. 1. Editions Montchrestein. París, 1965, N" 279, nota I infine, p. 379. 504. Boris STARCK, Henri ROLAND y Laurent BOYER: Droit Civil. Obligations. l . Responsabilité d61icruelle, 2a. ed. Librairies Techniques. P d s , 1985, No. 109. pp. 61-62. En el Perú hay quien podría sostener que una sentencia de ese tipo no sería jurídicamente procedente porque, de conformidad con el Artículo V del Título Preliminar del Código Civil, son nulos actos contrarios a las bue- nas costunibres: y la prostitución o el "strip-tease" no son precisamente bue- nas costumbres y consiguientemente no pueden ser amparados judicialmen- te. Sin embargo, la artificiosidad de este razonamiento es evidente. No sólo presenta problemas lógicos sino que además implica una utilización extensi- va del concepto de "malas costumbres". Parece claro que esta distinción en- tre buenas y malas costumbres - q u e difícilmente puede ser precisa, porque la moral no presenta juicios tajantes- sólo es aplicable a aquellas costum- bre que no han sido tratadas por la ley. Si una norma legal ha proscrito una determinada costumbre, no cabe duda de que es mala y esto no admite m& discusión. Aun más, como señala Marcial RUB1O5O5, en esta hipótesis, si se produjera un acto jurídico violatorio de tal norma, ya no sería propiamente un acto contra las buenas costumbres sino contra el orden público. Ahora bien, si contrariamente una norma jurídica reconoce la legalidad de una con- ducta -lo que no supone necesariamente que se le otorgue incentivos tribu- tarios o de otro tipo sino simplemente que la someta a cierta reglamentación o que la subordine a un permiso-ya no podemos decir que esa conducta atenta contra las buenas costumbres. Agrega RUBIO: "Es obvio que esto no resulta necesariamente así desde una perspectiva social o filosófica, plesto que existen muchas normas legislativas injustas y criticables.."; pero "si una norma legislativa recoge una costumbre, ésta sera por definición buena para el Derecho. No cabe pues suponer que existen leyes que recogen costum- bres 'malas' o 'neutras" 5w. 360. Apreciación del lucri cessantis. No cabe duda de que ia apreciación del quanti del lucro cesante es muy subjetiva y existe gran prudencia y cri- terios claros y coherentes por parte de los jueces. La situación más simple se presenta cuando el daño origina la pdrdida de una renta efectiva. En tal caso, el monto de la indemnización por lucro resulta sencillamente de multiplicar el importe de tal renta por el número de períodos (días, semanas, meses, etc) en que la renta no sera percibida. Don Edgard Vizcarra Rosas y doña Livia Pacheco de Vizcarra deman- 505. Marcial RUBIO CORREA: Tílulo Preliminar, Biblioteca «Para Leer el Código Civil*. Vol 111. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lim, 1986, p. 102. 506. Loc. cit. daron la firma A. y F. Wiese S. A. por los daños causados en su propiedad ubicada en la ciudad del Cuzco, con motivo de la demolición del inmueble de propiedad de la demandada, colindante con el de eHos, lo que produjo la caída de la pared medianera. Los demandantes acreditaron que obtenían ren- ta de alquiler de parte del inmueble, pero que habian tenido que desocupar a los inquilinos debido a los derrumbes. En consecuencia, solicitaron, entre otras cosas, una reparación del lucro cesante por la merced conductiva que dejarían de percibir. El juez de Primera Instancia valorizó esta renta frustra- da en SI. 1,800 y ordenó en la sentencia que la demandada pagara esa canti- dad por mes transcurrido desde que se ocasionó el daño hasta que &te fuera reparado. Sin embargo, es de señalar que la Corte Superior del Cuzco resu- mió ese lucro cesante de manera arbitraria -es decir, sin fundamentar su decisión ni explicar su razonamiento-en la suma global de S/. 10,000. El Fiscal FEBRES denuncia esta globalización por considerar que " debe exis- tir proporcionalidad entre el monto de la indemnización y el tiempo de du- ración del perjuicio". Pero la Corte Suprema respaldó el criterio de la Corte Superior por resolución de 14 de setiembre de 1960 0 7 . Aparentemente, a pesar de las resoluciones inexplicables de ambas Cortes, se trataba de un caso en el que la indemnización por lucro cesante puede ser establecido con referentes más objetivos, puesto que existía un contrato de alquiler con un monto preciso de merced conductiva. Sin embar- go, debe advertirse que el lucro cesante no es el ingreso bruto dejado de percibir sino la ganancia frustrada; y si bien el daño impide que se produzca el ingreso, también es verdad que en muchos casos -no siempre, por lo que cada caso debe ser estudiado en particular- esto conlleva igualmente que ciertos gastos no se tengan que realizar. Por tanto, el lucro cesante será el ingreso bruto frustrado menos los gastos que no ha sido necesario realizar. Don José Calero Paz demanda al Estado porque la policía no ha sido capaz de controlar al pueblo de Iquitos en los actos vandálicos que finalizan con el incendio de tres cinemas de su propiedad en la ciudad de Iquitosm8. Todas las instancias le acuerdan tanto indemnizaci6n por daiío emergente como también indemnización por lucro cesante por haber tenido que cerrar los cinemas durante seis meses. Sin embargo, la Corte Suprema, en resolu- ción de 4 de enero de 1960. aclara con buen criterio que no puede tomarse 507. Revista de Jurisprudencia Peruana. año de 1961. N0 209, pp. 895-898. 508. Esto Ejecutoria ha sido examinada mk adelante desde el punto de vista de la responsabi- lidad del Estado, infra. N" 507. como lucro cesante "el ingreso bruto mensual de los tres locales durante ... el tiempo de seis rneses en que dejaron de funcionar los cinemas", sino que es preciso "deducir los gastos de explotación del negocio". En otros casos, el bien dañado no producia una renta para el propieta- rio. Pero la imposibilidad de usarlo obliga a un egreso de ese propieiario para reemplazarlo. La situaci6n es limítrofe entre el daño emergente y el lu- cro cesante. Puede entenderse que la suma que necesita gastar para suplir el bien que le falta a causa del daño es una pérdida o daño emergente. Pero tambiCn puede considerarse que la renta o lucro cesante de ese bien está de- terminado por la ventaja económica que le significa la posesión y utilización del mismo, que se cuantifica por la suma que debe abonar cuando el bien le falta; por tanto, al dejar de ganar esa ventaja económica que le significaba la posesión del bien, ésta se convierte en un lucro cesante. La discusión sobre la naturaleza de este daño es puramente te6rica. porque en ambos casos ese importe es resarcible. El automóvil del Oficial de Aviación Rolando Gilardi fue destrozado por el ómnibus de propiedad de la Empresa Perú S. A. El demandante acre- ditó en autos que, en razón de su trabajo, la inutilización de su automóvil lo había obligado a utilizar carros de alquiler. El Fiscal CALLE estuvo de acuerdo en que esto le sea reembolsado y la Corte suprema, por resolución de 9 de mayo dc 1947, ordenó que la indemnizaci6n, que se valorizaría por peritos, tome en cuenta los perjuicios provenientes de la inutilízacibn tem- poral del automóvil Una situación similar se presenta en el juicio antes citado en este acápite, que siguieron don Edgar Vizcarra y doña Livia Pacheco de Vizcarra contra A. y F. Wiese S. A. Los demandantes no s61o acreditaron que la par- te de su casa que se derrumbó estaba alquilada a terceros sino que además en otra parte de ella vivía la pareja y otra parte más constituía el Estudio de Abogados del demandante quien, según declara el Fiscal FEBRES, había te- nido que arrendar tanto una casa como una oficina para reemplazar las habi- taciones que tuvo que abandonar hasta que la pared fuera reparada. Sin em- bargo, la Corte Suprema en su resolución de 14 de setiembre de 1960 no hace ningún analisis sobre estas pretensiones; aun cuando, al fijar una in- demnización global, parece acogerlas "O. 5 0 9 . Revistu de Jurisprudencin Peruana. Mayo-Junio de 1947. Nos. 40-4 t . pp. 380-381 510. Revi .~~a de Jurislwudenciu Peruana. año de 1961. No 209. pp. 895-898. Más difíciles son los casos en los que no hay una renta manifiesta ni una necesidad manifiesta de un gasto para reemplazar lo perdido con el daño. En esta hipótesis, la discrecionalidad del juez para apreciar el monto del lucro cesante es mucho mayor. Veremos algunos de los casos en que se presenta esta situación. Doña Rosa Zapata Guzmán demanda a don José F. Botto para que le pague una indemnización, que incluya el lucro cesante, por los daños sufri- dos a causa de la negligencia del demandado. El señor Botto es propietario de la Empresa Lima Park que instala parque de diversiones. La señorita Za- pata ingresó al espectkulo denominado "La Casa de los Locos". Al finalizar el paseo en el pequeño tren por el trayecto establecido para esta atracción, la demandante se levantó de su asiento y salió del coche. Para ello se apoy6 en una baranda que existía en el lugar con ese objeto. Sin embargo, debido a una impericia del operador, el pequeño tren se puso en marcha de improviso y la demandante sufrió una fractura del antebrazo derecho. De acuerdo a lo expresado por el Fiscal GARCIA ARRESE, uno de los elementos que se tomó en cuenta para establecer la indemnización fue el hecho de que la se- ñorita Zapata era taquígrafa-mecan6grafa; y que la herida sufrida en el bra- zo derecho le imposibilitaría ejercer su profesión por algún tiempo " l . Un caso del mismo orden es el protagonizado por don Sidney Summers, quien demandó a la Compañía de Omnibus Olaya S. A. por el he- cho de que un vehtculo de esa empresa chocó su autonióvil en el jirón Arias Aragüez. El accidente fue muy grave porque el impacto lanzó al automóvil del señor Summers contra un poste de alumbrado público, en el que se in- crustó. El señor Summers fue arrojado de su automóvil, sufriendo la fractura del fémur izquierdo a la altura de la cadera, así como de dos huesos del an- tebrazo. Esto lo obligó a permanecer inmovilizado y enyesado por un lapso de dos meses, desatendiendo su Estudio de Abogado durante tres meses. El Fiscal GARCIA ARRESE consideró que era procedente indemnizar "el tiempo de inhabilitación sufrido por el profesional para atender a su activi- dad habitual por espacio de meses"; opinión que acogió la Corte Suprema por resolución de 15 de mayo de 1957 En los casos mencionados, el Juez ha establecido prudencialmente una indemnización general por lucro cesante. Otras veces, el Juez ha recurrido a 51 1. Revista de Jurisprudencia Pcruona, año de 1954. No 131 , pp. 1487-1489. 5 12. Revisra de Jurisprudencia Peruana. aao de 1957. No. 164, pp. 1030- 1032 la fijación de una suma mensual relativamente arbitraria, aunque cuando menos referida a un lapso determinado. En el juicio seguido por don Javier Mariátegui Campos contra don Julio Poppe Yesup por haber sido airopella- do por éste último cn la Avenida Sáenz Peña del Callao, la sentencia de Pri- mera Instancia - que hace suya en este punto la Corte Suprema por resolu- ción de 27 de junio de 1955 '"- otorga una indemnización de SI. 32,000 "a razón de S/. 1,000 al mes en que el actor ha estado inhabilitado para dedi- carse a sus labores habituales". 361. La globalización de la indeniriiiacióri. Es importante hacer presente que los tribunales han utilizado con frecuencia el recurso de no distinguir incluso entre el daño emergente y el lucro cesante, aunque tal práctica sea muy discutible desde el punto de vista teórico. Un gran número de las Ejecutorias que hemos citado, si bien hacen re- ferencia al lucro cesante en la sentencia de Primera Instancia o en el dicta- men fiscal, no discriminan la indemnización en el fallo definitivo: se limitan a establecer una cifra global que comprende todos los conceptos materia de la indemnización. Además de los casos reseñados, baste señalar el de doña Dora Merce- des Rodríguez que demanda a don Alberto Revilla por un accidente de trán- sito y le exige lucro cesante. El Fiscal SOTELO opina que hay que tener en cuenta "la grave invalidez permanente de ésta (la demandante) y como con- secuencia la merma de sus actividades y consiguiente reducción de los in- gresos económicos que ellas le procuraban para hacer frente a su vida". La Corte Suprema, en su resolución de 28 de octubre de 1949, rebaja ligera- mente la indemnización establecida en la sentencia, pero no proporciona ningún fundamento ni opinión sobre la forma como se distribuye la indem- nización entre los diferentes tipos de daños demandados Sección 11: Las indemnizaciones especiales 362. Otros tipos de iridemnizaciones. El artículo 1985 se refiere, además del daño emergente y del lucro cesante, al daño a la persona y al daao moral (repitiendo, en este último caso, un tipo de daño ya contemplado en el artl- culo precedente). 5 13. Revista de Jurisprudenciu Peruano, año de 1956. No 149, pp. 672-673. 5 14. Revisto de Jurisprudencia Peruanu, año de 1949. Nos 70-7 1 . pp. 908-9 10 Aun cuando en nuestra opinión las indemnizaciones por daño moral son usualmente en la práctica indemnizaciones por daños patrimoniales imprecisables, como lo veremos más adelantesi5, hemos preferido tratarlas en el capitulo correspondiente al daño extrapatrimonial en razón de la teoria que informa esa institución. Por el mismo motivo, hemos dejado para enton- ces la discusión sobre el daño a la persona, a pesar de que pensamos que con esta nueva denominación (creemos que esta instjtucidn no se distingue con- ceptualmente del daño moral), sucederá en la práctica lo mismo que lo que ha sucedido con el daño moral: terminará cubriendo daños patrimoniales va- gos y no cuantificables. salvo que se transforme en una mera expresión de la venganza privada a travks de una forma de indemnización punitiva. Pero, además de esos dos casos que cita expresamente el texto legal comentado, la doctrina menciona otros tipos de indemnizaciones algunos de las cuales conviene sefíalar porque han jugado o jugarán un papel en las de- cisiones judiciales, encubiertos bajo alguna de las formas ya mencionadas. Este es el caso de la pérdida de chance u oportunidad, la indemnización pu- nitiva y la indemnización por los daños que son consecuencia de una provo- cación de la víctima. 363. La indemnización por pérdida de chance. Esta indemnización intenta reparar el daño que se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibili- dad -todavía no era un certidumbre- de obtener una cierta ventaja patri- monial. A primera vista, la indemnización por pérdida de chance u oportuni- dad para ser una variante del lucro cesante. Sin embargo, no puede dejar de señalarse las diferencias entre esta situación y la normal en el caso del lucro cesante. Quizá la distinción fundamental consiste en que la pérdída de chance u oportunidad se hace necesaria la intervención de otros elementos que son inciertos, para que la ventaja o ganancia fnistrada hubiera sido efec- tivamente posible. Un par de ejemplos pueden ilustrar mejor el caso. Trasus es propieta- rio de un automóvil que hace trabajar como coche de alquiler, y este auto- móvil resulta dañado por un choque. Como consecuencia de ello, no s61o pierde el importe de ta reparación (damnum emergens) sino también la ga- nancia que debía reportarle el servicio del vehículo durante los días en que estuvo paralizado para que fuera compuesto (lucrum cessans). Aquí la ga- nancia frustrada era absolutamente cierta y puede cuantificarse sin problemas porque corresponde a una relación productiva perfectamente verificable. Imaginemos ahora que Trasus no sea propietario de un taxi sino de un caballo de carrera, favorito en un clásico, que no llega al hip6dromo porque resulta lesionado al sufrir un accidente el vehiculo que lo conducía. Trasus pierde no s61o el importe de las curaciones de su caballo sino tambiCn la po- sibilidad de ganar el clásico. Este es un ejemplo frecuentemente citado por la doctrina para ilustrar la pCrdida de chance u oportunidad. Aquf no era se- guro que ese caballo ganaría el premio; una carrera siempre es un concurso que, por definición, implica resultados inciertos. El propietario del caballo no ha perdido directamente el premio; ha perdido el chance o la oportunidad de participar en la carrera y ganarla. Notemos que no hay aqui una ganancia cierta que se frustra, como en el caso típico del lucro cesante: lo único que era cierto e indubitable era la posibilidad de participar en un evento que quizá podría aportar una ganan- cia. Estamos, pues, ante una combinación de certidumbre y de incertidum- bre en una proporción determinada. Adriano de CUPIS presenta convincentemente la tesis d e que no se trata de u n lucro cesante sino de un daño emergente. Citando a PACCHIO- NI, menciona diversos ejemplos de pérdida de chance u oportunidad: si un jockey al que se la confiado un caballo de carrera para montarlo, no llega a tiempo para tomar parte en la carrera; si un pintor envía un cuadro suyo a un concurso y su obra es dañada o destruida o no es entregada a tiempo por el transportista; si un abogado negligente deja transcurrir el plazo para la apelación de una sentencia y de esta manera el cliente pierde la posibilidad de ganar el juicio en la instancia superior. En todos estos casos, dice, habia una posibilidad de victoria y su frustración engendra un daño jurídico. Si bien la victoria es incierta, la posibilidad de alcanzarla era cierta y actual: por consiguiente, el impedimento para hacer uso de esta posibilidad es indemnizable y debe ser considerado como pkrdida presente (damtium emergens) y no frustración de ganancia (lucrunt cessam). No cabe duda de que una chance tiene mucho menos valor que una victoria consumada; pero no deja de tener valor y constituye en s í misma un interés jurfdicamente protegido 516. Adriano de CUPIS: El Diiño, Teoría General de la Responsnbilidud C i d . Trad. de la 2a. ed. italiana. Bosch. Barcelona, 1975. No 38. pp. 318-319. Loa autores argentinos y la jurisprudencia de ese país han precisado también con mucha claridad ese carácter presente de la pérdida de chance. Alfredo ORGAZ, con singular perspicacia, señala que "esta indemnización es de la chance misma, que el juez apreciará en concreto, y no de la ganan- cia o pérdida que era objeto de aquélla" En otras palabras, el daño se re- fiere a la chance actual (dnmnum emergens) y no a una ganancia futura (lircrunr cessarrs) que en este caso resulta todavía hipotdtica. Dentro de esta misma línea, el jurista uruguayo Jorge PEIRANO FACIO se pregunta y contesta: "El nudo de la cuestión radica en la conside- ración de la chance en sí misma: ¿posee ésta, o no, independientemente de todo hecho futuro, un valor en si niisma'? La respuesta afirmativa se impo- ne: basta considerar algunas situaciones, como la especulación sobre billetes de lotería o sobre cualesquiera derechos aleatorios, para comprender que la chance posee un valor en si misma. Planteada así la cuestión, no existe ra- zón alguna para negar el carácter de daño indemnizable a la pérdida de una chance" Como señala el mismo PEIRANO FACIO en una nota al texto citado "9, este enfoque de la pérdida de chance como daño emergente y actual per- mite solucionar los difíciles problemas de causalidad que plantearía el hecho de considerarla como un lucro cesante. Si la entendemos como danrno emergente, la causalidad se encuentra perfectamente establecida: los perjui- cios se derivan causalmente del acto dañino, sin necesidad de que interven- ga ninguna otra causa extraña para que se produzcan. En cambio, en la pér- dida de chance considerada como lucro cessanre, intervienen otras causas ajenas dado que la ganancia no se encontraba asegurada aun si no hubiera habido el accidente. Por consiguiente, la relación causal enire el acto dañino y el perjuicio aparente afectada y quizá fracturada. Esto no sucede si consi- deramos que la chance tiene un valor en sí misma y que es ese valor perdi- do y no la hipotética ganancia no realizada lo que se repara, la relación de causalidad se mantiene dentro de los cauces normales. Los franceses también consideran que la pérdida de chance es repara- ble. Los hermanos MAZEAUD y André TUNC convienen en que, al pro- 517. Alfredo ORGAZ: El Dono Resnrcible. (Actos Ilícitos). 3a ed. Depalma. Buenos Aires, 1967. No 24. p. 71. 5 18. Jorge PEIRANO FACIO: Resporisiibilidod E\rruconrrucruul. 3a ed. Editorial Temis. Bo- go ta 1981. No 203. pp. 364365. 519. Loc. cit. pietario de un caballo que no pudo participar en una carrera debido al acto dañino, no se le puede fijar el monto del premio como indemnización, por- que nadie puede asegurar que habría ganado. Pero también serfa injusto ne- garle toda indemnización por este concepto porque "El perjuicio (que efecti- vamente ha sufrido) no es menos incontestable" Todas estas razones nos llevan a la convicción de que existe funda- mento suficiente para que la pérdida de chance sea indemnizada. Pero, tra- tándose de un hecho presente y no de un lucro cesante referido a una ganan- cia eventual, el resarcimiento no puede comprender el íntegro de la ganan- cia a la que aspiraba puesto que ella dependía de otros factores ajenos al daño; en consecuencia, los Tribunales deben otorgar una indemnización ra- zonable, siguiendo su buen criterio y considerando las otras concausas nece- sarias para producir la ventaja o ganancia "l. En realidad, un andlisis matemático de cdlculo de probabilidades po- dría en muchos casos ayudar a establecer objetivamente el coeficiente que debe aplicarse a la eventual ganancia a fin de establecer la indemnizaci6n:el valor de la chance perdida podría estar dado por el monto de la ganancia eventual multiplicado por el porcentaje de probabilidad que tenía la víctima de hacer esa ganancia. Dicho de otra manera, si el premio de una carrera de caballos es de V. 100,000 y a un determinado caballo se le reconoce un 50 % de probabilidades de ganar, el valor de esa chance es de U . 50,000. Evi- dentemente, un ci'Ílculo real sólo es posible cuando tas posibilidades de pa- nar son matemáticamente calculables: en una lotería cuyo premio mayor es de U. 3,000.000 y en la que se han puesto en juego tres millones de boletos, el valor de la chance de un boleto -y la correspondiente indemnización en el caso de que tal boleto fuera destruido- sería de un inti, ya que cada bo- leto tiene una chance entre tres miliones de ganar tres millones. En cambio, si el premio mayor es de s610 Y. 100,000 pero la rifa se realiza exclusiva- mente entre dos personas, la chance de cada una de ellas valdra Y. 50,000. Pero cuando la apreciación de la chance no se basa únicamente en ei cálculo matemático de las probabilidades sino en elementos de tipo cualitativo (agi- 520. Henri y León MAZEAUD y Andrt TUNC: TraitP Théorique er Prarique d e la Responsabilité Civile Délictuelle er Contracruelle. T .16ta. ed. Editions Montchrestein. París, 1965. W 219, p. 278. 52 1 . Pedro Néstor CAZEAUX: Duiio trctual, Daño fufuro. Dano evenriial o hipotérico. Pérdi- da de chance, en Ternos de Responsnbilidud Civil en honor al Dr. Augusto M. Morello. Librería Editora Platense, La Plata, 1981. pp. 23-29. 49 lidad de un caballo y su estado físico el día de la carrera o posibilidad de conseguir revocar el fallo en la Corte Suprema si el abogado hubiera inter- puesto el recurso de nulidad a tiempo o intervenciones quirúrgicas que se hubieran podido evitar si no se hubiera producido una atención mCdica ne- gligente o tardía, etc), las matemáticas pueden siempre ayudar a ordenar los elementos a tomar en consideración pero no bastan por si solas. 364. LA indemnizacidri punitiva. Esta indemnización es conocida en el de- recho anglosajón con el nombre de exemplar y darnages y aunque no se en- cuentra contemplada expresamente en nuestro Código, juega en la práctica un papel importante en las decisiones judiciales. Además, el nuevo Código de 1984 sugiere de alguna manera su existencia a travCs de otra norma. En principio, la indemnización punitiva consiste en la suma que se or- dena pagar al demandado en favor de la víctima, que no se funda en la idea de repara un daño sino en la de castigar a un causante o agente, indepen- dientemente del daño producido. Esta indemnización punitiva o vindicativa o retributiva se presenta cuando, para calcular el monto que debe pagar el demandado al demandan- te, se atiende antes a la gravedad de la falta que a la naturaleza del daño: si frente a dos daños semejantes, se obliga a uno de los causantes a pagar una indemnización mayor porque tuvo más culpa, estamos ante un caso de in- demnización punitiva; cuando ante un daño perfectamente valorizado el juez fija una indemnización mayor que el monto del daño porque "la falta era particularmente grave", se trata de una indemnizaci6n punitiva. En otras palabras, la indemnización punitiva tiene el carácter de una suerte de pena privada. Este tipo de indemnización es manifiestamente contrario al espíritu de la teoría moderna de la responsabilidad extracontractual que se basa en la idea de reparación antes que de castigo Desde este última perspectiva, el daño es un hecho objetivo, que no puede aumentarse ni reducirse en función de un elemento subjetivo, como es la culpa. El dolo más maquiavBlico no añade un ápice de perjuicio al daño, de modo que si a pesar de tanto refina- miento doloso el daño es leve, no puede decirse que es grave porque hubo "mocho dolo". De la misma forma, si el daño resulta grave, no puede decir- se que es leve porque no hubo mucha culpa del causante: la vfctima percibe 522. Vid, supra. N" 9. su daño de la misma manera, sea que el causante haya obrado con dolo o con culpa y sea que la culpa sea grave o leve 365. La indemnización punitiva en el Derecho comparado. En el Derecho comparado, encontramos que los daaos punitivos son objetados por juristas de todos los sistemas: aun cuando es verdad que conservan todavia numero- sos partidarios. 366. La indemnización punitiva en Suiza. El Código suizo de las Obliga- ciones mantiene el principio de que la indemnización debe ser proporciona- da a la culpa, lo que equivale a medir la indemnización en función del casti- go al causante antes que en función de la reparación de la víctima. El articulo 43 de este cuerpo legal prescribe que "El modo y la medi- da del resarcimiento por e1 dano causado son determinados por el juez en virtud de una evaluación equitativa de las circunstancias y de la gravedad de la culpa". Esta norma no es consistente con la idea de que la indemnización por daños y perjuicios es fundamentalmente una reparaci6n y no una pena civil. Sin embargo, como veremos mas adelante, tal inconsistencia con la moderna concepción de la responsabilidad extracontractual es más coherente con la teoria subjetiva de la culpa como elemento determinante de la responsabilidad. 367. La indemnización punitiva en Francia. La posición de los juristas franceses es radicalmente opuesta a la indemnización punitiva. Los hermanos MAZEAUD y Francois CHABAS sostienen que las Ila- madas penas privadas (que benefician a la víctima por encima del monto de sus daños, a costa del causante) son rezagos del "antiguo deseo de venganza que dormita en el fondo del corazdn de cada víctima" s24. Y nos dicen que estas penas privadas son indefendibles '2s. Además, advierten contra la pre- 523. Este párrafo esti inspirado en un texto de Adnano de CUPlS en el que este resume In po- sicidn que objeta, en Dei fatti illeciti. 2n. ed. Nicola Zanichelli. Bolognn. Soc. ed. del Foro Italiano, Roma. 1971. N". p. 119; vide eriam ipsum aucrorem: El Dafio. Teorfa Ge- neral de la Responsabilidad Civil. Trad. de la 2a. ed. italiana. Bosch, Bnrcelonn, 1975. No 37, pp. 302-303. 524. Henri y León MAZEAUD y Frnncois CHABAS: TrairC ThCorique et Pratique de la Responsabiliré Civile DClictuelle er contractuelle. T . 111. vol. 1. 6ta. ed. Editions Montchrestien. París, 1978. No 2352, p. 702. sencia de una pena privada encubierta bajo la idea de que la gravedad de la falta puede aumentar el monto de Ia reparación: "Dado que la reparación se mide por el daño, el juez no debe tener en cuenta la culpa del responsable, para evaluar los daños y perjuicios. Esa culpa sólo debe ser tomada en con- sideración cuando se plantea la cuestión de la responsabilidad. La gravedad o la levedad de su culpa (del causante) no sabrían obligarlo a m& ni menos" "!". Es verdad que estos autores reconocen tambikn que, en la práctica, los jueces afirman este principio sólo para violarlo mejor: dado que son sobera- nos para evaluar el daño, "bajo el color de evaluar el perjuicio, tiene la ten- dencia a inflarlo o a restringirlo según la gravedad de la culpa. La víctima de un accidente de automóvil obtendrá, por un daño idkntico, una indemni- zación más considerable si el chofer no estaba provisto de una licencia de conducir y manejaba rápida y desordenadamente, que si el accidente sucedió a una velocidad normal y el causante fue un chofer que conducía desde hace muchos años sin haber tenido jamás accidentes" '*'. 368. Lo indemnización punitiva en Italia. Juristas como Adriano de CUPIS sostienen todavía el carácter punitivo de la indemnización y postulan, aun contra el texto de la ley, que el juez debe tomar en cuenta la gravedad de la falta al momento de fijar la indemnización. En efecto, de CUPlS afirma que toda indemnización de responsabili- dad civil es al mismo tiempo una reparación y una sanción "'. Ahora bien, reconoce que este carácter sancionatorio, si bien subyace a la idea de in- demnización -lo que en nuestra opinión es absolutamente discutible-, no influye en la determinación del quanti respondeatur en la responsabilidad extracontractual: no es posible fijar la indemnización atendiendo a la grave- dad de la culpa "'. Sin embargo, es claro que de CUPIS acepta este planteamiento a forriore. únicamente en razón de que el Código italiano no hace distinción 526. Ibidem, No 2363, p. 7 1 5. 527. Ibidem. No 2365, p. 7 17. 528. Adriano de CUPIS: El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil. Trad. de la 2a. ed. italiana. Bosch. Barcelona, 1975. No 144, pp. 751-752: vide etiam ipsum aucrorem: Deifatti illecini. 2a. ed. Nicola Zanichelli, Bologna. Soc. ed. del Foro Italiano, Roma. 1971. N" 16, p. 17. 529. Adriano de CUPIS: El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Trad. de la 2a. ed. italiana. Bosch. 1975. No 144, p. 752. alguna sobre la iiidemnizacióri por daño extracontractual cn razón de la cul- pa. Pero esto lo considera una aberración. Para él, si la culpa interviene en el atr respondeatur (determinación de la responsabilidad), no puede dejar de intervenir en el q~ranto resporidearitr (fijación de la correspondiente indein- nización). Es por ello que señala que, en todo caso, el legislador ha tomado en cuenta el grado de culpa para fijar la indemni~ación cuando se trata de responsabilidad contractual al establecer que el que causó el daño con dolo responde por todos los perjuicios que se deriven del incuinplimiento, inien- tras que el que causó el daño contractual por simple culpa sólo responde por los perjuicios previsibles (art. 1235 de Código Civil italiano y art. 1323 del Código Civil peruano de 1936). Al igual que los juristas franceses antes ci- tados, coinprueba quc, de hecho. los jueces atienden muclias veces a la gra- vedad de la culpa para fijar el niorito de la indemnizxibn. Pero a diferencia de los franceses, de CUPIS considera que esta práctica no es condenable sino loable: "Es incontestable que la equidad ljende a eslableca una correla- ción entre la entidad del daño resarcible y la entidad de la culpa (. . .) consi- derándola como una exigencia del sentimiento o, si se quiere, de un postula- do de justicia, a lo que hay que añadir que los jueces, de manera cspont8- nea, han tomado en cuenta, y es de espcrar que sigan haciéndolo, la entidad de la culpa del autor del dalio a los fines del quantunz respondeafui-, obede- ciendo a una especie de estímulo anímico ..." 570. Y concluye afirmando que "la influencia de la culpa sobre el contenido del daño está sdlidamente fun- dada en la equidad", por lo que no se ptrede "por menos convenir, iure condendo, en una extensión de tal influencia a la esfera extracontractual" "l. Pero, como antes se ha dicho, reconoce que "Ello, por descontado, no cam- bia la situación de iure condito": el Código (italiano) no admite una influen- cia de [ U culpa del autor en el contenido niisrrio del dario" "'-. Como con~entario a las tesis de este jurista, cabe destacar que, efccti- vamente, existe una contradicción -frecuente en los Códigos subjeti- vistas- entre la liilta de consideración de la gravedad de la culpa al fijar el monto de la reparación y la teoría subjetiva de la culpa que considera a la responsabilidad extracontractual como una suerte de sanción: si se trata de un castigo, éste debe ser mayor cuando la falta es mayor y nienor si ésta cs menor. Pero, visto desde la perspectiva de la víctima - q u e tiene que hacer 530. Adriano de CUPIS: 0 p . cir., N" 37, p . 303 53L. Adriono de CUPIS: Op. cit., no 37, p. 31 1. 532. loc. cir. frente a un daño real, que no puede ser reducido en forma alguna porque ya sucedió y está ahí- resulta muchas veces injusto que se le repare diferen- temente según el estado de ánimo del causante en el momento del daño. Por eso, aun la teorfa subjetiva de la responsabilidad se ha visto obligada a eli- minar esta referencia a la gravedad de la culpa en la fijación del monto de la reparación. Pero con ello resulta inconsecuente con sus propios princi- pios. En cambio, desde la perspectiva que hemos propugnado en este libro, entendiendo la responsabilidad como una forma de reparación (y no de san- ción) y la culpa como simplemente uno de los factores de determinación de aquél a quien corresponde reparar, el daño no puede ser evaluado sino por sí mismo, sin tener en cuenta la mayor o menor culpa con que fue cometido. Por otra parte, también es interesante destacar que, si bien el Código peruano de 1984 todavía reconoce una cierta influencia de la culpa para apreciar el monto del daño en la responsabilidad contractual, esta influencia a su vez ha sido reducida con relación a su antecedente del Código de 1936. En efecto, el Código anterior, al igual que el Código italiano, limitaba la in- demnización a sólo los daños previsibles siempre que el incumplimiento se hubiera producido con un grado de culpa inferior al dolo (art. 1323). Esto significa que, aun tratandose de culpa grave, el deudor respondía sólo por los daños previstos o previsibles y no por todos los que se derivasen de su falta de cumplimiento. En cambio, el artículo 1321 del Código actual ha he- cho retroceder el umbral de la limitación señalada al incumplimiento por culpa leve; por consiguiente, ahora prácticamente en todos los casos el deu- dor debe indemnizar todas las consecuencias que se deriven de su incumpli- miento, saivo únicamente los casos de falta leve. 369. La itidernnizacián prm'tiva en el Derecha anglosajón. De su lado, el mundo del Derecho anglosajón se encuentra dividido entre quienes conside- ran todavía necesaria la indemnización punitiva en casos especialfsimos y quienes la consideran un anacronismo El principio general en Inglaterra consiste en que la indemnizaci6n es una reparación y no una sanción. Como lo dice el Lord Justice DIPLOCK: "Se reconoce actualmente que la regla bdsica del cornnton law es que la in- demnización es otorgada en la vla civil como compensación por un daño, no como un castigo por una falta. Castigar al que actúa mal es Ia funciún de las 533. Philip S. JAMES y D. J . L. BROWN: General Principies nfrhe iaiv of Toru. 4ta. trd. Buttenvonhs. Londres, 1978, p. 422. Cortes criminales ..." Sin embargo, se contempla la posibilidad de una in- demnización punitiva en ciertos casos especiales, señalados por Lord DEVLIN en una famosa Ejecutoria: (i) cuando se trata de un daAo cometido por funcionarios del Gobierno, actuando opresivamente, arbitrariamente o inconstitucionalmente; (ii) cuando el autor del daño ha obrado calculando que obtendría un provecho mayor que la reparación que tendría que pagar a la víctima y (iii) cuando lo permita una ley expresa. En Estados Unidos existe una prictica muy variada con relación a este tipo de indemnización. Algunos Estados no la consideran dentro del commom law y sólo la aplican si una ley lo ordena. Otros establecen indemnizaciones punitivas de manera muy limitada. Sin embargo, en un buen número de Estados existe la idea de que esta indemnización puede ser aplicada en ciertos casos especiales en que es pre- ciso hacer sentir la mano de la justicia sobre el causante del daño. Por eso, suelen llamar también a esta indemnización como "el dinero que duele" (snrarr rnoney). Y últimamente los jueces han sido más proclives a conceder este tipo de indemnización en estos casos especiales. Las situaciones en que la indemnización punitiva es otorgada por un buen número de Cortes norteamericanas son las siguientes: (i) cuando el acto dañino ha sido grave, pero los daños efectivos no alcanzaron una suma importante, por lo que la vtctima no habrfa intentado la acción debido a que hubiera obtenido menos que los costos del juicio; (ii) cuando se trata de sancionar conductas casi criminales, pero que tticnicamente escapan del al- cance de la ley penal; (iií) cuando se trata de compensar daños que normal- mente no son compensables, como los sentimientos heridos o los gastos de abogados que exceden las costas; y (iv) cuando se trata de la única forma de que ciertos grupos de agentes de daño sean intimidados para que suspendan ciertas actividades nocivas, porque más beneficioso le resulta pagar la repa- ración extracontractual y seguir realizando tales actividades 53s. 370. La indenrnización punitiva en el Chdigo Civil peruano. Nuestro Códi- go no parece aceptar la indemnización punitiva en ttirminos generales por- 534. Loc. cit. 535. Edward J . KIONKA: Toris in a nutsliell. Iiijrrries to persons niid properiy. West Publishing Co. St. Paul. Minn, 1977. p. 371. 55 que el articulo 1985 señala expresamente el tipo de daños que puede ser considerado para el efecto de establecer el quantum de la indemnización, y no incluye la indemnización punitiva entre ellos. Sin embargo, el Código contiene una regla que en alguna forma impli- ca una consecuencia punitiva: el articulo 1983. En realidad, se trata de una situación peculiar porque no es propiamente una indemnización punitiva desde el punto de vista de quien la recibe (víctima), pero si lo es desde el punto de vista de quien la paga (responsables). En otras palabras, el quantunr respondeatur no es calculado sobre la base de la idea de un castigo al culpable: la víctima no recibe más que la reparación de todos los concep- tos previstos en el artículo 1985. Pero el artículo 1983 reglamenta el caso de la existencia de varios culpables; y para los efectos de la acción recursona, la regla establece que estos culpables se reparten dicho quanturn de acuerdo a la gravedad de la falta cometida por cada uno j". Como se puede apreciar, esta norma no infringe frontalmente la inten- ción reparativa de la responsabilidad extracontractual moderna: el monto de la indemnización se limita a la suma de la reparación del daño, excluyendo una suma adicional como castigo a los culpables; pero el juez establecerá el reparto del monto a pagar entre los culpables siguiendo un criterio punitivo (gravedad de la falta). Sin embargo, según se ha hecho presente en la parte de este libro an- tes citada, una disposición de este tipo -que no encaja dentro de la racionalidad de la teoría moderna de la responsabilidad extracontractual- genera difíciles problemas de concordancia cuando concurren responsables subjetivos y responsables objetivos en la producción del dafio. 37 1. La práctica judicial. A pesar que ni el código de 1936 ni el Código de i 984 admiten directamente la indemnización punitiva, en el Perú ha sucedi- do - c o r n o en Francia e Italia, de acuerdo a lo antes expuesto- que los jueces regulen las indemnizaciones teniendo en cuenta una intención puniti- va encubierta. Estos casos de indemnización punitiva encubierta se presentan cuando el Juez obliga al demandado a pagar una suma mayor que los daños estable- 536. Hemos hecho ya u;. comentatio de esta norma, supra. Parte Segunda, Título VI, Capítulo 11, Sección 111. cidos, aduciendo que la falta ha sido particularmente grave; o también cuan- do se le obliga a pagar daños no sufridos directamente por el demandante sino, en el mejor de los casos, por terceros o por la sociedad toda, atendien- do a las condiciones personales de quien ha resultado muerto o inhabilitado por el accidente. Don Abel Pereyra fue atropellado por un ómnibus de la Compañia de Servicios Urbanos S. A. una noche de 195 1 cuando caminaba por la calle de San Marcelo. Como consecuencia de ello, el señor Pereyra falleció y la viu- da doña Lucinda Albarracín de Pereyra, demandó a la propietaria del ómni- bus y empleadora del chofer para que le pagara los daños y perjuicios co- rrespondientes. El Fiscal GARCIA ARRESE, al opinar sobre la sentencia de vista, manifiesta que la cantidad fijada por la Corte Superior en SI . 70.000 es prudencial y que no considera justificado reducirla porque "don Abel Pereyra era un hombre de trabajo, que prestó servicios al Banco de Crédito por un lapso de 31 años y meses". Por consiguiente, "dadas sus condiciones personales" y demás circunstancias, la indemnización es proporcionada. La Corte Suprema, sin embargo, reduce la indemnización a S/. 50,000 '?'; aun- que lamentablemente no justifica las razones de su reducción, lo que no nos permite saber si acogió las consideraciones del Fiscal basadas en las "condi- ciones personales" de la víctima o si las rechazó. Una de las sentencias mis notables de indemnización punitiva es la recaida en el juicio seguido por don Lorenzo Noriega y doña Candelaria Arce de Nonega contra Expreso Noroeste S. A. y Empresa de Transportes Cruz de Chalpón. Los demandados son padres del sacerdote Marjano Noriega Arce, quien viajaba en el ómnibus de propiedad de la Empresa Cruz de Chalpón, como pasajero de Lima a Trujillo. Cuando el vehículo pa- saba a velocidad a la altura del cementerio de Santa tuvo un grave accidente con otro ómnibus de propiedad de Expreso Noroeste S. A. y como conse- cuencia del mismo, el sacerdote falleció. La Ejecutoria Suprema de 28 de agosto de 1959 expresamente señala en sus considerandos que, para estable- cer el monto de la indemnización, "debe apreciarse no s61o la naturaleza del accidente, sino también los títulos de la víctima y su relevante actuación en el ejercicio de su ministerio" 537. Revisru de Jirrisprudencici Peruana, ar?o de 1956. No 147. pp. 438-40. 538 Revisru de Jurisprudancia Peruana, Setiembre de 1958. No 176, pp. 990-991 El 22 de octubre de 1961, a la altura del km. 16 de la carretera entre Puno y Chucuito, se volcó una camioneta conducida por don Vfctor Zaga Garcfa debido a una mala maniobra de este piloto. En este accidente resultó herido de gravedad y falleció pocas horas después, el doctor Aquiles Monroy Gutiérrez. El Fiscal ESPARZA opina en su dictamen que la repara- ción debe tener en cuenta que "el extinto agraviado, doctor Aquiles Monroy Gutitrrez, era una persona importante en el campo de la Educación Nacio- nal y jefe de una honorable familia"; y la Ejecutoria Suprema de 21 de julio de 1965 señala en sus Considerandos que "la víctima era profesional, casa- do y con seis hijos, por lo que la reparación civil debe estar de acuerdo con estas condiciones personales y debe aumentarse proporcionalmente su cuan- tia" ""9 N6tese que, si bien la circunstancia de ser casado con seis hijos pue- de estar en relación objetiva con el daño (hay más personas que quedan des- amparadas), no parece suceder lo mismo con el hecho de ser una persona importante en el campo de la Educación Nacional: en sentido estricto, este argumento acredita una pérdida para la Nación de una persona socialmente tan útil, pero no agrava la pérdida que han sufrido sus hijos. El 27 de octubre de 1962 se produjo un trágico accidente aéreo en los cerros vecinos a Lima de un avi6n de la CompaAía Varig, donde fallecieron varios ilustres peruanos. Doña Christiane Kuhn de Philippon demand6 a la Compañia de Aviación por la muerte de su esposo, dado que se había acre- ditado que el accidente obedeció a impericia del piloto. El Fiscal PONCE SOBREVILLA, para estimar el monto de la indemnización, toma en consi- deración que "el ingeniero Luis Marcial Philippon, en la época de su trágico fallecimiento, desempeñaba el cargo de Jefe de la Dirección de Planeamiento del ex-Instituto de la Vivienda, percibiendo un haber de 16 mil soles mensuales y en momentos en que desempeñaba sus funciones con óptima eficiencia, representando con brillantez a la institución donde traba- jaba, en certámenes internacionales". El Fiscal opina que estos hechos con- figuran un daño normal que debe ser indemnizado. La Corte Suprema, por resolución de 26 de abril de 1967 no acoge el pedido del Fiscal de elevar el monto indemnizatorio a SI. 350,000, pero otorga a la demandante un au- mento hasta SI. 300,000; aunque no se sabe si ello obedece a las razones del Fiscal, que pudieran haber sido aceptadas como principio pero discutidas en cuanto al monto. Sin embargo, es fácil apreciar en el planteamiento del Fis- cal que, bajo el pretexto del daño moral, se están confundiendo daños sufri- 539. Revista de Jurisprudencia Peruana, año de 1965. No 260. PP. 1104-1 105. dos directamente por la esposa (la pérdida de un buen marido) y daRos su- fridos por la institución en la que la victima trabajaba. Una Ejecutoria en la que directamente se plantea el carácter punitivo de la indemnizaci6n es la recaida, con fecha 2 de julio de 1973, in Re Alfon- so Ibáñez González contra Genaro Ferrigno. Una vez más, dado que se trata de una Ejecutoria posterior a la ley que elimina las vistas fiscales, no nos es posible conocer los hechos del caso porque la Corte Suprema -por razones que desconocemos- no los resume en su sentencia. Sin embargo, es muy importante la declaración de uno de los dos Considerandos en el que se dice que "para la graduación del monto indemnizatorio es preciso tenerse (sic) en cuenta que, actos de la naturaleza del que ha originado la acción, atentan contra la seguridad de las personas y contra la tranquilidad y la paz s ~ c i a l " ~ . 372. Mecanismos de introducción de la idea de castigo. Examinemos los mecanismos utilizados por los jueces, según aparece de las sentencias rese- ñadas, para introducir una idea de castigo dentro de un juicio por indemni- zación de daños y perjuicios. La idea de castigo, movida por ese sentimiento de venganza que mu- chas veces alienta al demandante y que los jueces hacen inconscientemente suyo, se oculta detrás de consideraciones aparentemente altruistas y sociales: la reparación toma en cuenta no s610 el daRo efectivo sino también las gran- des cualidades de la víctima o el servicio que ésta prestaba a la sociedad. Por ejemplo, dentro de esta situación se encuentran los alegatos de parte y las consideraciones judiciales tales como que es preciso otorgar una mayor indemnización al pariente del fallecido en un atropello o un accidente de aviación porque la víctima era una persona importante y particularmente útil a la comunidad: casos en que la vlctima era un político connotado que ocupaba un alto cargo público o en que se trataba de un sacerdote o persona con alguna otra profesión benCfica "cuya función es especiaImente útil para la sociedad". En realidad. si no nos situamos estrictamente dentro de la lógica de la reparación, en estas situaciones cabe preguntarse cual es la razón de otorgar al pariente de la víctima una indemnización por lo que parecen haber sido daños sufridos por la sociedad en general y no por ese pariente en particu- 540. Revista de Jurisprudencia Peritunn, Julio de 1973. No 534. pp. 844-845. lar. Si la sociedad ha perdido con esa muerte, dentro de un estricto razona- miento reparativo es la sociedad quien deberia demandar por la parte de daño en que a ella le afecta el accidente. Por consiguiente, al ser utilizado este argumento por el pariente de la víctima, en realidad no es un criterio reparativo que está funcionando sino un motivo vindicativo. Lo que está in- tentando ese pariente es que su venganza personal sea asumida por la socie- dad a travks del Poder Judicial. Y para ello pretende convencer al juez de que la sociedad tambiCn tiene algo que reclamar al demandante; sin embar- go, la mayor indemnización que se le imponga al causante por este hecho - e s decir, la pena- no será en bcneficio de la sociedad sino de ese parien- tc individualmente considerado. De otro lado, es evidente que el hecho de que el acto dañino, por ejemplo, haya constituido además un atentado contra la tranquilidad y la paz social, no puede dar origen a un crCdito adicional en favor de la víctima: si un interks social resulta además afectado, cualquier indemnización adicional o multa por ese concepto tendría que beneficiar a la sociedad y ser percibida por sus órganos representativos; pero esto último ya no corresponde al De- recho Civil ni a la naturaleza del juicio por daños y perjuicios. 373. Nuestra opinión sobre la indemnización punitiva. En los accidentes rutinarios, donde prima el aspecto reparativo de la indemnización, las consi- deraciones punitivas resultan una incongruencia. Por eso, somos absoluta- mente contrarios a incorporar indemnizaciones punitivas en el campo de los accidentes. Sin embargo, cuando el daño se produce fuera del marco del accidente ordinario, la indemnización punitiva puede adquirir un cierto sentido. Este es el caso de los actos propiamente ilicitos, i.e., ya sea aquellos causados con dolo o culpa inexcusable, ya sea aquellos en los que no se dan las con- diciones de un accidente anónimo (difamación y calumnia o contaminación ambiental no accidental, por ejemplo). Como lo hemos señalado anteriormente, con relación a los accidentes rutinarios la tendencia moderna persigue lograr mayor satisfacci6n de la víc- tima con el menor costo del causante, este objetivo se realiza a travks de una distribución social de los dafíos con la ayuda del mecanismo de los pre- cios y de los sistemas de seguro. En cambio, en lo que se refiere al dolo y a la culpa inexcusable, existe coincidencia en que se cargue la responsabilidad íntegramente al causante debido a la gravedad de su falta. Esta "voluntad de castigo" se funda en la necesidad de desalentar las conductas generadoras de daños que se encuentran bajo el control de la voluntad del causante (clara- mente el dolo y también la culpa inexcusable ya que en los accidentes ruti- narios la participación de la voluntad del causante es muy lejana o nula y, consecuentemente, tiene poco sentido intentar evitarlos de esa manera). Esto significa que el "castigo" se impone no tanto por castigar sino para intimidar a los futuros causantes de daño (deterrerice). La misma razón de intimidación puede ser válida en los casos dc difa- mación. En Estados Unidos donde, como país con gran cultura cívica, los casos de difamación a través de medios masivos de comunicación (ZiDeL) son exitosamente ventilados por la vía judicial, ha sido necesario precisar los alcances de la indemnización punitiva para este tipo de daños. De un lado, los Tribunales norteamericanos comprendieron que era necesario ir más allá de Ia mera compensación de los daños efectivos porque éstos eran muy difíciles de probar, y lo que se querfa era desalentar estas conductas di- famatorias de los medios de comunicación masiva, cosa que no se lograría imponiendo al causante la obligación de pagar únicamente los exiguos da- Ííos probados. De otro lado, la Corte Suprema de los Estados Unidos reco- noció in Re Gertz y Robert Welch, Inc. 541 que la imposición de estos daños punitivos en las acciones por libelo engendraba una cierta tensión con la li- bertad de expresión. Debido a ello, diseñó un criterio que permitiera distin- guir entre aquello que era parte de la libertad de prensa y aquello que cons- tituía un daño a una persona en su reputación; y este criterio fue considerar que lo excedía de la libertad de prensa y causaba un daño resarcible era la difamación "con malicia", entendiendo con este concepto no tanto una in- tención de dañar en particular una persona determinada sino la manifiesta falta de relación entre lo dicho y la verdad de los hechos. Este criterio pue- de ser bueno o malo; pero lo que interesa ahora es ilustrar un caso típico en el que la simple reparación no parecía suficiente y se hacia necesario irnpo- ner daños punitivos 542. En todos estos casos, todavía no queda clara la razón por la que el im- porte de ese "castigo" o "multa", superior al monto de la reparación del 541. Gertz v. Robert Welch. Inc., 418 U . S . 323 (1974). 542. El Proyecto de la Coinisión Reformadora proponía como criterios tanto la manifiesta dis- crepancia entre la información y los hechos como, aun en los casos en que la información fuera verdadera que no pudiera demosirme de mnnera razonable la necesidad de divulgar públicamente el aspecto infamante. Vidsupra, N" 31 1. daño, tiene que ir al demandante y no a una caja fiscal. El interés violado, en raz6n del cual se impone la multa civil, no es privado sino público, por consiguiente el importe de esas multas debería orientarse a una institución que represente a su vez intereses públicos. No hay razón alguna para que beneficie a unas víctimas cuyos daños se encuentran satisfechos con sumas menores. Sin embargo, este tipo de consideraciones -aun cuando son in- soslayables al tratar esta problemática- obligan a repensar íntegramente la naturaleza del juicio de responsabilidad civil porque implicarlan la posibili- dad de que el juez civil asuma funciones administrativas e imponga multas en favor de quien no es parte en dicho juicio. Los casos que parecen más justificados de indemnización punitiva son aquellos en los que la indemnización no es propiamente punitiva sino reparatoria, pero que ante la falta de elementos de prueba del daño, podria haber quedado sin resarcimiento. Este es el caso muchas veces de la Ilama- da responsabilidad moral que, como veremos en el Capítulo siguiente, es en gran parte un daño patrimonial que no puede ser cuantificado; la indemniza- ción punitiva puede cubrir este vacío del sistema jurídico y otorgar una compensaci6n a este tipo de víctimas. Sin embargo, dado que el Código Ci- vil peruano incorpora la idea del daao moral, esta figura puede perfectamen- te ser utilizada con un sentido patrimonial impreciso y hacer innecesaria la indemnización punitiva. 374. Daños de escarnio. El Derecho inglCs contempla una indemnización especial por "daños de insolencia" (contemptous damages), tambiCn Ilama- dos daños de escarnio o imsión (derisory damages) 543. En realidad, no se trata propiamente de un tipo de indemnización sino de una causa de reducción de la indemnización. Esta figura se presenta en el derecho ingles cuando, a pesar de que al demandante le correspondería reci- bir una indemnización que compense íntegramente sus daiíos (principio de reparación integral), el juez decide reducirla porque su reclamación es de al- guna manera injustificada debido a que la propia víctima, con sus actos in- solentes, provocó que le infirieran los daños. Lo veremos más claro con un ejemplo: Trasus demanda una indemni- zación a Petrortio por los daños que éste último le ha producido por el hc- 543. Phiiip S. IAMES ;' D. L. J. BROWN: General Principies of the Lriw of Torrs. 4ta. ed. Bunenvonhs. Londres. 1978, p. 420. cho de haberle propinado una paliza; pero Petronius prueba que Trasus pro- vocó la situación haciendo pública mofa de su manera de vestir hasta llegar a irritarlo. En este caso, de acuerdo al Derecho inglés, el juez puede reducir o suprimir la indemnizaci6n por daño moral y por lucro cesante (mas pro- piamente, los general damages) que le hubiera correspondido a Trasus; sin perjuicio de ordenar que Petronius le pague a Traso el integro de su daAo emergente (special damages). Hemos visto anteriormente que los Tribunales peruanos han consi- derado el escarnio como una agresión, cuando se ha tratado de una provoca- ción grave; y han negado indemnización a quien sufrió los daiios físicos como respuesta a tal escarnio, aplicando la teoría de la legitima defensa. En aquellos otros casos donde el escarnio no revistiera un carácter tan grave y donde, por tanto, resultaría diffcil hablar de una agresión que justifique la legitima defensa por ia vía de los hechos, la situación podría ser considerada desde la perspectiva de la imprudencia de la víctima: de alguna forma, con sus actos ha contribuido a que se produzca el daño. En consecuencia, en tal hipótesis, se aplicaria el artículo 1973 y se lograría una reducción de la in- demnización similar a la establecida por las Cortes inglesas a uavCs del ins- lituto de los contemptous darnages. 375. Indemnización por daños nominales. Un tipo especial de indemniza- ción que forma parte de la práctica de algunos sistemas jurídicos es el de los daños nominales. Sin embargo, pensamos que, aunque se trata de una in- demnización material, procede tratarla m& bien al hablar de los daiíos extrapatrimoniales en razón de su naturaleza 545. Sección 111: Formas y condiciones de la reparación 376. Indemnizacióri in natura o in pecunia numeratu. Un aspecto extraordi- nariamente importante es el que se refiere a la forma de pagar la indemniza- ción. El Proyecto de la Comisión Reformadora contemplaba la posibilidad del pago in narura, ya sea mediante la reparación de la cosa dañada o la en- trega de una cosa similar cuando la reparación fuera imposible. Esta norma fue suprimida por la Comisión Revisora. En realidad, la indemnización en especie es la más perfecta cuando se trata del daño a una cosa, ya que cumple a cabalidad el principio de Ia restitutionis in inregrurn. Es por ello que el Código alemh la establece como la forma prioritaria de indemnizar (art. 249); s610 cuando ella no es posible (art. 250) o cuando resulta excesivamente onerosa (art. 251), el BGB autoriza el pago en dinero. El Código austríaco señala también que el responsable tiene que establecer la situación anterior al daño o, si esto no es posible, indemnizar el valor (art. 1323). El Código soviktico sigue u n crite- rio similar (art. 410). El Código húngaro de 1960 legisla en el mismo senti- do (art. 356), aunque el inciso l o del artículo 357 podría dar la impresión de que la indemnización en dinero es la regla y la indemnización in natura es la excepción. El Código portuguks de 1966, dentro de la misma línea, pres- cribe que la indemnización es fijada en dinero "siempre que la reconstitución natural no sea posible" (arts. 562 y 566). Sin embargo, a pesar de su mayor plenitud reparativa, la indemniza- ción en especie presenta indudablemente numerosos problemas prácticos. Piénsese simplemente en las dificultades para reponer de manera equitativa una cosa usada que ha sido inutilizada por el daño: o se repone con una cosa nueva (lo que enriquecería indebidamente a la víctima) o se busca una cosa con desgaste equivalente (lo que es bastante subjetivo). Es por ello que algunos Códigos han invertido el orden de importancia y disponen que los daños se reparan fundamentalmente en dinero y s61o si es posible, en especie. Este es el caso del Código etíope (arts. 2090 y 21 19); también el C6digo egipcio (art. 171); asimismo el Código griego (art. 297). Un tercer grupo esta formado por los códigos que han preferido dejar la opción en manos de la propia víctima. Así, el Código italiano contempla la restitución i ~ i natura sólo como una posibilidad, a consideración de la víctima: la víctima puede solicitar el reintegro in natura en todo o en parte, según sea posible; pero a su vez el juez puede ordenar que el reintegro se li- mite al equivalente en dinero, cuando el pago en la especie resulte excesiva- mente oneroso para el deudor (art. 2058). Igual tratamiento le otorga al pro- blema el Código boliviano de 1975 (art. 994), el Código mexicano (art. 1915) y el Código polaco (art. 363). Argentina, a la que VELEZ SARSFIELD la había colocado manifiestamente dentro del grupo de los países con Códigos que optan por la indemnización pecuniaria (texto del an- tiguo artículo 1083), tuvo un gran período de gran hesitación doctrinal. Grandes debates y diferentes propuestas de modificación del código tuvie- ron lugar en las últimas décadas, en los que intervinieron, con posiciones decididamente antagónicas, juristas de la talla de Alfredo ORGAZ, Sebastián SOLER, Juan Antonio BIBILONI, Jorge Joaquín LLAMBIAS y otros. Finalmente, por ley No 17,711 fue modificado el artículo 1083 del Código y su nueva redacción asume la posición de que uno y otro tipo de reparación constituyen opciones de la vfctima '*. Por último, otras legislaciones no mencionan el problema. Así, el C6- digo Civil español no dice nada al respecto pero. después de alguna vacila- ción la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por la preferencia de la repa- ración específica o restituiionis in natura sobre la indemnización pecuniaria '", ie., asimilándose al primer grupo de Códigos que hemos mencionado. El Code Napoleón tampoco se pronuncia sobre el particular, pero en Francia este silencio legislativo ha sido comprendido como un derecho de la víctima para exigir la reparación en especie (como el tercer grupo de Códigos). Di- cen los hermanos MAZEAUD: "El principio es evidente. Importa poco que no haya sido enunciado por el Código en una f6mula general" "'. 377. La forma de la indemnización en el Código Civil peruano: la posición de la Comisión Reformadora. El Proyecto de la Comisión Reformadora, re- dactado por el autor de este libro, asumió la posición del tercer grupo de Códigos: se facultaba al demandante para solicitar la reparación o restitu- ción de la especie dañada, como una alternativa opcional a la indemnización pecuniaria; pero, si la víctima ejercitaba tai opción, el juez podia ordenar que el pago se realizara en dinero cuando la restitución o reparación de la especie dañada era imposible o cuando resultaba demasiado onerosa para el deudor porque el dueño (la víctima) había descuidado su conservación des- pués del daño (art. 2044). En la exposición de Motivos del Proyecro se aclaraba además que la iniposibilidad de restitución podía ser física o económica. Por ejemplo, el propietario de una embarcación de pesca hundida en la colisión con otro 546. Luis MOISSET de ESPANES: Forma de reparación (Estudios de Derecho Comparado y Argentino) en Temas de responsabilidad civil, en honor al Dr. Augusto M. Morello. Li- brería Editora Platense S. R . L. La Plata, 1981, pp. 148-162. 547. Jaime SANTOS BRIZ: La Responsabilidad Civil. Derecho su.~fantivo y Derecho proce- sal. 4ta ed. Editorial Montecorvo. Madrid, 1986, pp. 300-301.305-307,35 1. 548. Henri y León MAZEAUD y Fran~ois CHABAS: Trait6 Théorique et Pratique de la Responsabilitk Civile Delictuelle et Contractuelle. T. 111. vol. 1 . 6ta. ed. Editions Montchrestien. París, 1978. NO 2304, p. 616. barco no podía exigir que se extrajera del fondo marino su propia embarca- ción y se la reparaba a cualquier costo, si es que una embarcación de carac- teristicas similares tenía un precio de mercado inferior al costo de salvataje de aquella que sufrió el daño. En ese caso no habría imposibilidad ffsica para cumplir con la resritutione in natura de la embarcación específica, por- que los adelantos tecnológicos permiten tal operación de salvataje; pero las leyes económicas pueden ser a veces tan exigentes como las leyes físicas - y quizá a veces más que las juridicas- y resulta claro que constituye un imposible económico gastar en reparar más alla de lo necesario para conse- guir en el mercado un bien similar al perdido. (Evidentemente, este razona- miento no se aplica a los bienes que, por su propia naturaleza o por la rela- ci6n particular con su propietario, tienen caracter de hnicos para Cste; en tal caso puede que sea razonable exigir la reparación del bien daiíado, cualquie- ra que fuere su costo). La idea era, pues, permitir la restitución in natura, pero evitar las po- sibilidades de abuso de derecho que ello hubiera podido conllevar. 378. La f o m de la indemnimcidn en el Cddigo Civil peruano: la versión final. La versi6n definitiva del Código suprimió la referencia a la indemni- zación en especie por razones que desconocemos. i~ignif ;~a t l decisión legislativa que no es posible ya exigir el pago a través de la reparación de la cosa dallada? Pensamos que no. Creemos que es posible entender que, dentro del mismo espíritu de la doctrina francesa, la supresión pudo haberse debido simplemente a que se creyó innecesaria la aclaración respecto de las modali- dades de la reparación: el derecho de Ia victima a exigir una indernnizaci6n en especie es evidente. Es verdad que el hecho de que la última frase del artículo 1985 se re- fiera al "monto" de la indemnización y establezca que devenga intereses, pareciera abonar la tesis de que esta es siempre en dinero. Sin embargo, po- dría decirse tarnbiCn que esa última parte de la regla es aplicable s610 cuan- do la indemnización es en dinero, pero que ello no es óbice para que tam- bien pueda establecerse la indemnización en especie. En última instancia, será la jurisprudencia futura la que decidir4 lo que debe entenderse por in- demnización dentro del sistema peruano de responsabilidad extracontractual, teniendo exclusivamente en cuenta las posibilidades literales de la norma y la intenci6n del juzgador frente al caso concreto. 379. Derecho y obligación de la reparación en especie. Si admitimos la in- terpretación francesa del silencio del Código y llegarnos a la conclusidn de que la reparación en especie es procedente, es preciso formular varias acla- raciones. De un lado, la reparación in natura es un derecho y no una obligación de la víctima, i.e., la vfctima no tiene necesariamente que pedir primero la reparaci6n en especie y sólo si Csta no es posible exigir la reparación en di- nero. La vfctima puede escoger el tipo de reparación que m8s convenga, se- gún el caco, para borrar (en la mayor medida posible) los efectos del daíío. De otro lado, sin embargo, si el responsable ofrece reparar en especie, la víctima no puede negarse a aceptar; porque, ¿qué más puede pretender la víctima que la restituci6n de las cosas a su estado original? Claro está que esta obligación de aceptar tiene ciertas excepciones: la víctima puede recha- zar tal reparación en especie cuando existen motivos razonables para des- confiar que efectivamente producirá la restitución esperada. Por ejemplo, una persona atropellada puede rechazar que el responsable la conduzca a una determinada clinica porque piensa que ahí que no será bien atendida; o aquel que ha sufrido daños en su vehículo puede negarse a que el responsa- ble lo repare en un determinado taller porque no confía en la seriedad y pe- ricia de esos mecánicos. En esos casos, la vfctima tampoco puede exigir ser llevada a la clínica más cara, para ser operada por el m6dico de moda; o pe- dir que su vehículo sea reparado en un taller cuyos precios están conocida- mente fuera de mercado. En consecuencia, en casos de discrepancia, se debe ordenar una indemnización en dinero, que la víctima podr8 usar como mejor le parezca en la tarea específica de la reparación del daño físico s49. A su vez, el juez tiene una libertad restringida en este campo. Si el demandante solicita una reparación en especie, no puede ordenar una indemnización en dinero; porque es un derecho de la vfctima exigir tal tipo de reparación. Sin embargo, el juez debe evitar que ese derecho se ejer- cite abusivamente y debería sustituirla por una reparación en dinero tanto en los casos en que la reparación in narura resulta ya fisicamente imposible, como tambi6n en aquellos casos en que atente contra toda lógica econ6mica (imposibilidad económica). AdemBs, hay en casos en los que la libertad hu- 549. Henri y Le6n MAZEAUD y Franpis CHABAS: Op. cit. Nos 2305-2306, p. 621. mana está de por medio y no es posible llegar a una reparación in mtura sin violentarla gravemente: si se trata de una reparación que tiene que ser pres- tada personalmente y el responsable se niega a hacerlo, no hay medio de imponerla; 5610 queda obligarlo al pago de una indemnización pecuniaria. Si el demandante en cambio solicita una reparación en dinero, el juez puede otorgarle una indemnización en especie si lo estima mejor para repa- rar el daño. ¿Puede pensarse que todo esto -otorgar una indemnizacíón en espe- cie cuando el demandante la solicita en dinero u otorgar una indemnización en dinero cuando el demandante la solicita en especie- implica atribuirle al juez facultades para sentenciar de manera distinta a lo solicitado por el de- mandante? Los hermanos MAZEAUD y Francois CHABAS no lo creen asi. Dado que el juez goza de un poder de discreción muy amplio en materia de responsabilidad civil (contractual y extracontractual) para establecer la mo- dalidad de la reparación, puede tambikn ordenar la reparación in natura aunque se hubiera pedido en dinero: "No está resolviendo en este caso ni ul- tra ni extra petita: no repara un perjuicio mayor que aquél que ha sido ma- teria de la demanda de la víctima, simplemente, lo repara de manera distinta a como le fue pedido" 380. Reparación y restitución. En todo caso, aun cuando se concluya que el articulo 1985 sólo permite Ia indemnización en dinero o que la reparación procedente en un determinado caso es la pecuniaria, cabe tener en cuenta que ello no constituye una forma de quedarse con tos bienes de otro, pagan- do una indemnización. Aceptar eso equivaldría a instaurar una suerte de venta forzosa o expropiación privada. Un ejemplo puede mostrar más claramente lo que pretendemos decir. Si un ladrón roba un objeto, no puede limitarse a pagar su valor en dinero y hacer suyo el objeto. Porque es preciso distinguir de una manera muy preci- sa entre el daiio que da origen a una indemnización y la devolución de lo que pertenece a la vfctima. Aquel que ha sido robado, ha sufrido un daiio por la desposesión tem- poral del objeto y es ese daAo el que se le indemniza; sin perjuicio de que el ladrón le devuelva además el objeto. Solamente en e1 caso de que el objeto 550. Henn y Le6n MAZEAUD y Fraqois CHABAS: Op. cit. N" 2306. p. 622. hubiera sido destruido o extraviado y la devolución resulte imposible es que el valor de tal objeto será considerado tarnbitn como parte de la indemniza- ción que el ladrón debe pagar a la víctima del robo. Sin pe juicio, claro estfi, que además de la restitución se pueda fijar una reparación: pero tsta no constituye el valor del objeto sino la estimación del daño que ha podido causar a su duefio el hecho de que no lo haya tenido en su poder durante ese tiempo o de los menoscabos y deterioros que pudiera haber sufrido en ma- nos del ladrón. 381. La indemnización como renta. En materia de indemnización pecunia- ria, existe una modalidad que ha sido contemplada en otras legislaciones y respecto de la cual la nuestra tampoco se pronuncia: el pago de una renta. Notemos que, con relaci6n a ciertos daños, la renta parecería ser la forma más razonable y equitativa de reparación: por ejemplo, cuando una persona ha quedado incapacitada para el trabajo (o para ciertos tipos o ciertas idten- sidades de trabajo) a causa de un accidente. El artículo 2057 del C6digo Civil italiano prev6 la posibilidad de que el juez establezca la indemnización bajo la forma del pago de una renta por el responsable cuando sus hechos han causado un dafio personal de carácter permanente. El Código alemíin en su artículo 843 da preferencia en este caso a la renta sobre el pago de un capital indemnizatono, facultando este último sólo cuando existe una razón importante. El Código suizo de las Obligaciones no hace obligatoria la renta como forma de indemnización sino que la contempla como una posibilidad dentro del poder discrecional del juez. En estos casos, las legislaciones facultan tambikn al juez para obli- gar al deudor a constituir garantías sólidas que cautelen el pago de la renta en el futuro. Nuestro Código, al igual que el Code Napoledn, no menciona la renta ni faculta al juez para exigir garantías; por ello, puede ser interesante revisar la doctrina y la jurisprudencia francesa al respecto, dada la similitud de si- tuación con la nuestra. En Francia se ha considerado que, ante el silencio de la ley, tanto el establecimiento de un capital como fijación de una renta son formas válidas de itidemnización. La opción entre una y otra es una facultad del demandan- te, pero el juez también puede establecerse sin necesidad de pedido que la indemnización asuma la forma de renta. En thninos generales, "el juez tie- ne la m8s amplia libertad para decidir entre todos los equivalentes pecunia- rios, como es libre de escoger entre todos los equivalentes; s61o está sujeto imperativamente a fijar una indemnización particular cuando se trata de la repatación en especie si esta es posible y ha sido reclamada u ofertada" s5L. Como sefíalan PLANIOL y RIPERT, es dudoso que los Tribunales puedan obligar al deudor a constituir una garantía. Pero si pueden ordenar que se compre a costa del demandado un título que produzca rentas, respec- to del cual puede establecerse que la nuda propiedad corresponda al autor del dailo y el usufructo a la victima; o tambiCn entregar directamente la pro- piedad de tal título a la víctima. En otros casos, los Tribunales franceses han ordenado que el responsable del daAo coloque un capital en una Compafiia de Seguros o en una institución financiera, cuyas rentas serán percibidas por la vlctima ' 52 . En nuestro país, atendiendo al fenómeno de la inflación que puede co- rroer todo capital y toda renta, los jueces deben ser muy cautos cuando se enfrentan a situaciones que exigen este tipo de remedios. Es evidente que la renta fijada en un determinado momento puede convertirse en nada con el transcurso del tiempo. Por otra parte, otorgar una indemnización a la vlctima por un monto equivalente al capital necesario para producir tal renta, parece más razonable: la propia victima se encargará de colocar ese capital de manera que la renta obtenida conserve su valor. Pero tarnbiCn es verdad que el establecimiento de una indemnizaci6n de este tipo puede llevar a la ruina al responsable: en vez de que pague una canti- dad mensual en la misma medida en que la victirna siente la falta, se le exi- ge abonar desde el primer momento una suma significativa destinada a pro- ducir renta durante muchos aiios. Por otra parte, bien puede suceder que ese responsable no tenga fondos suficientes para pagar tal indemnizaci6n-capi- tal; en cambio, sí le sería posible pagar una renta periódica. Sin embargo, de esta manera regresamos al problema de la inflación y al efecto frustrante para la víctima del aumento del costo de la vida. Incluso en Francia, con una inflación bastante menor que la ocurrida en los Últimos años en el Pení, ha existido una marcada preocupación al res- 551. Henri y Lc6n MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit. No 2329, p. 654: vide eriam, respecto especlficamente de la renta. op. cit.. W 2328, p. 646. 552. Marcel PLANIOL y Georges RIPERT: Trairi Pradque de Droit Civil Fran~ais. T . VI Obligatiom. Librairie Gtneraie de Droit et de Jurispnidmce. París, 1930. No 682, pp. 922-3 y N" 690, p. 933. pecto. Y ello ha llevado a los Tribunales a establecer una suerte de "rentas flotantes" que se modifican de acuerdo al costo de vida. Esta solución. a la que la Corte de Casación se resistió durante mucho tiempo, ha terminado por imponerse. Y coinciden con ella los juristas, como los MAZEAUD y CHABAS Esta solución no es imposible en el Perú y los jueces tiene un camino abierto para adoptarla. En.primer lugar, es preciso recurrir a los principios generales de la responsabilidad extracontractual, según los cuales tiene que indemnizarse el integrum del dafio. Este principio no se cumpliría si, a medida que transcu- rre el tiempo, la víctima comprueba que la reparación va quedando poster- gada con relación al daAo continuado que sigue sufriendo como consecuen- cia del accidente. En segundo lugar, es posible recumr a las reglas generales contenidas en el propio Código para las obligaciones. Es así como encontra- mos que el artículo 1235 establece que las partes pueden acordar que el monto de una deuda contraida en moneda nacional sea referido a índices de reajuste automático que fije el Banco Centra) de Reserva, a otras monedas o a mercancías, para mantener el valor constante de la obligación. Parecería que no existe inconveniente alguno para aplicar esta norma, por analogfa, a las obligaciones que no se derivan de pacto entre partes privadas sino de una sentencia judicial; el juez puede aplicar la misma tecnica a la indemni- zación extracontractual a fin de salvar el principio de la restitutionis in integrum. No vemos la razón por la que un comerciante puede establecer una referencia de su crédito a un criterio constante y, en cambio, una vícti- rna de un accidente de tránsito que le ha ocasionado una parálisis total, no pueda beneficiarse con el mismo procedimiento: en ambos casos, hay una necesidad de mantener el valor de la obligación más allá de las vicisitudes de la macroeconomía; y, quiza, en el caso del accidentado esta necesidad tiene un carácter aún más apremiante. 382. El momento de la evaluación de los dafíos. Si se trata de indemniza- ción pecuniaria, jcuál es la fecha que se adopta para establecer el monto de la equivalencia en dinero? En realidad, cuando el dafio es instantáneo y la economía estable, el problema no existe. La dificultad se presenta cuando el dafío se modifica 553. Henn y León MAZEAUD y Franpis CHABAS: Op. ciL. W 2328, pp. 646-653. 7 1 con el transcurso del tiempo, sea por circunstancias intrínsecas al propio daño o por circunstancias extrínsecas pero no por ello menos graves para la víctima. Estamos ante un daíio que se modifica por circunstancias intrlnsecas cuando sus consecuencias se agravan paulatinamente: la persona que, a raíz de un accidente, tiene cada día más dificultad para caminar hasta que, muy probablemente, con el paso de los años, quedará paralítica de manera definitiva. En cambio, el daño se modifica por circunstancias extrínsecas cuando aunque el daño en si no varía, se produce una modificación de la re- lación económica entre daíio y dinero: el daño fue instantáneo pero, entre la fecha en que se produjo y la fecha de la sentencia, ha habido una infla- ción de 1000% por lo que la equivalencia dineracia de la dpwa de su comi- sión no tiene ninguna significación económica cuando el juez tiene que re- solver. En estos casos, hay hasta cuatro fechas que pueden tomarse como base para fijar la reparación de los daños: el día en que el daño fue causado, el dfa en que se interpuso la demanda,el dla en que se pronunció la senten- cia y el día del pago. Además, puede tomarse una fecha adicional que es la de la determinación del monto indernnizatorio cuando ésta no se produce en la sentencia sino en ejecución de ella. Imaginemos una persona que es atropellada en 1987, tiene complica- ciones como consecuencia del atropello que recién aparecen en 1988, de- manda una indemnización en 1989, mientras se tramita el juicio su situación de salud se agrava, la sentencia queda ejecutoriada en 1993, se nombra peri- tos y, en ejecución de sentencia, se establece el monto de los daños y la in- demnización a pagar recikn en 1994, y finalmente el pago, despues de em- bargos y remates, se verifica efectivamente en 1997. ¿Qué fecha debemos tomar en cuenta para establecer el monto de los daiios: 1987, 1988, 1989, 1993, 1994 6 1997? En cada oportunidad, ese monto ha variado, ya sea por- que era posible conocer mayores consecuencias dañinas derivadas del acci- dente, ya sea porque las cosas valen diferente y el monto que era adecuado para compensar esos dafios en una fecha determinada ya no lo es unos años más tarde. Desde ya podemos descartar la fecha del pago o, en general, cualquie- ra posterior a aquélla en que quedó fijada definitivamente la indemnización (ya sea la sentencia, ya sea en ejecuci6n de ella). Las variaciones en los da- ños que sucedan desput?~, quedan al margen del procedimiento: sin perjuicio de que puedan ser exigibles en otro juicio posterior, como veremos al tratar de la revisión del daño. Pero aún quedan varias fechas posibles. ¿Cómo es- coger racionalmente entre ellas? 383. Modificacidn intrínseca. El primer caso -alteración del daño por ra- zones intrínsecas- parece más fácil de resolver. El principio general de la indemnización es la restitutio in integrum; por lo que si posteriormente a la fecha de comisión del daiio pero antes de la sentencia aparecieran nuevos efectos dañinos, Cstos deben ser incluidos en la apreciación del juez al momento de sentenciar. Todo lo que sucede en este caso es que, gracias al paso del tiempo, el juez tiene un panorama mucho más claro y más completo de la magnitud del daiío. Notemos que estos efectos recientemente advertidos pueden ser actuales o futuros. Podría suceder que inicialmente no se advirtió que cl daiío era tan grave que acarrearla la parálisis progresiva del accidentado. Puede ser incluso que al momento de sentenciar, Csta todavfa no se ha pro- ducido en forma total. Pero la diferencia con la situación inicial consiste en que ahora el juez ya sabe -recuérdese la noción de daño cierto por oposi- ción a la de daño hipotCtico- que en el futuro esa persona quedará tullida. Este nuevo conocimiento (no es un nuevo daiio, propiamente), posible s610 después de las primeras curaciones de emergencia, lleva al juez a tomar en cuenta esta nueva consecuencia dañina para la determinación de la indemni- zación. Evidentemente, el juez no tomarai en cuenta la agravación de los da- ños ocurrida posteriormente al hecho dañino cuando la víctima pudo haber adoptado las medidas necesarias para que ello no sucediera. Un elemento estructural dentro de la arquitectura de la responsabilidad extracontractual es el principio de que la víctima tiene la obligación de minimizar el daño en lo que estt? a su alcance. Si no lo hace así, habría una cierta contribución de la víctima al resultado final del dafio, que no puede ser indemnizada por el causante del daño original. Notemos que estas reglas rigen tanto para la agravación como para la atenuación del daño: si antes de que sea determinado de manera definitiva el monto indemnizatorio en el juicio correspondiente se comprueba que el daño era menor que el previsto originalmente por el demandante o por las instancias inferiores, la reparación debe reducirse. En caso de aumento o en caso de disminución, el principio es siempre la restitutio in integrum; lo que significa que no se puede fijar una suma'menor al valor económico del daiío, pero tampoco una suma mayor. 384. Modificacidn extrfnseca. Más complicado es el caso de la modifica- ción de la equivalencia dineraria por circunstancias extrínsecas al &fío, par- ticularmente en razón de la inflación. La mayor parte de los autores, por razones de equidad atendiendo a que el resarcimiento debe ser integral, consideran que la fecha en que debe apreciarse la equivalencia pecuniaria del daíío es la de la resolución judicial que deja ejecutoriada la sentencia o la de la sentencia misma si Csta no ha sido apelada. Así lo sostienen los MAZEAUD y CHABAS 554, WINDS- CHEID, ENNECERUS, K. LARENZ, Alfredo ORGAZ y otros 55S. Esto sig-. nifica que, al momento de sentenciar, el juez debe preguntarse: jcuánto cuesta reparar ese daHo ahora? PLANZOL y RIPERT, aplicando el artículo 464 del Código de F'rocedimientos Civiles francks, señalan que el perjuicio debe ser evaluado al dfa de la sentencia o al día de la resolución de la Corre en caso de apelacibn, ya sea que el monto hubiera aumentado o disminuido entretanto 556. Adriano de CUPIS defiende tambien la tesis de que el monto en dinero del daAo debe apreciarse al momento de establecer la liquidación de la indemnización a fin de evitar que el cambio del valor de curso del di- nero afecte indebidamente a la víctima en provecho del responsable: "Si el juez debe tomar en consideración la entidad cuantitativa del daHo que integralmente le consta al momento de la liquidación, es lógico que la apre- ciación pecuniaria de tal entidad cuantitativa sea efectuada de acuerdo a un criterio de actualidad, teniendo en cuenta todas las variaciones de precios y las oscilaciones monetarias que, posteriormente a la producción del daño, contribuyen a modificar la apreciación del mismo" 557. Tanto la jurispruden- 554. H ~ M y León MAZEAUD y Franqois CHABAS: Op. cit., No 2420-6, p. 799,2420-8, p. 800, N" 2420-9. p 804. 555. Vid. Alfndo ORGAZ: El Dafio Resarcible Actos Ilicitos. 3a. ed. Ediciones Depalma. Buenos Airts, 1967. p. 133. 556. Marcef PLANlOL y Gu~rges RIPERT: Op. cit. NQ 682, pp. 923-924. 557. Adriano de CUPIS: Dei faiti ilkciti, 2a d. Nicola Zanichelli Editore (Bologna) y Soc. Ed. del Foro Italiano (Roma). 1971. p. 124: vide etium. Adriano de CUPIS: El Daiio. Teoría General de la Respontobilidad Civil. Trad. de la 2a. ed. italiana Boseh. Barcelo- nq 1975. N" 50. pp. 368-378 y N" 73. p. 480. cia francesa como la belga, la italiana y la argentina se pronuncian en el mismo sentido '". Nuestro Código ha optado por igual solución, a través de una norma especffica que no se encuentra en la Sección Sexta del Libro VII, sobre la Responsabilidad Extracontractual, sino en el Titulo II de la Sección Segunda del Libro VI, correspondiente al Pago. En efecto, el artículo 1236 dispone que "Cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquél se calcula al que tenga al día del pago, salvo disposici6n legal diferente o pacto en con- trario". Es verdad que la norma se refiere especificamente a "prestaciones"; y que, si bien gran parte de las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual están vinculadas a prestaciones (curar una herida, reparar un automóvil, etc.) hay también algunos casos en que se trata de restituir el valor de un bien antes que el de una prestación (caso de perdida total del bien dañado). Pero no podemos suponer que la restitución de un bien deba valorizarse con un criterio diferente del utilizado respecto de una prestación, porque donde existe la misma razón debe existir el mismo derecho. Sin embargo, puede suceder que, al momento del pago, el valor de la prestación haya disminuido: la víctima recibirá entonces una indemnización menor que la calculada inicialmente. Si se trata de daños que se traducen en el menoscabo del valor de un bien, el principio de la disminución de la indemnización proporcionalmente a la disminución del valor del bien, no parece ofrecer dificultades. Si al- guien destruye el autom6vil de Trasi y posteriormente baja el valor de los automóviles en la plaza, no es extraño que Trasus reciba un valor menor que el que le hubiera correspondido si la indemnización le hubiera sido pa- gada inmediatamente desputs de producido el daño: en cualquier caso, de acuerdo a la restitutione in inregrum, está recibiendo como reparación el va- lor de un automóvil similar al suyo; si pretendiera cobrar más que el valor de un automóvil, se estaría enriqueciendo indebidamente. A lo sumo, podría aducir que se ha producido un lucro cesante o quizA una pérdida de chance por el hecho de haber perdido la posibilidad de vender su automóvil cuando los precios estaban altos. Pero ese no es un argumento referido a la valoriza- 5 5 8 . Alfredo ORGAZ: Op. cih p. 133. ción del daño del automóvil sino a la existencia de un segundo dado consti- tuido por la perdida de chance 55gbb. Si el daiio consiste en los gastos efectuados para obtener una determi- nada prestación o servicio a fin de reparar o atenuar las consecuencias del dafio, las circunstancias se presentan diferentes. Considerando, por ejemplo, que los gastos de salud pudieran bajar, una persona que fue atropellada y que tuvo que pagar honorarios mtdicos, hospitalización y remedios a pre- cios altos, se encontraría que al momento de hacer efectiva la indemniza- ción podría recibir una suma menor que la que tuvo que desemboIsar en su oportunidad porque pudieran aplicarle la regla de la determinación del daño a la fecha del pago. Sin embargo, pensamos que la aplicación de ese princi- pio habría sido equivocada porque sólo sería necesario hacer una estimación material respecto de aquello que a6n no ha sido materia de cuantificación precisa. Pero los gastos ya efectuados por la víctima han precisado el monto del daiio (en los aspectos a que ellos se refieren) y no procede re-estimarlos al momento del pago; de la misma manera que, si una persona hace arreglar su automóvil chocado, no puede despues exigir lo que cuesta la reparación al momento del pago -quizá varios aaos más tarde- sino únicamente el monto que efectivamente pagó más los intereses correspondientes. 385. Casos especiales: fallecimiento de la víctima. Sin embargo, hay situa- ciones a este respecto que pueden dar lugar a algunas dificultades para el juez al momento de fijar la indemnización. Así, puede suceder que la víctima por daños a su integridad corporal fallezca -a causa de tales danos o por otra causa ajena al accidente- antes de iniciar la demanda o en el transcurso del proceso. En este caso, con el objeto de calcular la indemnización debida a sus herederos es discutible si la fecha para establecer la equivalencia en dinero debe ser siempre la del pago o la de la muerte de la persona con derecho a la indemnización. En realidad, cuando se trata de variaciones de equivalencia por razones intrínse- cas al dado, no cabe duda de que la fecha para determinar la indemnización es la de la muerte ya que, producida tsta, el daño no puede agravarse. (Nó- tese que la situación sería distinta si el daao fue causado a las propiedades del fallecido y no al fallecido mismo: respecto de ellas, no habría razón para limitar el ajuste dinerario a la fecha de la muerte dado que esas propiedades 55gbiS Respecto de la pérdida de chance, vide supra, N" 363. dañadas y en proceso de deterioro continuo no se encuentran afectadas por la muerte de su propietario). La solución no es tan clara en el caso de varia- ciones por razones extrínsecas (inflación). Algunos autores piensan que des- pués de la muerte de la víctima no puede haber reajuste alguno porque ya no hay víctima, aplicando así el mismo criterio que si se tratara de variacio- nes intrínsecas. Sin embargo, a la muerte del causahabiente, sus herederos adquieren un derecho sobre la indemnizaci6n de u n daño que, si bien quedó determinado para siempre en su materialidad, su equivalencia econ6mica no queda libre de sufrir alteraciones por la inflación, independientemente de que haya muerto o no la víctima. 386. Casos especiales: dano a mercaderías. Otro caso especial es el del daño ocasionado a mercaderías que han sido adquiridas para su reventa: el propietario afectado podría aducir que si no hubiera perdido la mercadería a causa del daño, la habría vendido cuando esta tenla el mejor precio en el mercado, por tanto, la indemnización no debe ser calculada según el valor del bien a la fecha del pago sino a la fecha en que la cotización del bien es- tuvo más alta. A este respecto existe una interesantísima jurisprudencia argentina con relación a títulos de un determinado valor nominal, pero cuyo valor de mer- cado varía. La demanda de daños y perjuicios fue planteada contra un Banco que había certificado como auténtica la firma de un pagar6 que era falsa; y el demandante sostenía que el valor a tomar en consideración era nominal y no el actual (el valor actual estaba en ese momento por debajo del nominal). La Corte hizo notar que si se tomara en cuenta el valor nominal -superior al de mercado- sobre la base de que era el valor potencial de tales pagares, se estarfa estableciendo en favor de la víctima una situaci6n mejor de la que se habría tenido si no hubiera sufrido el daño; lo que atentaría contra el principio de reponer a la víctima en la situación anterior al daAo No se trata evidentemente del caso de la pdrdida de una chance, al que antes nos hemos referido El valor de chance -considerado en si mismo- de que una mercadería suba de precio es nulo porque toda merca- 559. Caso Méndez clthe First National Hank OS Boston, cit. p. Pedro N6stor CAZEAUX: Daño ocrual. Dario futuro. Daño eventual o hipodrico. Pérdida de chance. En Temas de Responsabilidad Civil en honor u1 Dr. Augusto M. Morello. Librería Editora Platense S. R. L., La Plata, 1981. p. 20. derfa está sujeta de manera natural a las vicisitudes del mercado, y eso no puede dar origen a una probabilidad razonable al momento en que se come- ti6 el daño de que podría hacerse una utilidad en el futuro por aumento en el precio. Por otra parte, en los casos de pdrdida de chance, nunca se llega a saber si esa chance se hubiera materializado o no; precisamente lo que se indemniza es haber perdido la posibilidad de verificar si la chance se iba a cumplir. En cambio, si una determinada mercaderfa que se perdió a causa de un daño subió posteriormente de precio, eso deja de ser una chance: sabe- mos en verdad que ese aumento de precio (que hubiera beneficiado a la mercadería que se perdib) efectivamente se produjo. Es importante destacar que no nos estamos refiriendo al caso de que el bien destruido haya aumentado su precio posteriormente y que ese precio alto sea el que rige al momento de la sentencia. Esto no conllevaría proble- ma alguno: dado que el juez tiene que evaluar el daño en su integridad y debe adoptar la fecha de su evaluación como base para considerar el daño, la indemnización debe ser fijada a los precios actuales de mercadería. La di- ficultad estriba en el caso de que ese precio alto de mercadería, posterior al daño, haya vuelto a bajar antes de la sentencia. El fundamento de la reclamación estriba en que se hubiera podido ob- tener una ganancia que se frustró porque 4a mercadería quedó destruida o dafiada de manera que imposibilitaba su venta. Claro que ello supone probar que efectivamente se hubiera vendido ese artículo, aprovechando el alza pa- sajera del precio. Ahora bien, si se acredita razonablemente que el damnifi- cado habría vendido el bien a ese precio más alto (como es el caso si era un comerciante que se dedicaba a comprar y vender), estaríamos frente a un lu- cro cesante que tendrfa que ser indemnizado. 387. Casos especiales: daño regido por una moneda extranjera. Un caso complicado se presenta cuando el daiio afecta directamente una obligación de dinero, calculada en su origen en moneda extranjera 561. 561. Esto supone que se mata de una obligaci6n pagadera en el extranjero o que el orden jurl- dico vigente permite pactar en moneda extranjera. Un caso jurídicamente muy interesante es el del daiío a bienes de peruanos ubicados en el temtono nacional, pero cuya reposi- ci6n o reparaci6n s61o puede ser hecha mediante una importación en moneda extranjera, por lo que la devalurci6n del signo monetario nacional entre la fecha del daiío y la fecha del pago de la indemnización afectaría el principio de la restituriunis in integrum. Existe una Ejecutoria peruana -pronunciada en circunstancias extra- ñas y sobre la base de un discutible derecho de reparación- que es bastante espectacular respecto de esta materia. Terminada la Segunda Guerra Mundial don Ctsar A. Paz F. demanda al Gobierno del Perú para que, con cargo a los bienes y fondos incautados a los súbditos alemanes y japoneses residentes en nuestro país, se le pague una indemnización por los dafios que ha sufrido como consecuencia de la guerra en Alemania. Explica que mientras residía en Hamburgo como C6n- su1 del Perú, otorg6 un prtstamo de 180,000 Reich Marks a una persona de ese país, garantizado por una hipoteca sobre el Castillo de Ossen, ubicado en Silesia. Lamentablemente, el castillo fue destruido en los combates y el terreno que ocupaba fue confiscado, por lo que la guerra le había hecho per- der su cr6dito. Por ese motivo, amparándose en las leyes 10306 y 10635 que autorizaban la incautación de bienes de súbditos de países beligerantes para compensar las pérdidas sufridas por los peruanos con la guerra, solicitó que se le abonara un importe igual al de su credito a titulo de indemnizacibn. El gobierno peruano no tenía inconveniente en pagarle ese crkdito con cargo a los fondos antes mencionados, como ya lo habfa hecho en casos si- milares, como el del general Héctor Martfnez, el de doíía Margarita Cohen de Reichart, el de doña Hanna G. de Orezzoli, el de Kahan y Cia., el de doña Sara Pino viuda de Fetzer, el de don Ricardo Cagigao, el de la sefiora Marion Harriet Jacobi, el de don Enrique Gildemeister, el de dofia Angelina Rinkler de Cerro Cebrián y el de don Emilio de Althaus. Sin embargo, la discusión se centraba en el monto de la indemnizacih, porque, entretanto, Alemania habia sufrido una devaluación gravisima y los Reich Marks ha- bían sido canjeados por los nuevos Deutsch Marks a razón de 10 a l . Según el demandante, el monto que debía ser abonado en soles peruanos era el equivalente de los 180.000 Reich Marks al tipo de cambio que regia el 2 de setiembre de 1939, fecha.de iniciación de las hostilidades, y no el equiva- lente en el momento de la reclamaciOn, cuando la suma habfa sido reducida a 18,000 Deutsch Marks. En otras palabras, don CCsar A. Paz consideraba que el momento del daño era la fecha de la iniciaci6n de la guerra; y que, consiguientemente, había que restituirle lo que en la tpwa de pre-guerra va- lía su crédito. Como acota el Fiscal EEBRES, "Planteada asl la controversia, la cues- tión medular a resolverse es determinar que tipo de cambio debe implicarse para la IiquidaciOn o pago de las indemnizaciones establecidas por las leyes 10306 y 10635, vale decir, si la vigente en la fecha del pago o la fijada por la propia comisión en su acuerdo de 18 de febrero de 1948, es decir, el tipo de cambio vigente al 2 de setiembre de 1939". El Fiscal se inclina por una solución valorista, sobre la base de que los demas perjudicados han sido pa- gados de acuerdo al cambio histárico y la Constitución no permite hacer distingos en razón de las personas; y agrega un argumento históricamente controvertible: "Por último, interesa recordar el sentido y alcance de las le- yes 10306 y 10635, cuya clara finalidad era resarcir en forma real y efectiva a los ciudadanos peruanos que hubiesen sufrido daños y perjuicios con mo- tivo de la guerra, y por lo mismo no pueden estar sujetas a las variaciones e incluso a las desvalorizaciones que en vía de represalia pudieran dictar los gobiernos de ocupación a la vencida Alemania, pues ello significaría que ta- les represalias económicas repercutirian también en los súbditos peruanos, a quienes correspondería una indemnización meramente nominal". La Corte Suprema, por resolución de lo de diciembre de 1961, acoge la tesis valorista y ordena pagar al demandante la indemnización teniendo en cuenta el cam- bio del Reich Mark al comienzo de la guerra s62. Este tipo de situaciones puede surgir tambitn cuando el daño se pro- duce fuera del Perú, pero es demandado ante nuestros Tribunales. Imagine- mos que un peruano en viaje de turismo por Bolivia y regresa al Perú, don- de demanda a quien le produjo el daño. Pero, en el transcurso de la tramita- ción del juicio, el peso boliviano sufre una devaluación catastrófica. ¿Puede la víctima exigir que se le abone la indemnización en moneda peruana al cambio hisdrico, vigente a la fecha en que hizo la reparación". En realidad, el principio que exige la reparación completa del daño se vería afectado si la victima recibe una moneda devaluada que no compensa el perjuicio sufrido. Esa persona que tuvo que hacer reparar su autom6vil en Bolivia gastó efectivamente pesos que valían muchos intis en ese entonces; no puede, pues, entregársele en compensación un ínfimo equivalente actual porque no sería compensación: habría perdido una buena parte de los intis que requirió -transformados en pesos bolivianos- para proceder a la com- postura de su vehiculo, y el Derecho de la responsabilidad extracontractual no quiere que subsista (en lo posible) ninguna p6rdida después de la repara- ción. 562. Revista de Jurisprudencia Peruana, año de 1962. No 216, pp. 94-96. 80 388. Los intereses. La última frase del artículo 1985 establece la obligación del responsable de pagar intereses desde la fecha en que se produjo el daiio. Esta obligación es sana porque tiende a evitar que, a través de manio- bras procesales de carácter dilatorio, el responsable pueda causar un perjui- cio adicional a la víctima por razón del retraso en el pago de la indemniza- ción. Por otra parte, no es una novedad jurldica porque, aun cuando nues- tros Tribunales tradicionalmente se rigieron por el criterio de que la indem- nización no produce intereses, otras legislaciones han asimilado la indemni- zaci6n a cualquier deuda de capital que origina los correspondientes intere- ses. El articulo 1056c del Código Civil de la Provincia de Quebec (Canadá) expresamente establece que el monto de la indemnización por daños y per- juicios devenga el interCs legal. El Derecho argentino reconoce también in- tereses a la deuda indemnizatoria como a cualquier otra. En Francia, los her- manos MAZEAUD y Francois CHABAS afirman categóricamente que "la víctima de una culpa delictual o cuasi delictuai, además de la indemnización compensatoria, tiene derecho a una indemnización por el perjuicio que le ha causado el retardo del causante en reparar el daño" 563. El problema estriba en la fecha desde la cual corren tales intereses,. Caben hasta tres posibilidades: (a) desde la comisión del daiio; (b) desde la interposición de la demanda; y (c) desde la sentencia firme que ordena el pago. Cada una de estas tesis tiene sus defensores y sus detractores. Los partidarios de que los intereses deben correr desde la sentencia firme aducen que s610 entonces hay deuda líquida, y, aplicando el aforismo que in illiquidis mora non contrahitur, sostienen que antes de ese momento no puede haber mora y consecuentemente no pueden devengarse intereses. Esta tesis ha sido sostenida por los Tribunales franceses aunque, en la prác- tica, otorgan intereses desde la fecha del daño bajo la forma de plantear como indemnización compensatoria aquélla que está destinada a resarcir el retardo entre esa fecha del daño y la sentencia, y como moratoria s61o la posterior a la sentencia5". 563. Henn y León MAZEAUD y Frnnpis CHABAS: Op. cit., N" 2297, p. 595. 564. Henri y León MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cil., No 2297, pp. 5%-600 Quienes defienden la tesis de que los intereses corren desde la interpo- sición de la demanda (caso del artículo 1056c del Código Civil de Quebec) afirman que esre acto procesal constituye en mora al responsable, quien des- de entonces sabe que deber6 pagar una suma por indemnización; aunque la suma se encuentre afin por determinar. Por último, los partidarios de la tesis de que los intereses se devengan desde la comisión del daño -como es el caso de los MAZEAUD y de CHABAS s6s- argumentan que el principio de la responsabilidad extracontractual es la resritutio in integrurri; ahora bien, si el responsable de- mora el pago de la indemnización, la vktima no está restituida al estado ori- ginal puesto que habría perdido el uso de ese valor dañado y aún no redtui- do, durante el tiempo que transcurre entre el daño y la reparación. Esta últi- ma es la posición adoptada por los Tribunales argentinos s66, después de ha- ber ensayado las dos otras tesis. Nuestro Código ha acogido también la teoría de que los intereses se devengan desde la comisión del daño, conforme expresamente Io establece la última parte del articulo 1985. Cabe hacer notar que este pago de intereses no afecta el principio ge- neralmente aceptado y que hemos mencionado en los párrafos anteriores de que la indemnización debe calcularse a los valores correspondientes a la fe- cha de pago. Mal podría decirse que, si la n o n a ha establecido intereses, eso significa que la equivalencia en dinero del daao (indemnización) debe establecerse al momento del daño; y, que, a partir de entonces, los cambios en el poder adquisitivo de la moneda se compensan con los intereses. En realidad, debe tenerse en cuenta que los intereses moratorias no constituyen prioritariamente un reajuste del capital indemnizatorio sino una compensa- ción por el retardo en la entrega de una suma de dinero: es un segundo daño subsecuente (el retardo en el pago) que se compensa con una segunda in- demnización (íos intereses). Es verdad que la norma del Código no ha pensado en una serie de cir- cunstancias complejas que pueden incidir en esta solución. En primer lugar, 565. Henn y León MAZEAUD y Franpis CHABAS: Op. cii., W 2297, p. 595. 566. Vid. CBmara Civil de la cepital Federal: Esteban Gómez v. Empnsa Nacional de Trans- portes. 17. XII. 1958. es exacto que la tasa de interes incluye a veces tanto una compensación por la inflación como una compensación por el retardo. En consecuencia, pudo haberse previsto una tasa especial de interés (deflacionada) para estos casos; lo que hubiera sido más justo. De otro lado, la teoría requiere un análisis más minucioso con el obje- to de confrontarla con la inmensa variedad de situaciones que proporciona la vida real. En este sentido nosotros no podemos adelantar aquf respuestas que tendrán que ser proporcionadas por la jurisprudencia atendiendo a las circunstancias especificas y operando con las leyes de manera creativa. Todo lo que podemos hacer es señalar el tipo de problemas que los jueces enfrentaran en el futuro. Asf, por ejemplo, cabe preguntarse si el criterio sobre la determina- ción de la fecha en que se establece la equivalencia del daño en dinero y la norma sobre la fecha desde la cuai corren los intereses deben aplicarse por igual cuando la vfctima ha invertido sumas de dinero en reparar el daÍío y cuando no lo ha hecho. Frente a un accidente de automóvil, existe la posibi- lidad de que aquBl que sufrió los daííos haya procedido de inmediato a efec- tuar las reparaciones, gastando lo que fuera necesario con tal objeto. En cambio, puede ocurrir tambiCn que no efectúe gasto alguno de reparación y que espere con el coche abollado hasta el fin del juicio. ¿A ambos debe calculárseles el monto de la reparación teniendo en cuenta el valor a Ia fe- cha del pago en ejecución de sentencia? Y, en caso de respuesta afirmativa, ¿a ambos -al que convirti6 su daño en dinero y al que no lo hizo-debe asignárseles intereses desde el momento en que se produjo el daño? A tenor de la norma legal, parecerfa que si. Pero es indudable que todo esto merece pensarse un poco más a la luz de los casos reales que se presenten en el fu- turo. Sección IV: La revisión de la indemnización 389. El conocimiento del datio. Como antes se ha dicho, las consecuencias dañinas de un acto pueden ser advertidas en diversos momentos. El primero de ellos es a1 tiempo en que se produce el acto daÍíino y en los días subsiguientes antes de que ia vfciirna interponga la demanda corres- pondiente. Si se trata de un accidente automovillstico, inmediatamente des- puts de sucedido encontramos que nuestro automóvil está abollado, que nos duele la pierna y nos cuesta caminar y que tenemos tarnbitn un golpe en la cabeza. En los días subsiguientes, estos danos se cuantifican: planchar y pintar el automóvil nos costará tanto, el tratamiento del golpe en la cabeza exigirá un par de dfas de hospitalización y ciertos remedios que cuestan tan- to más. Pero tambiCn pueden aparecer nuevos daños: el automóvil no estaba simplemente abollado como se pensaba sino que ademas ha sido descua- drado el chassis; el dolor de la pierna era en verdad una fractura. Una vez que han pasado algunas semanas, el automóvil está reparado y la fractura soldada. Hago mi cuenta de lo gastado (dafio emergente), calculo cuanto he dejado de ganar (lucro cesante) por el hecho de haber estado hospitalizado, y entablo mi acción por datios y perjuicios. Esta es la primera etapa en la toma de la conciencia del daño. Pero puede suceder que, cuando la demanda ya estaba interpuesta y el juicio en proceso, descubro que necesitaba además un tratamiento de rehabi- litaciún para mi pierna. Si he tomado la precaución de demandar por los da- ños en general que resulten de ese accidente, conocidos o desconocidos to- davia al momento de la interposición de la demanda, puedo incluir en la eta- pa probatoria este "nuevo" daRo derivado del mismo accidente, y el juez tendrá que considerarlo al establecer la indemnización en la sentencia. Por consiguiente, el segundo momento de toma de consciencia del daño se pro- duce entre la interposición de la demanda y la sentencia o, más propiamen- te, la resoluci6n que establece de modo firme el quantum respondeatur (puede ser la sentencia, pero tambikn podemos imaginar que la sentencia sea apelada y que la Corte Superior modifique el monto indemnizatorio a la luz de nuevas pruebas sobre la naturaleza del dafío; o que la determinación del monto indemnizatorio se deje para la ejecución de la sentencia, previo dictamen de peritos, etc). La indemnización por el daño conocido en estos dos primeros mo- mentos, ha sido tratada en las Secciones anteriores de este Capítulo. Pero aún cabe la posibilidad de que, resuelto el juicio y ordenado el pago de un cierto monto por danos y perjuicios, los médicos descubran que la fractura de mi pierna es más grave de lo que se habfa pensado y que en el plazo de algunos meses o algunos aAos quedaré tullido para siempre. ¿Qué hacer en- tonces? Puedo demandar nuevamente por esta consecuencia del daRo que recien me es conocida? El tercer momento se produce, entonces, cuando ya existe sentencia o resolución firme que ordena el pago de determinados años. 390. La revisión de la indemnización. Este tercer momento ha dado lugar al problema que se conoce como "la revisión del daíío" y que quizá más propiamente podrla llamarse "la revisión de la indemnización". No se trata en este caso de daños que son conocidos al momento de la sentencia, pero cuyos efectos alcanzarán ciertamente momentos posteriores a la sentencia. En tal caso no habría problema pues, tratslndose de daños fu- turos pero ciertos, el juez podría considerarlos en su sentencia y fijar una in- demnización rambiCn por ellos. La revisión de la indemnización se produce respecto de aquellos efectos dañinos que no eran conocidos al tiempo de re- solver y que aparecen recih posteriormente. Es por ello que Adriano de CUPIS hace notar que tampoco es propio hablar de "revisión" porque el nuevo juicio no tiene por objeto revisar el anterior sino pronunciarse sobre un objeto distinto, constituido por un daño no comprendido en la otra sen- tencia 567. 391. El problema en el Derecho Comparado. No todas las legislaciones tratan este problema de la misma manera: algunas lo regulan expresamente, otras no lo mencionan. Entre estas últimas se encuentran el Código peruano. Lo menciona el Código suizo de las Obligaciones que, en su artículo 46, dispone que, en casos de lesiones corporales cuyas consecuencias no pueden todavía establecerse, el juez puede revisar el monto de la indernniza- ción dentro de los dos años de expedida la sentencia. Como puede apreciar- se, este Código limita la revisión s6lo a los casos de daños corporales y le fija un límite de tiempo; pero no exige un nuevo juicio sino que otorga fa- cultades al juez que anteriormente conoció el problema para que haga el ajuste correspondiente en vía de ejecución de sentencia. Aun cuando el Código Civil alemán no se refiere a la revisión del daño, el Código de Procedimientos Civiles de ese país permite revisar el monto de la indemnización cuando Csta consiste en prestaciones peri6dicas y se han presentado circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al mo- mento de sentenciar. El problema no es mencionado por el Código Civil francés ni por el Código Civil italiano. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina de ambos 567. Adnano de CUPIS: El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Trad. de la 2a. ed. itdiana. Bosch. Barcelona, 1975. NO 160, p 805. países consideran que ia revisión esta permitida en forma bastante amplia, salvo que la primera sentencia expresamente sefiale que la indemnización fi- jada comprende todos los efectos del daño, conocidos y desconocidos 568. 392. La perspectiva peruano. El Código Civil no ha legislado sobre el par- ticular. En estas condiciones, es impensable reabrir un juicio fenecido para modificar el monto de la indemnización. Sin embargo, cabe te6ricamente la alternativa de interponer una nueva demanda. Por consiguiente, para analizar la viabilidad de esta alternativa dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el problema debe ser analizado en función de los elementos legales que pudieran constituir impedimentos para la interposición de una nueva demanda: si tales impedimentos se desvane- cen, la jurisprudencia podría admitir la revisión del daño conocido con pos- terioridad a la sentencia, a iraves de un nuevo juicio. 393. La cosa juzgada. De acuerdo a lo expuesto, el pedido de una nueva indemnización por un daño reciCn conocido tendría que ser motivo de una nueva demanda. El juicio anterior se encontrada terminado y no hay canal procesal para reabrirlo. Ahora bien, ante una nueva demanda de la vfctima, probablemente el demandado (responsable civil) deduciría una excepción de cosa juzgada. Sin embargo, esta excepción no debería prosperar porque le falta uno de los elementos de la triple identidad que es esencial para que exista cosa juzgada: el objeto de esta nueva demanda sería diferente. La nueva acción no pretendería cobrar una nueva indemnización o modificar la indemniza- ción ya fijada respecto de un dano ya conocido judicialmente. Esta nueva demanda constituiría un reclamo por un nuevo daño que, aunque se derive del mismo acto generador, no fue objeto de la demanda en el primer juicio: lo que se demanda no es una recalificación del hecho generador de daños y una nueva determinación de una responsabilidad ya establecida, sino una in- demnización por ciertos daiios que no fueron materia del juicio anterior. El primer procedimiento judicial acordó una indemnización únicarnen- te por tal y cual daño; las indemnizaciones correspondientes a otros daños 568. Para el caso de Francia, vide tienti y Le6n MAZEAüü y Fraqois CHABAS: Op. cir., N" 2406, pp. 782. Para el caso de ltnlia, vide Adriano de CUPIS: Op. cit., N040, p. 325 y N" 160, p. 805. no considerados en ese juicio anterior, constituyen un nuevo objeto o mate- ria controvertible y, por tanto, dan lugar a un nuevo juicio distinto. Nótese que ésta afirmación es válida tanto si se refiere a daiíos que aún no eran co- nocidos cuando se tramitó el juicio anterior, como tambi6n si se refiere a daños que, siendo conocidos, se excluyeron por diversas razones del conte- nido de la acción precedente. No hay inconveniente alguno para que el de- mandante demande el pago de diferentes daños derivados de un mismo he- cho, en juicios diferentes. Es importante destacar que la cosa juzgada, en cambio, cerraría toda posibilidad a una pretendida revisión por el caso inverso, i.e., que postenor- mente se compruebe que Los daños eran menores que los que se ordenó in- demnizar en el primer juicio. En esta segunda hipótesis, el segundo juicio -interpuesto esta vez por el responsable contra la víctima que se benefició con la mayor indemniza- ción- tendría propiamente una función revisora de aquello que ya se juzgó, lo que no puede ser admitido. A diferencia del caso anterior en el que se de- manda la segunda vez por daííos no comprendidos en el primer juicio, en este caso se estaría solicitando un segundo pronunciamiento judicial sobre la misma materia, lo que atenta contra la res iudicata J69. Por consiguiente, la sentencia anterior sería errónea; pero, como toda sentencia errónea que ha quedado firme, no puede ser revisada. 394. La prescripción. El segundo escollo que podriamos encontrar es la prescripción: si la acción de daños y perjuicios ha prescrito, no cabe revi- sión alguna respecto de tales daiios. . Sin embargo, este tampoco parece ser un impedimento dentro de la actual legislación peruana. El Código de 1936 estableda en el inciso 6 del artículo 1168 que la acción de daños y perjuicios prescribe a los dos aRos de haberse producido el daAo. Esta formulación dejaba lugar a muchas dudas: jel daño se produce en el momento de la comisión del hecho generador aun cuando se manifieste posteriormente o el daño se produce cuando se mani- fiesta en tanto que daño? En el primer caso, la situación no es cómoda para una revisión posterior de la indemnización. Si consideramos que en el PenS 569. Henri y León MAZEAUD y Fran~ois CHABAS: Op. cit. No 2406. p. 782; Adnano de CUPIS: Op. citNo 160. p. 807. cualquier juicio puede durar dos años, el primer juicio terminara más de dos aiios despues de la fecha del accidente. Dado que la acción judicial inte- rrumpe la prescripción respecto de lo que ha sido demandado pero no res- pecto de lo que no ha sido demandado aunque tenga vinculación con el plei- to, todo daño no comprendido en la primera acción quedaba prácticamente fuera de toda posibilidad de ser indemnizado: si se tomaba consciencia de tal daño despues de la determinacibn judicial del monto indemnizatono en el primer juicio (hip6tesis de la revisión), lo m& probable es que ya hubie- ran transcurridos dos años desde la fecha de la realización del hecho dañino y consiguientemente que no se pudiera interponer una nueva demanda. En razón de las dificultades originadas por la redacción de la regla so- bre prescripción del Código anterior, la Exposición de Motivos del Anteproyecto sobre Responsabilidad Extracontractual de la Comisión Reformadora, redactada por el autor de este libro, proponia que se tomara en cuenta como inicio de la prescripción la fecha de toma del conocimiento del daño. Pero a fin de evitar el inboducir de manera inestricta un elemento de subjetividad que podrfa atentar contra la seguridad jurfdica, se sugería que se estableceria simultáneamente que la fecha de la toma de conocinien- to se presumía iuris tantum que era la fecha de la comisión del daño. De esta manera, en principio se mantenía la regla anterior con un punto de par- tida fijo: la fecha perfectamente objetiva de la comisión del daiio; pero la víctima tenia siempre la posibilidad de probar que tal daiio en particular no había sido posible conocerlo al momento del accidente y consecuentemente su plazo de prescripción debía tener otro punto de partida 570. El doctor Fernando VIDAL RAMIREZ, autor del Proyecto sobre pres- cripción, encontró una técnica legislativa mejor para incorporar la misma solución: eliminó la alusión al día de la producción del daño y refirió todos los plazos de prescripción (incluyendo el de la acción de daños y perjuicios) al "día en que puede ejercitarse la acción" (art. 1993 del Código Civil de 1984). De esta manera, la prescripción se calcula desde el día en que se toma conocimiento de la existencia del dafio, pues es obvio que antes no podía ejercitarse la acción. El doctor VIDAL parece haber considerado que era innecesario agregar de manera expresa una presunción iuris tantum en el sentido que, salvo prueba en contrario, el dallo se conoce desde el momento 570. Vid. Fernando de TRAZEGNB GRANDA: De la Responsabilidad no denvada de acto jurídico. en Proyecros y Anteproyectos de la Reforma del C6digo Civil. Pontificia Uni- versidad Católica del Perú. Lima, 1980. pp. 416-417. en que se produce el acto dañino. Efectivamente, si cuando se interpone la demanda han u-anscu-rido más de dos años desde la fecha en que se produjo dicho acto, el demandado alegará sin lugar a dudas la prescripci6n. Y tendrá que ser el demandante quien pruebe que no conoció la existencia del daiío sino posteriormente, por lo que el plazo debe contarse desde una fecha más tardía que la comisión del acto dañino. Hay, pues, una presunci6n implícita. 395. Conclusiones. En razón de lo expuesto, la revisión de la indemniza- ción es perfectamente posible en el Perú por la vía de un segundo juicio. Nada obsta para que la víctima, luego de descubierta una consecuen- cia dañina no contemplada en la anterior sentencia, inicie un nuevo juicio indemnizatorio. Claro está que tendrá que probar que se trata de un daño "nuevo", que no estuvo in~orporado ni expresa ni implícitamente en la sen- tencia anterior. CAPITULO 111 DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES Artículo 1984.- El daño moral es indemni- zado considerando su magnimd y el menos- cabo producido a la víctima o a su familia. Artículo 1985.- La indemnización conlpren- de ... el daño a la persona y el dano moral ... " Sección 1: Daño moral y venganza privada 396. Herejías y perspectivas. El debatido problema del daño moral -que, curiosamente, exalta los ánimos más que muchas otras disposiciones del C6- digo y de la responsabilidad extracontractual en particular- se encuentra tratado en los artículos 1984 y 1985. El proyecto de la Comisián reformadora redujo el daño moral a un re- curso excepcional; y súbitamente gran número de juristas peruanos se rasga- ron las vestiduras y gritaron herejía, considerando que se había atentado contra una de las bases sacrosantas de la responsabilidad extracontractual en el mundo occidental y cristiano. Sin embargo, el resarcimiento del daiío moral no parece ser un dogma de la ciencia jurídica. El tema admite diversos enfoques desde perspectivas muy diferentes: la noción de daño moral es bastante discutida entre los ju- ristas y no todo el mundo está de acuerdo sobre ella ni de la misma manera. 397. Daño moral y venganza. En el fondo, el pago de una suma de dinero por el daño moral no es sino una reminiscencia de la vieja idea de la ven- ganza: aun cuando este tipo de daño por su naturaleza misma no es repara- ble económicamente, hay quienes creen que no es posible que quien ha cau- sado un sufrimiento moral a otro no reciba algún castigo, que no sea cuando menos obligado a pagar algo por ello. En consecuencia, la indemnización del daño moral se asemeja más - consciente o inconscientemente- a una multa privada que a una reparación de perjuicio. 398. .Daño extrapatrimonial. En principio, el daHo moral srticto sensu es aquel que no tiene ningún contenido patrimonial. Cuando el daño moral puede ser expresado en términos económicos (el costo de la cirugía plástica que restablecerá el bello rostro herido de una mujer, la pensión o renta para una pareja de ancianos que han perdido en un accidente al hijo que cuidaba de su sustento), deja de ser daíío moral para convertirse ya sea en daño material emergente, ya sea en lucro cesante. Por consiguiente, es preciso distinguir muy claramente entre el daao material o patrimonial y el daño moral o extrapairirnonial. Lo dicho no es obstáculo, evidentemente, para que un mismo hecho dañino genere daños tanto patrimoniales como extrapatrimoniales: la desfiguración del rostro de una conocida artista implica daiios patrimoniales conformados por los gastos de curaci6n (daño emergente) y la hstración de las expectativas económicas de su carrera de artista que no podrá continuar (lucro cesante): pero también implica daííos extrapatrimoniales, tales como el dolor físico y moral sufrido, la frustraci6n de su vocación de artista, etc. Ahora bien, lo extrapatrimonial, por definición, no puede medirse en dinero ni consecuentemente repararse con dinero. Es posible obligar al cau- sante a que pague el costo de la operación, de los remedios y de la rehabili- taci6n de la persona a la que le quebró una pierna en un accidente de auto- móvil. Pero jcómo puede medirse cuanto vale en dinero el puro dolor que sintió el atropellado, el sentimiento de terror y de impotencia que tuvo al verse arrojado intempestivamente por tierra, la aprehensión de la interven- ción quirúrgica? Y aun si asignátamos un valor arbitrario al sentimiento, acaso la vfctirna sentimental "volverd al estado original" -que es la función de la reparación- por el hecho de recibir una suma de dinero? 399. El daño moral en el Derecho Romano. en este aspecto, como en mu- chos otros, el Derecho Romano nos suministra un análisis invalorable que permite aclarar nuestros propios puntos de vista modernos. Esto no significa que el Derecho romano sea el "verdadero Derecho" subyacente bajo el Derecho moderno, al cual hay que acudir como quien viene a beber en la fuente virginal aquellas aguas que han sido contamina- das río abajo por los bárbaros y los inciviles. El Derecho romano no es la esencia platónica del derecho y no podemos encontrar en 61 la respuesta fundamental a todas nuestras inquietudes. Pero es el resultado de la re- flexión de hombres inteligentes, con una profunda mentalidad jurfdica, que sin desprenderse nunca de la realidad de las cosas (la jurisprudencia, dice Ulpianus, es la ciencia de lo justo y de lo injusto basada en la renum notiria 571, en el conocimiento de las cosas), sin caer en la tentación moderna de construir un paraíso conceptual de juristas 572 fundado en una lógica formal, donde se progresa mecánicamente de un concepto a otro "' sin contacto con la realidad, desarrollaron un mktodo y un estilo de análisis que aún nos pue- de servir como vía magna para recorrer los problemas de nuestro tiempo. ¿Y quC nos dicen los juristas romanos? Ciertamente, no cayeron en las trampas conceptuales contenidas en las ideas abstractas de "daíío" y de "in- demnización", que llevan a incorporar dentro de ellas tanto los efectos patri- moniales como extrapatrimoniales de la conducta del causante. Fieles a su espíritu concreto, agudos observadores de la realidad, comprendieron que la palabra daao - e n su sentido jurídico de "daño reparable"- sólo puede ser patrimonial: es un requisito esencial del daño que implique una lesión patn- monial. La lex Aquilia concibe el daño como algo muy concreto, que se pro- duce corpore corpori (por un cuerpo a un cuerpo) 574. Un daño meramente espiritual era impensable (en tanto que resarcible por el Derecho). Como explica Pietro BONFANTE para los romanos, "el daño que no tiene valor económico, el asf daño moral, no es tomado en cuenta (como daBo reparable)" BONFANTE cita dos textos de Gaii bastante similares, sobre esta materia. El primero dice que scilicet ut non deformitatis ratio 571. Ulpianus: Digesto L. l.. Tit 11, 10, párr. 2. 572. H. L. A. HART: The concepi of Luw. At. Clarendon Press. Oxford, 1961, p. 127. 573. H. L. A. HART: Op. cif., p. 125. 574. Vicenzo ARANGIO-RUIZ: Responsubilifa Contrufiuale in Diritto Romano. Casa Editore Don. Eugenio Jovene. NApoles, 1958, p. 229. 575. Pietro BONFANTE: Corso di Diriifo Romano. Vol IV. Le obbligozioni (dalle lezioni). Don. A. Giuffre Editorc. Milano, 1979, p. 415. habeatur, cum liberum corpus aestimationem non recipiat, sed impensarum in curationem factarum er operarum amissarum quaque amissurus quis esset inutilis factus El segundo texto de1 mismo Gaíi dice que cum liberf' hominis corpus ex eo, (...), aesum fuent, iudex computat mercedes medicis praestitas ceteruque impendia, quae in curatione facta sunt, praeterea operarum, quibus caruit aut cariturus est ob id quod inutilis factus est. Cicatricium autem aut deformitatis nulla flt aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit aestimationem 577. ES interesante apreciar en estos textos tan- to la amplitud de la reparación del daño patrimonial (que comprende no s6Io el daño emergente sino tambien el lucro cesante) como el rechazo a toda idea de valorizar -y, consecuentemente, resarcir- el daño extrapatrimonial. Esto no significa que, en el Derecho romano. el actualmente dafío mo- ral fuera ignorado. Este tipo de lesión recibía una "satisfacción", pero no era incorporado a la idea de daíío resarcible LOS juristas romanos, atentos a la realidad de las cosas, advirtieron que el objeto de esta "satisfacción" no era una reparaci6n del daño sino una venganza 5*. Por eso, le otorgaron ac- ciones independientes, la principal de las cuales era la actio iniuriarum que comprendía tanto las lesiones físicas como las morales, desde una perspecti- va no patrimonial. El origen de estas acciones diferentes se remonta a las XII Tablas y estaba basado en una aplicación del talión que pronto se redujo de una pena aflictiva a una pena pecuniaria jgO. En realidad, la lesión ex- trapatrimonial estaba considerada más bien desde la perspectiva del delito; y la "satisfacción" pecuniaria era antes una pena privada que una reparación. Algunos juristas contemporáneos han comprendido perfectamente el enfoque romano y distinguen entre el carácter de "reparación" que tiene la 576. Gms: Digesto, L. IX, Tit. 1, 3: [Se puede demandar para que se reparen los daiios sufri- dos por un hombre libre, pero), evidentemente, no para valoriar la deformidad ocasio- na&. porque el cuerpo de un hombre libre no tiene precio, sino los gastos hechos en la curación, el trabajo perdido y el que perderá en el futuro quien quede inútil. 577. Gaius: Digesto, L IX, Tit. 111, 7: cuando por ello [arrojar objetos o verter líquidos a la vía pública] se hubiera lesionado el cuerpo de un hombre libre, el juez saca la cuenta de los honorarios médicos y de los demás gastos que se hicieron con motivo de la curación, ade- más de los trabaJos de que ha sido privado o [nosotros diríamos "ylo"] de los que resulte privado por quedar inútil. Pero no hace ninguna valoriazcidn de las cicatrices o de la de. formidad porque el cuerpo de un hombre libre no es materia valorizable. 578. Pietro BONFANTE: Op. cit.. p. 416. 579. Pictm BONFANTE: Op. cit., p. 476. 580. Pietm BONFANTE: Loc. cit. indemnización frente al daño material y cl carácter de "satisfacci6nV que tie- ne frente al daño moral '". Pero precisamente esta distinción ilumina la ver- dadera naturaleza vengativa de la indemnización por daño moral: no es una reparacidn sino una satisfacción del deseo de que al agresor le pase también algo, que sulia cuando menos en su patrimonio. Sección 11: El moderno daño extrapatrimonial 400. La satisfacción del daño extrapatrimonial en los Códigos modernos. Las consideraciones que anteceden han llevado a muchos Códigos actuales -centrados en la idea de que la función primordial de la responsabilidad extracontractual moderna es eminentemente reparativa- a ser extremada- mente prudentes en relación con el daño extrapatrimonial. Así, el Código Civil suizo establece que "Una acción de daños y per- juicios o de pago de una suma de dinero a título de reparación moral, no puede ser intentada sino en los casos previstos por la ley" (art. 28); y el C6- digo Civil alemán contiene una disposición similar (art. 253). Tanto en Sui- za como en Alemania, estos casos son muy poco numerosos en el Código. El Derecho italiano es aún m8s restrictivo. En el articulo 2059 del Código Civil se establece tambikn que "El daño no patrimonial debe ser resarcido s610 en los casos determinados por la ley"; pero, a diferencia del Código suizo y del Código alemán, no contempla n i un solo caso en el campo civil. La única situación prevista por la ley italiana para la indemnización del daño moral es cuando el hecho dañino constituye un delito (art. 185 del C6- digo Penal): de manera que "s6lo la coexistencia de un interCs público penalmente tutelado hace posible la protección juridica del interds privado en materia de bienes no patrimoniales" En el Derecho anglosajón, la responsabilidad extracontractual evolu- cionó a partir de u n sistema de reparación del daño directamente físico (trespass y battery), como en Roma (corpore corpori), hasta comprender los daños causados sin contacto físico. La falta de relación física entre el cau- 581. Alfredo ORGAZ: El daño resarcible. 3a. ed. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1967. p. 187. 582. Adriano de CUPIS: Dei Faiti Illeciri. An. 2043-2059.211. ed. Nicola Zanichelki Editore, Soc, ed, del Foro italiano. Bologna. Roma. 197 1 , p 150. sante y el dafio (corpore) no significa necesariamente que se trate de un daño no patrimonial (que no sea corpori). Sin embargo, por este camino -y por el de la indemnización punitiva, que subsiste para ciertos casos es- peciales-, el Derecho ingles y el Derecho norteamericano han introducido cautelosamente una cierta noción de daiio moral. El common law se negó durante mucho tiempo a otorgar acción para reparar daños constituidos exclusivamente por efectos psicológicos, tales como la perturbación emocional (emotional disrress), aun cuando otorgaba indemnización por traumas psicológicos cuando éstos eran demandados conjuntamente con daños ffsicos (lo que se ha denominado "daños parási- tos"). Las razones que usualmente se daban para esta negativa eran que, en caso de ser reparables tales daños, las Cortes podrían sufrir una "inundación de litigios"; a lo que se agregaba un cierto sentimiento de que una Corte ju- dicial no puede levantar el ego de una persona Con el tiempo, se reconocieron daños psicológicos cuando, aun no ha- bía existido daño material, los intereses morales habían sido afectados cuan- do menos por un acto físico: riña, prisión ilegal o incluso un contacto físico ligero pero ofensivo. Más tarde, se admitió el daño mental resultante de ac- tos intencionales (intentional wrongs) o en los que hubiera mediado culpa grave (reckles wrongs). Sin embargo, se exige que la conducta del deman- dado haya sido particularmente extrema y ultrajante en términos de lo que la comunidad en donde se produce el acto considera intolerable o chocante, no se otorga reparación por el simple insulto o molestia y ni aun por la amenaza Finalmente, se ha comenzado a admitir la reparación de la perturba- ci6n psíquica resultante de una conducta simplemente negligente (negligent wrong) Aqul también, la primera apertura se produjo en los casos en que la demanda por daño mental era ''parásita" de una demanda por daño mate- rial. Luego se admitió el daño mental independiente, siempre que hubiera habido contacto físico, aunque fuera muy ligero. Posteriormente, las Cortes crearon el concepto de "zona de peligro" (zone of úunger) como un ambien- 583. Edward J . KIONKA: Torrs in u Nurshell. Injuries ro persons and properly. West Publishing Co. St. Paul, Minn., pp. 159-160 y 335. 584. Ibidem, pp. 160-161. 585. Ibidcm. pp. 335-340. te que rodea el contacto físico y causa daño aunque no se produzca contac- to. Por ejemplo, la persona que estuvo a punto de ser atropellada por un au- tomóvil pero no lleg6 a serlo y que a consecuencia de ello sufrió un grave trauma psiquico, tiene derecho a reclamar una indemnizaci6n. Por último, se ha aceptado, la reparación del daño psicof6gico tratándose de personas (bystanders) que, sin tener contacto ffsico ni encontrarse en la zona de peli- gro, tuvieron una relación emocional particularmente grave con los hechos. Es el caso de la madre que, desde la ventana de su casa, ve como su auto- móvil atropella a su hija que regresa del colegio. Por otra parte, dentro del common law han tenido particular importan- cia los procesos por difamación (libel), en los que se llega a asignar sumas muy importantes a la víctima por concepto de reparación. Sin embargo, en esta evoluci6n jurisprudencia1 puede advertirse un cierto matiz material, a pesar de que se reconocen daños aparentemente inmateriales: el uso de tdrminos tales como "daño mental" o "daiio psicoló- gico" antes que daiio extrapatrimonial o daiio moral implica una referencia a un elemento concreto,que puede ser psicológicamente establecido y medido. Pero, además, la indemnización parece fundamentarse primordialmente en los efectos materiales del daño mental o psicológico (gastos de tratam.iento psiquiátrico, lucro cesante originado por la incapacidad psicológica de conti- nuar con sus actividades habituales, etc) antes que en los aspectos espiritua- les (la herida del ego, constituida por et atentado contra el honor o contra otro bien inmaterial similar). Aun en los casos de difamación, es posible percibir esta tendencia. Y las indemnizaciones minimas (un dblar o un che- lín) que a veces otorga la jurisprudencia norteamericana e inglesa (nominal damages) no obedecen, como piensa SANTOS BRIZ"66, a un prurito de in- demnizar el daño moral hasta en lo mínimo sino, como veremos más ade- lante, a la dificultad en la que se encuentra el juez por el hecho de que no puede fundamentar la indemnización porque no se han acreditado daños económicos, aun cuando piensa que ha existido la difamación o la ofensa. En este caso, antes que intentar una valorización arbitraria del sentimiento o del honor puros (que es lo que haria un juez que cree en la posibilidad de reparar económicamente el daño moral), prefiere asignarles un valor simbó- lico nominal, de un dólar. 586. Jaime SANTOS BRIZ: La Responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho proce- sol. 4ta. ed. Editorial Montecorvo. Madrid, 1986. p. 162. 99 La doctrina y la jurisprudencia francesas son quienes más decidida- mente han abogado por la institución del daiio moral. Empero, los juristas franceses están lejos de encontrarse de acuerdo sobre este punto. Los legis- ladores del Code Napolebn no tuvieron en cuenta el dailo moral: no lo pro- hibieron, pero simplemente no estuvo en la mente del legislador s". Es posi- ble que, en esta forma, se situaban dentro del más riguroso pensamiento ro- mano, acogiendo como reparable únicamente el daiio material y abandonan- do la idea antigua de "satisfacción" para el dafio moral porque su carhcter vindicativo de pena la excluía del campo estricto del moderno Derecho Civil. Dentro de la doctrina francesa contemporánea, la discusión es muy in- tensa, al punto que a veces surgen discrepancias entre los coautores de un mismo libro. Asi Hemi y Lebn MAZEAUD son partidarios sin reserva de la indemnización del dario moral; en cambio, Andrt? TUNC le coloca una serie de restricciones y condiciones. Y, en un gesto de intachable honestidad inte- lectual, ambas opiniones son consignadas en el libro comiin Juristas como ESMEIN condicionan de tal manera el daño moral que en la práctica deja ser moral y se convierte en una forma mas del daao material. AUBRY y RAU, dentro de la línea que asumida posteriozmente el actual Código ita- liano, limitan el dafio moral a los casos de delitos. BAUDRY-LACANTI- NERIE rechaza el daño moral. DEMOGUE, SAVATIER y otros consideran que se trata de una indemnización punitiva '89. En este sentido, PLANIOL y RIPERT son muy claros: para ellos, procede la acción para reclamar una suma de dinero por el daño moral, a pesar de que no tiene carácter econó- mico, pero afirman que, "aunque es verdad que se linda con la pena privada, no es cierto que Csta sea una instituci6n muerta" 594 El debate -en el que participan múltiples posiciones, como puede advertirse- gira en torno a un aspecto esencial de la responsabilidad mo- derna: todo el sistema está basado en la funci6n de reparar un daño; y el daíío moral es aparentemente irreparable en dinero. Puede satisfacerse el es- 587. Henri y León MAZEAUD y Andrt? TUNC: TrairC Thdorique et Pratique de la Responsabilité Civile Ddlictuellr er Contrac~urlle. T. 1 . 6 ~ cd. Editions Montchmtein. París, 1965, No. 301, p 400. 588. Henri y León M-UD y Andd TUNC: Op. cit.. No. 3 13, p. 406. 589. Vid. Henri y León MAZEAUD y Andd TUNC: Op. cit. Nos. 301-315. pp. 400-7. 590. Marcel PLANIOL George RIPERT: TdrC Prurique de Droit Civil Fran~ais. T . VI . Librairie ~6nera1c dYe Droit de lurisprudcnoc. Parir 1930. No. 546, p. 752. piritu de retribución de la viclima (que, en este caso, es un eufemismo para decir el espíritu de venganza), castigándose al culpable con la obligación de pagar una suma de dinero. Pero no puede subsanarse con dinero lo que no es valorizable en dinero. 401. Los antecedentes peruanos. En el Código de 1852, el dafio moral no fue mencionado. siguiendo asi la orientación marcada por el Code Napoleón: el Derecho Civil está orientado a la reparaci6n; por consiguiente, dado que el daiio moral es una pena, no tiene cabida en el Código Civil. Sin embargo, el artículo 2202, de ese cuerpo legal dispone que "En caso de in- jurias, tiene derecho el que las recibe a pedir una indemnización proporcio- nada a la injuria". lo que parece aventurar una suerte de indemnización por daño moral en un caso especifico o quizá, sólo una simple reminiscencia de la actionis iniurarum romana con su carga punitiva. No debe olvidarse que Manuel PEREZ de TUDELA, quien presidió la primera Comisión Codifi- cadora encargada de preparar el proyecto de lo que seria más tarde el Códi- go de 1852, era profesor de Derecho Romano. El Código Civil de 1936 reconoce el daño moral extracontractual en su artículo 1148, pero tímidamente: se limita a señalar que el juez "puede" tomar en consideración el daíío moral. A su vez, con el mismo carácter fa- cultativo para el juez, lo autoriza a fijar una indemnización por daao moral en los casos de ruptura de esponsales (ariículo 79). Nada se dice sobre daño moral en relación con la responsabilidad contractual. Sin embargo, la jurisprudencia lo consagra definitivamente. Existen numerosas Ejecutorias en las que se reconoce con bastante largueza la exis- tencia de un dafio moral dentro de la situación involucrada. Es posible encontrar un número importante de sentencias que otorgan una indemnimción par dafio moral, conjuntamente con la indemnizaci6n por el daño material correspondiente, Esto sucede frecuentemente cuando se tra- ta de personas que han quedado lesionadas de por vida en raz6n de un acci- dente o de deniandas de los deudos que reclaman no sólo una indemniza- ción que les compense la falta de los ingresos que aportaba la víctima al ho- gar (pseudo daño extrapatrimonial) sino tambikn una satisfacción por el amor que tenían al familiar fallecido en el accidente (daño extrapatrimonial propiamente dicho). También existe casos en los que la única indemnización procedente es la que tiende a satisfacer el daño moral. Esto sucede habitualmente en asun- tos de familia. Hemos mencionado anteriormente las Ejecutorias recaidas en los juicios seguidos por don Fidencio Chavez contra don Julio Alberto Arrieta y doña Leonor Pacheco de Arrieta y por don CCsar Encomen- deros contra doaa Evelina Pereda de Armas 592, donde se reclama y se obtie- ne en ambos casos una indemnización por daíío moral por la violaci6n de una hija. Las demandas exclusivamente por daño moral son usuales en los ca- sos de incumplimiento de la promesa de matrimonio basadas en el artfculo 79 del Código Civil de 1936 que admitía expresamente la posibilidad de que exista dafio moral en esta situación, teniendo en cuenta que pudiera su- ceder que la "no celebraci6n (del matrimonio) daiie gravemente los dere- chos inherentes de la personalidad" de la parte inocente. Es interesante revi- sar la forma como los Tribunales determinan la existencia de daño moral en estos casos, a fin de penetrar en la significación de este concepto. Doña Marcia Vásquez Revoredo demanda a don Conrado Mori Hidal- go en la ciudad de Chachapoyas, por daño moral motivado por el incumpli- miento de promesa patrimonial. La Corte Superior de Chachapoyas, por Re- solución de 30 de junio de 1944, otorga la indemnización solicitada sobre la base de que los esponsales tiene efectos muy graves sobre ambos cónyuges porque obligan " a renunciar toda otra expectativa" de matrimonio con un tercero. Pero, "esta situacibn es m& exigente para la mujer, quien está obli- gada a guardar un absoluto alejamiento del mundo y preservar su honor de- jando pasar los mejores días de su juventud en la expectativa de un compro- miso". Por consiguiente, "la violación de los esponsales pactados determina un daiío moral en la vida de la novia, cuya personalidad resulta lesionada, dado el estrépito social que se produce a rafz de u n apartamiento inmotiva- do". El Fiscal PALACIOS opina que se ha producido daño moral en estas circunstancias y la Corte Suprema por resotución de 4 de octubre de 1944 otorga a la demandante la indemnización solicitada 593. Leonor Rosado demanda a don Ubaldo Guillermo Arévalo Aguilar por dailo moral (aunque en este caso agrega un pedido de pensión alimenti- cia) dentro de una acción para que se declare la paternidad de su hija, habi- 591. Supra. Np. 238. n. 374. 592. Supra, No. 238. n. 373. 593. Revisra de Jurisprudencia Peruana. Abril de 1945. No. 15, pp. 103-104. da con el demandado. Este, luego de haber tenido relaciones sexuales en Lima con la demandante bajo promesa de matrimonio, se había casado en la ciudad de Iquitos con otra persona. El Fiscal GARCIA ARRESE considera que efectivamente ha lugar a daño moral por "incumplimiento de promesa nupcialicia y seducción". Y la Ejecutoria Suprema de 28 de noviembre de 1956 condena al demandado al pago de una indemnización relativamente importante por daño moral, ya que el monto que se ordena pagar por este concepto representa más del doble de la suma fijada por cuatro meses d e alimentos de la menor En el juicio seguido por doña Alejandrina Olga Severo con don José Quintana Fernández, el Fiscal SOTELO indica que el daño se produjo "abu- sando dolosamente el demandado Quintana Fernández de la influencia y su- gestión que ejercia sobre la demandante por las relaciones convivenciales que con ella mantuvo y promesas de matrimonio no sólo la tuvo varios aiios bajo su servicio sexual, sino que llegó al extremo de pedirle, sin embargo de la estrechez económica en que ella desenvolvia su vida, auxilios y recursos de diversa índole, inclusive dinero, que aunque él manifiesta haber sido me- ros préstamos, no está probado esto y menos su restitución o pago que dice haber verificado. Estos hechos con los que se irrogó evidente daño a la de- mandante ya que, por humilde que sea su condici6n, se truncaron con el abandono del actor las justas expectativas de matrimonio con tl y que se perjudicó su porvenir, independientemente de que la explotación de que se le hizo víctima le mermó su patrimonio; estos hechos, digo, que constituyen el daño económico y moral materia de la acción están comprendidos y caen bajo la sanción de los artículos 1136, 1148 y 1149 del Código Civil que obliga a la responsabilidad indemnizatoria del autor de ellos, demandado Quintana Fernández". Es importante notar que el Fiscal no hace alusión al articulo 79 que establece la responsabilidad por daño moral en el caso espe- cífico de incumplimiento de promesa matrimonial, sino que funda su opi- nión en los articulas que establecen la responsabilidad extracontractual del daño moral. La Corte Suprema acoge esta opinión del Fiscal en Resolución de 17 de junio de 1952 En el caso del juicio planteado por Llorgina (sic) Bresciani Marchena contra Cesar Augusto Thorne, el Fiscal PONCE SOBREVILLA considera 594. Revistu de Jurisprudencin Peruana, aiio de 1957, No. 157, pp. 200-202. 595. Revista de Jur~sprudencia Peruana, Agosto de 19.52. No. 103, pp. 2572-2573. quc el simple hecho de que el demandado se haya negado a cumplir su pro- mesa de malviinonio "sin que medie justificación alguna", da lugar a un "evidente dafio iiioral", comprendido en los artículos 77 (debió decir 79, sin duda) y 1 136 del Código Civil; lo que significa que vincula el incunipli- miento de la p i n e s a de niatrinionio con la responsabilidad cxrracan- tractual, ya que tal promesa no es propiamcntc un contrato. La Corte Suprc- ma por Resolución de 29 de abril de 1968, concedi6 la indcmnización por daño moral sobre tales bases 5Y0. Como puedc apreciarse, aun cuando cl artículo 79 del C6digo de 1936 establecía una doble condición para que fuera procedente la indemnización por daño moral en estos casos -quc el matrimonio deja de cclebrarsc por culpa exclusiva dc uno de los desposados y que su no celebraci6n dafie gra- vemcnte los dcrechos de la personalidad de otro- los Tribunales han alige- rado cada vez más este segundo requisiio; hasta el exlremo dc que el daño resulta presunto cuando simplemente se demuestra la existencia de los es- ponsales y la no celebración del matrimonio por dccisión exclusiva de uno de los desposados. Otro caso de daño moral vinculado al Derecho dc Familia pero no ha- sado en el artículo 79 (esponsales) es el que resulta de un matrimonio nulo. La Resolución dc la Corte Suprema de 10 de diciernbrc dc 1975 ordena a don Horacio Virgilio Valle Bustaniante a pagar una indemnización por daiío moral a doña Rdsula Emilse Soto Martinez, con quien cstuvo casado, al ha- berse declarado la nulidad de tal matrimonio. La Corie señalü que ha habido mala fe de don Horacio Valle, pues contrajo matrimonio con doña Rósula Soto a sabiendas de que se encontraba casado '". Además de los casos de familia, los Tribunülcs han otorgado indenini- zación por darto moral cuando se habia producido una difamación maniiies- la. Ya hemos mencionado la Ejecutoria Suprema rccaida. con fecha de 7 de julio de 1956, en el juicio seguido por don Alfonso Chávez contra don Julio F. Geldrcs por cl hecho de que éste último lo había difamado atribuydndole una conducta reñida moralmcntc con su función docente en un examen que ioin6 al hijo del dcmandanie y que el joven no aprobó svX. La Corte Suprc- 596. Heriset de Juri.~prudrnc.iu Peruutiu. Agosto dc 1968. No. 295, p. 974. 597. Revisto de hui.rprudenciu Peruunu, Enero de 1976. No. 384, p. 72. 598. Supru. No 31 3, n. 440 ma le otorga una indemnización por daño moral al ingeniero Chávez consi- derando "que los actos contrarios a la reputación o al buen nombre, atribui- dos inexactamente a una persona, dañan el honor y menoscaban así un bien inmaterial inseparable de la misma". Sin perjuicio de este reconocimiento abierto de los Tribunales de la posibilidad de reparar el daño moral, también se puede apreciar una cierta prudencia que da origen a ciertas limitaciones jurisprudenciales. En algunos casos es la conducta de la víctima la que ha dado lugar a dudas de que proceda una indemnización propiamente moral. Doña Amanda Pereyra demanda a don Juan Silva para que le abone una indemnimción por daño material y moral sufrido al tener una hija del demandado. La demandante sostiene que existió promesa de matrimonio, pero que posteriormente descubrió que el demandado era casado y que. por tanto, dicha promesa no poda ser cumplida. Sin embargo, en el juicio se de- mostró que doña Amanda Pereyra había tenido antes iguales relaciones maritales con otra persona y que ella habfa aceptado abandonar la casa de su madre para ir a vivir en un departamento amueblado y pagado por el de- mandado. En estas condiciones, el Fiscal GARCIA ARRESE muestra gran severidad en el análisis sobre si existía efectivamente promesa de matrimo- nio: considera que el simple hecho de vivir en común no es todavía una pro- mesa y que, por tanto, la promesa no se encuentra probada en forma indubi- table. En consecuencia, no se puede decir que ha habido esponsales y no es as( aplicable el artículo 79 (daíío moral por violación de esponsales): pero tampoco se pronuncia en el sentido de que pudiera haber lugar a daiío moral basado en el artículo 1148 (responsabilidad extracontractual originada en cl hecho o culpa del causante, al margen de la promesa de matrimonio). La Corte Suprema, por Resolución de 6 de agosto de 1956, rechaza el daiio moral, pero concede una indemnización por los gastos de alumbramiento (daño patrimonial) 5w. En otros casos, la conducta de la vfctima era intachable, pero parece- ría que la Corte ha sentido un cierto conflicto entre las condiciones dc cons- titución de un daño moral y las condiciones de ejercicio de la libertad hu- mana. 599. Revictci de Jurisprudenciu Peruunu, afio de 1956. No. 154, pp. 1.342- 1344. El 12 de junio de 1949 contrajeron matrimonio religioso en la iglesia de Cocharcas, don Antonio Beramendi, de 44 aAos de edad, viudo, y doiIa María Julia Paúcar, de 42 aíios, soltera. Pero, cuando el 27 de marzo de 1954 el marido abandonó a su mujer para formar hogar con otra persona, doíía Marfa Julia Paúcar lo demandó judicialmente, considerando que el abandono la habfa dejado burlada y humillada, por lo que le había causado un "desmedro moral". Don Antonio Beramendi sostuvo, en cambio, que si bien era verdad que habia tenido a la demandante por su esposa y que era tambitn cierto que el vinculo sacramental conuaido por su fe católica era un verdadero matrimonio, ello no alteraba el hecho de que lo que había sucedi- do era simplemente una separación. El Juez de Primera Instancia declaró fundada en parte la demanda y reconoci6 un daño moral en favor de doAa María Julia Paúcar. en cambio, la Cone Superior, a excepción del voto sin- gular del Vocal GARCIA RADA, declaró infundada en todas sus partes la demanda. El fiscal Supremo GARCIA ARRESE opinó, con el Juez de Pri- mera Instancia, que aunque el matrimonio religioso no tenia valor oficial, tampoco podía ignorárselo: "la sociedad de hecho de los litigantes, (es) de cardcter normal superior al simple concubinato, por el hecho de haberse so- metido al rito católico para el cual el vlnculo es de por vida". De ello dedu- ce que: "La constitución de un hogar común por espacio de aíios, gozando de tercero por el vínculo sacramental que le daba condición de esposa, como se la conocía entre sus relaciones; al desaparecer sin causa imputable, a la actora le ha causado un desmedro en el concepto público, que debe repararse mediante una compensación en dinero". Sin embargo, la Corte Su- prema, por Resolución de 5 de diciembre de 1957, declara infundada en to- das sus partes la demanda y sin lugar la indemnización por daao moral a. Es interesante destacar el principio de prudencia que establece la Cor- te Suprema en el juicio seguido por don Josk Flores Guerra contra don Eduardo Aussejo Aranza y don Alfonso Arllentar Linares por la pérdida de una hija en un accidente de tránsito: la pérdida de una hija a temprana edad, que ya había logrado conseguir una profesión e indudablemente constituía una promisora esperanza de bienestar material y moral para sus padres, es un daño irreparable, como lo seíiala el Fiscal PONCE SOBREVILLA; pero, "la indemnización tiene como fin reparar en algo, si es posible, económica- mente, el daiío sufrido, no pudiendo ni debiendo ser una fuente indebida de 600. Rcvirtn ik Iiirisprudencin Peruana. nilo de 1958. No. 17 1, pp. 423-434 106 lucro que reemplace pecunariamente una vida perdida, mutilada o lesiona- da" 60'. 402. El daño moral en el Código peruano de 1984. Dada la importancia del argumento contrario a esta institución y siguiendo la pauta de los Códi- gos más modernos, el Proyecto de la Comisión Reformadora establecía que el daño moral s610 debla indemnizarse excepcionalmente. Esta norma era todavía más amplia que la de los Cóáigos alemán, sui- zo e italiano y permitía al Juez regular ia consideración de tan discutida ins- titución de acuerdo a las circunstancias. Dos fueron las razones por las que el Proyecto estimó necesario con- servar (limitadamente) la institución, a pesar de las críticas actuales. De un lado, el hecho de que, aun cuando se trate de una reminiscencia de senti- mientos primitivos de venganza, un país tiene que darse un Código a su me- dida, y si en el Perú la víctima de un "daiio moral" espera que se imponga una indemnización al culpable, es necesario que el Derecho atienda de algu- na manera esta necesidad psicológica. De otro lado, a veces el daño moral sirve para indemnizar aquello que la doctrina ha denominado "daiios patri- moniales indirectos", es decir, aquellos daños que, siendo econ6micos. son difícilmente valonzables: e1 demandante no puede probar su monto preciso. En estos casos (que implican un pseudo daíío moral, pues se trata en reali- dad de daños económicos imprecisos), este instituto otorga al juez una discrecionalidad suficiente para incluir tales daños "a ojos de buen cubero", sin necesidad de pruebas de los mismos. Empero, el Proyecto limitaba el reconocimiento del dafio moral a ca- sos excepcionales. En el fondo, partiendo de una distinción entre el acto ilícito y el acci- dente la idea era aceptarlos en los casos de actos ilícitos (el ejemplo tfpi- co seda la difamación o la transgresión de la intimidad), pero rechazarlos en los casos de accidentes (el ejemplo típico sería el daño ocasionado por un accidente de tránsito que no es resultado de dolo ni de culpa inexcusable). Esta distinción obedecfa a la convicción del autor del Proyecto de que el 601. Revisra de Jicrisprudencia Peruana, Octubre de 1968. No. 297, pp. 121 1-1213. 602. Cf: inf& Nos. 664-671. campo de los accidentes debe estar regido por el principio de la difusión so- cial del riesgo y sometido, en la mayor medida posible. a seguros. Ahora bien. el cardcter extraordinaríamente subjetivo y arbitrario de la reparación económica de un daño no econónuco perturba un sistema de aseguraci6n del riesgo y eleva las primas al tener que cubrir una suerte de meta-riesgo; el riesgo de que un juez pudiera determinar riesgos morales elevadisirnos que afecten el c~lculo actuarial del seguro. El seguro no contarla asf con crite- rios firmes para establecer sus cálculos, en el campo del daho extrapatrimo- nial. Por eso, ahi donde la absorción social de los riesgos de vivir en co- mdn -particularmente a travts de un seguro- es esencial para organizar mejor la vida moderna, es preciso objetivar (hasta donde sea posibie) no $610 la determinación de la responsabilidad (LquiCn responde?) sino tarnbitn la determinación del monto indemnizatorio (jpor cuánto responde?). Claro está que podría considerarse que la víctima, aunque se encuentre dentro de un régimen de seguro obligatorio, tiene derecho a reclamar adicionalmente por la via civil, al margen del seguro, una indemnización por daño moral. Sin embargo, pensamos que, dada la naturaleza "accidental" del accidente y la participación de la sociedad toda en su producción m3, este campo de la responsabilidad extracontractual no debe cargar al causante con un peso económico exagerado, fundado sobre bases discutibles, como antes se ha visto; en cambio, la controvertida reparación patrimonial del daño exuapa- trimonial podía más fficilmente ser admitida ahí donde hay una decidida res- ponsabilidad del causante, como es el caso del acto propiamente ilicito. La versión definitivamente incorporada al Código reconoce el daño moral sin limitaciones, a diferencia del Proyecto de la Comisión Reforma- dora que tomaba en cuenta las graves objeciones de la doctrina moderna. Claro esta que tal reconocimiento manifiesto del daño moral extracon- tractual -con la novedad (al menos desde el punto de vista legislativo, por que la jurisprudencia ya lo habla introducido) de un reconocimiento tambitn del daño moral contractual (articulo 1322)- no pone fin a la discusión. Da- dos que el concepto de daño moral no es unfvoco sino que existe gran con- troversia en la doctrina y en la legislaci6n comparada sobre sus alcances, se- gún hemos visto, el mero texto de los artículos 1984 y 1985 no permite una 603. Vid. supru, nos. 17 y 22 er infra. No 670. aplicaci6n inmediata sin la ayuda de una cierta "teoría" (controvertida) del dafío moral. Por consiguiente, en última instancia, en este punto como en varios otros, el legislador le ha conido traslado al juez. 403. Limitaciones de principio. Cualquiera que sea esa teorla, parecería que el daño moral tiene ciertas limitaciones de principio. Andrt5 TUNC nos dice que el juez debe rechazar de plano algunas ve- ces la consideración de daño moral, insistiendo a que asuma por s í solo su "daño moral", por razones de dignidad o humanidad. Asi, por ejemplo, el juez debe negar una indemnización por daño moral al marido engafiado por su mujer porque simplemente no es digno que el marido pretenda Iucrar con esta situación. De la misma manera, si un desgraciado padre de familia ha matado a su mujer por negligencia mientras limpiaba una escopeta, no tiene sentido que sus suegros le reclamen una indemnización por dafio moral; ya tiene bastante problema con lo que le ha sucedido Por otra parte, algún tipo de limitaciones debe existir con relación a las personas afectadas; particularmente, cuando la victima moral no es la víctima directa ( por ejemplo, los deudos de los fallecidos en un accidente de automóvil). Respecto de este punto, se presenta un grave problema relacionado con ta objetividad o la subjetividad de la situación de victima de daño mo- ral. De un lado, no puede admitirse que todo aquel que objetivamente haya tenido relación con la víctima ffsica, es16 en la situación de lesionado moral y reciba una indemnización. Si fuera asi, las víctimas morales pueden ser una legión; el padre de la victima física, su madre, su cónyuge, su amante de tantos años, sus hijos, su novia querida, su ahijado preferido, su amigo intimo, su socio, etc. Parecería, entonces, que el daño moral está vinculado a una relaci6n más intima y particular entre el demandante y quien sufri6 el daño físico. Pero de otro lado, tampoco se puede esperar que la victima mo- ral pruebe su afección por la victima física: la esposa del muerto no tiene que acreditar que efectivamente lo amaba apasionadamente, para tener dere- cho a una indemnización por el dolor que le causá la muerte del marido. Probablemente, la jurisprudencia adoptara un criterio razonablemente objetivo para identificar a la víctima moral: no exigirA una probanza del 604. Vid. Hcnri y Leún MAZEAUD y Andr-5 TUNC: Op. cit., No. 3 13, p. 407. 1 O9 afecto (lo que podrfa adquirir visos surrealistas) sino una cierta relación ob- jetiva con la vfctima directa; pero tal relación debe entenderse de manera muy rigurosa y restringida (vinculación estrecha de parentesco, por ejern- plo). Sección 111: El daño a la persona 404. Un nuevo tipo de daAo. Ninguno de los textos legales vigentes en el Perú habfan hablado hasta la fecha de un "daño a la persona". Sin embargo, el artículo 1985 se refiere expresamente a este daAo e incluso lo coloca an- tes del daño moral. Pensamos que este agregado era innecesario. En efecto, para nosotros, el dailo a la persona no es sino una sub-especie del dario moral, como vere- mos a continuación. En consecuencia, bastaba la mención al daño moral en la regla comentada. 405. Naturaleza del dado a la persona. El daño a la persona es una nove- dad del Código peruano de 1984, promovida por el doctor Carlos FER- NANDEZ SESSAREGO. Segdn este jurista, la distinción clásica entre el daao patrimonial y el daño no patrimonial admitiría una subdivisión: el daiio extrapatrimonial es- tarfa conformado por el da30 moral y por el daiio a la persona. Este último seria "el que lesiona a la persona en si misma, estimada como un valor espi- ritual, psicológico, inmaterial" En cambio, el daño moral habría quedado reducido al "dolor de afección, pena, sufrimiento" Desde la prescripción del contenido de llamado daño a la persona y del esfuerzo de distincion con el daiio moral que ella conlleva, advertimos las dificultades teóricas y prácticas de esta tesis. Analicemos las diferentes dimensiones que definen el daño a la perso- na. Veamos en primer lugar las lesiones psicalógicas a la persona. Si se pro- 605. Carlos FERNANDEZ SESSAREOO: "Exposicidn y Comentarios al Libro Primero del Cddigo Civilperuano. Derecho de las crsonas", en Cúdigo Civil, Vol. N . Cornisidn en- cargada del estudio y In Revisión d e k ó d i g o Civil. Compiladora: Dclia Rcvorcdo de Debakey. Lima, 1985, p. 88. 606. Loc. cit. duce una "perturbación o alteración de su equilibrio psíquico" de magnitud - e s decir, que justifica un tratamiento psiquiátrico- no cabe duda de que los gastos de curación y los días o meses de inhabilitación constituyen un daño patrimonial: tal daño psicológico es una lesión económicamente simi- lar a la física y, consecuentemente, da lugar a daño emergente y lucro ce- sante. Las cosas son diferentes cuando hablamos de perturbaciones o altera- ciones del equilibrio psíquico que no llegan a crear una patología. Entonces estamos antes las emociones fuertes de la vida: una gran pena, un gran do- lor, un sufrimiento, una frustración. Sin embargo, todo ello parece pertene- cer a la categoría de los daños morales, conforme antes ha sido definida por el mismo jurista. Esto significa que, habiendo deslindado los aspectos eco- nómicos que encierran muchos de los daños más Intimos, lo que nos queda fundamentalmente es aquello que la doctrina usualmente ha conocido por "daño moral": éste es el contexto espiritual e inmaterial del daño. También puede llamarse "daño a la persona" aquél que no está forma- do necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una viola- ción de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor FERNANDEZ SESSAREGO en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto). En realidad, muchas de estas violaciones producen daños patrimonia- les: la privación ilegal de la libertad, la pérdida de la integridad física, la le- sión al honor, la apropiación por persona ajena de los derechos de autor o inventor, etc. conllevan consecuencias económicas. Sin embargo, cabe tam- bién la posibilidad de considerar los daños que se derivan de ellas desde una perspectiva no patrimonial, conjuntamente o independientemente de la pers- pectiva patrimonial: la humillación de la prisión injusta, la frustración del proyecto de vida de quien ha sufrido una lesión física deformante, el senti- miento herido del honor, etc. Pero tales daños espirituales tampoco no son diferentes de lo que se ha conocido tradicionalmente como daño moral. Esta última institución no está limitada únicamente a la pecuniam doloris, a la afección o al sufrimiento, sino que habitualmente tal expresión se extiende tambiCn en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de los derechos de la personalidad. Basta interrogar a los autores franceses (que fueron los creadores de la expresión "daño moral") para comprobar que se trata de una referencia am- plia a todo daño no patrimonial. El Proyecto del Código Franco-italiano de las obligaciones ilustraba el daño moral en su articulo 85 con los siguientes ejemplos: "lesión corporal, daños que afectan al honor, a la reputación o a la de la familia, a la libertad personal, violación de domicilio o de un secre- to, dolor sufrido por los padres, parientes o cónyuge, en caso de muerte de la víctima". LALOU y AZARD nos dicen clara y directamente que la dis- tinción entre daño material y daño moral corresponde a esa gran división de derechos entre derechos patrimoniales (derechos reales y personales) y derc- chos extrapatrimoniales (derechos de la personalidad, derechos de la fami- lia) M'7. Las violaciones a los derechos de la personalidad son, pues, parte del dominio que era conocido como daño moral. Entiendase bien: no estamos discutiendo por un nombre. Lejos está de nuestra mente defender la expresión "daño moral". No cabe duda de que esta denominación no es feliz; y esto ya ha sido dicho cientos de veces. Po- demos utilizar cualquier otra. Podríamos usar la expresión de "daño a la persona"; a pesar de que todo daño es, directa o indirectamente, un daño a la persona (incluyendo los daños patrimoniales). Nosotros preferimos Ila- marlo daño extrapatrimonial (o no patrimonial, si se quiere), como puede apreciarse por la forma como hemos denominado el presente Capitulo. Pero, más allá de un pleito de etiquetas, lo que importa es si estamos ante uno o ante dos campos conceptuales: hay que preguntarse si el dolor y el sufri- miento tienen un tratamiento juridico diferente de la frustración del proyecto de vida de una persona o del atentado contra su honor, o si, como lo pare- cen entender los juristas franceses, todo ello tiene un tratamiento similar y, por consiguiente, pertenece al mismo campo y debe merecer un mismo nombre genérico. Nosotros estamos dentro de esta última posición. Por eso, no vemos la necesidad de crear una especie adicional bajo el nombre de "daño a la persona". En Derecho, las categorias son fundamenta- les opcrativas: se justifican en la medida en que establecen distinciones en- tre derechos y obligaciones. Pero la categoría "daños a la persona" no pare- ce conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atri- buía a la categoría "daño moral" (en el sentido más puro del término, ha- biendo excluido de este concepto al daao patrimonial vago o impreciso). En consecuencia, aquí también es sabio adoptar el consejo del Venerabilis 607. Cit. p. Henri y León MAZEAUD Y Andre TUNC: Trairk Tliéorique ei Pratique de l a Respotis(ibi1ité Ci i i le Béliciuelle e! Cot~iracruelle. T. l . 6a. ed. Editions Montchrestien. País. 1965. No. 293. p. 394. Inceptoris, cuando nos dice que non sunt entia niulriplicanda praeter necessitatem. Sección IV: La reparación de daño extrapatrimonial 406. Compensación material para lo inmaterial. Llámesele daño moral o daño a la persona (o ambos, según las circunstancias y los gustos), no cabe duda de que ciertos daños conllevan u n aspecto íntimo, espiritual, inma- terial, al que nos hemos referido en los párrafos precedentes. Ahora bien jcómo podemos indemnizarlo? ¿Podemos pensar que los daños inmateriales pueden ser "reparados" crematistica y materialmente? Parecería que si lo espiritual puede "repararse" con dinero, ya no es tan espiritual. Por ello, la reparación econó- mica para un daño espiritual devalúa lo espiritual. En nuestra opinión, lo extrapatrirnonial es, por definición, algo no medible en dinero. Tampoco es reparable con dinero, porque pertenece a un orden de cosas diferente. La teoría de que "una alegría inesperada quita una pena indebida" (el dinero que se recibe como indemnización permite la realización de un viaje o la compra de un bien deseado que hace olvidar la pena de haber perdido las dos piernas en u n accidente) no parece muy convincente. Retomando el ejemplo deFERNANDEZ SESSAREGO, si un ceramista o un orfebre pier- de los dedos de la mano y ello lo obliga a cambiar radicalmente su proyecto de vida M'X, difícilmente podrá atenuar su daño recibiendo una suma de dine- ro que puede invertir "en un viaje, en la adquisición de un bien ambiciona- do, en una diversión cualquiera" "'". Si una de esas "diversiones cualquiera" le hace olvidar su problema espiritual, es que ese aspecto espiritual no era tan profundo y tenía más un sentido patrimonial que extrapatrirnonial: la in- demnización por el daño a la persona se convierte asi en el caramelo que se da al niño para que se olvide del dolor del golpe. De esta manera, la indeninización económica del daiio moral tropieza con Scplla o con Carybde: (1) o no tiene efecto porque aplica un remedio 608. Carlos FERNANDEZ SESSAREGO: 0 p . cir.. p. 93. 609. Carlos FERNANDEZ SESSAREGO: Op. cit., p. 89. material a un mal inmaterial o (2) sf tiene efecto paliativo, pero entonces es que el mal no era tan inmaterial y debió ser considerado ya sea como un daño emergente adicional o como un lucro cesante. 407. Humanismo y ntaterialismo en la responsabilidad extracontractual. Hay quienes han pretendido distinguir a los comentaristas entre quienes creen en el daño a la persona (consecuentemente son humanistas) y los que no creen en la categoría específica (por lo que son tildados de marerialistas). Incluso se ha dicho que el Código de 1984 es humanista porque, entre otras cosas, incorpora el dailo a la persona. En realidad, Csta es una distinción falaz. Todo el Derecho pretende crear mejores condiciones de vida para la persona; esto no se logra Ynica- mente a travCs de ciertas instituciones sino mediante un esplritu que penetra y anima la integridad del cuerpo legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llamados daños a la persona por razones lógicas, se puede tener una visión humanista del derecho. El humanismo ( o el personalismo) no consiste en repartir la palabra "persona" por todas las normas del Código sino en cons- truir un orden jurídico que permita una mejor calidad de vida. Aún más; sostener que los daños espirituales pueden repararse con di- nero implica adoptar una posición materialista y patrimonialista porque su- pone que, en última instancia, el dinero proporciona toda clase de felicida- des y alivia todos los males de cualquier orden. Por el contrario, quien re- chaza la reparación económica del daño extrapatrimonial es porque respeta su carkter verdaderamente espiritual e íntimo (y, por tanto, ajeno a los as- pectos económicos del derecho). 408. Reparacidrr irrmaterial para el daño inmaterial. El hecho de que un daño sea inmaterial - e s decir, que su efecto dañino no tenga carácter eco- nómico- no implica necesariamente que no pueda ser reparado, sólo que tiene que ser reparado mediante medidas que no revistan un carácter funda- mentalmente económico. Es posible que quien ha sufrido un atentado contra su honor, aunque no haya sufrido perjuicio económico alguno por ello, tenga interés en que ese dad6 se repare mediante una retractación del ofensor o mediante una aclaración pública que demuestre la falsedad del agravio. Estas son induda- blemente formas de reparación del daño; pero formas que no atienden a la entidad económica de tal daño sino precisamente a sus efectos extrapairimo- niales. En este tipo de daños, bien puede suceder que el agraviado no tenga mayor interés en una suma de dinero o incluso que, dado su prestigio perso- nal, el pretendido daño no le restó ninguna credibilidad que pudiera afectar- lo en su trabajo o en sus negocios, por lo que no se produjo un daño patri- monial. Sin embargo, ese agraviado tiene interCs en que, más allá de Ias consecuencias económicas, su honor quede limpio. Hay ocasiones en que las partes ven el juicio de responsabilidad extracontractual como una tribuna privilegiada y razonablemente reglamen- tada para discutir de manera civilizada un tema que, si bien afecta en parti- cular a una persona o empresa, ofrece tambien un interks público. Recukrdese, por ejemplo, el juicio seguido en la Francia de post-gue- rra por Víctor Kravtchenko contra las Lettres Francaises por difamación. Esa revista había sostenido que el libro de este exiliado soviCtico, Yo elegC la libertad, había sido fabricado por los servicios de inteligencia de los Es- tados Unidos y que lo que se decía ahl sobre la Rusia de Stalin era falso. Kravtchenko obtuvo finalmente sentencia favorable y recibi6 una indernni- zación, aunque bastante inferior a la que había reclamado. Pero, más allá del monto de la indemnización (y estaría tentado de decir que incluso m& allá del hecho de sí era verdad o no que el libro había sido escrito por lo:. servi- cios norteamericanos), lo importante es que el juicio permitió discutir un tema más amplio que estaba implícito en el libro de Kravtchenko, aún en el caso de que 61 personalmente no lo hubiera redactado: era el proceso a la Unión Soviética de Stalin. Este juicio de responsabilidad extracontractual moviliz6 a Washington y a Moscú. Toda la intelectualidad francesa siguió atentamente su desarrollo. Y su resultado fue el establecimiento de una ver- dad innegable, al margen de los intereses de Kravtchenko y de las Letrres Francaises: la existencia en la U.R.S.S. de campos de trabajo mbis. 409. Los daños nominales. Nuestro Código no ha contemplado en forma expresa la posibilidad de una reparación extrapatrimonial para el daño extrapatrimonial, a pesar de que tal medio de reparación no es extraíío a nuestro ordenamiento jurídico: el inciso 70. del artículo 20. de la Constitu- ción establece que "Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o 6W" Simone de BEAUVOIR: Laforce des Chuses. Gallimard. París, 1963. p. 191; vid. efiam Georgcs IZARD: Kravtclieiiko confre Moscu. Plaidoieries de Mai t re Heiszmnnn et de Maírre Izard prcsenríes. par Monsieur le Baronnier Ribei. Les Editions París-Vendome. París. 1949. agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunica- ción social, tiene derecho a rectificación..". Dentro de ese orden de ideas, hubiera sido interesante que el Código Civil, integrando todos los casos de reparación denvo de la institución de la responsabilidad civil, hubiera acogi- do en su texto la idea de la reparación extrapatrimonial. Cabe preguntarse si la referencia del articulo 1985 a una "indemniza- ción", como único objeto del juicio de responsabilidad extracontractual, ex- cluye la posibilidad de demandar una reparación de orden no económico. La palabra "indemnización", dentro de lenguaje usual (veremos en el numeral siguiente que la acepción usual no es precisamente la más exacta), es utilizada para designar el pago de una suma de dinero o de un bien eco- nómico. Si tal acepción fuera excluyente de todo significado no patrimonial, esto significaría que, si una persona quiere demandar por daños extrapatrimoniales que no han implicado lesión patrimonial alguna, no tiene más remedio que traducirlos en términos de dinero a través de uno de estos dos artificios: (a) inventar la existencia de un daño patrimonial paralelo al daño extrapatrimonial, aunque fuere reducido; o (b) aceptar la teoría de que lo extrapatrimonial puede repararse patrimonialmente y atribuir un valor ar- bitrario en dinero al honor lesionado o al derecho atropellado de la persona. Algunos sistemas jurídicos han sorteado la dificultad de tener que ma- terializar el objeto de la demanda en una suma de dinero, por la vía de per- mitir al ofendido la acción de responsabilidad dirigida a reclamar una canti- dad manifiestamente imsoria o de permitir al juez fijar una indemnización mínima sin tener que declarar infundada la demanda; porque lo constituir& la verdadera reparación, antes que una suma de dinero, es más bien el pro- nunciamiento del juez en el sentido de que la víctima "moral" (el deman- dante) tenía "moralmente" razón. Así, por ejemplo, el Derecho anglosajón contempla la posibilidad de los llamados daños nominales, que no son sino el pretexto para accionar o la base que asume el juez para declarar fundada la demanda (porque el daño inmaterial efectivamente se produjo) pero no otorgar indemnización pecu- niaria (porque no se ha acreditado daño material alguno). Es por ello que pueden encontrarse demandas por casos de difamación en las que se recla- ma únicamente un dólar de indemnización; o sentencias en juicios de este tipo donde, a pesar de que se reclamaron sumas sustanciales, el juez conde- na al demandado a pagar sólo un chelín. En estas situaciones, lo que impor- ta realmente es el aspecto inmaterial: ha quedado claro en el juicio que la acusación planteada por el difamador era infundada; cl juicio ha ayudado simplemente a restablecer el honor del agraviado, sin pretender reparar ma- terialmente un daño inmaterial. Evidentemente, ello no obsta para que en otros casos donde coexisten los daños inmateriales con los materiales, el juez pueda ordenar indemnizaciones sustanciales muy importantes. Esta ficción del "daño de a dólar" (nominal damages) parece ser un procedimiento interesante para salvaguardar por vías no económicas algunos de esos derechos (no todos) inmateriales o espirituales, como los llamados derechos de la persona. Su aplicación judicial en el Perú seria indudable- mente novedosa y corresponderfa bien con la nueva institución del "daño a la persona"; esta "argucia" permitiría una reparación del daño inmaterial sin las dificultades teóricas y prácticas que origina la evaluación patrimonial de un daño no patrimonial y que han sido el objeto central de nuestra critica. De esta manera, si las Cortes sustentan en la noción del "daño a la persona" la posibilidad de otorgar indemnizaciones nominales, tendremos que agrade- cer al doctor FERNANDEZ SESSAREGO -aunque 61 no mencione expre- samente esta posibilidad en su Exposición de Motivos- el hecho de haber abierto un nuevo camino judicial para la defensa del honor y de la verdad per se, sin tener que probar la existencia de un daño económico ni tener que devaluar lo espiritual al obligar a que el daño extrapatrimonial deba "repa- rarse" patrimoniaimente. Notemos que la indemnización por daño nominal no es una indemni- zación punitiva: la suma que se exige pagar es minima y no puede ser con- siderada como castigo. Se trata simplemente de una forma de lograr una re- paración no patrimonial dentro de un sistema que ha sido concebido en for- ma fundamentalmente materialista: todo se subsana con dinero, aun el daño moral o extrapatrimonial; por eso, hay que fijar una indemnización en dine- ro aunque sea ridícula en la sentencia con el único objeto de permitir la re- paración no patrimonial constituida por la declaración de honorabilidad. 410. Hacia itna jurisprudencia creativa. Pero nuestros jueces pudrían ir aún más lejos y permitir que la demanda se plantee directamente por una repara- ción no patrimonial, sin necesidad de la ficción del daño nominal. Una lec- tura atenta y rigurosa de las normas del Código peruano hace pensar que ello sería legalmente posible. En efecto, a pesar de que uso habitual del término "indemnización" evoca una suma de dinero, los dos artículos que constiqyen 10s pilares del edificio peruano de la responsabilidad extracontractual (arts. 1969 y 1970) hablan indistintamente de indemnización y de reparación, como si fueran conceptos idénticos. Por otra parte, esta sinonimia parece corroborarse etimológicamente: "indemnización" proviene del prefijo latino de carácter privativo in y del sustantivo latino damnum. Por consiguiente, indemnizar significa hacer lo necesario para que aquél que fue dañado quede como si hubiera sido indemne, es decir, no dañado. Por tanto, indemaizar no quiere decir pagar una suma de dinero sino simplemente reparar, cualquiera que sea la forma que adquiera la reparación. Esta significación es confirmada por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia que define indemnizar como resarcir un dailo; y a su vez, a la palabra resarcir le da ambos significados: como repara (en términos generales) y como compensar (que parece evocar más el pago de otro bien a cambio del bien dañado). Por consiguiente, podemos afirmar validamente que la lengua castellana no vin- cula necesariamente la indemnización a un pago de dinero. El artículo 1985 tampoco ordena que la indemnización sea en dinero: simplemente señala que es preciso tener en cuenta no sólo los daños patri- moniales sino también los extrapatrimoniales (dafio moral y daño a la perso- na) y que ambos deben ser "indemnizados", es decir, reparados. Por consi- guiente, los demandantes podrían proponer y el juez admitir formas de repa- ración no patrimonial, siempre que sean verdaderas reparaciones, es decir, medios para restablecer las cosas a su estado anterior. En realidad, tratándose de daños a la persona, el propio Código ha previsto -lamentablemente, fuera de lugar, porque la norma debió formar parte de la Sección sobre responsabilidad extracontractual- una forma de reparación o indemnización no patrimonial: la cesación de los actos lesivos (art. 17) -, que si bien no repara el daño ya hecho, al menos deja a la víc- tima indemne respecto del dafio que hubiera podido agregarse posterionnen- te debido a la permanencia o a la repetición del acto generador de daños. En consecuencia, si un libro describe a un pacífico ciudadano como un perver- tido sexual, una suerte de moderno Barba Azul que seduce a las niñas para despuCs matarlas y enterrarlas en el jardfn de su casa, el agraviado puede demandar para que se retire del mercado el libro que es instrumento de la difamación. Y para ello no es necesario que pruebe que tal publicación le ha ocasionado un perjuicio económico. Sin embargo, ese agraviado podría de- mandar también (acumulativamente) otros tipos de reparación no patrimo- 6W" Sobre la paralización del acto daiiino en general, vid. infra. Nos. 600-620. nial (además de la reparación patrimonial a que pudiera haber lugar por los daííos econ6micos) respecto del daao extrapatrimonial que ya se ha produci- do; reparación que podría, por ejemplo, tener la forma de publicación de un desagravio en uno de los diarios de mayor circulación. En este caso, com- probada la difamación, la sentencia ordenaría la publicación de la rectifi- cación, bajo el apercibimiento de que la hará el Juzgado por cuenta y costo del demandado si éste no cumple con hacerla en un cierto plazo; sin perjui- cio de que el demandante pueda hacer publicar la sentencia completa, cuan- do lo estime conveniente a sus intereses. Estas sugerencias interpretativas, aun cuando proponen formas de re- paración no específicamente previstas en Ia Sección sobre responsabilidad extracontractual del Código de 1984, no son en manera alguna exóticas. Ya hemos mencionado la regla del inciso 70. del artículo 20. de la Constitución que, aunque parece dirigida fundamentalmente contra los daños cometidos por los medios de comunicación social, permite lecturas que dan un sentido más amplio a la norma y al derecho a la rectificación que ella otorga a los agraviados. Por otra parte, autores como PLANIOL y RIPERT consideran que la exigencia formal de una indemnización in pecunia no es realmente necesaria para iniciar una acción de responsabilidad porque, aunque el de- mandante no pida una suma de dinero, siempre existe e1 interés & una repa- ración que justifica la acción; incluso si esta reparación no es en dinero sino en la publicidad del levantamiento de las afirmaciones falsas sobre la honra de una persona. Y es así como lo ha entendido la jurisprudencia francesa al condenar al demandado simplemente al pago de costas 610. En otros países, como es el caso de Italia, existe la posibilidad de publicar la sentencia cuan- do ello puede contribuir a la reparación del daño y, específicamente, cuando de esta manera sea posible resarcir -aun cuando sólo fuera parcialmente- el daño moral (o extrapatrimonial) 6'0bis. Como puede apreciarse, este campo de la responsabilidad extracon- tractual no esta aún íntegramente delimitado con hitos definitivos. El daño extrapatrimonial (o moral, como lo llama nuestro Código) -dent ro del cual incluimos el daño a la persona es una liza judicial abierta, en la que muchos estandartes serán enarbolados durante los próximos años. 610. Marcel PLANlOL y Georges RIPERT: Op. cir., NO. 546, p. 75 1. 61W Enzo ROPPO: Danno e risarcimento nell' csercizio di mass media, en Giovanna VISINTINI (ed.): Risarcimento del danno conrrattuale ed cxtracontrarruale. Dott. A. Giuffd, Editor. Milano, 1984, pp. 129 y ss. TITULO VI11 EL SEGURO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CAPITULO 1 LA ACCION DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR Artículo 1987.- La acción itidenrrtizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el datio, quien responderá solidariametlte con el responsable directo de éste. Sección 1: Consideraciones generales 4 1 1. Dificultades de interpretación. Este artículo, que no tiene antecedentes en el Código anterior y cuyo principio fue introducido por el autor de este tra- bajo en el seno de la Comisión Reformadora, ha dado lugar a preocupacio- nes y controversias entre los aseguradores, debidas en buena parte a la men- talidad literal y formalista con que se interpreta el Derecho en el Perú y en parre también a defectos de redacción introducidos por la Comisión Revisora. En los acápites siguientes, trataremos de solucionar tales dificultades sobre la base de recurrir a una interpretación razonable de la norma. 412. Propósito de la norma. El propósito de este artículo consiste en prote- ger más directamente a la vfctima, evitando que terceros puedan ejercer de- rechos preferenciales o concurrentes sobre la indemnización así como que las Compañias aseguradoras utilicen a sus asegurados como biombos para ocultarse detrás de ellos y retrasar el pago de las indemnizaciones. Ya el ilustre comercialista italiano Cesare VIVANTE, a fines del siglo pasado, insistía en la necesidad de otorgar acción a la víctima contra el ase- gurador. Sostenla VIVANTE que no otorgarle acción al damnificado contra el asegurador era uno de los grandes defectos de la legislación italiana de su tiempo. El problema que veía era la posibilidad de que terceros. con otro tipo de títulos, pudieran hacer suya la indemnización abonada por el seguro al asegurado, antes de que ésta fuera pagada a la víctima. El asegurador debe la indemnización al asegurado desde el momento en que Cste se en- cuentra obligado a reparar a la víctima,es decir, desde que ocurre el daño. Pero pueden presentarse otros acreedores del asegurado con la intención de concurrir sobre tal indemnización con la victima o incluso de excluir a la víctima de ella si esos terceros acreedores tuvieran créditos privilegiados. Dado que desde el momento del daño ese asegurado tiene derecho a que el seguro le pague, ese monto de lo que estaría destinado a reparar a la víctima constituye un derecho crediticio que forma parte del patrimonio del causan- te. Pero, en estas circunstancias, si tal causante tiene otros acreedores y po- cos bienes, aquellos pueden pretender ser también pagados -cuando menos en parte- con cargo a esa suma de dinero que el causante insolvente debe recibir el seguro. VIVANTE, henchido de legitima indignación de autdntico jurista, de- cía: "Son soluciones inicuas porque toleran que uno se enriquezca a costa del verdadero damnificado; peligrosas, porque pueden incitar siniestros dolosos y culposos; dañosas, porque dispersan dividiéndolo entre una masa de acreedores, el capital reconstituido de la aseguración, en vez de hacer Ile- gar a quien supo formarlo y quien probablemente sabría disfrutarlo (la vícti- ma)". Pero inicuas o no, estas soluciones son inevitables mientras no se otorgue acción a la víctima contra el asegurador. Por eso VIVANTE conclu- ye diciendo: "Le falta, pues, a nuestro Código una regla general que haga siempre llegar la indemnización asegurada hasta el damnificado" 6". En la actualidad, resulta frecuente que la persona que ha recibido daño de un asegurado, tenga que litigar durante muchos meses -quiz(is años- aparentemente contra el responsable, aun cuando es la Compañía de Seguros la que realmente lleva el juicio con sus propios abogados y ia que, en última instancia, pagará la indemnización. Y una vez obtenida sentencia favorable, esa víctima se encuentra que tiene que iniciar una nueva peregrinación - esta vez extrajudicial- para que el asegurador le pague: como esa Compa- ñfa formalmente no ha participado en el juicio (aunque en la realidad sea la 61 1. Cesare VIVANTE: Trattaio di Dir i i io Comrnerciale. 4tn. ed. Vol. [V. Le Obligazioni (Contrarri e prescriziwte). Casa Editnce Dotton Francesco Vallardi. Millano. 1916. No 1935, p. 535. única que ha litigado, ya que el asegurado se desentiende del problema so- bre la base precisamente de que tiene un seguro), la víctima no puede ejecu- tar la sentencia contra ella. Esto da lugar a numerosas gestiones y a difkiles opciones: después de varios meses más de conversaciones, la víctima es arrinconada a aceptar una transacción diminuta o a continuar su juicio con- tra el responsable directo intentando la ejecución de la sentencia. Como este último camino implica nuevos costos (embargos, tasaciones, remates, etc.) y es bastante desagradable, la víctima prefiere aceptar la transacción propues- ta. De esta manera, en definitivas cuentas, el monto de la indemnización no es el que decide el juez sino el que la Compañía de Seguros acepta. La regla del articulo 1987 pretende cortar camino y evitar asf las vuel- tas y revueltas antes relatadas. Es por ello que se permite a la víctima que involucre a la Compafiia aseguradora en el juicio de responsabilidad y ob- tenga así una sentencia contra ella; en esta forma, ganado el juicio, no cabe que se le proponga transacción alguna pues, en caso de no recibir la indern- nización fijada por el juez, tratará embargo sobre las cuentas bancarias de la propia aseguradora -lo que es relativamente fácil- y obtendrá el pago. 413. Antecedentes extranjeros. La acción de la víctima contra el asegurador no es un innovación jurídica reciente, aun cuando en nuestro medio se haya pretendido plantearla como revolucionaria y casi como herktica. Normas de este tipo existen ya en muchos países, las que en buen número de los casos han sido precedidas por jurisprudencia de los Tribunales en tal sentido, y sus primeras manifestaciones son fechadas en el siglo pasado. En Francia, la acción se otorga primero en caso de incendio por la Ley de 10 de febrero de 1889. Más tarde, la Ley de 28 de mayo de 1913 la incorpora definitivamente al Código Civil, agregando un inciso al artículo 2012 del Code Napoleón por el que la acción es posible en los casos de ac- cidentes que causen daños a terceros. Finalmente, la Ley del 13 de julio de 1930, en su artículo 53, extendió el derecho de la victima a accionar directa- mente contra el asegurador del causante a todos los seguros terrestres de responsabilidad civil. La Ley española del Contrato de Scguro, en su articulo 76, establece que "el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegu- rador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin per- juicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de Cste el daño o perjuicio a tercero". Siniilares disposiciones contiene los ordenamientos jurídicos de Aus- tria, Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia y Suiza " 1 2 , para no citar sino algunos. Ciertos países, como BClgica, se resistieron a i n - corporar el principio por la vía jurisprudencial; sin embargo, la ley belga de l o de julio de 1956, que crea el seguro obligatorio de vehículos automoto- res, ha I'inalnicnte cnncedido tambiCn a la víctima una acción directa contra cl asegurador. 414. Arirecedenfcs níicinna1e.r. Esta acción dc la víctima contra el asegura- clor tampoco es una novedad en el Perú. La Cortc Suprema del Perú ha admitido también que las Conipafiías de Scguros Sucran directainenie demandadas por la víctima; aun cuando el respeto al principio de que los contratos s61o son obligatorios para las partes ha producido una jurisprudencia vacilante y contradictoria. La jurisprudencia favorable a la acción contra el asegurador -cuya rundamentación anali~arernos más adelante- ha rccaido tanto en casos de accidenlcs de trabajo (que anleriormente eran objeto de seguro obligatorio ante Compañías de Seguros privadas) como en casos de accidentes de trán- sito. Don Víctor Arroyo Winther demanda al Expreso Noroeste S. A. y a la Compañía Internacional de Seguros del Perú para que le indemnice por los daños sufridos a causa de un accidente de tránsito de que fue víctima con ocasión directa de su trabajo. El apoderado dc la Compañia de Seguros de- dujo la excepción de inotlciosidad de la demanda, aduciendo que su repre- sentada no era causante del daño sino simplemente aseguradora del eventual causante. El Fiscal GARCIA ARRESE desestima esta alegación consideran- do que la Compañía Internacional de Seguros del Perú debe responder fren- te a la víctima porque se ha acreditado que es la aseguradora del personal obrero de su codemandada; y la Corte Suprema, por Resolución de 28 de setiembre de 1950, condena a dicha Compañía a pagar la indemnización por la incapacidad temporal sufrida por el demandante "'. En el mismo sentido, 612. Henn y León MAZEAUD y lean MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil. Parte Terce- ro. Vol 11. Ediciones Juridicas Europa- América. Buenos Aires, 1978. No. 2697- 2. n.1 pp. 291- 4 . 6 13. Revisra de Jurfiprudenciu Peruanu, Diciembre de 1950. No. 83, pp. 1550- 1552 la Resolución de la Corte Suprema de 24 de diciembre de 195 1 ordena a la Compafíía de Seguros Atlas pagar directamente a la víctima, don Bernardino Lazo, la indemnización por un accidente de trabajo6". En materia de accidentes de tránsito numerosas Ejecutorias admiten tambiCn la acción de la víctima contra el asegurador del responsable; aun cuando hay muchas Ejecutorias que la deniegan, lo que produjo confusi6n al respecto. Ya en 1953 encontramos Ejecutorias como la recaida en el juicio se- guido por doña Isabel Marcos de Toledo contra doña Gladys Huerta y la Compañfa de Seguros La Nacional, en la que la Corte admite la acción y la declara fundada. El Fiscal FEBRES da cuenta en su dictamen de que la de- mandante ha dirigido su acción tanto contra la propietaria del vehículo que le infirió el daño como contra la Compañía donde ese vehículo se encontra- ba asegurado. Sin embargo, no se hace problema alguno con este hecho: ni lo fundamenta ni lo cuestiona sino que, simplemente, opina por que ambos demandados sean obligados al pago. Y el Tribunal Supremo, en Ejecutoria de 2 de noviembre de 1953, se limita a amparar esta acción, sin ninguna ex- plicación 6'5 . Una Ejecutoria que fundamenta detalladamente la admisi6n de la ac- ción contra el asegurador es la recaida en el juicio seguido por don Was- hington Arrunátegui Ríos contra don Jorge Bazán y contra la Compañfa de Seguros Generales Italo-Peruana. Arrunátegui Ríos, quien conducía un ca- mión, fue embestido por otro cami6n conducido en sentido inverso por Bazán, quien circulaba por el medio de la pista. Este último camión tenía un peso considerable porque estaba cargado de cilindros de gasolina. Al rozar el vehículo más liviano de Arrunátegui, lo hizo volcar; y Arrunátegui sufrió heridas graves que obligaron a la amputación de la mano derecha. Esta le- sión implicaba que Arrunátegui no podría nunca más continuar ejerciendo su oficio de chofer y debía de cambiar de forma de vida. Como consecuen- cia de ello, Arrunátegui demandó tanto al chofer del camión que causó el accidente como a la Compañía aseguradora de ese vehículo. 614. Revista de jurisprudencia Peruana. Abril de 1951. no. 99. pp. 2022- 2023. 6 15. Revistu de Jurisprudencia Peruano, año de 1954, No. 124, pp. 589- 590. El Juez de Primera Instancia declaró fundada una excepción de irres- ponsabilidad deducida por la Compañia de Seguros Generales Italo-Pemana. Y el Fiscal GARCIA ARRESE, quien había admitido la procedencia de la demanda contra el asegurador en los casos de accidentes de trabajo, con- cuerda en este caso con la tesis del Juez. Sin embargo, la Corte Suprema de la Replíblica. en Resolución de 15 de setiembre de 1958, declara que la Compañía de Seguros puede ser emplazada en juicio conjuntamente con su asegurado-causante y que, en el presente caso, habidndose demostrado la responsabilidad de éste Oltimo y la existencia del contrato de seguro, ambos demandados -chofer y asegurador- son responsables solidariamente; y agrega que "lo contrario daría lugar a que la reparación del daño fuera ilu- soria, bastando para el lo que el asegurado (insolvente) se abstenga de de- manda a la Compañía aseguradora" 6'6. Otras Ejecutorias que admiten la acción pero que no la justifican te6ri- camente son las recaidas en los juicios seguidos por don Ismael Cisneros contra la Compaííía de Seguros Popular y Porvenir 617 y por don Carlos Pereda Rebaza contra la Compafiía de Seguros Rímac 618, en las que, esta- blecida la responsabilidad y probada la existencia del contrato de seguro, la Corte ordenó al asegurador que pagará la indemnización. Sin embargo, hemos indicado que existe también abundante jurispm- dencia contraria; particularmente entre los años 1970 y 1973, aun cuando todavia se encuentra alguna en 1975. Estas Ejecutorias curiosamente repiten el mismo texto en sus Considerandos, con el fin de justificar la denegatoria de la acción. La prime- ra de ellas, aquella que inaugura el fraseo que se convertirá en tópico, es la recaida el 19 de octubre de 1970 en el juicio seguido por don JosC Emilio Buitrón Perales contra dolia Daría Choy de Yi y la Compaííía de Seguros Generales Sub-America Terrestre y Marítima S. A. La Corte Suprema dice que "el seguro de responsabilidad no produce solidaridad entre el asegurado y el asegurador para la reparación del daño irrogado por aquCI, ni genera vinculación jurídica entre el asegurador y el titular del daño, por lo que es incuestionable que este dltimo carece derecho y calidad para ejercitar 616. Revista de Jurísprudencia Peruana. Noviembre de 1958. No. 178, pp. 1229- 1231. 617. Revistu de Jurisprudencia P e r u ~ o , afío dc 1963. No. 232, pp. 625- 627. 618. Revista de lurisprudcnciu Penuuui. Setiembre dc 1974. No. 368, pp. 1 1 19- 1 120. -como en el caso de autos- acción reparatoria directa contra la compañía aseguradora" 6'9. La misma decisión y el mismo texto justificatorio se reproduce en la Ejecutoria recaida con fecha 13 de julio de 1971 en el juicio seguido por don Leonídas Lazo Pancorvo contra el ComitC No. 4 San Judas Tadeo, don Luis Gaspar Camacho Pelliser y la Compañía de Seguros La Nacional 620. Es interesante comprobar que en este caso la Compañía de Seguros litigaba por si misma y como poderdante del asegurado; lo que confirma el hecho de que es realmente el asegurador quien asume el pleito, mientras que el asegu- rado se desentiende del mismo por considerar que está cubierto por el segu- ro: el verdadero interCs en juego por la parte demandada -si el monto del seguro es suficientemente alto- no es el del responsable directo sino el de la Compañía de Seguros. Tambikn debe destacarse el hecho de que la vota- ci6n de la Sala no fue unánime, dado que uno de los Vocales emitió un voto singular favorable a la acción contra el asegurador; pero, lamentablemente, no fundamentó su opinión discrepante, por lo que no podemos conocer los terminos en que se discutió el caso en la Corte Suprema. La Ejecutoria de lo de julio de 1971, recaida en el juicio seguido por doña Fermina Elias viuda de Soto contra don Juan Infantes Merel y Iil Sol Compañía de Seguros Generales, despues de repetir las frases consabidas, agrega algunas consideraciones adicionales: "no obstante el interCs de la Compañía en el caso sub-litis, por su condición de aseguradora, debe consideriirsele como un tercero y , por lo tanto, ajena a la relación jurfdica existente entre la actora y el causante directo del daño, por lo que para ella la controversia resulta ser 'res inter alios' tanto por el objeto de la misma como por la causa que la motiva" 62'. Otra Ejecutoria con el mismo texto -sin las adiciones hechas en la Ejecutoria anterior- es la recaida con fecha 2 de noviembre de 1971 en el juicio seguido por doña Artencisa de Pelloci y doaa Claudia Pachas de Amado contra don Vlctor Macaguo, don Nicolás Maomeire Huanca y la 619. Reiistu de Jurispn~denciu Peruana, Seiicmbx, enero de 197 1. No. 324. p. 1 17. 620. Revista de Juri.~prudenciu Peruana. Octubre de 1971. No. 333. pp. 1242- 1243. 621. Revisiu de Jurisprudenciu Peruana, Agosto de 1971. No. 331, pp. 1005- 1006. Compañia de Seguros y Reaseguros Peruan-Suiza S. A. 622. ES de desta- car que en este juicio se había producido incluso un allanamiento parcial de la Compañía de Seguros, que se declar6 improcedente. Y la Ejecutoria de 11 de junio de 1973, recaida en el juicio seguido por don Miguel Landa Machuca contra la Granja San Bosco S. A. y la Compaííia de Seguros El Sol, nuevamente repite el mismo texto 623. En 1975, habiendo cambiado la composición de la Sala, encontramos sin embargo otra Ejecutoria recaída en el juicio seguido por la sucesión de don José Manuel Munar Matute contra don Percy Bejarano Torres y La Colmena Compañia de Seguros en la que se utiliza exactamente el mismo fraseo para denegar la acci6n contra el ase- gurador, que ya habla sido admitida por las dos instancias inferiores b24. Sección 11: Fundamentos de la acción 415. Alternativas. La acción directa de la víctima contra el asegurador po- día estar fundamentada ya sea en considerar que el contrato de seguro impli- ca una estipulación en favor de tercero, ya sea en la acción oblicua, ya sea en un derecho especial concedido por la ley a la víctima. 416. La estipulación en favor de tercero. El primer camino consistiría en considerar que la ley ha caracterizado el contrato de seguro como un acuer- do entre un asegurado-estipulante con un asegurador-prominente, en virtud del cual éste último promete al primero abonar las sumas que le correspon- dan a un tercero (beneficiario-vlctima) de acuerdo a las reglas de la respon- sabilidad extracontractual y dentro de los límites de la p6liza. En esta forma, se justificaría el derecho de la victima de cobrar la in- demnizacibn directamente del asegurador. De otro lado, la víctima tendría tambidn un derecho de valuta contra el causante, es decir, una acción basada en un hecho distinto del contrato entre asegurado y asegurador (aunque pre- visto por tste) como es el que se deriva de la responsabilidad extracontrac- tual. Cabe recordar que una de las aplicaciones mas importantes de los con- tratos en favor de tercero se encuentra en el campo de los seguros: el seguro 622. Revista de Jurisprudencia Peruana, Noviembre de 1971. No. 334, pp. 1377- 1378. 623. Revista de Jurisprudencia Peruana, Julio de 1973. No. 354, p. 840, 624. Revista de Jurisprudencia Peruana. novicmbn de 1975. No. 382, pp. 1230- 1231. de vida es un ejemplo típico "'. Y, de otro lado, el contrato d e seguro de responsabilidad civil se encuentra tan cerca de esta institución que incluso es también denominado "seguro de tercera persona" (third party itisurance). Esta tesis fue adoptada por alguna Ejecutoria Suprema de las antes mencionadas. Es asi como en el juicio seguido por don Washington Arrunátegui Ríos contra don Jorge Bazán y contra la Compañía Italo-Pema- na de Seguros Generales, la Resolución d e la Corte Suprema admite la ac- ción contra el asegurador justificando esta admisi6n en que "conforme al ar- tículo 1345 del Código Civil, el tercero por el solo hecho de la estipulación en su favor tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación" y que "producido el evento, aquella (la Compañía de Seguros) se sustituye el asegurado cubriendo los daños derivados del hecho" 417. Crítica. Sin embargo, pensamos que quizá este camino no es el más adecuado para configurar la acción directa de la víctima contra el asegura- dor. En primer lugar, tradicionalmente el contrato de seguro d e responsabi- lidad civil es entendido como celebrado en interés del asegurado y no de la víctima y, cuando menos, es esta interpretación la que se ajusta mejor a la efectiva voluntad de las partes: lo que intentan las partes a través de tal con- trato es mantener indemne al asegurado frente a las reclamaciones de un ter- cero; por tanto, este seguro garantiza al asegurado la conservacidn de su patrimonio. Ninguna de las partes tiene intención alguna de estipular en fa- vor de tercero: el asegurado estipula con el asegurador en su propio favor, para evitarse problemas en el futuro. Por consiguiente, este tipo de contrato se celebra en interés del asegurado y no del tercero-víctima. Es verdad que el contrato en favor de tercero no excluye -por el contrario, más bien su- pone- que el estipulante tenga un interés propio "". Pero parecería que en el caso del seguro de responsabilidad civil, ese interés propio es el único que existe en el ánimo de quien adquiere un seguro, sin que el interés del tercero est6 presente en la mente de los contratantes. 625. Manuel de la PUENTE y LAVALLE: "Esrudios del contrc~ruprivado". T . 11. Editorial Cuzco S. A. Lima, 1983, p. 227. 626. Revi .~rt de Jurisprudericia Peruana, Noviembre de 1958. No. 178, pp. 1229- 1231. 627. Cf. articulo 1457 del Código Civil peruano. En segundo lugar, en el contrato en favor de tercero, el derecho de tal tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. En cambio, en el seguro de la responsabilidad civil el derecho de la víctima contra el asegurador surge sólo cuando se produce el daño. Es cierto tam- bidn que actualmente se discute mucho sobre la posibilidad de que "perso- nas futuras" pueden ser beneficiarias de los contratos en favor de terceros y que quizás los autores más importantes -ALESSANDRI, BOULANGER, CAPITANT, COLIN, JOSSERAND, MESSINEO, PLANIOL, RIPERT y otros- son partidarios de la tesis permisiva. Sin embargo, nuestro Código -posiblemente por influencia de Manuel de la PUENTE y LAVALLE 62R- ha adoptado la tesis de que "el derecho del beneficiario debe formarse di- rectamente del contrato y nace inmediatamente de celebrado este, razón por la cual no puede estipularse a favor de una persona inexistente desde que todo derecho debe tener un titular" 629. Ahora bien, una "víctima" que toda- vla no es víctima, es una vlctima inexistente: por consiguiente, aunque exis- ta la persona físicamente, no existe todavla como beneficiario frente al ase- gurador en el momento en que se celebra el contrato de seguro: para ese asegurador, tal víctima es una "persona futura". De modo que, independien- temente del hecho de que nos encontremos de acuerdo o no con la tesis que sobre esta materia prevaleció en el Código, por razones de mera concordan- cia no podríamos asimilar la acci6n de la vktima contra el asegurador al contrato en favor de tercero. 418. La acción ol>licua. Otra posibilidad era considerar que la acción de la vfctima contra el asegurador era una aplicación de la acción oblicua. Como es sabido, la acción oblicua permite al acreedor ejercer los de- rechos del deudor, contra los terceros deudores de éste último, con el objeto de asegurar sus propios derechos. El Código Civil de 1936 permitía expre- samente la acción oblicua en su artículo 1233 y el actual Código de 1984 la ha incorporado también a su artículo 1219, cuyo inciso 4to. establece: "Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para.. . ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohiba la ley. El acreedor, para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita re- 628. Cf. Manuel de la PUENTE y LAVALLE: Op. cit. T. 11, pp. 262- 264. 629. Loc. cit. cabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudo en el juicio que promueva". Dentro de este orden de ideas, hubiera podido pensarse que bastaba esa norma para posibilitar que la víctima pudiera demandar al asegurador conjuntamente con el asegurado-responsable, ejerciendo en via de acd6n los derechos del responsable (que es deudor de la indemnización desde el momento en que causa el daño) contra el asegurador (quien tambidn es deu- dor frente al responsable, desde el momento en que se produce el siniestro, es decir, desde que éste causó el daño). 419. Crítica. Esta solución parece más convincente que la estipulación en favor de tercero debido a que no fragua una falsa voluntad de los contratan- tes ni recurre a promesas en favor de personas inexistentes. Sin embargo, aun cuando puede ser quizás la única salida en caso de que no exista una norma expresa en la ley, consideremos preferiblc crear iegislativamente una acción directa por las razones que señalamos a conti- nuación. En primer lugar, utilizar la acción oblicua con este propósito es de al- guna manera forzar la tradición doctrinaria de la institución. Esta acción está pensada en función de deudores negligentes o insolventes. Y este no es necesariamente el caso del resportsablc. En segundo lugar, lo que parece más grave, la acción oblicua no tiene por objeto que la víctima obtenga un pago directo del indemnizador sino únicamente lograr que el monto de la indemnización del seguro pase efecti- vamente a formar parte del patrimonio del asegurado-responsable del daño. Esto significa que, como dice OSTERLING, "el beneficio se convertirh en prenda común de todos los acreedores. Quien ejercite la acción subrogatoria u oblicua no cuenta con privilegios sobre el bien que hizo reingresar en el patrimonio de su deudor" '"". Por tanto, los terceros pueden caer sobre ese monto indemnizatorio y alegar derecho preferentes o concurrentes al de la victima, producikndose así la situación que daba origen a la justa indigna- ción de Cesare VIVANTE "'. 630 Felipe OSTERLING PARODI: Expo.ricihi de Mo/ivns y Comenlnrio 111 Libro V I del Cb- dixo C i ~ i l . (Los obli~urionesJ. con 13 colaboración de Carlos CARDENAS QUIROS, in "Chdigu Civil". compiladora Delia Debakey de Revoredo. Lima. 1985. T. V. p. 376. 631. Videsu~1ru.N0.412,n.611. 420. La acciótr direcra. No existe una acción directa de la víctima contra el asegurador basada en un beneficio estipulado por terceros en su favor, por- que esos terceros (asegurador y asegurado) no tuvieron jamds intención de estipular en favor de la vfctima sino de sí mismos. Tampoco parece que la acción oblicua cumple los fines propuestos. ¿Cómo puede concebirse, en- tonces, la acción de la víctima contra el asegurador del responsable? Dado que la voluntad de las partes no es una fuente de obligación di- recta alguna del asegurador frente a la víctima, s610 puede serlo la ley. Los hermanos MAZEAUD sostienen que no se soluciona nada afir- mando que la ley es la fuente de tal obligación, porque la ley es fuente de toda indemnización civil. Las partes no pactan la indemnización en el caso de la responsabilidad contractual y ciertamente no pueden hacerlo en el caso de la responsabilidad extracontractual. Es la ley quien impone, ya sea que se trate de un daño originado en el incumplimiento de un contrato o no, que el responsable pague a la víctima una reparación. Por consiguiente dicen estos autores, afirmar que la ley es la fuente de la acción directa no nos permite esclarecer la naturaleza misma de ella, puesto que ello no distingue la obli- gación del asegurador de la indemnización por responsabilidad contractual o extracontractual 632. Sin embargo, aun cuando es exacto que es la ley la que crea la res- ponsabilidad en todos los casos (y no la voluntad de las partes), no cabe duda de que crea diferentes mecanismos en función de las diferentes circunstan- cias. Trakíndose de 1a obiigaci6n del asegurador frente a la víctima, la ley la instaura como contrapartida de un derecho que otorga a la victima para ob- tener una reparación. Hemos dicho que la teoría moderna de la responsabili- dad civil se encuentra centrada fundamentalmente en la victima, a la que quiere auxiliar. Dentro de ese orden de ideas, la ley considera que el monto de la indemnización que corresponde pagar por el seguro debe ir directa- mente a la víctima y sin mayores dilaciones. Es por ese motivo que, median- te el otorgamiento de una acción directa a la víctima, coloca a esa indemni- zación al abrigo de terceros acreedores del responsable directo del daño y simplifica los procedimientos para que la vfctima sea reparada a la mayor brevedad. 632. Henri y León MAZEAUD y Francois CHABAS: Traité Théurique et Pratique de la Responsabilifé Civile Dt!lic~uelle er ContracrueIle. 6ta. E d . t . flI, Vol. 11. Editions Montchrestien. París, !983. No. 2698- 2. pp. 349- 351. 42 1 . Socinlizacióiz del cotirrnto de seguro. No cabe duda de que la creación de una acción directa de la víctima contra el asegurador afecta radicalmente la naturaleza del contrato de seguro, otorgándole un contenido más social. Coino antes se ha visto. el contrato de seguro de responsabilidad civil tradicional tiene por objeto proteger al asegurado contra una disminución de su patrimonio debida a reclamaciones de terceros derivadas de la responsa- bilidad extracontractual. Puede decirse así que el contrato de seguro clfisico no pretende proteger al tercero dañado sino al asegurado que celebra el con- trato: el asegurado toma un seguro en su propio beneficio, persigue "egoís- tamente" cubrir su propia responsabilidad 03. En cambio, después de la pro- mulgaci6n del Código Civil de 1984, con su artículo 1987, el contrato de seguro de responsabilidad civil se preocupa también de la víctima: no s610 pretende dejar al asegurado indemne frente a "ataques económicos" (por la vía judicial) de la víctima sino que además tiene ahora en cuenta el interks de la víctinia misma, que debe ser indemnizada. Sección 111: La solidaridad 422. Obligación de nratio coniún. Creada la acción directa contra el asegu- rador, nos encontranios que la víctima tiene ante sí deudores: el responsable directo y la Compañía de Seguros. ¿Cuáles son las relaciones d e estos dos deudores entre sí? Ante todo, es necesario establecer si se trata de dos obligaciones dife- rentes o de una misma obligación a cargo de dos personas. Pensamos que no puede hablarse de obligaciones enteramente inde- pendientes porque, aun cuando su nacimiento sea disiinto (una requiere sim- plemente la comisión del daño y la otra requiere adicionalmente la existen- cia de un contrato de seguro), en ambos casos se persigue un solo propósito: reparar a la víctima. Esta obligación de reparación puede no tener la misma extensión en cuanto a su monto, pero no cabe duda de que una se superpone a la otra y la cancela en la parte del monto común: si el asegurador paga a la víctima, éste no puede exigir ese mismo monto al responsable directo (sin 633. Alfredo FERRERO DIEZ CANSECO: Ln aide)rxia Peruana, de 1956. NO. 152. pp. 1084-1085. 248 mentos: " El uso intensivo de los servicios higiknicos en un local que no está construido sino para soportar las necesidades de una familia particular, tenía que producir el desgaste inevitable de los materiales cuya resistencia no está calculada para una cantidad tan excesiva de alumnos, que por su despreocupación y falta de discernimiento, destruyen y malogran, sin ningu- na responsabilidad, los mismos artefactos que se destinan para su uso. Den- tro de esta realidad no sería equitativo condenar a la propietaria del inmueble por un daño al que ella ha sido ajena y en que ella resulta a la lar- ga perjudicada por los aniegos sucesivos y la necesidad de tener que hacer reparaciones para evitar más graves deterioros en el inmueble". Sin embar- go, curiosamente, de paso considera que el Juez y la corte Superior han re- suelto correctamente en el sentido de que el Estado tampoco es responsable; esta opinión no se encuentra justificada con argumento alguno. La Corte Suprema, en ejecutoria de 6 de noviembre de 1959, declara que existe responsabilidad del estado porque "dado el origen y la forma en que se han producido los daños, no procede a eximir al arrendatario de la planta alta del inmueble de la obligación" de indemnizar. Pero cabe destacar con carácter anecdótico que, paralelamente, atribuye responsabilidad a la propietaria y la hace concurrir solidariamente con el Estado en el pago de tal indemnización; sin citar artículo alguno en el que se basa tal resporisabi- lidad ni justificar jurídicamente la existencia de una responsabilidad de esta naturaleza derivada del solo hecho de ser propietario, salvo que la responsa- bilidad se fundara en las relaciones contractuales entre locadora y locataria, lo que no se menciona en la Ejecutoria 724. 5 10. Datios causados por etltidades públicas autónomas. No hemos encon- trado Ejecutorias publicadas en las que se trate el caso de los daños causa- dos por entidades del Sector Público con autonomía económica y adminis- trativa: jresponde el Estado como tal o s610 la entidad correspondiente? Sin embargo, existe una Ejecutoria que distingue entre esos entes au- tónomos y las Municipalidades, limitando el alcance de la responsabilidad de los daños cometidos por los primeros al propio patrimonio de ellos. Dina Flores de Moore demanda al chofer Víctor Elías Zelaya, al Con- cejo Provincial de Lima y a la Empresa de Transporte Urbano del Perú 734. Revisro &Jurisprudencia Peruuna. año de 1960. No. 193. pp. 186-188. (ENATRU) para que le paguen solidariamente una indemnización por los dafios causados por un vehículo manejado por Elías Zelaya. Aduce que di- cho chofer es responsable por negligencia. De otro lado, sostiene que el Concejo Provincial de Lima era propietario del vehículo al momento de pro- ducirse el accidente, el que ha sido transferido actualmente a ENATRU. La Corte Suprema, por Ejecutoria de 3 de abril de 1978, rechaza con extensos argumentos que exista responsabilidad por el solo hecho de ser propietario de un vehículo con el que se ha causado daño; en cambio, encuentra que existe responsabilidad de la empresa propietaria no en tanto que propietaria sino en tanto que principal o empleadora del chofer causante del dafío. Pero precisa que ese chofer trabajaba para la Administración Para-Municipal de Transportes que era una empresa pública "con personeria y autonomía pro- pias" y que fue luego convertida en la Empresa Nacional de Transporte Ur- bano (ENATRU), que también tiene personeria administrativa y económica. En consecuencia, decide el caso ordenado que el chofer Elías Zelaya y ENATRU-PERU paguen solidariamente a la demandante la indemnización reclamada; pero exonera de responsabilidad al Concejo Provincial porque la responsabilidad de un ente autónomo no puede ser extendida a la Municipa- lidad como tal, a pesar de que tal ente se encontraba dentro de la jurisdic- ción de la Municipalidad al momento en que se cometió el dafio "'. Sección IV: El fundamento de la responsabilidad del estado 5 1 1 . Las tendencias contemporáneas: el Estado es responsable por sus ac- tos. La doctrina de la inmunidad soberana del Estado en materia de respon- sabilidad contractual o extracontractual se encuentra en franco retroceso en el mundo. Aun en los Estados Unidos, donde la inmunidad del estado era una doctrina fundamental del common law, se dio una ley denominada Federal Tort Claims Acr en la que se establece expresamente que el Estado es res- ponsable extracontractualmente en la misma forma y con el mismo alcance que las personas privadas. Aunque algunas provisiones de esa Act limitan tal responsabilidad sólo a los casos de culpa (la responsabilidad objetiva se encuentra excluida) y establecen algunas excepciones importantes que recor- tan sus alcances, es manifiesto que en los jueces norteamericanos existe una 735. Revista de lurisprudencia Peruana, abril de 1978. No. 41 1. pp. 399-401. cada vez mayor convicción de que la inmunidad debe ser considerada como un principio obsoIeto. En un caso ventilado ante la Corte Suprema del Esta- do de Nuevo Mbxico, el Vocal informante MONTOYA manifiesta que "La justificación original de la doctrina de la inmunidad soberana era el arcaico punto de vista de que 'el soberano no puede causar dano alguno'. Decidi- damente no es necesario que la Corte pierda su tiempo en refutar ese princi- pio feudal" lM. Y, el mismo MONTOYA, citando una ejecutoria anterior de la misma Corte 737, apunta que "es verdaderamente increíble que en esta época moderna de una comparativa ilustracidn sociológica, y en una repú- blica, el absolutismo medieval que se encuentra implícito en la máxima 'el Rey no puede causar daño alguno (no puede estar equivocado ni ser injus- to)', deba exonerar a las diversas ramas del gobierno de la correspondiente responsabilidad por los perjuicios que causen ..." En Italia, Adriano de CUPIS señala que "A la responsabilidad (extracontractual) no pueden sustraerse ni siquiera las personas jurfdicas de derecho público, incluido el Estado. En verdad, el carácter público de sus fi- nes no impide que puedan ser responsables por las lesiones de los intereses privados" 738. En Francia, se distingue entre actos de gestión y actos propiamente públicos. Los hermanos MAZEAUD afirman que "cada vez que el Estado, el departamento, la comuna, el territorio de ultramar, las dependencias pú- blicas, realizan un acto de gesti6n privada, se comportan como personas morales de derecho privado. Las reglas que vamos a establecer (sobre res- ponsabilidad extracontractual de la persona jurídica) les son aplicables en esos casos. Igualmente, les son aplicables en caso de responsabilidad deriva- da de daños causados con vehlculos. Con mayor razón, esas reglas se apli- can a los servicios públicos o establecimientos públicos de carácter indus- trial o comercial y a las empresas nacionalizadas que han conservado su es- mctura de sociedad comercial" 739. 736. Hickr v. Srate. Supreme Court of New Mtxico, 1976.88 N.M. 588,544 p. 2d 1 153. 737. Barker v. Ciry of Santn Fe. 47 N.M. 85, 136 P. 2d 480,482. 738. Adriano de CUPIS: Dei fatti illeciti. Comentario del Codice Civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Brancn. Libro Quorto. Delle obligazione, 2a. ed. Nicola Zanichelli Editore y Soc. Ed. del Foro Italiano. Bologna-Roma, 1971. pp. 32-3. 739. Henn, León y Jean MAZEAUD: Traité Théoriyue et Pratique de la Responsabilité Civile déiictuelle er contractuelle. T . 11.6ta. d. Editions Montchrestien. París, 1970. No. 1980. PP. 1 1 19-20. En Argentina, el artículo 43 del Código Civil - inspirado en la teoría de la ficción planteada por Friedrich Karl van SAVIGNY para explicar la existencia de las personas jurídicas- establecla que "no se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemniza- ci6n de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores indi- vidualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Esto significaba que ninguna persona jurídica, sea de derecho público o de derecho privado, estaba sujeta a responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, la jurisprudencia argentina consideró que la redacci6n literal de esta norma - y la doctrina contenida en ella- daba lugar a una injusticia; y, consecuentemente, a travks de diversas lecturas interpretativas fundadas en diferentes mecanismos de apertura del texto literal, establecieron que las personas jurídicas son responsables extracontractualmente. Finalmente, en 1968 la ley 17.71 1 modific6 definitivamente el texto del artículo 43 del C6- digo Civil que quedó redactado como sigue: "Las personas jurídicas respon- den por los dafios que causen quienes las dirijan o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daíios que cau- sen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ili'citos que no son delitos"'. Lo interesante del caso argentino es la labor de sabotaje interpretativo que llevaron a cabo los Tribunales - guiados de manera decisiva por la Su- prema Corte de Justicia- contra el articulo del Código Civil que establecía la irresponsabilidad de las personas jurídicas, hasta que se modificó esa nor- ma legal. Fue una lucha de la jurisprudencia contra la ley, centrada precisa- mente en la convicción de que el Estado es responsable: es el caso del Esta- do lo que provoca una revisi6n de la doctrina sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en general 740. La doctrina tradicional de la jurisprudencia en materia de la responsa- bilidad del Estado estaba basada en esa irresponsabilidad de las personas ju- rídicas (sean públicas o privadas, establecida por la versión original del artl- culo 43 del Código. Adicionalmente, la Corte se apoyaba en una distinción entre la aplicación del Derecho Público y la aplicación del Derecho Privado al Estado, basándola en la diferencia entre actos de autoridad y actos de ges- tión, dentro de los lineamientos de la corriente francesa a que hemos hecho antes referencia: s61o los actos de gesti6n del Estado podfan ser materia de 740. Jorge BUSTAMANTE ALSINA: Teoría General de la Responsabilidad Civil. 3era. ed . Abeiedo-Perrot. Buenos Aires, 1980. No. 1264, p. 425. Derecho Civil, con lo que quedaban fuera de la responsabilidad civil todos los actos de carácter público; pero, ademhs, los actos de gestión tampoco podían ser responsabilizados porque el estado es una persona jurídica y és- tas eran irresponsables ante la ley, de acuerdo a la disposición citada del Código Civil. Así, habían dos argumentos para excluir de responsabilidad civil a los actos públicos (primero, la distinción entre los campos de aplica- ción del Derecho Público y del Derecho Privado y luego la irresponsabili- dad de las personas jurídicas) y un argumento para excluir los actos de ges- tión (la irresponsabilidad de las personas jurldicas). Sin embargo, en 1933 se produjo un vuelco importante en la opinión de las Cortes. En el juicio seguido por Tomás Devoto y Cía. con el Gobier- no de la Nación, la Suprema Corte conden6 al Estado al pago de los daiios y perjuicios derivados de un incendio que se habla originado por la negli- gencia de los empleados públicos encargados de reparar la línea telegráfica. Pero esa decisión de la Corte, aun cuando modificó muy sustancialmente en el sentido de la jurisprudencia, no contribuyó con nuevos argumentos, ya que no mencionaba siquiera el conflictivo articulo 43 del Código Civil: sim- plemente lo ignoró. Tampoco hizo referencia al hecho de que, siendo el ser- vicio de correos y teltgrafos una funci6n del poder público, dentro de la in- terpretación tradicional - que distinguia entre actos vinculados directamen- te a las funciones públicas (como era el caso) y actos de naturaleza priva- da- no le hubiera sido aplicable el Derecho Privado. Sin embargo, a pesar de la inopia argurnentiva del precedente - a veces los gestos valen más que las razones- los Tribunales desde entonces reconocieron la responsabili- dad del estado y la fueron paulatinamente ampliando y justificando. Esta nueva consciencia se arraigó de tal manera, aun contra el texto del Código, que el Vocal doctor BORDA, en una Ejecuroria de 1958, llegó a afirmar que "En la interpretación legal debe prescindirse del articulo 43; es una norma muerta, una curiosidad jurfdica" 74'. ES así como las diferen- cias entre actos públicos y actos privados del Estado se tornaron borrosas; y sucesivas sentencias condenaron al Gobierno por daiios causados por el he- cho de que el Registro de la Propiedad emitió un informe erróneo (1938), por daños ciusados por la entrega indebida de mercadería por la Aduana a un tercero (1966), por daños por la emisión equivocada de un certificado de "libre" respecto de una finca cuyo propietario se hallaba inhibido, lo que le 741. Cit. p. Jorge BUSTAMANTE ALSINA: Op. cit., p. 426, n. 642. permitió gravar el inmueble perjudicando al inhbiente (1969), etc. En todas estas Ejecutorias se ha condenado al Estado al pago de una indemnización y no se ha tenido en cuenta el hecho de que el dafío se produjo en el ejercicio de una función pública y no simplemente en los actos que realiza el Estado como cualquier particular. En 1959, en una Ejecutoria del 2 de junio de ese arlo, la Cámara Na- cional Civil de Argentina declaraba: "La totalidad de los tribunales del país se inclina a sentar la regla de la responsabilidad extracontractual del Estado, aun en los casos en que actúa como Poder Público, por los daííos que oca- sionen sus funcionarios o empleados en el desempeño de sus funciones, de la misma manera que las personas jurídicas de Derecho privado" 742. En el Perú, hemos reseñado ya la linea jurisprudencia1 que es bastante clara desde la dación del Código Civil de 1936, en el sentido de responsabilizar al Estado en forma amplia, sin distinguir entre la función pública y la función privada. No cabe duda de que el Estado tiene una res- ponsabilidad política o "nacional" (como la llama URETA) por sus actos. Tal responsabilidad está orientada a la sanción tambidn política de los actos inconvenientes del Gobierno. Pero ese mecanismo político no está orientado a reparar el daño sufrido por las víctimas, sino únicamente a aplicar un cier- to control del poder estatal. Y no parece justo que las vfctimas de dafios no hallen reparación, s61o por el hecho de que el causante fue el Estado. 512. La teoria de la culpa. La antigua concepción de la responsabilidad, concebida exclusivamente como sanción de una culpa y fundada en la idea de "acto ilícito" complicaba mucho la conceptualización de la responsabili- dad del Estado. En realidad, muchas veces el Estado está obligado a pagar una indem- nización por daños que causa sin cometer acto ilícito alguno, sino como re- sultado de su gesti6n pública. Por ejemplo, para citar el caso más extremo, la expropiación no es un acto ilícito. Sin embargo, el Estado está obligado a indemnizar al expropiado, tanto por el daño emergente (valor de los bienes expropiados) como por el lucro cesante. Una Resolución de la Corte Supre- ma Argentina, por ejemplo, declara el 3 de agosto de 1962: "La realización de obras públicas en el cumplimiento de funciones estatales, atinentes al po- 742. Cit. p. Julio 1. ALTAMIRA GIGENA: Responsabilidad del Estado. Astnn. Buenos Ai- res, 1973, p. 73. der de policia para el resguardo de la vida, salud y tranquilidad de los habi- tantes, si bien es lícita, no impide la responsabilidad del Estado en la medi- da en que esas obras priven a un tercero de sus propiedades o lesionen sus atributos esenciales" 743. La dificultad de encontrar una culpa en este tipo de situaciones, auna- da a la idea de que la responsabilidad en el campo civil se basa sobre la teo- rfa de la culpa, perturba la construcción dentro del Derecho Civil de una teoría de la responsabilidad del Estado que pueda comprender todos los ca- sos en que ésta se presenta. Es por ello que algunos autores, como ALTAMIRA GIGENA, prefieren arrancar del Código toda responsabilidad derivada de actos del Estado y configurar esta situación de una forma dife- rente en el campo administrativo. Es asi como sostiene que "La indemniza- ción no se basa en las reglas del Derecho Civil, referentes a la responsabili- dad por el hecho ilícito. Puede haber hecho ilicito de parte de los agentes y representantes del Estado, pero esto no es esencial para que la indemniza- ción tenga lugar. Esta corresponde sin necesidad de tener aquello en cuenta y hasta por actos completamente legitimas, por lo que la indemnización sur- ge sin necesidad de normas que expresamente la determinen" '". Sin embargo, creemos que este razonamiento no es exacto. No cabe duda de que la indemnización debe ser pagada por el Estado aun cuando no hay acto ilícito. Pero esto no significa que sea preciso abandonar el campo civil y tratar de construir una nueva figura de Derecho Público, salvo que identifiquemos (erróneamente) el Derecho Civil, como lo hace ALTAMIRA GIGENA, con el principio de la culpa y la existencia de un acto ilícito. LA posibilidad de la teoría civil de concebir responsabilidad sin culpa, que no proviene de acto ilicito, salva la dificultad y permite mantener toda la teoría de la responsabilidad (que conduce a una reparación material) den- tro del campo civil. Mudar esta área a una nueva morada administrativa nos parece enor- memente peligroso. De un lado, el Derecho Civil es un Derecho común, es decir, tiene principios suficientemente generales como para comprender to- dos los casos aun cuando no hubieren sido establecidos en una norma espe- 743. Cit. p. Julio l . ALTAMIRA GIGENA: Op. cii., p. 47. 744. Julio 1. ALTAMIRA GIGENA: Op. cit., pp. 46-47. cífica. Esto no sucede con el Derecho Administrativo. Por consiguiente, a diferencia de lo que piensa ALTAMIRA GIGENA en la frase citada, en el campo administrativo la indemnización no surge sin normas que expresa- mente la determinen. De manera que, si la responsabilidad civil no es apli- cable al Estado, en tanto que derecho común, muchos casos de dafios causa- dos por el Estado podrian quedar sin reparación. De otro lado, el Derecho Administrativo es un Derecho público que tiene miras y categorias muy di- ferentes a las del Derecho Civil: su principal preocupación no está en las victimas sino en el ordenamiento de las actividades del Estado para el cum- plimiento de los fines del Estado. Así las cosas, la persona se encontrar4 mejor protegida por el Derecho Civil. 513. La teoría de la vicariedad. Algunos han pretendido fundar la respon- sabilidad del Estado únicamente en los principios de la responsabilidad vicaria; y han intentado justificarla con los mismos argumentos. Unos han pretendido utilizar para este efecto la idea de la representa- ción: el representado (Estado) responde por sus representantes (funciona- rios). Y hay quienes discrepan sobre de que la responsabilidad del represen- tante se basa en la culpa in eligendo y en la culpa in vigilando; pero, dicen estos mismos autores, la Administración no elige ni vigila a sus funciona- rios sino que son otros funcionarios quienes lo hacen 745. Este razonamiento es artificial en la formulación tanto de la tesis como de la antltesis. La tesis a criticar contiene una petición de principio: que la responsabilidad vicaria se basa en la idea de la culpa. Pero si este principio no es exacto (como no parece serlo en la actualidad), tanto en la teoría de la representación como su crítica caen por tierra. Por otra parte, la critica desconoce la naturaleza de la persona jurídica y su consiguiente responsabilidad. Lo mismo podría de- cirse de los funcionarios que trabajan para cualquier persona jurídica públi- ca o privada: siempre son elegidos y vigilados por otros funcionarios (el que hace de Gerente, de capataz, etc.). Pero eso no significa que las personas ju- rídicas no sean civilmente responsables sino únicamente sus funcionarios. Nuestras objeciones a la teoría de la representación como fundamento de la responsabilidad vicaria son de otra índole y han sido expresadas en la parte correspondiente de este libro 746, 745. Cit. p. Julio 1. ALTAMIRA GIGENA: Op. cit.. p. 74. 746. V. Supra, Parte 11, Título V, Capítulo, 111, Sección 11, y más especialmente el párrafo 293. 514. La teoría organicista. GIERKE desarroll6 una teorfa que atribuye la responsabilidad al Estado y no a sus funcionarios; y esta responsabilidad, dice, no es vicaria sino directa. Para ese autor, los órganos de una persona jurfdica no son distintos de ella sino parte de ella misma: actúan por la persona jurídica y no por sí mis- mos. La mano de un hombre no es un representante o delegado de Cste sino una parte misma u órgano de dicho hombre. Por consiguiente, igual como por todo lo que hace la mano responde el hombre a quien pertenece, por todo lo que hace un funcionario responde la entidad a la que pertenece, en este caso, el Estado. No es, entonces, el funcionario quien actúa y causa el daño sino que es el Estado mismo que actúa a travds de ese fun~ionario'~~. La teoría es ingeniosa y, dejando de lado su aspecto metafórico, se acerca mucho a nuestras propias convicciones. En efecto, la persona jurídica es una realidad innegable: una realidad no natural sino jurídica, pero no por ello menos realidad para el Derecho. Por consiguiente, constituye un centro de imputación de derechos y obligaciones en si misma y no sólo en Ia per- sona de sus funcionarios, Sin embargo, la formulación organicista descono- ce la diferencia entre una mano y una persona, lo que no le permite ver con claridad las relaciones algo m8s complejas que existen entre un funcionario y la persona jurídica para la que realiza sus funciones: mientras que la mano no tiene voluntad propia que pueda colaborar u oponerse a la voluntad del hombre a la que pertenece, el funcionario es una persona, con voluntad y con iniciativa, que puede agregar o restar causas al dailo. Por consiguiente, si bien es preciso establecer las bases de una responsabilidad del Estado como tal, eso no implica exonerar a los funcionarios por la responsabilidad que les pudiera corresponder. 5 15. La teoría del riesgo. Otros autores han sostenido que el Estado es res- ponsable por los daííos que cause en razón de la teoría del riesgo creado: la administración de un servicio público puede dar lugar a que se produzcan importantes daños: por consiguiente, si esta actividad estatal crea riesgos, el Estado debe soportar sus consecuencias. Esta tesis que pretende sortear las dificultades de caracter general como las específicas que presenta la culpa en relaci6n con la actividad del Estado, no resulta satisfactoria desde el punto de vista teórico. 747. Cit. p. julio 1. ALTAMIRA GIGENA: Op. cit., p. 76. No repetiremos las observaciones de carácter general que hemos for- mulado antes a esta teoría S610 queremos sefialar adicionalmente que la tesis fundamental que la sustenta - ubi emolumentum, ibi onus- se en- cuentra distorsionada en el caso particular del Estado. Ese principio asume una sociedad constituida por individuos, algunos de los cuales crean riesgos a terceros para obtener ventajas a sí mismas. Dentro de este contexto, dice, si uno de esos riesgos se materializa y causa un dafio, aquel que pretendía obtener la ventaja debe asumir la perdida. Sin embargo, el Estado no es un individuo más: es la representación colectiva de los individuos. Por consi- guiente, no podemos decir que crea un riesgo en su propia ventaja, sino en la de la sociedad toda. De lo que se deduce que la carga o perdida debe ser asumida por la sociedad toda: como en la práctica lo es, respecto de toda obligación del Estado. Pero esto nos lleva a otra teoría, que trataremos a continuacibn: la difusión social del riesgo. 516. La teoría de la proporcionalidad de las cargas. Dentro del campo del Derecho Administrativo, nació otra teoría para justificar la responsabilidad del Estado. Esta puede resumirse en la idea de que, dentro de un Estado democrá- tico, todos deben soportar por igual las cargas que impone el Estado. Tal te- sis se apoya en lo previsto en el artículo 13" de la Declaración de los Dere- chos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, que enuncia- ba "...unos ciudadanos no deben sufrir más que otros las cargas impuestas en el intert's de todos". El Consejo de Estado francCs adoptó esta teoría como fundamento para responsabilizar al Estado por los dalios que causen los servicios públi- cos, aduciendo que estos debían distribuirse dentro de la sociedad de la mis- ma manera como se distribuyen las ventajas que prestan a la comunidad. Esta opini6n fue apoyada por los celebres tratadistas de Derecho Adminis- trativo, Marcel WALINE y Jean RIVERO 749. Como puede apreciarse, esta teoría se encuentra de alguna manera a medio camino hacia la teoría de la difusión social del riesgo. En realidad, pensamos que no constituye en sí misma una tesis conceptualmente autóno- 748. Supra, No. 15. 749. Julio l. ALTAMIRA GIGENA: Op. cit., pp. 77-79. rna sino que es una de las manifestaciones de esta última; sin perjuicio de la originalidad histórica de su formulación. 517. La difusión social del riesgo. Desde nuestro punto de vista, una vez m& es la teorfa de la difusión social del riesgo la que mejor explica la exis- tencia de una responsabilidad, tambiCn en el caso de los daños cometidos por el Estado. Adoptamos como punto de partida el principio de que toda víctima tiene que ser indemnizada, salvo excepciones que tienden a ser cada vez más reducidas: los casos de ejercicio del derecho de daiiar (por ejemplo, los daños comerciales causados a través de la libre competencia), el dolo o ne- gligencia inexcusable de la propia víctima, quizá el caso fortuito cuando la sociedad no tiene la capacidad económica - que, en el fondo, se resuelven más bien en una incapacidad operativa- de afrontarlo colectivamente. Este derecho de la víctima nace de un deber de solidaridad social, que pretende - entre otras cosas- humanizar el azar y la calamidad. Ahora bien, iquidn debe indemnizar los daños sufridos por las vfcti- mas? Si no ha existido una causa exclusivamente individual como el dolo o la negligencia inexcusable - en cuyo caso responde quien puso esa causa exclusiva- el peso económico del daño debe ser solidariamente distribuido entre todos los miembros de la sociedad. Y los daños causados por el Esta- do no hacen una excepción a este principio. Por su parte, el Estado tiene una amplia capacidad de difusión de car- gas dentro de la sociedad. Toda obligación económica asumida por el Esta- do es necesariamente diluida en el todo social: es pagada por todos los con- tribuyentes. Por consiguiente, con toda razón debe responsabilizarse por los dafios que cause, ya que ello conducirá inevitablemente a la dilución de la carga económica de estos en el seno de la sociedad. Cabe reiterar, como antes se ha dicho, que aun la teoria del riesgo creado desemboca - a través de un fundamento filosófico distinto- en la difusión social del riesgo. El Estado es una necesidad de la vida social: no es concebible una so- ciedad moderna sin Estado. Por consiguiente, su actividad beneficia - en principio- a todos los miembros de la sociedad. Dentro de la llnea de razo- namiento de la teoría del riesgo creado, si el Estado comete daños, sea por emr, por negligencia o por directa distorsión de sus funciones, es natural que el peso econbmico de estos sea asumido por la sociedad toda. En estas con- diciones, la responsabilidad del Estado cumple la funcibn de diluir dentro del todo social los daaos sufridos por algunos a causa de la actuación del meca- nismo instaurado por todos con la intención de que todos se beneficien. Evidentemente, lo dicho va sin prejuicio de la responsabilidad personal de los funcionarios correspondientes, contra los cuales puede dirigirse tam- bien la vlctima y contra quienes puede repetir el Estado, en nombre de la so- ciedad, al amparo de la norma contenida en la segunda frase del articulo 1983 con las limitaciones que hemos mencionado al comentar el articulo 1981. Sección V: La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1984 518. Las normas positivas. Pensamos que, sin lugar a dudas, la responsabi- lidad extracontractua1 del Estado está consagrada en nuestra legislación civil vigente. Los textos positivos del Código Civil que imponen la obligación de indemnizar a quien cause un dafío, no hacen excepción alguna con relación al Estado, las Municipalidades u otras corporaciones públicas. Algunos de los artículos se limitan a seaalar que la responsabilidad recae en "aquél que por dolo o culpa causa un daño ..." o en "aqutl que me- diante un bien riesgoso o peligroso ..." o en "aqudl que tenga a otro bajo sus brdenes ..." este "aqutl" puede ser una persona natural o jurídica; y entre las personas jurídicas tambien se encuentra el Estado. Por consiguiente, el "aquél" comprende tambitn al Estado. Otros artículos precisan algo más el sujeto de responsabilidad: 'El dueAo de un animal ..." o "El dueño de un edi- ficio...". Pero es evidente que el Estado tambidn puede ser dueao de anima- les que muerden o de edificios que se caen; el texto no hace distinción algu- na entre propietarios que estan constituidos como personas jurídicas de de- recho privado o simples personas naturales. La responsabilidad del Estado se encuentra contenida, entonces, den- tro del actual C6digo Civil fundamentalmente en los principios establecidos por el artículo 1969 (responsabilidad por culpa), 1970 (responsabilidad obje- tiva por riesgo), 1979 (responsabilidad por daRo causado por animal), 1980 (responsabilidad por daíío causado por la caída de un edificio) y 1981 (res- ponsabilidad vicaria del principal). 519. La responsabilidad del Estado por acto administrativo. Hemos ya se- aalado que la doctrina moderna no distingue entre los actos de gestión pú- blica o de imperio y los actos de gestión privada del Estado, con el objetivo de atribuirle responsabilidad respecto de los segundos pero exonerarlo res- pecto de los primeros. La distinción fue creada por el Consejo de Estado francts, quien se declaró incompetente para conocer las acciones derivadas de los actos de gobierno. Pero esta tesis ha sido abandonada en la practica desde hace mu- chos años. A comienzos de este siglo, León DUGUIT declaraba que la res- ponsabilidad del Estado "abarca todos los servicios, los compromete a to- dos, sin que haya lugar la pretendida distinción entre servicios de autoridad o poder público y servicios de gestión". Y esto no era una propuesta sino una comprobación de las tendencias ya predominantes en esa Cpoca en Francia: "La firme y constante jurisprudencia del Consejo de Estado conde- na esta distinción, y afirma el principio general de la responsabilidad del Es- t a d o ~ 750 . La dislinción se ha mantenido en Francia únicamente con el objeto de establecer el fuero al que corresponde conocer la reclamación, adminis- trativo o civil. En el Perú, la jurisprudencia del Código de 1936 no ha distinguido en- tre daííos cometidos por los órganos del estado actuando como cualquier persona privada (accidentes de autonióvil) y dafios cometidos actuando como administrador de un servicio público (mal mantenimiento de los cana- les de desagüe) o incluso como ejecutor de las disposiciones del gobierno (prohibición de exportación de un determinado embarque o paralizaci6n de obras de construcción). En todos esos casos, la jurisprudencia ha establecido que existia un daRo reparable por el Estado. Por ello, abandonando esa distinción que consideramos inoperante, preferimos tratar el campo de la responsabilidad del Estado distinguiendo entre aquella que se deriva de acto administrativo (sea de administración o gestión pública o privada), aquella que se deriva de acto legislativo y aque- lla que se deriva de acto judicial. 750. Lebn DUGUIT: Manualde Dcrecho Constitucional. 2 ~ . ed. española, Fmcisco Beltrán, editor. Madrid, 1926, No. 26, p. 79. 520. La culpa estatal. El principio de la responsabilidad por culpa conteni- do en el articulo 1969, puede presentar una variante interesante en el caso del Estado, con clara tendencia a la objetivación. En efecto, la actividad adminisrrativa del estado es esencialmente una actividad reglamentada. Por tanto, todo acto de la Administración que con- traviene un reglamento o que no esta facultado por una norma legal y que causa daííos, da lugar a responsabilidad. En estos casos, estamos ante una negligencia "objetiva", p r i m facie, que aparece de la simple confrontación del acto ejecutado con la norma que lo reglamentaba. Pero muchas veces el reglamento otorga facultades discrecionales a la Administración. Es importante notar que la tendencia actual se inclina a es- tablecer amplios campos de discrecionalidad; incluso la política de organizar las empresas públicas bajo formas societarias privadas, no es sino una forma de otorgarles mayor discrecionalidad. Ahora bien, otorgado el poder de dis- creción por una norma legal, cualquier acto discrecional estaría dentro del reglamento. 6Significa esto que ningún acto discrecional de la Administración da lugar a responsabilidad, aunque haya producido daaos a particulares? Cier- tamente no. La discreción supone siempre evaluación, sopesamiento de fi- nes, circunstancias y medios. Por consiguiente, si bien los actos discreciona- les no dan lugar a responsabilidad prima facie porque no infringen ningún reglamento, tampoco puede decirse que estdn exentos prima facie de res- ponsabilidad. Es preciso que el Juez verifique en cada caso la evaluación realizada por la Administración y, si es razonable (aunque haya producido dafío), puede determinar que no hay culpa y rechazar la aplicaci6n del artf- culo 1969. En cambio, si fue un acto impmdente o determinado por una fal- ta de la adecuada diligencia para tomar la decisión, si no reunió toda la in- formación necesaria, si IUI previó aspectos que razonablemente debió haber previsto, hay negligencia y el Estado debe ser responsabilizado. 52 1. Defkiencias en los servicios públicos. Cuando se trata de daííos resul- tantes de las deficiencias de los servicios públicos, los Tribunales deberán evaluar el servicio en función de lo que se espera razonablemente que se provea en un país como el nuestro. Es así como mal podria reclamarse al Estado los daííos causados en un accidente automovilístico aduciendo que se produjeron debido a que la carretera no estaba iluminada, salvo excepciones. En cambio, si ese mismo accidente se produce en la ciudad por la misma causa, independientemente de la responsabilidad que puedan tener las partes, hay tambitn una respon- sabilidad del Estado: es lógico sefíalar que el Estado provea de la ilumina- ción adecuada a la ciudad y que, si una calle queda a obscuras (salvo por causas absolutamente excepcionales, como el terrorismo), la falla sea repa- rada de inmediato. De igual forma, si se comprueba que la causa de un acci- dente se encuentra en el hecho de que un enorme hueco de la pista produjo la rotura de la dirección de un camión, el que debido a ello penetró en un establecimiento comercial ubicado sobre esa calle, el Estado es responsable de los dafios ocurridos al camión y al establecimiento: no se pueden exigir "super-avenidas", pero cuando menos se le puede exigir que repare las pis- tas regularmente; Csta es una función minima del Estado (o de las Munici- palidades según corresponda). Un caso muy ilustrativo es el conocido por la Cámara Nacional Civil, Sala F. de Argentina, el 29 de octubre de 1968, en el que, adernAs de esta- blecer los alcances de la responsabilidad del Estado sobre el cuidado de los parques, se hacen precisiones interesantes sobre la verdadera naturaleza del hecho fortuito 7Y. ¿Tiene el Estado obligación de podar los árboles de mane- ra que no causen daAos a los peatones y vehículos, cuando se producen fe- nómenos de la naturaleza? La Cámara dice: "la caída o rotura de la rama de un árbol provocada por el viento o la lluvia no es un hecho extraordinario ni puede sostenerse que sea un hecho imprevisible. Se trata, más bien, de un daño típico de la peligrosidad propia de los ejemplares del reino vegetal en dlas de condiciones atmosf6ricas adversas y cuyo cuidado, cuando están ubicados en aceras, plazas o paseos, se halla a cargo de la Comuna, respon- sable legalmente en los tCrminos del articulo 5 12 del Código Civil. Es un servicio público a cargo de la Municipalidad el cuidado, mantenimiento, conservación y reparación de los árboles que circundan las calles y paseos de la ciudad. De ahí que, como guardián público de ellos, debe, si no medía caso fortuito, responder por el daño ocasionado al desprenderse una rama y caer sobre un automóvil que, en ese caso, se hallaba estacionado junto a la acera'' 7'2. 751. Sobre la "composición de fueruis" que resulta de la interacción de los hechos fortuitos y los actos humanos. confer supra. No. 175. Sobrc ia exclusión como coso fortuito de los riesgos típicos de una actividad o cosa. confer supra, No. 173. a. 752. Julio l . ALTAMIRA GIGENA: Op. cir., p. 66. Notemos que en estos casos - e n los que es razonable esperar un mf- nimo de eficiencia en el servicic+ el Estado (o la Municipalidad o Corpo- ración respectiva) no se liberada de responsabilidad aduciendo que no existe partida en el Presupuesto, la preparación del Presupuesto es tarnbiCn respon- sabilidad del propio Estado; y la falta de incorporación de una partida presupuesta1 para algo que es parte de las funciones minimas y razonables de la Administracidn Pública es ya en sí una decisión que se adopta con to- das las consecuencias que ella implica. Es cierto que la preparación del Presupuesto implica opciones en ra- zón de las limitaciones obvias de las circunstancias; pero todo administrador responde por las opciones que asume. si por razones políticas y sociales (perfectamente comprensibles) decide dar prioridad a la opción de mantener una determinada burocracia sobre aquella de reparar las pistas, es posible que &a sea la solución políticamente más adecuada; pero tiene que pagar a quienes sufran daaos por no haber cumplido el Estado (o de la Municipali- dad) con reparar las pistas. Estamos ante un caso similar al de la persona privada que decide no gastar en un seguro voluntario de sutomóvil, sino que más bien prefiere usar ese dinero para un viaje de estudios; la decisión pue- de ser magnífica para su propio porvenir y el de su familia, pero entonces tiene que pagar personalmente los daños que cause con su automóvil si le ocurre un accidente. León DUGUiT señalaba -al principio del siglo- que la evolución es muy rápida en el sentido de admitir "la responsabilidad, cada vez más defi- nida y más amplia, del Estado, reconocida por una jurispmdencia constante, con ocasión del funcionamiento de todos los servicios públicos" '"; y es muy categórico al afirmar que "estableciendo el servicio público y debiendo funcionar en interes de todos, si por consecuencia del funcionamiento irre- gular de este servicio público se ocasione un perjuicio a un particular, es justo y legítimo que la reparación de este perjuicio sea soportada por*' el Es- tado (DUGUIT enumera los diversos patrimonios públicos que pueden que- dar afectados) 754. 522. El mantenimiento de los servicios públicos: jobligacidn de medios en vez de obligacidn de resultados? El problema de los servicios públicos es siempre diflcil de tratar y podríamos preguntamos si en el presente caso no 753. León DUGUIT: Op. cit., No. 23, p. 68. 754. Lt6n DUGUIT: Op. cit.. No. 26. p. 79. es aplicable la distinción creada por la doctrina francesa entre obligaciones de medios y obligaciones de resultados: el Estado tendría solamente una obligación de medios respecto de los servicios públicos, en el sentido de que debería actuar diligentemente para tralar de que funcionen adecuada- mente; pero no puede garantizar los resultados. En realidad, la distinción entre obligación de medios y obligación de resultados es eminentemente contractual y, por tanto, no es aplicable a la responsabilidad extracontractual: entre el particular y el Estado no existe contrato alguno para que este último mantenga las pistas en condiciones ra- zonables: por ello, el particular afectado por una falta de mantenimiento de las pistas reclama una responsabilidad extracontractual del Estado. Sin embargo, aun cuando forzando la situación hiciéramos aplicable estas categorías a la responsabilidad extracontractual (con el artificio de sos- tener que en toda responsabilidad existe una obligación implícita que ha sido incumplida), la distinción no nos ayudaría mayormente a encarar mejor nuestro problema. En el fondo, la distinci6n no es tan sólida como parece a primera vista: la obligación de medios no es sino una obligación de resulta- dos (lo que se busca siempre, en última instancia, es un resultado) en la que se ha enfatizado la intromisión de una eventual imposibilidad de cumpli- miento. La obligación de medios persigue tambitn un resultado (el medio no es sino un medio "para algo", para un resultado); pero se reconoce de antemano que e1 resultado es s61o probable. Por ello, cuando hablamos de obligaciones de medios, estamos hablando en realidad de obligaciones de resultados en las que, aun cuando se persiga con diligencia el objetivo que- rido, puede suceder que Cste no se logre. En otras palabras. sin necesidad de hablar de medios y de resultados y manteniCndonos dentro de la terminología tradicional de la culpa, nos en- contramos simplemente ante un caso de ausencia de culpa. Por otra parte, no todas las responsabilidades del Estado se fundamentan en la culpa (art. 1969). sino que en ciertas ocasiones el Estado responde si el resultado es dailino, haya sido diligente o no en los medios (art. 1970). De esta manera, por una vía u otra, lo que tiene el juez que analizar es si existió responsabilidad del Estado en el cumplimiento razonable de sus funciones normales, ya sea que esta responsabilidad se haya producido en el hecho mismo del accidente o en la decisión administrativa que generó la causa del accidente; ya sea tambi6n que esta responsabilidad se fundamente en la culpa o surja objetivamente, como se sefialara más adelante. 523. Los daños causados por terceros y por caso fortuito: tumulto, revolu- ciones, guerras y cataclismos en general. Un caso particularmente complejo es el de los daiios producidos con ocasi6n de tumultos, motines, revolucio- nes, etc. URETA sostenía que el Estado no tiene más obligación que perse- guir a los culpables; pero hemos visto que la doctrina moderna es contraria a esa tesis y que la jurisprudencia peruana posterior al Código Civil de 1936 admitió la posibilidad de reparacibn. El argumento de URETA se basaba en la idea de que los dafios y pCr- didas de la "guerra" (entendida en sentido amplio) deben ser soportados por todo el mundo, porque son un mal general que a todos nos concierne. En consecuencia, nadie se puede quejar particularmente por esos males que son particulares sino sociales. Sin embargo, este argumento es exacto en sus premisas pero inconsis- tente en sus conclusiones. Si todos debemos soportar los daños, lo 16gico es que el Estado pague a los directamente perjudicados y luego cobre esas su- mas a todos los ciudadanos a través de impuestos u otros medios. Porque si no se reparan las pérdidas de los individuos que las sufrieron, entonces esos individuos tienen que soportarlas estoicamente, pero los demás ciudadanos se quedan muy tranquilos: no reparar este tipo de pérdidas equivale a hacer- las sufrir s610 a algunos (a los que tuvieron la mala suerte de sufrirla direc- tamente) y no a todos como sostenía la teoría. De modo que, si se trata de una calamidad nacional que debe ser soportada por todos, es preciso buscar un mecanismo redistributivo de las p6rdidas; y no cabe duda de que el único distribuidor posible en tal caso es el Estado. Ledn DUGUIT decía al terminar la Primera Guerra Mundial que "la responsabilidad del Estado ha crecido en proporciones tan extraordinarias como la establece, de manera particularmente notable, la ley de 26 de Di- ciembre de 1914, que reconoce 'el derecho a la reparación de los daños ma- teriales resultantes de hechos de guerra"' lS5. En otro de sus libros, este mis- mo jurista decía que el Estado responde siempre, aun sin culpa, porque es "el asegurador del riesgo social" 756. Y RenC SAVATIER, treinta aíios más tarde, habiendo atravesado Francia por una Segunda Guerra Mundial, nos 755. Lc6n DUGUIT: Op. cit.. No. 23, p. 68. 756. Lcón DUGUIT: Los transformaciones del Derecho Público. 28. ed. espanola. Francisco Bcltrán, Editor. Madrid. 1926, pp. 306 y SS. dice que, detrás de los deudores de reparación está el Deudor Supremo, que interviene cuando todos los demás posibles deudores (culpables, responsa- bles objetivos, aseguradores), no pueden ser llamados a reparar: "La legisla- ción sobre daños de guerra -imprevisibles y no asegurables por los particu- lares- por dos veces ha sido obligada a intervenir, despuCs de la guerra de 1914 y después de la de 1939. La solidaridad nacional se convierte, anle es- tos grandes cataclismos, en el principio universal de una obligación de repa- ra, reconocida como de cargo del Estado, independientemente de cualquier falta que pudiera haber cometido o no. El Estado acude, entonces, como deudor subsidiario, obligado, a falta de otra solución, a reparar las conse- cuencias de los grandes cataclismos" Es así como, a través de caminos imprevistos, regresamos a la teoría de la repartición social de las pérdidas. En realidad, más que en ningún otro caso, la teoría de la difusi6n social del daño debería ser indudablemente aplicable a los daños derivados de males sociales de carácter general. 524. La responsabilidad objetiva del Estado. Tratándose de daños causados mediante bienes peligrosos o en la realización de actividades riesgosas, el Estado peruano responde objetivamente de acuerdo al artículo 1970 del C6- digo Civil. Para citar los casos más caricaturescos, el escape de radioactividad de una planta nuclear del estado, la explosión de depósitos de municiones del EjCrcito, el incendio derivado de un accidente ocurrido en una refinería de petróleo estatal, son situaciones en las que el Estado responde por los daAos sin que pueda libeiarse demostrando la ausencia de culpa: la realización de este tipo de actividades implica siempre asumir todos los riesgos inherentes a ellas. El articulo 1972 exonera de esa responsabilidad cuando media caso fortuito o hecho determinante de tercero. Sin embargo, tratándose de activi- dades ultrariesgosas como las mencionadas, el Código no debió haber exo- nerado de responsabilidad al que las realiza, salvo el caso de culpa de la propia víctima: es tal el riesgo que engendran que el Estado. al desarrollar- las, debe calcular entre sus costos de operación incluso la incidencia de eventuales daños que cause con el riesgo creado aunque medie caso fortuito. 757 . René S A V A T I E R : Les Méruntorplroses ecorrorniqut~.r et sor:i- y dejar el resto a la li- bertad de las partes, en la práctica contiene además un número importante de reglas que son introducidas por la ley y que rigen las relaciones entre las partes contratantes aunque no constituyan expresiones de voluntad de éstas. En algunos casos, esto sucede porque el orden jurídico quiere otorgar garan- tías precisamente a la libertad de contratacibn. Con ese objeto, establece por ley ciertas obligaciones que sancionan circunstancias determinadas elirninan- do posibilidades que podrían generar riesgos excesivos dentro del contrato, cuyo control seria muy costoso desde un punto de vista estrictamente priva- do y contractual; en otros casos, el orden jurídico quiere facilitar las transac- ciones brindando a los contratantes ciertas formas establecidas u otras ayu- das orientadas a reducir los costos transaccionales my3. Estos son objetivos "sociales" (es decir, están orientados a cautelar la seguridad y la facilidad de la contratación, antes que el interCs individual de las partes) y se realizan a travCs de normas de caracter supletorio. En el pri- mer caso, el orden jurídico considera que la contrataci6n seria abusiva y que, en el fondo, atentaría contra la verdadera libertad de las partes si se permi- tiera la conducta proscrita o si no se cumpliera con la conducta exigida. Un caso típico de esta situación lo constituye el artículo 1328 que prescribe que es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien Cste se valga: la ley previene la posibilidad de u n uso torcido de la libertad contractual con el objeto de eliminarla. Es tambitn u n ejemplo de norma imperativa -esta vez en clave de facilitación de los intercambios contractuales- el principio contenido en el artículo 2038 que establece que el tercero que de buena fe y a titulo oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro de lugar de celebraci6n del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de estos no inscritos. Si cada vez que una persona quisiera comprar un bien de otra que actúa por inter- medio de representante se encontrara obligada a recorrer todas las Notarías para saber si el poder que le muestran continúa vigente, ciertamente la com- pra venta originaría un costo transaccional (en raz6n de la búsqueda) que enturbiaría la transparencia del mercado (costo al margen de la oferta y la demanda del bien que se adquiere) y, sobre todo, un riesgo (que constituye también u n costo) de que la búsqueda no haya sido exhaustiva y que, consiguientemente, quizá ese apoderado ya no tenga la representación nece- saria. Y si se trata de un contrato en el que no se grava ni se dispone de la propiedad, el contratante no podría estar nunca seguro de que el represen- tante de la otra parte tenía efectivamente poder para obligarla debido a que ni siquiera se exige que sea por escritura pública. La fe del registro -esta- blecida imperativamente por el artículo 2038- elimina tales costos y ries- 893. Llamamos "costos transaccionales" a aquellos que no constituyen el contenido de la tran- sacción, sino que resultan necesarios para que la transacción sea posible: e.g., mientras que el precio en la compra venta es un costo que constituye el contenido de la transacción y forma parte de la manifeslación de la voluntad contractual (o de mercado), el honorario pagado a un abogado por el estudio de títulos del inmueble que se va a adquirir es un cos- to transaccional porque no constituye en principio parte del costo del inmueble sino que es un costo de la compra venta de la misma o transacción sobre el inmueble. Lo mismo podría decirse de los gastos de un juicio para exigir el pago del precio o la entrega de la cosa, etc. gos y, de esta manera, facilita el funcionamiento del mercado porque permi- te al contratante exigir a la contraparte que presente su poder inscrito a fin de evitar todos estos riesgos. De otro lado, si cada vez que dos personas van a celebrar un contrato deben prever todos los detalles de lo que puede pasar en el futuro con moti- vo de sus relaciones, tendrfa que estudiar en exceso todas las posibles con- secuencia de sus compromisos y redactar un contrato muy extenso para norma de manera completa tales eventualidades. Esto puede ser necesario en relacidn con contratos muy complejos. Pero en la vida diaria estamos contratando continuamente y no requerimos pensar tanto en las clAusulas ni gastar mucho dinero en el análisis jurídico ni en la redacción del contrato (que constituyen también costos transaccionales que entorpecen y encarecen la transacción misma, haciendo más pesados la libre contratación y el fun- cionamiento del mercado). En gran parte de las situaciones de la vida diaria, ni siquiera establecemos cláusula alguna, no redactamos ningún documento, sino que simplemente manifestamos nuestro acuerdo con la entrega de la cosa o con la prestación del servicio y con el pago correspondiente. Esta aparente -y econ6micamente sana-nonchalance contractual es posible gracias a que el Código contiene una gran cantidad de normas que se apli- can ahí donde no hubo convenci6n: el legislador ha hecho de contratante al establecer una suerte de modelo de contrato (en las normas del Código) que rige las relaciones entre las partes salvo que 6stas - haciendo uso de su li- bertad contractual- lo hayan expresamente derogado o modificado. En otras palabras, el Código Civil se sustituye a la voluntad de las partes y, supletoriarnente (es decir, a falta de convención), supone que los contratan- tes tuvieron que haber previsto ciertas cosas, aunque no lo hayan hecho. 640. La responsabilidad contractual. Nonnas generales. Es por ello que - a pesar del principio de libertad contractual que invitaría a dejar todo en manos de las partes- encontramos en el C6digo una gran cantidad de nor- mas que establecen las reglas -imperativas o supletorias- a las que se en- cuentran sometidos los contratos. Entre ellas, están las que se refieren espe- cíficamente a la obligación de pagar una indemnización por los daiios deri- vados del incumplimiento o retardo en el incumplimiento de los compromi- sos contractuales y que constituyen lo que llamamos ahora responsabilidad contractual. Las reglas fundamentales que establecen el régimen general de la res- ponsabilidad contractual u obligación de indemnizar en materia contractual se encuentran contenidas en los artículos 1314 a 1332 (Título sobre la inejecución de obligaciones de fa Sección 11 del Libro VI), a los que se agregan algunas otras normas tales como los artículos 1336 y 1341. 641. La responsabilidad contractual. Normas de aplicacidn semigeneral. Ademtís de las normas de aplicación general antes seiíaladas, el C6digo ha establecido reglas igualmente generales pero que corresponden a campos de aplicación limitados. Estas normas contienen principios que. si bien no son aplicables a todo tipo de contratos, constituyen normas generales de indem- nización aplicables cuando menos a grandes grupos de formas conkactuales. Asl, por ejemplo, en los contratos celebrados por adhesión y en las cl~usulas generales de contratacibn no aprobadas administrativamente, el Código prohibe las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad (art. 1398). En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumpli- miento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización por daiios y pe juicios, prescribi6ndose además las condiciones de aplica- ción de esta regla según las circunstancias (arts. 1428, 1429 y 1432). A su vez, otra norma nos recuerda que, aunque se hubieran pactado arras confiirmatorias, la indemnización de daAos y perjuicios sigue regulada por el régimen general. Finalmente, el Código destaca la responsabilidad por daiios y perjuicios en los casos en que procede el saneamiento, es decir, en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien (m. 1484): la indemnización procede en los casos de evicci6n por tercero (artículo 1495), de vicio oculto (artículo 1512) o - e l mas obsce- no- de hecho propio que perturbe el derecho contractualmente transferido (artículo 1525). Indudablemente, estas reglas no se aplican a todos los contratos, pero tienen vigencia en vastas áreas contractuales y es por ello que consideramos que tienen un carácter semigeneral. 642. La responsabilidad contractual. Nonas de aplicacidn especíjlca. Los principios indicados en lo que precede constituyen la base de la interpreta- ci6n de la responsabilidad conmctual, pero el C6digo presenta numerosos casos de ejemplos o concreciones de esa responsabilidad contractual gene%- ca con relación a promesas y contratos específicos. En muchas ocasiones, el C6digo no ha dejado a la imaginaci6n de los contratantes, abogados y jueces la tarea de vincular esos principios con las situaciones concretas en las que están involucrados, sino que ha preferido marcar pautas, subrayar lheas de responsabilidad, mostrar a las partes como son aplicables los principios generales de la responsabilidad contractual a determinados casos. Encontramos así, exempli gratia, que existe responsabilidad contrac- tual en el rompimiento de las esponsales (artículo 240), en el deterioro ordi- nario del bien objeto del usufmcto e incluso de los deterioros extraordina- rios si se deben a culpa del usufructuario (artículo 1013), en la pérdida de la cosa objeto del depósito si hubo culpa del depositario (articulo 1081) o in- cluso si la pCrdida se produjo por caso fortuito si la causa de la pérdida ha sido el abuso del depositario (artículo 1079). Hay tarnbien obligacián de pa- gar daños y perjuicios cuando se promete un hecho de tercero y éste no se cumple (artículos 1470-1472). En el contrato de compraventa, existe respon- sabilidad contractual cuando se rescinde el contrato de venta de lo ajeno (ar- tículo 1541) o cuando se demora la entrega del bien vendido (articulo 1555) o cuando se produce la resoIuci6n de la venta por incumplimiento del com- prador (articulo 1563) o del vendedor (artículo 1556). En el contrato de arrendamiento, el legislador ha querido destacar que si el arrendatario no co- munica al propietario la necesidad de hacer reparaciones en el bien arrenda- do, responde por los daños que resulten (artículo 1862). En el contrato de hospedaje, se ha querido dejar claro que el hospedante responde por los bie- nes que le hayan sido entregados en custodia por el huCsped (artículo 1718) y también por aquellos que, sin haber sido objeto de un depósito específico, sean de uso corriente (se excluyen los objetos de valor especial) del huésped (artículo 1719). En el comodato se ha explicitado que hay responsabilidad si el heredero procede a la venta de la cosa a sabiendas que era objeto de un comodato (artículo 1749). En el contrato de locación, se ha hecho referencia expresa a la responsabilidad del profesional, para limitarla al dolo y a la cul- pa inexcusable (articulo 1762) y se ha destacado la responsabilidad del con- tratista de obra en los casos de ejecución incorrecta (articulo 1777) y de vi- cios de la obra (artículos 1782-1783). asi como la denominada "responsabi- lidad quinquenal" del constructor (artículo 1784). En el mandato, se ha enfatizado la obligación del mandatario de pagar daños y perjuicios al mandante si realiza defectuosamente el encargo (artículo 1796) o si - c a s o más grave- utiliza en su propio beneficio o con otro fin el dinero o los bie- nes que debia emplear en el cumplimiento del mandato (articulo 1794). El contrato de depósito ofrece varias hipótesis manifiestas de responsabilidad contractual: si la cosa se deteriora, se pierde o se destniye por su culpa o si, aunque la causa estuviera en la cosa misma, si no hizo lo necesario para evi- tarlo ni avisó al depositante (artículo 1824); si tal deterioro, pérdida o des- trucción se produce, aun por caso fortuito, cuando la cosa esta siendo usada por el depositario en su provecho o en el de un tercero (artfculo 1820); si el depositario no comunica al depositante la pérdida de posesión del bien por hecho que no le es imputable (artfculo 1841); y si el heredero del deposita- rio enajena el bien sabiendo que era materia de un depósito (artículo 1843). Hay también responsabilidad expresa del deudor por los dafios que sufra su fiador por el hecho de pagar la deuda por cuenta de aquél (artículo 1880). El Código ha sancionado también explfcitamente la responsabilidad del árbitro que ha aceptado el encargo y luego no cumple con realizar el arbitraje (artf- culo 1920). En el caso de quien se hubiere beneficiado con la gestión de ne- gocios realizada por un tercero, debe indemnizar a éste por los daños que haya sufrido en el desernpeíío de la gestión (articulo 1952). Finalmente, el C6digo ha resaltado la responsabilidad de quien, habiendo hecho una pro- mesa unilaterai con plazo de validez, la revoca antes del vencimiento del pIazo (artículo 1963). 643. ú1 responsabilidad atracontractual. Sus principios. El segundo gran campo de la responsabilidad civil es el de. la responsabiiidad cxtracontractual. El principio fundamental de la responsabilidad extracontractual dentro del Código peruano -cuando menos desde el punto de vista teórico- pare- ce seguir siendo el de la culpa, que actúa como principio de clausura del sistema, es decir, aquel que se aplica a todos los casos que no hayan sido previstos de otra manera. Sin embargo, existen efectivamente casos para los que la ley prevé una solución distinta. Una de estas soluciones diferentes reviste tal impor- tancia que en buena cuenta constituye un principio rival y, en la practica, es posible que tenga el control del mayor número de los casos de aplicación de la responsabilidad extracontractual. Este principio diferente, de naturaleza y alcances tan notables, es el de la responsabilidad objetiva para los casos en que se trate de daños cometidos mediante el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa o mediante la intervención de un bien riesgoso o peli- groso 8W. 894. Vid supo, No. 67 y SS. Ya sea que nos encontremos frente a un caso de responsabilidad sub- jetiva u objetiva, la conclusión jurídica consiste en la obligación del respon- sable de pagar una suma de dinero por concepto de reparación del dafio. Por consiguiente el Código establece cuales son los elementos del dafio que pue- den ser materia de reparación para los efectos de apreciar el monto de la in- demnización (artículos 1984 y 1985). La responsabilidad extracontractual puede ser materia de seguro obli- gatorio (artfculo 1988). 644. La responsabilidad extracontractual. Normas generales. En términos globales puede decirse que la responsabilidad extracontractual del actual Código Civil interviene cuando resultan injustificadamente afectados la vida, la integridad física y psíquica, el honor y otros bienes morales, asi como los bienes físicos de las personas y, un poco cautelosamente, las ren- tas o beneficios futuros. Esta tutela se encuentra contenida en el principio de clausura antes re- señado y en los principios rivales que han sido introducidos en la Sección sobre Responsabilidad Extracontractual de1 Código de 1984 y que, en un afhn de concordar los cánones discordantes, deben ser tratados por los juris- tas como excepciones. Los d6s principios fundamentales han sido enunciados de manera m4s general en los artículos 1969 (responsabilidad subjetiva) y 1970 (responsabi- lidad objetiva). El artículo 1988 apunta, por su parte, al principio de distri- bución social de los riesgos al proponer a los futuros legisladores la posibi- lidad de introducir seguros obligatorios; y el artfculo 198 1 parece incorporar ese mismo principio utilizando en ese caso la vía del sistema de precios an- tes que la del seguro (la que, por otra parte, conduce al seguro voluntario a fin de "domesticar" el riesgo de empresa y convertirlo en un costo calcula- ble bajo la forma de prima). La referencia a los artículos especificas que contiene estos principios fundamentales del sistema no excluye, evidentemente, que podamos encon- trar a través de las normas sobre responsabilidades especificas que hay ade- mhs otros principios de responsabilidad que habitan el articulado del Códi- go, como ya se ha dicho en otro capítulo Ni excluye, como se ver4 a 895. Sobn la heterogeneidad de principios de responsnbiliditd extracontractual en el Código Civil perno de 1984. vide supm. No. 489. 44 1 continuación, que los principios básicos reaparezcan muchas veces en el Có- digo bajo la forma de enunciados respecto de situaciones concretas en otros artículos del mismo C6digo. Estas normas bAsicas de la responsabilidad están circunscritas por la determinación de las fronteras de la responsabilidad extracontractual que realizan causalmente los artículos 1971 a 1973, los que fijan el marco de aplicación de los principios antes mencionados. Por su parte, los artículos 1984 y 1985 establecen, siempre de manera general, las consecuencias de ser responsable; y los articulos 1978, 1983, 1986 y 1987 prescriben pautas, tambidn generales, para la aplicación de tales principios. 645. La responsabilidad extracontractual. Normas de aplicación semige- neral. Pero, al igual que en el caso de la responsabilidad contractual, el le- gislador ha querido ejemplificar la aplicación de esos principios generales a travds de normas que orienten a los afectados y a los dos jueces para encon- trar posibilidades de reparaci6n en ciertas situaciones concretas. Estas normas se encuentran dispersas a lo largo del Código y son de alcance variable: algunas tiene un carácter tan general que adquieren la categoría de principios intermedios, otras son absolutamente particulares y constituyen soluciones individualizadas en función de ciertas circunstan- cias. 646. La responsabilidad extracontractual. Normas de aplicación semige- neral: el abuso del derecho. En el Título Preliminar encontramos una apli- cación semigeneral importantísima de la responsabilidad extracontractual: el artículo 11 concede derecho a indemnización a quien hubiere sido afectado por un abuso de derecho. Esta norma abre la posibilidad para que una am- plia categoria de situaciones origine una responsabilidad que conlleva el pago de una indemnización. La teoría del abuso del derecho R9sb%0 es sino un correctivo a la teo- ría de los derechos subjetivos absolutos e incluso anteriores al Estado y al 895". Esta teoría se gesta jurispnidencialmente durante el S. XIX y es propiamente explicitada por la doctrina a comienzos del presente siglo. La primen expresidn directa de este prin- cipio fue propuesta por la Corte de Colmar (Francia) en una sentencia del 2 de Mnyo de 1886. Una persona levantó una chimenea dentro de su propiedad con el único objeto de quitarle toda la luz del día a una ventana del vecino. Afirmó la Corte que el derecho de propiedad, a pesar de ser absoluto, como todo derecho "tiene que tener como llmite la sa- Derecho: si se admiten tales derechos individuales hasta el infinito, es preci- so prever un mecanismo jurídico de control cuando el ejercicio de los rnis- mos resulte socialmente intolerable. Este carácter de respuesta hace que la noción de abuso de derecho no haya existido ahí donde no existia la noción de derecho subjetivo absoluto. En el Derecho Romano, por ejemplo, el abuso de derecho no existi6 como categorfa tteórica; independientemente de que, con la ayuda de otras concep- tualizaciones, los juristas romanos hayan evitado las prActicas indeseables que ahora llamamos con tal nombre. Y no existió, porque tampoco existió -propiamente (o modernamente) hablando- la noción de derecho subjeti- vo concebi-da como una potestad ilimitada y abstracta. Dice Michel VILLEY que "los romanos se interesaron tan poco en la idea del derecho subjetivo que no tienen un término genérico para expresarla" *%. El Dere- cho Romano no concebía el orden jurídico como una colección de poderes individuales, previos a todo, que debían ser simplemente compatibilizados con el menor sacrificio de cada uno; el Derecho era m& bien un orden de cosas (materiales e inmateriales) que debfan ser distribuidas entre las perso- nas de acuerdo a principios equitativos: hay una idea de reparto justo que preside el Derecho, dado que &te no es entendido como el guardián de las libertades individuales sino como una forma de realizar el ideal de justicia. Por ello, el problema del abuso del derecho no se presenta: un derecho abusivo, es decir, un derecho que no respeta el orden justo de las cosas, simplemente no es derecho. La dificultad surge con el individualismo moderno. Si los derechos in- dividuales se extienden hasta el infinito sin ninguna referencia a la justicia, si son solamente poderes subjetivos sin referencia a ciertos fines objetivos, entonces puede presentarse un problema teórico: una cierta forma de ejerci- cio de tales derechos puede resultar antisocial, pero, ¿cómo controlarla si no deja de ser derecho'? Esta paradoja lleva a inventar a fines del S. W X la no- ci6n aparentemente contradictoria de "abuso del derecho": es un acto "en principio llcito ...q ue ... es tratado como no lícito al atentar contra la armonía tisfacción de un interés serio y Iegftimo". Pem quien contribuyd dtcisivamcate a la accp- tación de Ir doctrina del abuso del derecho fue JOSSERAND en 1905 con su libro De l'ubus des droia. (Henri y León MAZEAUD y Andd TUNC: Op. cit. T. l . No. 557, p. 647) 896. Michel VILLEY: Guius ef le drvit subjecrif, en Lrcons d'Histoire de la Phitnsophie du Drnif. Dalloz. P d , 1962, p. 187. el dnfasis es del propio M. VILLEY. de la vida social" 897. En realidad, nada puede ser tratado como no lícito si no es verdaderamente ilícito; y este "abuso del derecho" parecería ser ilícito ab initio porque atenta contra la armonía social. Pero, al mismo tiempo, la doctrina moderna del derecho subjetivo sostiene que los derechos pueden ejercitarse con la más amplia libertad; de donde viene ese sentimiento de que incluso el "abuso del derecho" es "en principio" lícito. Esta concepción individualista del derecho subjetivo es la que ha lle- vado a extender de tal manera el sentido de la norma del inciso lo del artí- culo 1971 que luego ha sido necesario limitarla nuevamente con un adjetivo restrictivo: no hay responsabilidad en el ejercicio -ahora se dice, regular- de un derecho. Este procedimiento de adjetivaci6n de la norma mencionada se emparenta con la noci6n de abuso del derecho dentro de la mentalidad post-individualista. En realidad, la afirmaci6n clásica de que no hay responsabilidad en el ejercicio de un derecho no requerfa de adjetivación alguna porque estaba per se limitada al derecho mismo de dañar: si una persona tiene derecho de dañar, los d a o s que cometa no son indemnizables. Como se ha mencionado anteriormentesga, el ejemplo tradicional es el de aqubl que tiene derecho a perforar un pozo aunque de esa manera le quita el agua al pozo del vecino 899; O tambikn el de la legítima defensa, porque cuando se mata con derecho, como en el caso de matar a un ladrón si no se puede escapar de otra manera del peligro, no hay acci6n bajo la lege Aquilia "'O": la iniuria se produce cuando qui nullo iure occidit. Para los romanos, la regia era que, de acuerdo a la lege Aquilia, siempre que se causaba uno de los daños contemplados en ella, había lugar a indemnización: s610 estaba exonerado quien tenía un dere- cho a causarlo. La iniuria no es todavía un daiío con culpa sino simplemen- te un daAo "injusto", en el sentido de quien lo comete no tiene derecho a da- fiar al otro; en cambio, si la ley le otorga el derecho de dafiar, no hay iniuria. 897. Marcial RUBIO CORREA: Abuso del Derecho. en Para leer el Cddigo Civil. Vol 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat6lica del Perú. Lima. 1985, p. 22; vide eiiam ipsum auctorem: Título Preliminar. Bibl, " Pnro leer el Código Civil". Vol. Ilf. Pontificia Universidad Ca16lica del Perú. Lima 1986, p. 40. 898. Vid. supra. No. 93. 899. Digato, pb;rafo 12. Ley 24. título 11, Libro XXXIX. 900. M. ORTOLAN: Ex licacidn histbrica de las Insriruciones del Emperador Justiniano. Tmd. dc la 3ra. cd. /. por D. Francisco Wrez de Anaya T. II. Establecimiento Tipo@- co de D. Rnm6n Rodrlgucz & Rivera. Editor. Madnd. 1847. Todavia algunos autores de la Escuela Clásica de Derecho Natural, a pesar de que son quienes introducen definitivamente el individualismo subjetivista en el Derecho, participan de esa idea. HEINECIO, al explicar lo que entien- de por "el que usa de su derecho" retoma los ejemplos clfisicos antes men- cionados y les agrega el caso fortuito 90'. Dicho de otra manera, el causante de un dailo paga indemnizaci6n, según HEINECIO, salvo que se trate de un caso fortuito o que pudiera probar que tenía derecho a causar tal dado. En cambio, la lectura moderna (individualista) de ese principio lo en- tiende referido no ya al derecho de dañar sino al ejercicio de cualquier dere- cho: si una persona va conduciendo su automóvil, está ejerciendo un dere- cho y, consecuentemente, no se le puede atribuir responsabilidad por los da- fios que cause. Claro esta que como esta interpretacih es absurda porque entonces nadie estarfa obligado nunca a pagar indemnizacih, fue necesario agregar el adjetivo "regular": el derecho a que se refiere el principio es cualquier derecho y no solamente un derecho especifico de dañar, pero tiene que ser ejercido "regularmente" para quedar al margen de la responsabili- dad. Como puede apreciarse, de esta manera ha cambiado radicalmente el acento del principio y el sentido de la expresión "derecho" (subjetivo). Aho- ra por "derecho" se entiende todo y de manera ilimitada: los derechos subje- tivos se extienden hasta el infinito; por ello es que resulta indispensable co- locar ciertos parámetros a su ejercicio, tales como la noción de abuso del derecho y la noci6n de ejercicio regular. Sin necesidad de recumr a una referencia al ideal de justicia (que ac- tualmente presenta versiones muy diferentes y contradictorias), pensamos que es posible obviar las dificultades teóricas resefiadas si simplemente re- gresamos a una idea más objetiva de los derechos individuales, entendidndo- los como facultades enmarcadas dentro de los límites del interés social. En consecuencia, el ejercicio regular de un derecho cualquiera (como manejar un automóvil) no exonera de responsabilidad (porque se puede manejar de la manera más correcta y aún ser responsable objetivamente), sino sólo el derecho de dafiar, como lo sostenían los antiguos. Por otra parte, el "abuso del derecho" simplemente no es derecho porque consiste en una acción que excede a la facultad jurídica de quien lo realiza en tanto que perjudica el in- terés sociai. No es que sea lícito "en principio"; es siempre ilícito porque los 901. J. Gonl. HEINECCIO: Recitaciones del Derecho Civil, según el orden de la Insrituta. 2a. ed. T. 111. Librería de D. Vicente Salv4. Pnrls, 1847. Lib. IV. Tii. 111. Nos. MLXXX- MLXXXIV, pp. 182-183. 445 derechos individuales no son absolutos sino que están definidos y limitados dentro de un contexto social. Esto no significa que detrás del ejercicio de cada derecho individual esté presente el interés social, como una precondición de su legalidad. El in- ter& social no es. dentro del derecho moderno, un fundamento del derecho individual sino un marco o limite al mismo, ''porque el uso de los derechos subjetivos por el beneficiario supone siempre un grado de libre arbitrio y de interés particular que, sin ofender la regla general del uso social, muchas ve- ces no lo tendrá en cuenta porque simplemente el agente perseguia un inte- rés particular sin conflicto con el interks social, ni persecución de él" Esto tampoco significa, evidentemente, que en nombre del interés so- cial se pueda echar mano cada vez que se quiera de un derecho individual. El interés social no debe ser una palabra hueca que utilizan los gobernantes de turno para saltar la garrocha sobre todo el ordenamiento jurídico. No cabe duda de que el interés social está primaria y predominantemente de- marcado por las propias leyes; de manera que en todos los campos en que las leyes han establecido las exigencias de1 interés social y los mecanismos para satisfacerlas, no es posible recurrir a la noción generica para hacer lo que Ias leyes sobre la materia no permiten hacer (explicita o implicitamente) en forma específica. Por ejemplo, si la propiedad está garantizada y el inte- rks social tiene que imponerse a través de un procedimiento de expropia- ción, si existen normas que regulan las operaciones bancarias en funci6n del interés social, no es posible que, de la noche a la mailana, el Estado capture los Bancos y que pretenda fundamentar judicialmente estas acciones de fuerza invocando el interés social de difundir el Wto. La referencia al interés social (en forma pura) -o a través del eufe- mismo del abuso del derecho- tiene necesariamente un carácter extraordi- nario e intersticial: sólo puede aplicarse judicialmente como medida puntual que no afecte un derecho expresamente garantizado. El ejemplo clásico, que muestra muy bien sus características, es el de aquella sentencia francesa de 3 de julio de 1915: un propietario de terreno que, sin ninguna utilidad razo- nable para si mismo (la que, de haber existido. habría estado garantizada como parte del ius utendi), colocó unos anzuelos gigantescos en unas torres erigidas en las esquinas de su terreno, con el único propósito de impedir la 902. M k d RUBIO CORREA: Prescripcidn, caducidad y otros conceptos en el nuevo Mi- go Cid. Fundaci6n M. J . Bustamante de la Fuente. Lima 1987, p. 164. maniobra de los dirigibles de la Empresa, Clement-Bayard, que debían ate- mzar en un vecino campo. Sin embargo, tampoco puede pensarse que la necesidad de recumr a la noción, de abuso del derecho se debe a un defecto o laguna de la ley. Mar- cial RUBIO CORREA, cuidando al extremo de que el principio del interds social no sea utilizado en forma directa sino en circunstancias extraordina- rias, dice que "En estricto sentido ..., el abuso del derecho no es un ilícito so- metido a la responsabilidad extracontractual, sino una situación para la cual debená haberse previsto una limitación que no existe en la Iegisiación posi- tivawW. Compartimos la preocupacibn de RUBIO orientada a limitar la apli- cación del abuso del derecho a casos excepcionales; pero no compartimos su apreciación sobre la naturaleza del mismo. De un lado, hemos visto que el abuso del derecho es un ilícito pues de otra forma no tendrfa justificación: de ohD lado, la ley no puede prever todo y regular todo, por lo que pensar que idealmente ese acto debió haber sido materia de una norma legal, es una ilu- sión. El Derecho es una disciplina eminentemente realista y no puede presupo- ner lo que es imposible, como que la ley debe prever todo. Por el contrano, el Derecho reconoce que hay muchas cosas que no pueden ser legisladas y que eso no es un defecto, vacio u olvido del legislador; precisamente para cubrir esas hipotesis establece los mecanismos de responsabilidad extracontractual sancionatonos del abuso del derecho. RUBIO tiene razón cuando nos dice que el abuso de derecho puede ser invocado sólo cuando no hay una norma legal precisa que sea aplicable para corregir la situación antisocial; pero al emplear la expresión de que el legislador "debería haber previsto" algo para ese caso, le atribuye a ese legislador una capacidad ilusoria de prever y consecuen- temente le hace un cargo que en puri&d no le es censurable. Todo lo expuesto nos hace ver que el abuso del derecho resulta, en- tonces, al menos desde un cierto punto de vista, una de las grandes catego- rías de aplicación de la responsabilidad extracontractual: aquCl que comete dailos actuando de manera que excede los límites de la buena fe y en forma no compatible con la finalidad institucional y la función social en base a las cuales se le ha reconocido el derecho a actuar, incurre en responsabilidad extracontractual y se le puede obligar tanto a que paralice el acto dafiino como a que pague una indemnización por los daiios y perjuicios m. 903. Mmid RUBIO CORREA: Op. cit.. 168. El tnfasis es nuestro. 904. Ait. VI del Titulo Preliminar. Pmyccto de Código Civil. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. Lima, 1981. Este ilfcito no se configura necesariamente con la culpa, en el sentido de que requiera dolo o negligencia de parte de su autor: basta que el daíío se haya cometido en las condiciones descritas para que se origine la responsa- bilidad. La determinación exacta del principio de responsabilidad que opera en este caso es muy diffcil si nos atenemos exclusivamente a la distinción tradicional entre responsabilidad subjetiva y objetiva. De alguna manera pa- recería que estuvi6ramo.s ante un caso de responsabilidad objetiva; pero la necesaria presencia de una ilicitud (configurada por el acto antisocial que da origen al daño) introduce una sombra de culpa. En realidad, estamos ante esos casos para los cuales estos principios no han sido pensados. Es más bien una situación parecida (aunque no análoga) a la del producto defectuo- so, que da origen a una responsabilidad objetiva pero que exige la presencia de un defecto que de alguna manera parece evocar un dolo o una negligen- cia; aunque la prueba de ausencia de culpa del fabricante en la producción del defecto no lo exonera de responsabilidad, razón por la que los juristas discuten tambitn en ese caso sobre la naturaleza del principio operativo de responsabilidad. Pero, a diferencia del producto defectuoso que no ha sido tratado directamente por el C6digo y que exige íntegramente una construc- ci6n jurisprudencial, respecto del abuso del derecho tenemos abundante ma- terial legislativo que puede guiar su aplicación y obviar las disquisiciones bizantinas entre la subjetividad y la objetividad. Las exactas relaciones entre la responsabilidad extracontractual y el abuso del derecho merece un estudio mas detenido que no podemos llevar a cabo en estas páginas. Baste seiíaIar simplemente que, en un cierto sentido, la responsabili- dad extracontractual es un concepto mas amplio que el abuso del derecho, porque comprende no sólo tales casos de dafíos por abuso sino tambih los otros que son la materia clásica de su aplicación: dafíos por dolo y por ne- gligencia, dafíos cometidos en condiciones de alto riesgo, accidentes, etc. Empero, de otro lado, puede decirse que el abuso del derecho es más amplio que la responsabilidad extracontractual porque opera tambiBn en el campo contractual. En otras palabras, utilizando una idea de Marcial RUBIO CO- RREA, podríamos pensar que el abuso del derecho es una de esas perspecii- vas que establecen un corte horizontal a travCs de las diferentes instituciones del Derecho Civil. Quizá mas propiamente debemos considerar que el abuso del derecho es una figura de la responsabilidad civil (tanto contractual como extracon- tractual); y que a SU vez la responsabilidad civil no es un compartimiento aparte del Derecho Civil, como lo puede ser el matrimonio o el contrato o la propiedad, sino una institución que se filtra por todos los poros de las demás instituciones civiles: pertenece a esa categorfa de instituciones que estan más cercanas de los principios generales del Derecho. Pero si esta forma de clasificar fuera considerada como una evasión verbal del problema y se nos colocara dentro de la disyuntiva de ta responsabilidad contractual y de la extracontractual, nos inclinamos a pensar que el abuso del derecho está más cerca de la responsabilidad extracontractual que de la contractual, como lo intuye Marcial RUBIO CORREA: "En la sistemática de nuestra legislación, la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual y el abuso del derecho puede presentarse tanto en una como en otra. Sin embargo, den- tro del ámbito contractual existe toda una compleja red de normas y princi- pios que regulan la formalización y cumplimiento de los contratos, con refe- rencias genéricas a la buena fe y común intención de las partes (artículo 1362 del Código Civil} así como a otras consideraciones, todo lo cual deter- mina que el eventual abuso de los derechos contractualmente establecidos, pueda resolverse en virtud de dicha normatividad específica. El abuso, a la inversa, adquiere su mayor problemática cuando es enfrentado a la respon- sabilidad civil extracontractual ..." m. Para el autor de este trabajo, el abuso del derecho es un instrumento extracontractual de conlrol de un tipo de situaciones que puede presentarse tanto en casos en que existe u n contrato entre las partes como en los casos en que no existe tal contrato.; pero la existencia del mismo no altera su na- turaleza extracontractual. Como se señalará más adelante, no todo aquello que sucede dentro de la relación contractual o que se reclaman las partes que han suscrito un contrato entre ellas tiene verdaderamente naturaleza contractual %. Si aceptamos la tesis antes planteada de que el dafío por "abuso de derecho" no es propiamente el resultado de una forma (abusiva) de usar un derecho sino simplemente un dafio causado sin derecho alguno, entonces la indemnización correspondiente no tiene carácter contractual aun cuando el daño haya sido precedido por un contrato. Porque los contratos sólo pueden crear derechos; y si el abuso de derecho es verdaderamente una ausencia de derecho, su reparación no resulta del contrato de la apiica- cidn de un principio general de reparar que es puesto jurfdicamente en ac- 905. Marcial RUBIO CORREA: Op. cit., pp. 160-161 906. Cf. infrci. No. 67 1. ci6n mediante la responsabilidad extracontractual. En otras palabras, el dafío causado por el abuso de un derecho que nace de un contrato, no es sino un daiio causado al margen del contrato: el derecho nacido del contrato tiene sus limitaciones; y los actos que las desconocen y sobre pasan (abuso de de- recho) ya no tienen su fuente en tal contrato. 647. La responsabilidad extracontractual. Normas de aplicación semige- neral: la violación de los derechos de la personalidad. En materia de Dere- cho de Personas, el Código declara que existe responsabilidad por los daiíos a la vida, a la integridad física, al honor y a la intimidad de las personas y, en general, por cualquier violación a los derechos inherentes a la persona (artículo 17, en concordancia con los articulos 5 y 14 a 16); consecuente- mente. el artículo 1985, desarrollando los principios generales de la respon- sabilidad extracontractual, prevé una reparación para este tipo de daiíos. Como una aplicación especifica de estos principios intermedios, el artículo 1982 sanciona con el pago de los dafios y perjuicios a los ocasionados con motivo de una calumnia. Y, al Legislador sobre el derecho al nombre, el C6- digo ha querido tambitn destacar el nacimiento de responsabilidad extracontractual cuando se producen daRos por el hecho de denominar a una persona con un nombre distinto al propio (artfculo 26) o cuando un tercero usa el nombre que le corresponde a otro (artículo 28). Pero la acción de reparación en materia de dafios a la personalidad es bastante más amplia que estas aplicaciones específicas. El articulo 17, con- cordado con el artículo 1985, tiene un espectro mayor que todos los casos explicitados por el Código y funciona como una categoría semigeneral de aplicación de la responsabilidad civil que alberga mdltiples posibilidades, incluyendo muchas que no han sido expuestas directamente en ninguno de los articulos de ese cuerpo legal y que quizá ni siquiera han sido pensadas por el legislador. 648. La responsabilidad extracontractual. Normas de aplicación especíjica. Adem6s de las normas propiamente generales y de aquellas otras que están referidas a grandes áreas de dafios, el Código contempla una considerable cantidad de normas especificas, repartidas por sus distintos libros y titulos, que regulan daños particulares. Asf, en materia de Derecho de Familia, el legislador concede acción de dafios y perjuicios contra quien presenta una oposici6n al matrimonio que resulta ser infundada (articulo 257). Dentro de los Derechos Reales nos encontramos con una aplicación concreta del principio semigeneral contenido en el artículo íi del Titulo Pre- liminar al establecer la indemnizaci6n por daAos y perjuicios resultantes del abuso del deTecho de propiedad (artículo 294). A su vez el Cúdigo, contradi- ciendo lo establecido en otra parte del mismo (inciso 3" del articulo 1971)w7, otorga derecho a indemnización a quien sufriere daíios con motivo de actos para servicios provisionales o para conjurar un peligro en las propiedades vecinas (artículo 959) o en razón de la necesidad de pasar materiales o colo- car andamios en la propiedad para construir o reparar un predio vecino (artf- culo 960). Asimismo, el Código garantiza al propietario por los troubles de voisinage, responsabilizando al vecino incómodo que produce humos o rui- dos u otras molestias que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atención a las circunstancias (artículo 961). Esta garantía se extiende a ciertas obras en los predios vecinos que pudieran afectar la soli- dez o perjudicar las plantaciones de los otros propietarios (artfculos 962 y 963) o la salubridad del lugar (artículo 963). Algunos casos tambiCn particulares de la responsabilidad extracon- tractual los encontramos dentro de la misma Seccibn que contiene los prin- cipios generales sobre esta materia: los daRos causados por animales (artícu- lo 1979), los derivados de la caída de un edificio (articulo 1980), los produ- cidos por una persona que se encuentra al servicio de la otra (artículo 198 1 ) y los que resulten de actos de sujetos qui sua mente non sunt. Estos dafios resultantes de la actividad de quien se halla en estado de pkrdida de cons- ciencia o del incapaz son tratados como una aplicación del principio general de la culpa artículos 1974 a 1977); sin embargo, la responsabilidad del inca- paz mismo, que nace del solo hecho de que la victima no ha podido obtener reparación del representante legal, constituye un caso verdaderamente espe- cial que como ya se ha dicho 'OR, rompe la coherencia del sistema (artfculo 1977). Adicionalmente, existen otras circunstancias miscekinicas en las que el Código explicita la existencia de una responsabilidad extracontractual: la aceptación del pago indebido, por un tercero de mala fe que no tiene rela- ción contractual con quien efectúa el pago (artículos 1269 y 1270); el enriquecimiento sin causa (artículos 1954 y 1955), etc. 907. Vid. supru, No. 108. 908. Vid. supru. Nos. 241-245. CAPITULO 111 DIVIDE UT REGNES Sección 1: Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual 649. La noción de responsabilidad civil. En el desarrollo de esta última Parte, nos hemos venido refiriendo a la responsabilidad extracontractual en el seno de una noción mas amplia denominada "la responsabilidad civil". Esto supone que la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad contractual constituyen una sola "especie jurídica", una sola región juridica. Sin embargo, este supuesto no es axiomdtico y debe ser verificado: ¿esta- mos verdaderamente ante una unidad conceptual o se trata en realidad de un agregado de elementos heterogdneos, vinculados por razones meramente históricas o de otro orden? Es importante recordar que, si ya hemos afirmado que la responsabili- dad ext.racontractua1 (cuando menos en su forma desarrollada) es una insti- tución moderna 909, la noción de responsabilidad civil lo es más todavía. En el Derecho Romano no existe nada parecido a una categona teórica que en- cierre y describa todo ese amplio territorio que ahora denominamos "res- ponsabilidad civil". Es verdad que tampoco existe una demarcación teórica entre la responsabilidad extiacontractual y la responsabilidad contractual; los romanos no parece que consideraron necesario distinguir sustantiva- mente entre ambas. La diferenciación fue establecida por los juristas roma- nos más bien por razones procesales, no de fondo: la lex Aquilia sólo otor- gaba acción contra los daños que resultaban de hechos positivos; en conse- cuencia, dado que en materia contractual la mayor parte de veces los daños resultan de una omisión antes que de un hecho y no pudiendo en tal caso 909. Supra, Nos 3-7. otorgar la actionem legis Aquiliae, se concedla al acreedor una acción dife- rente nacida del contrato mismo. De esta manera, se impuso una cierta sepa- ración entre la acción por &Ros y perjuicios contractual y la acción por da- Ííos y perjuicios extracontractual 9'0. En muchos casos, la fecha de la invención del término para nombrar un objeto o una categorfa nos puede proporcionar un indicio de la fecha del descubrimiento del objeto o de la categoría misma: la palabra "aeroplano" se inventó cuando se concibieron los aeroplanos. Toda creación de un nom- bre apunta hacia algo que se reconoce como nuevo y que, como será utiliza- do por los hombres (ya se trate de un objeto físico o mental), requiere ser "nombrado" con el objeto de faoilitar su manipulaci6n en el campo de la co- municación y del pensamiento. A veces también, la creación del nombre precede y hasta da lugar a la creación del objeto nombrado por el hecho de enfatizw o ilumiaar un campo de la realidad que, al recibir el haz de luz semántica, resulta individualizado. Pero, en uno y otro caso, existe una rela- tiva carrelacibn tomporal entre la individualización de1 nombre y la individualización del concepto nombrado. Ahora bien, la palabra "responsabilidad civil" no entró sino reciente- mente en nuestro vocabulario jurfdico. Como dice Michel VILLEY, "la pa- labra 'responsabilidad', que tanto éxito tiene en la doctrina jurídica contem- poránea, falta en Roma", sin perjuicio de que en el Derecho Romano pue- dan encontrarse sus raíces 911. Originalmente, la palabra latina respondere proviene & spondere que significa prometer, comprometerse a algo (de ahí tambien "esponsales"); una vez prometido, en un segundo intercambio de palabras, el sponsor es obligado a "re-spondere" por la deuda, es decir, a prestar una caución o garantizar lo prometido 9L2. Como se puede ver, la res- ponsabilidad aparece etimológicarnente en el seno & la relación contractual. El ius commune no utilizó la palabra "responsabilidad (mucho menos "responsabilidad civil") aun cuando contribuyó a hacede perder su cardcter 910. Henri y Ledn MAZEAUD y Andr6 TUNC: TraitC ThCorique et Pratique de la Responsabilit¿ Civik délictueIle et contractuelle. 6a. ed. T&. l., Nos. 29-31, pp. 40-42, Vide etiam Jorge PEIRANO FACIO: Respo~abilidod Extraconfractual. 3rn. ed. Edito- rial Temis. Bogotá. 1981, pp. 97 y SS. 91 1. Michel VILLEY: Esquuse hhbtorique sur le mot responsable, en Archives de Philosophie du Drnit. T . 22. Sirey, Parls, 1977, p. 46. 912. Michel VULEY: Loc. cit. penal a la actio ex lege Aquilia, le otorgó un rango privilegiado entre las de- más acciones ex delicto e incluso ensanchó su campo de aplicación hasta comprender algo de lo que ahora llamaríamos "daño moral" y que era in- aceptable para el Derecho Romano fumemente enraizado en el principio de que el daño debia ser corpore corpori darum. La Escuela de Derecho Nacional marcará u n paso muy adelante en la construcción de la idea de responsabilidad extracontractud. GROTIUS ad- mite el maleficium como fuente autónoma de una obligación a reparar que centra en la idea de culpa. Pero no hay una idea de responsabilidad civil en general.. GROTIUS ni siquiera toma conciencia (o quizá no quiere dar cuenta, para mantener la fidelidad tradicional al Derecho Romano) de que está sentando las bases de una nueva institución jurídica, desconocida hasta entonces (al menos en su formulación teórica); por el contrario, afirma que ya en la compilación justiniana el damnum aquilianum es un concepto gent- rico. Pero para llegar a esa vinculación entre las nuevas ideas individualistas y el Derecho Romano, plantea la responsabilidad extracontractual (que toda- vía no lleva este nombre) como opuesta al daño contractual. En cambio, otros miembros de la Escuela, como HEINECIO y TOMASIUS manifiestan explícitamente que estan hablando de una acción nueva que no se conocia en el Derecho Romano aunque puedan encontrarse ahí algunas de sus bases. TOMASIUS llega a afirmar que la acción que él propugna (para los casos que ahora llamarlarnos de "responsabilidad) es tan diferente de la actionis iegis Aquiliae como lo puede ser un ave de un cuadrúpedo 913. Los MAZEAUD señalan que DOMAT (1625-1696) -a quien, por otra parte, le atribuyen la paternidad de la teoría de la responsabilidad extracontractual, independiente totalmente de los conceptos romanistas y de- rivada de las exigencias racionales del orden natural 914- no utiliza nunca la palabra "responsabilidad" y que POTHIER (1699-1772) lo hace rara vez. HENRIOT piensa que es una palabra que popularizó Jacques NECKER, Mi- nistro de Finanzas de Luis XVI, de acuerdo al testimonio del Abate FERAUD en su Dictionnaire Critique publicado en 1789, en el que se hace la siguiente mención: "RESPONSABILIDAD es una palabra del sefíor Necker. 'La confianza en este papel nace de la responsabilidad del Gobier- 9 13. Jorge PEIRANO FACIO: Responsabilidad Extracontractual. 3a. ed. Editorial Themis. Bogotá, 1981. No. 68. pp. 122-123, etpassim. 9 14. Vide etiam Jorge PEIRANO FACIO: Op. d. No. 69, p. 125. no'. Esta palabra puede ser út i l en ciertas ocasiones. Se lee tambiCn en el Joum. de Gen. La respomabilidad de Ios Directores (de la Compafifa)" 9's. The Oxford English Dictionary indica que el primer uso del sustantivo responsability data de 1787 y le atribuye la paternidad al norteamericano Alexander HAMILTON. Para los MAZEAUD, "sin duda, [en francés] la ex- presión fue tomada prestada de Inglaterra por los filósofos del S. XVIII"; y hace notar que no se la encuentra frecuentemente bajo la pluma de los re- dactores del Code Napoledn: si bien estos la usan en el capítulo de los deli- tos y cuasi-delitos, prefieren la expresión de "garantía" cuando hablan de contrato 916. Esta diferenciación de los terminos utilizados para designar lo que ahora llamamos responsabilidad extracontractual y responsabilidad contrac- tual -responsabilidad y garantías- supone que estas dos instituciones son percibidas todavfa en el S. XVIH como diferentes, dentro de la tradición ro- mano-medieval. En realidad, habrá que esperar hasta fines del S. XIX para que surja la idea de una "responsabilidad civil" que englobe tanto a la res- ponsabilidad extracontractual como a la contractual. 650. Propuestas de unificación. Es quizd A. F. LEFEBVRE el primero que plantea la unidad de la responsabilidad civil. En 1884, el jurista belga G. SAINCTELETTE publica un libro sobre el tema, al que denomina significativamente De la responsabilidad y de la garantía, en el que se resume brillantemente el estado de la cuestión, colo- cando Cnfasis en la diferencia entre las dos responsabilidades, contractual y extracontractual. Notemos que reunir en un libro exclusivamente a las dos responsabilidades (aun cuando sea para distinguirlas) es un reconocimiento de que pudiera pensarse que tiene una naturaleza común: y discutir el tema implica aceptar que el problema está planteado. Por tanto, la posibilidad de considerar unificadamente la responsabilidad civil estaba ya en el ambiente doctrinal de la epoca. Dos años más tarde, LEFEBVRE hace un comentario al libro de SAINCTELETTE en la Revue Critique (1886) y sostiene que las razones para distinguir entre la responsabiiidad extracontractual y la respon- sabilidad contractual (garantía) no son suficientemente sólidas: 1 responsabi- 915. J q u e s HENRIOT: Noic sur la date ei lc sem de l'apparition du mor 'responsabiiité' en Archives de Philosophie du Droir, t . 22. Sirey. París, 1977, p. 60. 916. Henri y LR6n MAZEAUD y André TUNC: Op. cir., 6a. ed. T. 1.. No. 2, pp. 1-2. lidad civil es una sola porque, ya se trate de una o de otta, la obligación de reparar nace siempre de la ley y no - c o m o se pensaba en el caso de la res- ponsabilidad contractual- de una convención entre las partes ''*''. La tesis de la unificación de la responsabilidad sostiene que la afirma- ción de que la responsabilidad contractual nace de un contrato previo mien- tras que la responsabilidad extracontractual nace de un hecho al que la ley le atribuye consecuencias indcmnizatorias, es equivocada. Pensar en que la primera se funda en un contrato mientras que la segunda no, es adoptar una perspectiva errónea, El contrato crea convencionalmente una obligación, no cabe duda: la de cumplir la prestaci6n convenida. Pero 1a responsabilidad llamada con- tractual -que no es otra cosa que la obligación de reparar cuando no se cutnpliá la obligación convencional- no se funda en la convención o con- trato sino en la ley. Al igual que en el caso de la responsabilidad extracon- iractual, la responsabilidad contractual nace cuando se produce el daño: la obligación de reparar no es fa materia del contrato, ya que ésta es iínicamen- te la prestación pactada. Es sólo cuando fracasa la convención, cuando el pacto no se cumple o se cumple insuficientemente y cuando tal incumpli- miento provoca daiios, que la ley hace nacer la obligaci6n del causante de los daños (debido a su incumplimiento o a su mora) de pagar una indemni- zación (no pactada) a la parte damnificada. De esta manera, la responsabilidad contractual no es una mera conse- cuencia de la teoría del contrato (cuyo objeto son las prestaciones recíprocas a las que se comprometen las partes) sino que se constituye como teoría in- dependiente -la teoría de Ia responsabilidad civil- que tiene su origen en la ley. Esta teoría se combina a veces con la teoría del contrato (responsabi- lidad contiactual) y otras con el acto ilfcito (responsabilidad extracontrac- tual). De todo ello se concluye -como lo hacen los MAZEAUD- que la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual no tiene fuentes distintasgi7. Por las mismas razones, no puede decirse tampoco que 916b'* Jorge PEIRANO FACIO: Op. cit. Nos. 32-37, pp. 57-64. 917. H a n y Lc6n MAZEAUD y André TUNC: Op. cit., T. 1, No 100. pp. 104-107. la responsabilidad extracontractual es fuente de obligaciones, mientras que la responsabilidad contractual es efecto de ellas 9'8. La responsabilidad civil -ya sea contractual o extracontractual- nace de la misma forma en ambos casos y tiene el mismo fundamento. Desde la perspectiva subjetivista de los MAZEAUD, ambas responsabilidades tiene los mismos elementos en común: el perjuicio, la culpa y el nexo de causalidad entre la culpa y el perjuicio 9'9. PLANIOL y RTPERT, a su vez sostiene que la diferencia entre la res- ponsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual no es de natu- raleza sino de organización técnica 651. Las posiciones extrernistas. Hay algunos para quienes la comproba- ción de la naturaleza común del fundamento de las dos responsabilidades (contractual y extracontractual) es tan importante que sostienen la inexis- tencia de la responsabilidad contractual: siempre estarnos simplemente ante la responsabilidad extracontractual, aun en los casos en que se trata de daños derivados del incumplimiento de un contrato. LEFEBVRE afirma que referirse a una responsabilidad "contractual" es una manera viciosa de hablar. Y GRANDMOULIN concluye que la res- ponsabilidad contractual no puede ir más lejos que el cumplimiento de la obligación inicial que fue materia del contrato o prestación convenida, pero "la obligación inicial, nacida ex contractu o exlege, se extinge por la pérdi- da o por la imposibilidad de su objeto. La obligación de reparar que nace a consecuencia de ello no es la deuda primitiva del contrato sino una obliga- ción que toma su fuente en los articulas 1382 y siguientes (del C6digo Civil francés. es decir, en la responsabilidad extracontractual)" 92L. En consecuencia, la posición unificadora extremista nos Heva al plan- teamiento de que toda la responsabilidad es extraconrractual: no hay, propia- mente hablando, una responsabilidad contractual. 918. Han y Ltón MAZEAUD y Andtt TUNC: Op. cit., T. 1, No. 100, p. 107. 9 19. Henri y Lc6n MAZEAUD y Andd TUNC: Op. cit.. T. l. No. 100, p. 108. 920. Marcel PLANIOL y George RIPERT: TrairC Pratique de Droir Civil Francais. T. VI. Obligarions. Premiere Partic. Avec le concours de Paul ESMEIN. Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, París, 1930. Nos. 489-490, pp. 674-679. 921. Cit. p. Henri y León MAZEAUD y AndrC TUNC: Op. cit., T. 1, No. 101. p. 107. 652. La tesis de los hermanos MAZEAUD. Aun cuando - c o m o hemos vis- to-- los hermanos MAZEAUD defienden la unidad esencial de la responsa- bilidad civil, piensan que asumir una posición unificadora sobre la base de hacer desaparecer la responsabilidad contractual dentro de la extracon- tractual, es llevar las cosas demasiado lejos: las consideraciones teóricas han sido exaltadas hasta perder de vista la realidad de las cosas. Es cierto que ni la responsabilidad contractual ni la responsabilidad extracontractual nacen de contrato alguno: en verdad, nacen de un hecho al que la ley adhiere una obligación. Pero no se puede olvidar que la primera está íntimamente vinculada a un contrato Q22. Y, por otro lado, existen dife- rencias incontestables en materia de prueba (estos autores se están refiriendo al Derecho francbs, donde s61o existe inversi6n de la carga de la prueba de la culpa en el caso de la responsabilidad contractual), asf como en cuanto a los efectos de la responsabilidad 922. No es que se trate de diferencias tales que obliguen a concebir las dos responsabilidades como entidades jurfdica- mente independientes: hay una unidad esencial entre ellas. Pero tal unidad no llega hasta identificarlas recíprocamente. Por consiguiente, resumen los MAZEAUD: "No hay diferencia funda- mental entre los dos órdenes de responsabilidad. Existen solamente diferen- cias accesorias" Pero hay diferencias. 653. La unifícación: obstáculo episremológico. En nuestra opinión, todo re- sulta confuso cuando adoptamos una posici6n unificadora sin mayor discri- minación: la idea obsesiva de justificar la unificación ciega nuestra visión ju- rídica de las cosas y no nos permite comprender el funcionamiento efectivo y la atmósfera en la que se dan ambas responsabilidades. Así como el esfuer- zo de totaiización te6rica puede ser altamente productivo, existe el riesgo tarn- bien de limitarse - c o n la más sana intención de generalizar- a extender un "concepto-sLbana" &bajo del cual se ocultan muchos y variados adulterios. A pesar de que después de circunnavegar el problema llegaremos pro- bablemente tambiCn a plantear la posibilidad de una unificación, lo haremos 922. Henri y León MAZEAUD y Andr6 TUNC: Op. cit., T. 1, No. 101. p. 107. 923. Henci y León MAZEAUD y Andd TUNC Op. cit., T. 1, No. 102, pp. 108-9. 924. Henri y León MAZEAUD y André TUNC: Op. cit., T. 1, No. 97, p. 103. por distintos fundamentos a los aducidos usualmente en este sentido y res- petando las variaciones y diferencias dentro del todo. Desde nuestra posi- ción que rechaza la culpa como principio omnipresente de responsabilidad, no podemos aceptar la tesis de los MAZEAUD en el sentido de que tanto la responsabilidad contractud como la extracontractual tiene la misma natura- leza porque ambas están igualmente conformadas por los mismos elemen- tos, entre los que destaca -casi primordialmente- la culpa. A nuestro jui- cio, una unificaci6n basada en la común presencia de la culpa constituye un obsttículo epistemológico para apreciar la diversidad de situaciones y de propósitos sociales que encierra la responsabilidad civil. Es interesante advertir que, en el fondo, la posición de los MAZEAUD es más unificadora que la que ellos mismos declaran. Ello se debe a que no han planteado claramente la distinción entre la responsabilidad civil tal como existe y la responsabilidad civil tal como podría o debería existir. La mayor parte de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la res- ponsabilidad extracontractual que ellos encuentran, se refieren a la primera de estas perspectivas: al describir el Derecho francks tal como es hoy, los MAZEAUD encuentran diferencias insoslayables entre ambas responsabili- dades. Pero aclaran que la mayor parte de esas diferencias son históricas (luego, no esenciales) y que difícilmente se les podría encontrar una justifi- cación raciona1 925. De lo que se deduce que es posible un cambio de las circunstancias históricas (modificación del C6digo Civil francés) que elimine la existencia legal de las diferencias: a partir de entonces tendrlamos una sola normatividad sobre responsabilidad fundada en la unidad de esta insti- tución. h s MAZEAUD confiesan una cierta perplejidad por el hecho de que las mínimas diferencias teóricas entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual tengan una significación práctica tan gran- de, esa tenue diferencia teórica no debería producir esas distinciones tan ta- jantes en la práctica 926. En realidad, los MAZEAUD no han dado el peso teórico suficiente a una comprobación de realidad que, si bien es advertida por ellos, no es suficientemente merituada, sin embargo, esa comprobación puede ser la causa de que en la práctica una y otra responsabilidad operen de manera distinta. 925. Henri y Le6n MAZEAUD y AndreTUNC: Op. cit., No. 102, p. 109. 926. Loc. cit. El elcrncnto dc rciiiidad que los MAZEAUD intuyen pero no utilizan en su construcción te6rica es quc la responsabilidad contractual y la respon- sabilidad extracontractual tienen dos atn16sferas diferentes. Retornando una metáfora que antes nemos usado dentro dc otro contexto, podríamos decir que la casa de la responsabilidad contractual se encuentra einhrgjada por el fantasma de la voluntad de las partes que circula por todos sus corredores y duerme en cada una de sus tiabitaciones: la responsabilidad contractual es la prolongación (nueva, sin duda, no oi-iginada en el contrato sino eti la iey) de un compromiso previo entre las partes; lo que supone una cierta intencio- nalidad y un cierto sentido del deber. En cambio, la casa de la responsahili- dad extracontractual es15 embrujada por las ideas de acto ilfcito y accidente: la ilegalidad encuentra en ella su sanción, pero el azar se pasea tanibi6n por la jurisprudencia en esta materia, como alma en pena que no encuentra ubi- cación ni descanso en las normas de la responsahiiidad extracoritraciual. Estas presencias fantasniales -pero no menos reales ni cxigentes- alteran radicalmente las formas de aplicación de principios aparentemente similares en la responsabilidad conlractual y extracontractual, y crean condi- ciones diferentes para el funcionamiento de una y otra. 654. Dos regiones, dos climas. En la responsabilidad contractual, las dos partes involucradas en el dn5o --el causante y la victinia-han tenido un trato previo Esto significa que se han v:nculado voluntariamente y que han buscado en común ciertos prop6sitos: su reunión no es casual o accidentai; y esta reunión se ha producido en torno a obtener un cierto resultado (las respectivas prestaciones recíprocas). Por consiguiente, tenemos una situa- ción en la que el elemento de intencionalidad o de voluntad predomina. Pero, además, esta voluntad se encuentra de alguna manera documen- tada, es decir, presenta un antecedente textual. Por "documento" no quere- mos significar aquf necesariamente la existencia de un texto escrito: basta que exista un "texto" (es decir, el contenido de un acuerdo), cualquiera que sea la forma -verbal o escrita- corno se encuentre expresado (el problema de probanza - q u e puede ser muy grave si no hay documento escrito- no altera el carácter textual del acuerdo). En cambio, en la responsabilidad extracontractual no existe delimita- ción previa de causante y víctima: uno y otro pueden ser cualquiera, sin que los una necesariamente ninguna relación anterior al daño. Tampoco hay nin- guna iniencionalidad subyacente a ia relación entre ambos ni, consiguien- temente, hay un "texto" o acuerdo que pueda servir de pauta para establecer la raz6n por la que ahora están en contacto. En el campo de la responsabili- dad extracontractual es la voluntad exclusivamente unilateral de una de las partes (acto ilícito) o el azar combinado con una suerte de intencionalidad social (accidente) que conforman la situación dañina. No hay documento de ninguna clase (oral o escrito) en la misma medida de que no hay texto que constituya una pauta de intencionalidad común. Esto nos lleva a que la posición del juez frente a uno y otro caso sea fundamentalmente diferente. Cuando existe un documento, sabemos cual es la falta: toda infracción a la obligación documental. Pero cuando no existe un documento previo, el juez tiene primero que establecer si una determina- da situación dañina da lugar o no a una reparación. Dentro de la teoría de la culpa, buscará si existe una falta o negligencia de la parte causante; lo que, obviamente, no se encuentra predeterminado y será materia de un análisis algo más complejo que la comprobación textual. Dentro de las teorias obje- tivas, la situación es aún más complicada. ¿Cuál es la conducta dañina que, independientemente de si tuvo culpa o no, obliga a una reparación? ¿Y quienes tienen un título para reclamar contra tal conducta? El daño tiene que ser definido en cuanto a sus efectos dañinos, en cuanto a las circunstancias en que se produce y en cuanto la persona del dañado. Existe un subentendido jurídico o una suerte de consensus gentiunz respecto de cuales daños son reparables. Pero sus límites son muy impreci- sos, y el juez tendrá que asumir su propia interpretación de tal constnsus. No cabe duda de que quien lesiona físicamente a otro, tiene que inde~nizar al lesionado. Pero, además del directamente damnificado, ¿hay terceros con derecho a cobrar una indemnización, verbi gratia, el deudo de la víctima? Parecería que sí, en la medida de que no se le considere propiamente un ter- cero sino tambiCn un damnificado -aun cuando no haya sufrido un daño fí- s i c o - por el hecho de que ha sido perjudicado en su situación económica con la muerte de ese padre o de ese hijo que le ayudaba en su sustento. ¿Y acaso puede reclamar tambidn una indemnización el laboratorio farmacduti- co que perdió un científico de primer orden en un accidente automovil~stico y que tambiCn resulta damnificado en su situación económica por la muerte de su valioso colaborador? Y el club de football. ¿puede exigir una repara- ción por la muerte de su jugador "estrella" en un accidente de aviación, pre- cisamente cuando se dirigia al o regresaba del lugar donde debía jugar un partido en representación de su club? Estoscasos admiten interpretaciones diversas y no es fácil predecir su resultado con seguridad, porque mucho depende de las convicciones del juez: sabemos que la responsabilidad extracontractual nació originariamente para tutelar los derechos individuales que pudieran ser vulnerados por dafios en el cuerpo o en el patrimonio físico de las personas (lo que excluiría los casos antes mencionados); pero tambitn sabemos que la responsabilidad extracontractual se encuentra en franco proceso de expansi611 y que algunos jueces -como los italianos- ya han concedido indemnización cuando la victima no era una persona afectada ni en su integridad corporal ni en sus propiedades sino en u n derecho inmaterial (como el derecho de la sociedad a beneficiarse con los servicios de un profesional muy competente en base a un contrato legalmente establecido o el derecho de un club de football a lo- grar un éxito deportivo y económico gracias al hecho de contar con un de- terminado jugador "estrella"), cuya afectación por u n tercero perjudicaba no s61o a la victima fisica sino también al titular de tal derecho inmaterial en sus posibilidades de ganancias futuras. En consecuencia, el juez que tiene a su cargo un caso de responsabili- dad extracontractual se encuentra frente a una mucho mayor indefinición que el juez que tiene que resolver un caso de responsabilidad contractual: para establecer el daÍío resarcible, no le basta comparar el texto con los he- chos, lo pactado con lo ejecutado, el documento con la vida; tiene que hur- gar dentro de su consciencia jurídica y decidir si el daño recien estrenado, no sujeto a libreto alguno, es susceptible de reparación. Pero, además, el juez que conoce un caso de responsabilidad extracontractual tiene que deter- minar si existe una verdadera ilicitud del causante o si, a pesar de la inexistencia de la falta, éste debe responder (aunque no tenga la culpa) en funci6n de otras consideraciones sociales. El aspecto de voluntariedad frus- trada -que es característico de la responsabilidad contractual- resulta aje- no (o, cuando menos, muy mediatizado) en el caso de la responsabilidad extracontractual. Esto crea una atmósfera muy diferente en torno al juez con respecto a cada una de estas formas de responsabilidad y da lugar a reacciones y refle- jos distintos de éste. Mientras que el juez que tiene en sus manos un caso de responsabilidad contractual tiende a ser muy severo y a sancionar grave- mente todo daño porque éste es resultado de un incumplimiento de la pala- bra dada, el juez que conoce un litigio de responsabilidad extracontractual -particularmente cuando se trata de accidentes- no está pensando en exi- gir el cumplimiento a una parte individual de aquello a lo que libremente se comprometió; tiene, más bien, que concebir la forma como la víctima puede ser resarcida dentro de un contexto en donde no hay un "incumplido" sino la fatal materialización de un riesgo social. Por ello, el juez de un caso con- tractual trata siempre de encontrar al culpable de una falta, mientras que el juez de un caso extracontractual trata de encontrar una forma de reparacidn para la víctima independientemente de que pudieran existir culpables o no. Todo esto nos conduce a separar la responsabilidad contractual de la extracontractual, si se quiere seguir de cerca y entender el verdadero proce- so psicológico y lógico de juzgamiento. La identificación global de los dos tipos de responsabilidad oscurece estas diferencias en el entorno conceptual y en el ktat d'esprit del juez y no permite aprehender la naturaleza profunda e intima de cada una de estas situaciones. Sección 11: Problemas de límites 655. Las poblaciones de frontera. Sin embargo, la distinción enue la res- ponsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual no es fácil. Existen una serie de situaciones que viven en las fronteras de ambas regiones y que no tienen todavía un pasaporte definido. Como todas las po- blaciones fronterizas, son rechazadas y atraidas por ambas regiones según las circunstancias. 656. Los daños que ocurren en el contexto de una relación laboral. Consi- deremos los accidentes de trabajo antes de la implantación de la seguridad social y aún ahora en los casos de culpa inexcusable y, eventualmente de reclamación por daAo moral (lo que es discutible) o en los casos de obreros extranjeros con remuneraciones superiores a la máxima que perciben los obreros peruanos, lo que los excluye del seguro de accidentes de trabajo (art.10 del Decreto Supremo 002-72-TR de 24 de febrero de 1972): la res- ponsabilidad de1 empleador, ¿es contractual o extracontractual? Es posible decir que se trata de una situación incursa en el campo contractual porque existe un contrato entre las partes, pero que, no habiendo sido expresamente estipulada la responsabilidad, el empleador no responde por los daños que resulten del trabajo ya que las partes contratantes no qui- sieron crear tal responsabilidad. Esta interpretación pnm6 en el siglo pasado en algunos palses con fuerte desarrollo capitalista, a fin de evitar el hecho de cargar a los empresarios con responsabilidades que hubieran podido fre- nar su dinamismo económico. Y se argumentó que el salario cubría tambikn toda compensación por eveniualcs perjuicios porque, de acuerdo a la auto- nomía de la voluntad, cada contratante se compromete libremente a cumplir su prestación a su propio riesgo, para recibir una contraprestación que ha ju~gado equivalente ' j 7 . TambiCn es posible sostener que el daño st: pyoduce efectivamente dentro de un marco contractual, pcro que el empleador cs responsub!e por- que, sí bien no se ha producido como resultado del incumplimientc? de una obligación expresamente prevista en el acuerdo entre las partes, es sin em- bargo "inherente al contrato de trabajo que el empleador brinde al empleado condiciones razonables de seguridad en el ejercicio de su labores. Pero igualmente podría decirse que, dado que no existe estipulación alguna en el contrato mismo sobre el particular, estamos ante un caso de responsabilidad extracontractual pura y simple, siendo indiferente el hecho de que pudiera haber un contrato de trabajo entre las partes: la relación debe ser analizada simplemente en términos de una persona -empleador o no-- que incurre en negligencia inexcusable y causa un daiío a un tercero. Todavía podernos plantear una variante a la situación descrita, con la ayuda de la jurisprudencia. El señor Luis García Salán, quien prestaba servi- cios en la ciudad de Ica para la firma J. Panizo y Compañía S.A., tuvo un accidente manejando una camioneta de la empresa en la que transportaba a servidores de ella, aparentemente por encargo de su principal. Pero el acci- dente ocurrió en horas y en día ajeno a1 trabajo. La Corte Suprema, en Eje- cutoria de 19 de junio de 1970 928, opinó que los casos no comprometidos en la Ley 1378 de Accidentes de Trabajo están sometidos a la responsabili- dad extracontractual, con prescindencia de la vinculaci6n laboral (es decir, siendo irrelevante la existencia de una relación contractual). Por este moti- vo, declaró extinguida la acción de reparación que le hubiera correspondido a Garcia Salán en razón de que habia transcurrido más de dos años del daño y. consecuentemente, se había cumplido el plazo de prescripción de la res- 927. V ~ d e l inteligente comentario a la Ejecutoria de la corte Suprema de Massachusetts recaida en 1842 en el caso Fawe l l v. The Boston and Worcester Rail Road Corp.. que hace Henry J . STEJNER en The Reshaping of American Lnw: Legul Expressions of Chunge in Social Srrucrure and Theory. hliminary draft. Oa, 1974, pp. 7-9. 928. Revista de Jurisprudencia Pemcina, Julio de 1970. no. 3 18. pp. 866-867 ponsabilidad extracontractual. El Vocal LLOSA RICKETS, en voto singu- lar, expresa su opinión en el sentido de que, si bien los casos no comprendi- dos en la Ley de Accidentes de Trabajo estin sometidos a la legislación ci- vil, deben ser tratados como responsabilidad contractual; por consiguiente, las víctimas se benefician con la prescripci6n de quince años que correspon- día a la acción personal en el Código Civil de 1936. 657. Los daños ocurridos en e1 ejercicio de la profesión médica. Esta es otra &ea donde el corte entre lo contractual y lo extracontractual no es clarow. En algunos casos la dificultad es de orden ideológico: dado que las re- laciones proksionales en el campo de la medicina inciden muchas veces en valores considerados como extra commercio, hay una cierta tendencia a configurar la responsabilidad como extracontractual. Veamos u n caso de esta naturaleza. En 1968, la sefiorita Denise Oddoux demandó al médico Dr. Fernando Cabieses Molina por presuntos dafios que éste le habla causado con motivo de una operación en la columna vertebral que la dejó paralítica. La Ejecutoria Suprema de 10 de junio de 1976 declaró sin lugar la nulidad de la sentencia de vista que a su vez confirmaba la apelada, en la que se de- claraba infundada la demanda en razón de que los perjuicios sufridos por la demandante eran consecuencia del avance de un cáncer generalizado y no de una intervención quirúrgica defectuosa. En este juicio, el primer abogado de la demandante, Dr. Genaro FLOREZ, fundament6 la acción con citas de los artfculos del Código tanto sobre responsabilidad extracontractual como sobre responsabilidad contractual, testimonian de esta forma su propia difi- cultad para situar jurídicamente la responsabilidad de la que estaba tratando; dificuItad que se deriva de la naturaleza compleja de la relaci6n entre el me- dico y su paciente. El Dr. Juan Luis AVENDAÑO, abogado del demandado, le observó que la responsabilidad del mtSdico es de naturaleza contractual, porque resulta de un contrato de servicios, ya sea Cste verbal o escrito. El Juez de la causa, Dr. Fausto VIALE SALAZAR, acogi6 en su sentencia la tesis extracontractual por razones de carácter m& bien moral. Dice: "es oportuno hacer presente que el caso sub-materia tiene que ser situado dentro de la esfera de la responsabilidad extracontractual puesto que está referido a daños causados en la vida y salud de una persona, entidades no patrimonia- 929. Cf. Oscní MEDELIUS RODRIGUEZ: La Responsabilidad Civil derivada del ejercicio de la Profesih Mhdica. Tesis. Poniificia Universidad Cntólica del Perú. Lima, 1978. Vide etiam Alberto J. BUERES: Responsabilidad Civil de los n1Crlico.c. Editorial Abaco. Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 1979, pp. 40-46, etparsim. les y por lo tanto no sujetas a la mera voluntad contractual". Más tarde, ya en la Corte Superior, la demandante cambia de abogado. Y su nuevo defen- sor, Dr. Raúl FLOREZ HUBY. en la expresión de agravios ante el Tribunal, concuerda con el abogado del demandado en que la responsabilidad del me- dico es contractual. Afirma: "La responsabilidad es evidentemente contrac- tual, como indica e1 demandado, y no extracontractual como se sefíala en la sentencia, por cuanto no emana de un acto ilfcito". Lamentablemente, la Corte Superior confirmó la sentencia de primera instancia con una resolu- ción de tres líneas, sin ningún fundamento ni análisis del problema debati- do; y, aun cuando se indica que actuó como ponente el Vocal Walter ORTIZ ACHA, dado que las ponencias tienen carácter "interno" y muchas veces ni siquiera son escritas, no podemos conocer el razonamiento de la Sala. Finalmente, la Corte Suprema declaró no haber nulidad en tal resolu- ción de la Corte Superior. No nos ha sido posible conocer el tenor de la Eje- cutoria, pero tememos que adolezca igualmente de parquedad. Otras veces, la dificultad se presenta con relación a la apreciación de la existencia de contrato. Un ejemplo tipico es el que se refiere a la atención en casos de emergencia: el médico acude a ayudar a un herido que se en- cuentra inconsciente y que, por tanto, no puede solicitarle formalmente su intervención. No hay un acuerdo de voluntades previo. Si la atención es ne- gligente y esto causa danos al paciente, ¿hay responsabilidad contractual o extracontractual? Parecería que estamos ante un caso propiamente extracon- tractual. Pero, si el paciente se salva gracias a una delicada intervención qui- rúrgica, ¿el médico no podría reclamar un honorario? Este es el campo de lo que antes se llamaba el "cuasi-contrato", es decir, como lo define el C6digo Civil peruano de 1852, el campo de "los hechos licitos por los cuales que- dan los hombres sujetos a una obligación, en virtud de un consentimiento presumido por equidad" (art. 2 1 1 1); lo que nos coloca de alguna manera en el camino de la responsabilidad contractual a través del consentimiento pre- sunto. Por otra parte, las prestaciones mCdicas se ejecutan muchas veces con el concurso de varios profesionales o paraprofesionales; y en un alto número de casos no existe una relación contractual directa entre esos otros profesio- nales o ese personal auxiliar y el paciente: la relación existe sólo entre el paciente y su mCdico o entre el paciente y la clínica. Los dafíos derivados de negligencia en sus funciones de esas otras personas, ¿pueden ser recla- mados por el paciente directamente a ellas? ¿y esta vez se trata de una res- ponsabilidad contractual o extracontractual? La enfermera de la clfnica se equivoca y coloca a un paciente la in- yección que correspondía a otro paciente, ¿puede ser directamente dernanda- da por la victima? 0, existiendo una relación contractual s610 con la clínica, ¿la victima tiene que demandar por responsabilidad contractual a la institu- c i h ? Y, si aceptamos que puede tambiCn demandar a la enfermera, jse tra- taría de una responsabilidad contractual o extracontractual de ésta? Es ver- dad que no existe contrato entre la enfermera y el paciente; pero a su vez ella no está haciendo otra cosa que cumplir con una prestación contractual frente a 61 por encargo de la clinica: la naturaleza del servicio mismo es contractual, aunque no medie contrato entre quien lo presta directamente y la vktima. A6n más clara es la confusión -para decirlo paradójicamente-cuan- do el mtdico tratante (con quien existe una relación contractual) recurre a otro profesional o a medios quirúrgicos cuando su paciente se encuentra en estado de inconsciencia. Si el cirujano durante la operación ordena que se le haga una transfusión al paciente, una serie de personas entran en relación con tste: el laboratorio que suministar el sangre, la enfermera especializada que realiza la transfusión, etc. El paciente adquiere obligaciones frente a ellos: tendrd que pagar la sangre que se !e puso y los servicios adicionales que se le prestaron. Sin embargo, estando inconsciente, no hubo propiamen- te el acuerdo de voluntades que figura el contrato. Estamos nuevamente ante un caso de "cuasi-contrato", que genera obligaciones en la víctima. Pero, ¿genera tambitn derechos? Si la sangre estaba contaminada con SIDA, ¿puede el paciente reclamar contractualmente contra el laboratorio, de la misma manera como el laboratorio puede exigirle legalmente el pago del valor de la sangre? Dentro del marco del actual C6digo Civil que ya no ha- bla de cuasi-contratos, diríamos que no existe un contrato entre el paciente y el laboratorio sino que tste último puede reclamarle el valor de la sangre mediante la acci6n de enriquecimiento indebido; y que, a su vez, el paciente puede reclamarle los daños derivados de tal sangre, mediante una acción de responsabilidad extracontraciual. Sin embargo, no cabe duda que no estamos ante uno de esos casos jurídicos perfectamente nítidos en los que todo pare- ce evidente. En el fondo, sentimos que hay algo que no encaja totalmente, porque estamos tratando una relación que tiene toda la apariencia de contra- to como si no fuera contrato y para ello hemos tenido que desarticularla en acciones aparentemente inconexas (enriquecimiento indebido y responsabili- dad extracontractual) que, aunque cumplen relativamente su finalidad, nos dan la impresión de que existe una vinculación entre ellas que no ha sido explicada. Para evitar eso, podnamos sostener que el paciente que se pone en manos de un médico lo faculta para celebrar contratos en su nombre orientados a las necesidades urgentes de su salud. De esta manera, regresa- mos a la responsabilidad contractual; el laboratorio puede exigir el pago de la sangre en virtud del contrato celebrado por el mCdico tratante a nombre del paciente; y Cste puedc reclamar daños y perjuicios porque la sangre no correspondió al tipo o a las condiciones pactadas por el médico tratante siempre a nombre del paciente.. Sin embargo, esto nos hace ingresar a un mundo delirante, en el que nada presenta su forma normal y donde los senti- dos usuales de las palabras son forzados al extremo: el médico se pone el sombrero de,representante que le queda un poco grande y resulta que, mien- tras está operando, es además una suerte de agente o empresario de su pa- ciente; los contratantes no se conocen y ni siquiera pensaron nunca en con- tratar entre sí; las prestaciones $610 son entendidas como recíprocas despues que el paciente recupera el conocimiento y cuando ya una parte ejecutó las suyas; etc. Es precisamente la artificialidad de toda esta construcción - q u e supone surrealistamente consentimientos que no se han producido y que in- venta mandatos con los que nadie siquiera soñ6- la que ha llevado a los codificadores modernos a suprimir la noción de cuasi-contrato 9". Y, a pesar de todo ello, hay una situación delante nuestro perfectamente real, que exige ser adecuadamente tratada por el Derecho, pero que hasta el momento no encuentra una solución satisfactoria. 658. Los daiios causados por productos defectuosos. Otra área que suscita problemas de frontera es la de los daños causados por productos defectuo- sos. Si compro un chocolate y resulta ser veneno, puedo entender el dafio como responsabilidad extracontractual (obligación genera1 d e no dafiar: nemineti laedere) o como responsabilidad contractual (el vendedor no me ha dado lo que he contratado sino otra cosa, o la misma cosa contratada pero con vicio oculto). La diferencia es muy importante porque si entendemos que se trata de responsabilidad contractual, entonces la víctima no puede de- mandar al fabricante como tal sino sólo a aquel que le vendió el producto, ya sea e1 fabricante o no. Y a su vez Cste, si no es el fabricante sino uno de los muchos intermediarios del comercio moderno, demostrará normalmente 930. Cnnfer Carlos CARDENAS QUIROS: Exposicirín de Motivos y Comentnrios de la Ges- f idn de Negocios, en Código Civil. Vol. V I , Comisión Encargoda del Estudio y Revisión del Código Civil. Compiladora Defia Revoredo de Debakey. Liriin. 1985, pp. 747-749. 47 1 ausencia de culpa, porque el producto viene empaquetado y no tiene manera de conocer el defecto. En esta forma, la responsabilidad por producto defec- tuoso prácticamente desaparece 931. Obviamente, considerar la responsabili- dad por producto defectuoso s610 desde el Angulo contractual no es satisfac- torio porque, no solamente la hace inoperante, sino que ademas parece no corresponder a la naturaleza de las cosas. No cabe duda de que la relación comercial se extiende entre estos dos personajes como extremos de una mis- ma vinculación: el fabricante fabrica pensando en los futuros consumidores, es a ellos a quienes quiere llegar en última instancia, es a ellos que dirige su publicidad; los intermediarios no son sino los puntos que unen al productor y al consumidor. Sin embargo, tkcnicamente, no existe en la mayoría de los casos relación contractual alguna entre el fabricante y el consumidor del producto. Dentro de la teoría tradicional, lo razonable sería considerar que existe responsabilidad contractual del vendedor, sea éste fabricante o no, y además responsabilidad extracontractual del fabricante, cuando este no es vendedor. Pero esto nos lleva precisamente a esas situaciones ambiguas que venimos describiendo: por un solo y mismo daño, pueden instaurarse dos acciones fundamentalmente distintas, con plazos de prescripción diferentes, con re- glas de responsabilidad disimiles, etc. Dos personas, asisten el mismo dia a una función de cine, se sientan en asientos vecinos, comen el mismo tipo de chocolate mientras miran pelIcula, y se envenenan. Sin embargo, una s610 tiene dos años para reclamar al fabricante una indemnización por ello, debido a que compr6 el chocolate en la pequeña tienda del propio cinema. La otra en cambio, tiene diez años para reclamar al mismo fabricante la in- demnización, porque compró el chocolate a la carretilla de la empresa pro- ductora que se encontraba en la puerta del cinema. ¿Tiene sentido esta dife- rencia? El problema se torna aún más absurdo cuando, como sucede general- mente en el mundo moderno, el producto no es el resultado de la actividad de un solo fabricante sino de varios: cada uno ha suministrado alguno de los insumos o partes y el defecto puede haber sido introducido por uno o por varios de ellos. Dentro de este contexto, el deslinde entre las responsabilida- des contractuales y extracontractuales involucradas adquiere finezas medie- vales. 931. Cf. supra. Parte Tercera, Tit. 11, Cap. 11; en particular, el No. 537. 659. Los daños que ocurren con ocasión del transporte. La actividad de transporte se realiza generalmente dentro del marco de un contrato entre el porteador (ahora llamado con un neologismo "el transportista") y el carga- dor que entrega un cargamento para que sea trasladado; el objeto del trans- porte puede ser tambikn la propia persona del cargador. Suponiendo que no se haya estipulado nada en forma expresa en el contrato, si el cargamento se destruye o se daña en el camino o si la persona transportada sufre lesiones por un accidente en carretera de la empresa de ómnibus que se encargaba del transporte, jestamos ante un caso de responsabilidad contractual o extracontractual? En puridad, la obligaciún del porteador es a transportar y su responsa- bilidad contractual se limita a ello; en consecuencia, los daAos sufridos por el objeto o la persona transportada (suponiendo que pese a todo han llegado a destino) son de naturaleza extracontractual. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina francesa, por razones que veremos a continuaciún 932, ha desa- rrollado la teoría de la existencia de una obligación implfcita de seguridad en todo contrato que convierte la responsabilidad por ese tipo de daños en contractual aunque no hubiere sido expresamente pactada. La discusión se ha hecho cldsica en el campo del transporte benkvolo o gratuito: la persona transportada gratuitamente por otra, que sufre un daílo con ocasión de tal transporte, ¿puede reclamar contractual o extracontrac- tualmente la correspondiente indemnización al transportista? Para algunos, existe un "contrato de beneficencia" entre transportista y transportado, por el cual uno procura un beneficio gratuito a otro, la gratui- dad no es obstáculo para que exista contrato. Para otros, imaginar un contra- to en estas circunstancias es tan artificial como pensar que existe una rela- ción contractual gratuita entre el dueño de casa y sus invitados a una comi- da: si uno de éstos se intoxica, ipodri acaso reclamar por la vía contractual? 660. Otros casos. La enumeraciún de posibles casos de duda entre la res- ponsabilidad contractual y la extracontractual puede ser casi infinita. Basta con mirar en derredor para advertir la gran cantidad de situacio- nes en las que, existiendo un contrato, los dailos que se produzcan no son resultantes propiamente de un incumplimiento de tste pero revisten en todo caso un cierto halo contractual. Pensemos, por ejemplo, en la persona que asiste a un espectáculo deportivo, habiendo pagado a los organizadores su derecho de ingreso al lugar, y resulta herido a causa de la actividad que ahí se realiza. Esta es la situación, por ejemplo, del juicio seguido por Alfredo Rivera contra el Club de Automóviles Sport y Hans Berk, que antes hemos comentado 9'3. Otra situación ambigua es la de aqutl que asiste a una pisci- na pública, pagando su derecho a bafiarse, y resulta herido ai desplomarse el trampolín. También se ha presentado una situaci6n curiosa desde el punto de vista respecto del hotelero que custodia valores de los huéspedes, al que algunas legislaciones le han atribuido directamente una responsabilidad extracontractual a fin de poder darle un carácter objetivo. Y una dtuaci6n similar es la del empresario de una playa de estacionamiento y, en general, de las personas a quienes se les entrega contractualmente bienes a guardar. Nos hemos referido anteriormente a los daños causados en el ejercicio de la profesión médica, debido a su aspecto más patente; pero cualquiera de las profesiones puede suscitar igualmente situaciones ambiguas. Todo esto nos lleva a concluir con Boris STARCK que "Lamentable- mente, de hecho, la frontera que separa estos dos tipos de responsabilidades no es siempre muy neta y lo que para unos sería responsabilidad contractual es, a los ojos de otros, responsabilidad delictuai [extracontractuall" 9". 661. La equidad como obsráculo epistemldgico. Las razones para que la ju- risprudencia y la doctrina hayan considerado estos casos borderline como pertenecientes a una u otra región, no han obedecido necesariamente a una especulación conceptual de la situacidn jurídica involucrada. MAS bien, estos casos dudosos han sido bamboleados entre una y otra responsabilidad por motivos prácticos orientados a salvar la equidad de la solución, aun cuando resulte afectado el esquema te6rico; la raz6n pragmática se ha impuesto so- bre la razón especulativa. Es asf como encontramos que algunas de estas situaciones han emigra- do de la responsabilidad contractual hacia la responsabilidad extracontrac- tual; otras, en cambio, han hecho el viaje en sentido inverso: nacieron den- 933. Vid. supra. no. 132. 934. Boris STARCK: Droit Civil Obliga~ions. 1. Responsubilit6 dkliciuelle. 20. ed. Revisada por i i e ~ ROLAND y hurent BOYER. Librairies Techniques. Píuís. 1985. No. 12, p. 9. tro de la responsabilidad extracontractual pero fueron trasladadas a la res- ponsabilidad contractual. Entre las primeras, un caso notable es el que hemos citado en varias oportunidades, que se refiere a los productos defectuosos. Las primeras sen- tencias fundan la responsabilidad del fabricante exclusivamente en una obli- gación de garantia implícita en el contrato de venta. Sin embargo, tan pron- to como las Cortes tropiezan con las limitaciones propias de la regla res inter alios acta aliis praeiudicare non potest - o su equivalente en Dere- cho anglosajón, denominada rule of privity- deciden obviar la limitación del alcance de la responsabilidad a sólo l a s partes de un contrato mediante el expediente de considerar que, más allá de la responsabilidad contractual, existe una responsabilidad extracontractual que puede ser invocada por el tercero que no tuvo vinculación jurfdica alguna con el fabricante e incluso por el propio contratante. El otro sentido de los movimientos migratorios entre las responsabili- dades se inició con los daños resultantes del transporte. Inicialmente, todo daño corporal era considerado extracontractual, aun cuando se produjera dentro de la ejecución de un contrato 9". Sin embargo, dentro del Derecho francés de principios de siglo, la víctima extracontractual tenía que probar la culpa de su causante, es decir, en los accidentes de transporte, la culpa del transportista; cosa que resultaba poco menos que imposible en muchos ca- sos 9M. Todavfa la jurisprudencia no habfa desarrollado la doctrina de la in- versión de la carga de la prueba en la responsabilidad extracontractual. En cambio, cuando se trataba de reclamar una responsabilidad contractual, al perjudicado le bastaba probar el incumplimiento de la obligación estipulada, mientras que la otra parte contratante presuntamente responsable tenía que demostrar su ausencia de culpa si quería evitar el pago de la indemnización. En consecuencia, la inversión de la carga de la prueba operaba en la respon- sabilidad contractual, pero no en la extracontractual. Dentro de este contexto, la Corte de Casación francesa en 191 1 937, con la idea de facilitar la indemnización a las víctimas de accidentes de trans- '935. Esta fue la tesis del juez peruano Dr. Fausto VfALE en el caso antes resefiado: confer supra, No. 657. 936. Bons STARCK: Droir Civil 0bli~arinrr.t. l . Responsabilirk déiictuelle. 20. ed. Revisada por Henri ROLAND y Laurent BOYER. Libniries Techniques. París. 1985. No. 37, p. 23. 937. Civ. 21. noviembre 191 1. porte, transformó esta situación mediante el subterfugio de considerar que en todo contrato existe una obligación de seguridad "impllcita", que exige que no sólo el transporte se cumpla (obligación pactada) sino que se cumpla de manera segura, es decir, que el transportado no sufra daaos durante el transporte: los contratantes no han incorporado tal obligación "presunta" en el contrato, pero debe suponerse que estuvo presente en la mente de ellos al celebrar el contrato. Puede apreciarse el paso tan grande que dio la Corte de Casación fuera del terreno de la teoría contractual, con el único objeto de remediar una situación injusta para este tipo de víctimas: la coherencia teó- rica fue sacrificada en aras de la equidad. Pero ei hecho era muy grave por- que el contrato obliga en cuanto las partes consciente y manifiestamente han querido obligarse; y no se puede andar por ahi suponiendo cosas en las mentes de los contratantes para cargarles obligaciones a una u otra parte que no estaban contenidas en el acuerdo entre ellas. Las partes pueden haber te- nido razones no explicitadas para no crear tal o cual obligación: nadie se las puede imponer desde fuera (salvo los casos de limitación de la autonomía de la voluntad por razones de interCs social). MESSINEO da cuenta de esta evolución de las últimas décadas: "La jurisprudencia ha extendido considerablemente el ámbito de la responsabili- dad contractual, no vacilando en 'forzar' el circulo del contrato para hacer que penetre en 61 una obligación de seguridad que los contratantes no ha- bían pensado, sin duda, incluir en el mismo'*38. Y explica que "lo ha hecho para liberar a la víctima de la carga de la prueba'*39, Es importante advertir la gravedad de ello pues se corre el riesgo de distorsionar la voluntad de las partes y su común intención. Puede que este sea el único camino, en ciertas circunstancias, para salvar la equidad; pero esa urgencia de equidad no debe obnubilarnos desde el punto de vista teórico: adoptemos tal soluci6n por ra- zones practicas, pero siendo conscientes de que no es satisfactoria desde el punto de vista de la teoría del contrato. JOSSERAND se refiere a esta contractualización del accidente como una "especie de inflación obligacional que consiste en poner en el cuadro contractual más de lo que en 61 había hasta entonces, en surtir a la conven- ci6n de compromisos sobreentendidos bastante numerosos y estrechos, para 938. Fmcesco MESSINEO Manual de Derecho Civil y Comercial. T. V1. Ediciones Jurfdi- cas Eump-América. Bosch y Cfn, Editons. Buenos Ais, 1979. no. 402. pp. 43-44. 939. Ibidem, p. 44. 476 determinar la eventual responsabilidad de las partes" 9'Ph". Esto dice, no pue- de menos que "suscitar graves objeciones": se pretende asegurar la repara- ción de un daño injusto, "Pero no se obtiene este resultado sino a expensas de un artificio y de una ficción, haciendo deducirse de un contrato obliga- ciones que las partes, una de ellas al menos, j amh suscribieron y que se han podido calificar justamente de obligaciones prerorianns" y3Y". 662. Vías acuniiilativas o vías paralelas. Esta indefinición de ciertas situa- ciones lleva a reconocer que, de hecho, muchas veces la víctima puede am- pararse validamente ya sea en la responsabilidad contractual, ya sea en la responsabilidad extracontractual. Evidentemente, esto no significa que es posible acumular las dos rcs- ponsabilidades: nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo daño. Pero la alternativa queda abierta y el demandante puede acogerse al régimen que le es más favorable. Hemos visto como los Tribunales han for- zado los goznes de las puertas del contrato para dar cabida a una responsa- bilidad de seguridad no pactada por las partes. A su vez, hemos dicho que los Tribunales han derivado situaciones que estaban tradicionalmente regi- das por la responsabilidad contractual hacia la responsabilidad extracon- tractual, con el objeto de ampliar las posibilidades de que las victimas sean reparadas. Como sefialan PLANIOL y RIPERT, los jueces franceses han permitido muchas veces la vía extracontractual a pesar dc que existfa un contrato entre las partes, cuando ese contrato no facilitaba la cobranza de daños y perjuicios 940. Sin embargo, tal comprobación de PLANIOL y de RIPERT significa tambikn que la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracon- tractual no son dos vias antagónicas sino que muchas veces pueden presen- tarse de manera paralela. Si bien no es posible reclamar un mismo daño por ambas vías (acumulación) ello no es obstáculo para que la responsabilidad extracontractual coexista con la responsabilidad contractual dentro de una 939m6 Louis JOSSERAND: Derecho Civil. T . VII. Vol. 1. Teoría General de lar; Obliguciones. Ediciones Jurídicas Europa-America. Bosch y Cía., Editores. Buenos Aires. 1950. No. 490, p. 372. 939"'. Ibidem. No. 49 1 , p. 376. 940. Marcel PLANlOL y Georges RIPERT: Truiik Prutique de Droir Civd Francais. T. V I . Obligu/ians. Primem Parte. Con la colabornci6n de Pnul ESMEIN. Libmirie Generale de Droit et de Jurisprudence. París. 1930. No. 493, p. 684. situación global (paralelismo): rigen dafios distintos, pero que pueden pre- sentarse como parte de una sola situaci6n juridica, por ejemplo, una relación contractual. De esta manera, aunque exista un contrato entre las partes, Cstas pueden reclamarse tambitn daños extracontractuales nacidos aparentemente dentro del seno de la ejecución de las prestaciones recíprocas: a pesar de mediar un contrato de transporte, podemos pensar que sólo la obligación de transportar es propiamente contractual; en cambio, descartando la llamada obligaci6n contractual implfcita de seguridad, podemos pensar que ese transporte está sujeto, como todo en la vida, a la responsabilidad general por los daños que una persona cause a otra. La jurisprudencia italiana ha reconocido expresamente este posible pa- ralelismo de las dos responsabilidades en una Ejecutoria de la Corte de Ca- sacibn de 10 de octubre de 1965, en la que seiíala: "Esta Corte ha aceptado constantemente el concurso de la accidn por responsabilidad contractual con aquella derivada de la responsabilidad extracontractual, cuando el hecho ilícito viola no s6lo los derechos derivados del contrato, sino también los derechos que pertenecen al perjudicado independientemente del referido contrato. Y tsta es la raz6n por la que la eliminación de una acción por la otra no se encuentre justificada cuando el hecho ilícito, único en su génesis, constituye la violación de un derecho doble: aquel derecho amparado por el contrato y el que corresponde al deber general de no inferir daFío a otro" 941. Y los mismos.hermanos MAZEAUD, tan partidarios de incorporar estas si- tuaciones a la responsabilidad contractual (lo que parece razonable en Fran- cia por los motivos de equidad antes descritos que afectan el onereni probandi), reconocen tambitn que es posible en ciertas circunstancias que la responsabilidad contractual y la extracontractual se presenten juntas: "Supóngase un contrato que no haya creado la obligación cuya violación causa un daño. ¿Por que'no la ha creado? Es posible que las partes hayan juzgado inútil comprometerse a cumplir esa obligación porque estimaban que, desde el momento que la ley la imponía, eso era suficiente; entonces la obligaci6n de la obligación llevará consigo la responsabilidad delictual (extracontractual)" 942. 941. Cit. p. Oscar MEDELIUS RODRIGUEZ: iu responsabilidud Civil derivada del ejercicio de la Profesihi Médica. Tesis. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1978, p. 205. 942. Henri. León y Jean MAZEAUD: LAcciunes de Derecho Civil. Parte segunda. Vol 11. la responsabilidad civil. tc)s cirusicontratos. Ediciones Jurídicas Europa-America. Buenos Aires, 1978. No. 403. p. 45. Desde nuestro punto de vista, es preciso llevar tan lejos estas tenden- cias jurisprudenciales y doctrinarias hasta considerar que la responsabilidad contractual técnicamente no va más allá del daño causado por el incumpli- miento de las obligaciones estipuladas. En cambio, la responsabilidad extracontractual, actuando intersticialmente, ahí donde se presenta una ren- dija de daño reparable que no es resultado directamente de una promesa, cu- bre todos los demás casos, incluyendo el caso de que eI hecho dañino haya representado además una violación de contrato. Esto evita recurrir a esas obligaciones contractuales supuestas o implicitas como la de seguridad, que distorsionan la teorla contractual y que son necesarias si la responsabilidad extracontractual (como sucede en el Períi) también se beneficia con la inver- sión de la carga de la prueba. Notemos que estas dos responsabilidades coexistentes pueden estar so- metidas a principios de responsabilidad diferentes: la responsabilidad con- tractual estará sometida a la culpa, mientras que la responsabilidad extracontractual derivada del mimo hecho puede estar regida por el princi- pio objetivo si ha sido causado mediando un bien o actividad riesgosos o por el criterio de la difusión del riesgo y sujeta a seguro obligatorio. Esta posibilidad de criterios diferentes de responsabilidad ya había sido intuida por los MAZEAUD cuando atribuían a la "obligación de seguridad o garan- tía" un carácter de responsabilidad objetiva estricta, inexcusable ni siquiera por una fractura causal debida al caso fortuito:"La obligación de garantía se distingue netamente de las otras. Es la obligación que tiene una persona de indemnizar a otra, según reglas legales o convencionales, por un da50 que, desde su punto de vista, tiene un origen fortuito; es entonces brevemente, la obligación de reparar un daño ocurrido por caso fortuito" 94'. Y refirikndose en particular al caso de los daños por productos defectuosos, los hermanos MAZEAUD y AndrC TUNC hacen notar que este carácter absolutamente objetivo de la obligación de garantía puede ser un canal de difusiún del riesgo: "en fin, la garantía puede servir a una política de 'dilución' del ries- go. Porque los recursos del garante contra su propio vendedor remontarán sin duda hasta el vendedor profesional o hasta el fabricante, para quienes la garantía entrará en sus gastos generales, mientras que la falta de garantfa ha- bria podido golpear duramente al adquiriente en cuyas manos se ha revelado 913. Henri y León MAZEAUD y André TUNC: Tririré Théorique e? Prutiqrre de lo Re.rponsabilrté Cirile délictuelle et contractitelle. 6u. ed. T . l . NO. 103-8, p. 123. el vicio [de la cosa o producto)" 9M. Inependientemente del hecho de que es- tos autores todavía encaran el problema del producto defectuoso con el ineficiente recurso a la responsabilidad contractual, es interesante advertir las posibilidades que ofrece su análisis desde el momento en que es posible introducir la responsabilidad objetiva o la dilución del riesgo dentro de una situación concebida en términos predominantemente contractuales y, por consiguiente, sujetos al rkgimen de la culpa. En otras palabras, coexistiendo la responsabilidad contractual y la extracontractual como resultado de un mismo hecho (con efectos diversos), es posible aplicar criterios de responsa- bilidades distintos. Coloquemos estas ideas en el banco de prueba. El caso típico es el del accidente de trdnsito donde resulta herido el pasajero transportado: hay un incumpiimiento del transportista de su obligación contractual de transportar a ese pasajero de un determinado lugar a otro; pero además hay responsabi- lidad extracontractual del tmnsportista por los daños sufridos por el pasajero en el accidente. La responsabilidad contractual está sujeta a la probanza de la culpa (con carga invertida): el transportista puede liberarse de la respon- sabilidad de no haber transportado al pasajero al lugar convenido demos- trando que no tuvo culpa alguna en el accidente que interrumpi6 el viaje. Pero, en cambio, aun cuando no haya tenido culpa, ese transportista respon- dera extracontractualmente, con carácter objetivo, por los daños sufridos por el transportista en el accidente, de la misma forma que podría responder un tercer automovilista ajeno al contrato, si los daños le hubieran ocurrido por el hecho de ser atropellado cuando se dirigía a tomar el ómnibus. En otras palabras, la raz6n de la indemnización no es la existencia de un contrato in- cumplido, haya tal contrato o no entre las partes, sino la presencia de un daño que debe ser reparado. 663. El reconocimiento de una nueva nación. Esta incomodidad para situar ciertos hechos dentro de la responsabilidad contractual o dentro de la res- ponsabilidad extracontractual nos está mostrando fundamentalmente que el campo de la responsabilidad civil no está suficientemente bien sistematizado por la doctrina. Los esfuerzos por acomodar las cosas dentro de esas dos catcgotias y las necesidades prácticas de sortear dificultades de la prueba que pueden de- 944. Henn y León MAZEAUD y Andh TUNC: Op. cir., No. 103-8, p. 126. rivarse para las victimas dentro de una u otra de ellas, ha dado origen a so- luciones artificiosas (pero prácticas y necesarias en su momento): estipula- ciones que no han sido estipuladas por nadie, voluntades presuntas que nun- ca fueron realmente queridas, etc. En realidad, los principios que gobiernan los subsistemas parecen no ajustarse bien a las necesidades reales de su es- fera de acci6n: ciertos hechos se muestran rebeldes y, en la medida en que tratamos de domarlos teóricamente, caemos sea en la injusticia o en la falta de coherencia doctrinal. Todo ello parece indicarnos que quizá no estamos propiamente ante poblaciones de frontera sino ante una nación distinta dentro de la responsa- bilidad civil, que habita entre la contractual y la extracontractual, y que re- quiere que sea oficialmente reconocida: la nación de los accidentes. Sin em- bargo, aun cuando escuchamos frecuentemente el lenguaje de este tipo dife- rente de ciudadanos en las resoluciones judiciales, parecería que su acepta- ción formal por los juristas, como nación independiente en el seno de la res- ponsabilidad civil, todavfa no es de hoy sino mls bien de maííana. Por eso, hemos dejado la discusión de esta nueva categoria para el Título siguiente que pretende trazar las grandes lineas de la responsabilidad de1 futuro. TITULO 11 LA RESPONSABILIDAD CIVIL, MAÑANA CAPITULO 1 HACIA UNA TEORIA JUIUDICA DEL ACCIDENTE 664. Necesidad de una fragntentación adicional del campo de estudio. Pa- recería que, para comprender adecuadamente la forma como opera la res- ponsabilidad civil en las varias situaciones que se presenta, no basta la dis- tinciún entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracon- tractual: se requiere fragmentar aún más el campo de estudio a fin de dife- renciar una nueva naciún dentro de esa confederación denominada responsa- bilidad civil; o cuando menos una provincia que no era usualmente mostra- da como tal por los mapas clásicos: el temtorio de los accidentes. 665. El catálogo de daños. La responsabilidad civil atiende fundamental- mente al concepto de daño: la obligaci6n de indemnizar que surge como consecuencia de la existencia de una responsabilidad civil, pretende siempre remediar un daño. Sin embargo, cuando analizamos los dafios que son materia de la res- ponsabilidad civil encontramos que no todos son del mismo tipo, no s610 en cuanto a sus efectos sino también en lo que se refiere a las circunstancias en que los daños son producidos. De un lado, existe el daño que la sociedad considera como parte nor- mal y aceptable de la vida social. al punto que lo autoriza o cuando menos lo excluye de la posibilidad de un resarcimiento (no siempre explícitamente, ya que muchas veces la "autorizaci6n" es más bien un presupuesto social antes que fruto de una norma legal). En este caso, hay daño pero no hay iniuria: no se puede hablar de un daño "injustificado" (que no es lo mismo que un daño culpable) porque, al contrario, se encuentra justificado por una norma legal o por un uso social. Por consiguiente, tal daño no es indemni- zable y tiene que ser asumido por los propios damnificados. Este es el caso, por ejemplo, de aquellos daños (incluso intencionales) que resulten de una competencia económica leal: estos dados no son reparables, aunque pudie- ran tener consecuencias tan graves como la quiebra del competidor (lo que equivale a su muerte económica). Esta es la situación también de los daños que resulten del caso fortuito o de las calamidades públicas (aun cuando ve- remos a continuación que la sociedad actual está empeiíada en domesticar jurfdicamente el azar, lo que implica introducir de alguna manera los dafios fortuitos dentro de la responsabilidad civil). De otro lado, existe el daiío resarcible, es decir, aqutl que la sociedad considera que su carga econ6mica no debe ser afrontada exclusivamente por el damnificado. El daao resarcible, a su vez, puede revestir diversas formas. En primer lugar, esta el dallo que surge en razón del incumplimiento de un acuerdo previo: estamos ante la responsabilidad contractual. En segundo lugar, esta el daRo extracontractual intolerable (que resulta de la violación de la ley, del dolo o de la culpa inexcusable, del abuso del derecho y, en general, de las situaciones que la sociedad no puede o no quiere permitir en forma alguna): tste es el campo de lo que podrfamos denominar con La expresión clásica de "acto illcito"". En tercer lugar, está el daño ocasionado por situaciones que, si bien son estadísticamente dañinas, la sociedad no puede erradicar o no quiere erradicar de manera absoluta en razón de las ventajas que conlle- van, pero exige que la víctima sea resarcida: éste es el campo de los acci- dentes. 666. Necesidad de una modernización del Derecho. Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, con la intuición de los grandes juristas, percibieron la ne- cesidad de crear una nueva categoría de responsabilidad, distinta de la con- tractual y de la derivada de acto ilícito. En tal sentido sugieren que las fuen- tes de la responsabilidad son tres: el contrato, el delito y la ley. Las dos pri- meras corresponden a las clásicas responsabilidades contractual y extracon- tractual. La tercera constituye un tipo distinto de responsabilidad que no está fundamentada en el incumplimiento contractual ni en dolo o culpa sino en un mandato de la ley y que. cuando menos de la manera como lo expli- can estos mismos autores a travks de ejemplos, se acerca mucho a los casos 945. En rcalidad, ni aún en este sentido limitado la exprcsi6n clásica es apropiada porque, como veremos después. hay daltos socialmente intolerables que no constituyen estricta- mente un acto "ilícito" (como en el caso de los accidentes contaminantes dc cdctcr gra- ve). Podríamos decir, a lo sumo, que el acto ilicito cs parte dc la categoría del daiio so- cialmente intderable. pem no existe una identificación cntm estos conceptos. de accidentes: el riesgo de navegación aCrea, el riesgo profesional y el ries- go de los accidentes de trabajo, por ejemplo Sin embargo, la denominación adoptada por PLANIOL y RIPERT para este tercer grupo de daños -denominación que responde a la metodología de la categorizacidn empleada por estos autores- no es feliz, debido a que sabemos que toda responsabilidad civil tiene siempre como fundamento último la ley. Además, la omnipresencia de la culpa que todavía se advierte en estos juristas, les hace concebir la responsabilidad "legal" (podrlamos tambiCn llamarla objetiva) como un caso anómalo y nos les per- mite desanollar todas las potencialidades de la idea. La responsabilidad "le- gal" queda en ellos como una categoria un tanto indefinida y ambigua, que surge paralelamente al Derecho Civil y no dentro de su marco: reconocen el nacimiento de una categoría jurídica nueva fuera de los muros de la ciudad civilista; pero no le abren las puertas a fin de incorporarla ex theoria como una tercera división de la responsabilidad civil. Andrk TUNC, discipulo de Henri y de Ledn MAZEAUD y coautor con ellos de la 5ta. edición del famoso Traité The6rique et Pratique de la Responsabilité Civile délictuelle et contracruelle, plantea directamente la ne- cesidad de elaborar "una filosofía de la indemnizaci6n del daiío accidental" 947 que distinga entre la "culpa" y el "error". Dentro de este orden de ideas, la culpa daría lugar al acto ilícito y a la indemnización por el culpable, mientras que el error sería cubierto con un sistema de seguros: los errores, dice, son inevitables y ya ni las actuales leyes sobre accidentes de trabajo ni las más modernas sobre accidentes de la circulación automovilística toman en cuenta los simples errores o aún más las negligencias ordinariasw8. A pe- sar de que la distinción entre error y culpa es muy discutible (lo que se evi- dencia con la comprobación del propio TUNC de que a la negligencia ordi- naria debe otorgársele el mismo tratamiento que al error desde el punto de vista de la responsabilidad, aun cuando es negligencia y no error), lo intere- sante de la propuesta estriba en la necesidad de distinguir una categoría nue- va de la responsabilidad civil constituida por los accidentes. 946. Marcel PLANIOL y Georges RIPERT: Traité Praiique de Droit Civil Francais. T . VI . Obiigations. Premitre Partie. Avec le concours de Paul ESMEIN. Librairie Generale de Droit e: de Jurisptudence. Par's. 1930. No. 475. p. 658 y No. 699, p. 948. 947. André TUNC: La Responsabilité Civile. Económica. París, 1981. NO. 153. p. 120. Este trabajo es una adaptación de la introducción redactada por el Prof. TUNC para el volu- men X1 (Turrs) de la Inrernafional Encyclopedia of Comparative Law. 948. André TUNC: Op. cii., No. 151, p. 1 17. Pero TüNC se queja de que la mayor parte de los juristas contempo- ráneos, a pesar de la urgencia que existe para modernizar el Derecho, no se dan cuenta de que Ia responsabilidad civil tiene que ser profundamente transformada: "En la mayor parte de las naciones industrializadas -con la única excepción de Nueva Zelandia, que lamentablemente no creemos que pueda constituir un modelo generalizable- el Derecho se encuentra muy en retraso frente a las necesidades y frente a las posibilidades que ofrece el seguro. El Derecho se ha vuelto muy complicado, bajo las influencias con- tradictorias del peso de la tradici6n y de los esfuerzos de ajuste a las condi- ciones modernas. Ese Derecho confuso no puede ciertamente ser ofrecido como un modelo a los países en vías & desarrollo. Un Derecho moderno re- quiere una completa revisión de la responsabilidad civil, instmmento de re- gulación social y de indemnización, dentro de un contexto de seguros y de seguridad social. Un Derecho moderno exige tambikn una simplificación ra- dical. La complejidad presente ha perdido toda justificación, ahora que la mayor parte de los responsables son empresas o asegurados y ahora que los autcres y las víctimas de daños son normalmente susceptibles de contratar un seguro. Y esa complejidad es un defecto grave, cuando la claridad en la distribución de las responsabilidades y de los riesgos es una necesidad fun- damental para las empresas y para los asegurados. En todos los países -y se podrían dar muchos ejemplos- la modernización y la clarificación del Derecho de la responsabilidad civil son necesidades urgentes" 949. Y el llamado de atención de TUNC termina con una denuncia: "Como consecuencia de nuestra esclerosis, más de un tercio de las 1000 vfctimas diarias [en Francia] de accidentes de circulaci6n son privadas injustamente de una indemnización y una centena de otras no obtienen la indemnización que les corresponde sino luego de un juicio. Alln los países socialistas, a pe- sar de que sus codificaciones son de fecha reciente, no parecen haber tenido txito en la tarea de construir un Derecho que responda verdaderamente a las condiciones modernas" 667. La conceptualizacidn jurídica del accidente. El racionalismo y el indi- vidualismo. Los juristas del racionalismo individualista -que establecieron las bases de nuestro Derecho moderno- no pensaron que el accidente pu- diera ser tratado jurídicamente. Casi no lo vieron. 949. Andd TUNC: Op. cit., No. 187. pp. 160-161. 950. Aa& TUNC: h. cit. 490 El accidente, si no era atribuible a la negligencia de alguien, quedaba reducido al concepto de caso fortuito que tenía por virtualidad precisamente la de excluir la situación de las reglas del Derecho. el caso fortuito no fue tratado sustantivamente, sino en vía de excepción: consistía simplemente en un recurso de defensa, para exonerarse de la responsabilidad; pero nadie pretendió organizar socialmente las consecuencias nefastas del caso fortuito con la ayuda del Derecho. Ante un "hecho de Dios", jc6m0 podría un grupo de hombres intentar borrar sus huellas dafiinas? Todo lo que quedaba por hacer era soportar el castigo divino con resignación. En tal caso, a nadie se le puede cargar con el peso del daño y obligarlo a pagar una indemnización a la víctima: el hombre es demasiado pequeño para asumir la responsabili- dad de Dios. Si el deudor contractual demuestra que el cumplimiento de la obligación es imposible en razón de caso fortuito, se libera de cumplirla y el acreedor tendrá que absorber las consecuencias perjudiciales de este incum- plimiento imprevisto, a título de calamidad; si el demandado por responsabi- lidad extracontractual demuestra que el daño fue consecuencia de caso for- tuito, la víctima de un accidente no tendrá a quien acudir para intentar que alguien le ayude en los aspectos económicos de su desgracia; tiene que limi- tarse a implorar a Dios para que, asf como ha mostrado su rigor, dB sefias también de su misericordia. 668. Fundanientos para la conceptualización jurídica del accidente. La culpa como obstáculo epistemológico. Esta admitida impotencia jurídica frente al caso fortuito tiene su origen en el obstáculo epistemológico consti- tuido por la noción de culpa. Prácticamente desconocida por los textos romanos antiguos en los que se evita toda confusi6n entre la perspectiva moral y la perspectiva jurídica, intuida por Justiniano como u n medio objetivo de individualizar la causa "responsable" del daño entre el sinnúmero de causas que colaboran en su pro- ducción, alimentada en la Edad Media por la idea religiosa de pecado, la cul- pa llega a alcanzar en la Edad Moderna un lugar privilegiado y, a partir de entonces, condiciona la existencia de la responsabilidad a la presencia de una falta. Ya en San Agustín encontramos que la consciencia del destino interior que tiene cada cristiano (su salvación personal), lo lleva a poner mucho más atención en la intimidad de la persona que lo usual en el mundo antiguo: no basta actuar exteriormente bien (punto de vista jurídico-social) sino que hay que tener además una buena disposición interior (punto de vista moral). Esta perspectiva subjetivista será un aporte fundamenta1 del cristianismo tanto a la Etica como al Derecho. Sin embargo, el análisis objetivo de las intenciones no ingresará tan fácilmente al pensamiento medieval. Durante la Alta Edad Media, el pecado tiene todavfa un sentido mAs objetivo. Los Pe- nitenciales o libros de los confesores para examinar a los pecadores, presen- taban una lista clara de pecados; y a cada uno le hacían corresponder una pena con una seguridad tarifaria. El hecho objetivo de haber incumdo en la situación taxada constituía propiamente el pecado, sin ningún tipo de análi- sis refinado sobre la intencionalidad del pecador ni sobre las circunstancias en las que se produjeron los hechos 951. El subjetivismo será acentuado dentro del movimiento intelectual teol6gico-filosófico-jurídico que se produce entre los S . XII y XIV. Ldgicos como ABELARDO, juristas como ACCURSIO, canonistas como GRACIANO, enfatizaron la búsqueda de distinciones y concordancias que relativizaran y enriquecieran las gruesas "verdades" de los siglos anteriores. No cabe duda de que las sutilezas de la intención y de la culpa constituían una fuente es- plCndida de reflexión escolástica. El Derecho Canónico medieval cumplió un importante papel dentro de la modernización del derecho porque abrió las perspectivas del individualis- mo moderno con su acento en lo íntimo e individual de la responsabilidad y porque intentó distinguir escolásticamente entre las consecuencias penales y las consecuencias civiles que podían derivarse de un mismo hecho. Pero, esta misma orientación lo llev6, aún en el campo civil, a vincular muy estre- chamente la idea de resarcimiento a la idea de culpa: no se puede pedir a nadie que repare un daño si no es culpable del mismo; porque el pago de un resarcimiento implica inevitablemente una sanción para el obligado a hacer- lo. Todo el Derecho medieval, civil o penal, está inspirado en la idea de perseguir el pecado: como dice Gabriel LE BRAS, "El punto de partida de la teoría canónica de los contratos fue la represión del pecado, así como en el derecho del pretor era la represión de lo injusto. En realidad, injusticia y pecado no se diferenciaron siempre con toda claridad" 952. Es por ello que, cuando el pecado asumió plenamente su carácter íntimo, la injusticia del daño no debía ser buscada en la objetividad de la situación dafiina (iniuria) y teniendo en cuenta la perspectiva de la vfctima, sino en la interioridad de 951. Mariateresa FUMAGALLI BEONIO BROCCHIERI: Eloisa e Abelardo. Oscar Mondadon. Milano, 1987. p. 59. 952. Gabriel LE BRAS: Derecho Canónico. en El Legado de la Edad Media. 2a. ed. Universi- dad de Oxford. Ediciones Pegaso. Madrid. 1950, p. 458. la consciencia del causante (culpa). Es así como la Inquisición es verdadera- mente precursora de la modernidad jurídica, aunque ello parezca paradbjico: los Tribunales de la Iglesia investigan las intenciones subjetivas de los acu- sados, la culpabilidad moral Hacia el fin de la Edad Media, el caso fortuito era visto con horror. Las cosas no suceden al azar porque todo se encuentra dentro de la Provi- dencia ~ iv ina . Si Dios vigila el mundo y si lo que sucede en éste responde siempre a u n Plan divino, ello significa que ei mal que resulta del aparente azar no es sino parte de tal Plan: el caso fortuito es un "acto de Dios", un castigo divino. Pero hay muchas situaciones en las que no ha habido falta aparentemente; entonces, ¿por qué Dios nos castiga? Antes de llegar a la conclusión de que no ha habido falta, tenemos que escrutar rigurosamente nuestros actos, porque puede haber una falta que ni siquiera llegamos a per- cibir como tal: en tal caso, debemos soportar el castigo y hacer penitencia. Sin embargo, hay males que no pueden ser ligados a falta alguna. Entonces, si todos los males y accidentes corresponden al Plan divino, ¿cómo es posi- ble que Dios, siendo infinitamente bueno, aporte injustificadamente mal a los hombres? Estamos ante la paradoja de Job: si Job es bueno, si no ha hecho nada malo, jpor qué Dios lo castiga? El caso fortuito que daño no puede ser un puro accidente, porque implicarla algo que escapa a la voluntad de Dios: dado que no es posible encontrar un "culpable" humano, el daiio "for- tuito" debe tener un autor sobrenatural; y éste parecería que no pudiera ser otro que Dios. Sin embargo, un resabio de maniqueísmo que pervive a tra- vés del catolicismo medieval viene a "salvar" a Dios de esta responsabili- dad: tiene que existir un pnncipio opuesto, un pnncipio del Mal, que es cau- sa de esos daños sin autor humano y que tampoco puede decirse que sean un castigo divino porque no hay falta de nadie. Ese principio del Mal es Sa- tanás, autor de todas estas desgracias injustificadas, que está permanente- mente en acecho con el objeto de destruir la Obra divina. Claro está que el catolicismo se cuida mucho de incurrir en el dualisnio absoluto de un abier- to rnaniqueísmo, condenado como herktico por numerosos Concilios pero que reaparece continuamente a través de las doctrinas de los Bogomiles, de los Cátaros o Albigenses, en alguna forma de los Valdenses, etc. Para el ca- tolicismo, Dios y SatLin, como principios del Bien y del Mal en oposición, 953. Michel VILLEY: lntroduction u I'histoire de lo pliilosophie du droi t en Leconr d'Hisroire de la Philosophie du Droir. Dalloz. París, 1962, p. 42. no pueden tener la misma jerarquia: el principio del Bien es superior al principio del Mal. Pero, jcómo, entonces, ese principio superior del Bien (Dios) puede permitir que el principio inferior del Mal (Satán) infiera daños a los hombres al margen de la Justicia Divina? La única respuesta posible es que esos males infligidos por el demonio son tolerados por Dios con el ob- jeto de poner al hombre a prueba y permitirle desarrollar mejor sus poten- cialidades buenas al sufrir el mal sin desesperarse. Regresamos a la imagen de Job, tan importante en el mundo medieval 95"ig. La convicción de que el accidente dañino, moralmente injustificado, es resultado de una acción del Mal, lleva a la mente popular a una cruzada contra los demonios que actúan proteicamente, adoptando las formas m6s diversas para colocarse en posición de causar un mayor mal al ser humano. Uno de los escenarios de esta lucha del Bien contra el Mal, será jurídico: por ejemplo, los daíios causados por animales tienen que ser manifestaciones de SatanAs; y el hombre, como representante - e n ésta forma- de Dios, tiene que encargarse de castigarlos con la ayuda del derecho. Y es &a una de las razones --quizA no la única- de que los animales sean sometidos a juicio y castigados por sus malos actos. Los juicios contra animales que han causado dafios a seres humanos, son muy frecuentes en la Edad Media: se realizan procedimientos formales, con juez y secretario, defensor de oficio y actas. Las sanciones contra los animales "delincuentes" son administradas por el Derecho; e incluso la pena de muerte se aplica a chanchos, caballos y otros 953m. Por consiguiente, los juicios contra animales eran una forma de imponer un cierto orden, de establecer una cierta explicación causal, de otorgar una cierta paternidad, a ese daao aparentemente incausado y anóni- mo que es el accidente. Según HUMPHREY, "todo el propósito de las ac- ciones legales era establecer un control cognoscitivo. En otras palabras, la tarea de las Cortes era domesticar el caso, imponer orden en un mundo de accidentes y, específicamente, dar sentido a ciertos eventos aparentemente inexplicables, redefiniéndolos como delitos" 95*'. Cuando un chancho se comía a un niÍio, la idea era que el demonio, actuando a través del animal, estaba causando un daño; a partir de ese momento, la muerte del niño resul- taba explicable; era una víctima de esta lucha entre el Bien y el Mal. Pero 9 5 P Vid. Jacques LE GOFF (ed.): L'uomo medievale. Editori Laterzn Roma-Bari, 1987, passim. 953"'. E. P. EVANS: The criminal prosecurion and capital punishmcnt of animals. (Heinemann, 1906). Prólogo de Nicholac Humphrey. Fabcr and Fabcr. London and Boston, 1987. 953qW' E: P. EVANS: Op. cit., p. XXVI. ese animal "homicida", que era casi el demonio mismo, tenfa la responsabi- lidad del daRo y debía ser castigado. No era posible obligarlo a una repara- ción económica porque no tenía patrimonio propio (el dueiío del animal, por su parte, sólo podía ser obligado a indemnizar a la víctima si habfa mediado culpa, es decir, si había incurrido en alguna negligencia respecto del cuida- do y vigilancia de tal animal); pero no había inconveniente para imponer al animal una pena corporal que podfa llegar hasta la muerte. El tratamiento jurfdico del accidente sobre la base de una idea de res- ponsabilidad (al menos, en el caso de los daños accidentales cometidos por animales), es un eco lejano de la lucha maniquea: todo daño injustificado debe tener culpable; aunque sea el propio demonio. Esta actitud puede pare- cer de primera intención extraiia a la mente moderna. Sin embargo, cuando leemos en los expedientes judiciales contemporáneos y en los diarios los es- fuerzos por convertir los accidentes en la obra de un culpable, el afán de do- mesticar el "caos del azar" a través del recurso de negar tal azar y encontrar siempre una negligencia detrás del hecho dañino que justifique nuestra in- dignación y nuestro deseo de venganza, nos preguntamos con HUM- PHREY: "¿Quien ha dicho que la obsesión medieval de la responsabilidad ha desaparecid~?"~*~-. El racionalismo y el individualismo de la Epoca Moderna recogieron las ideas de autorla y de subjetividad, pero las despojaron de sus aspectos sobrenaturales que, en la mente popular medieval, habían conducido a estos exóticos juicios de animales. A partir de entonces s61o el hombre puede ser responsable de sus actos; pero a partir de entonces también, el accidente - es decir, aquel daño al que, a pesar de los esfuerzos realizados, no ha sido posible descubrirle una paternidad culpable- queda excluido del Bmbito ju- rídico: el Derecho s610 lo trata para señalar que es un "caso fortuito" y que, por consiguiente, no puede dar lugar a sanciones contra nadie: ergo, dentro de un sistema que concibe la responsabilidad extracontractual más como sanción que como reparación, las consecuencias del caso fortuito tienen que ser simplemente soportadas por la victima. El Derecho, que es el gran ins- trumento de socializaci6n (en el sentido sociol6gico -no politico- del ter- mino), reconoce su incapacidad para socializar este tipo de daRo, es decir, para aliviarlo aprovechando las ventajas de vivir en sociedad. En otras pala- bras, la categorfa de accidente no podfa tener un significado jurfdico sino en 953q''-' E. P. EVANS: Op. cit., p. XV111. sentido negativo, como una exclusi6n de las normas que prevdn la repara- ción de los daños. Evidentemente, en razón de ello, se consideró que el caso fortuito era una excepción, una situación extraordinaria: retomando la vieja máxima In Iege Aquilia et levissima culpa venir, cualquier negligencia por, leve que fuera, fue considerada base suficiente de responsabilidad. Hay que tener en cuenta que para la visión racionalista, el hombre es un ser eminentemente racional y, en consecuencia, responsable por sus actos: siempre está en apti- tud de mantener el control de la razón sobre los efectos de sus acciones. El mundo, a su vez, es un cosmos perfectamente inteligible y ordenado, donde todo tiene causas y efectos previsibles: el azar, el caso fortuito, son meras fallas excepcionales de esa inteligibilidad, son las resquebrajaduras inma- nejables y extraordinarias de ese sistema perfectamente coherente. Por su parte, el individualismo concibió el mundo humano como una trama de intencionalidades individuales, como la suma de los actos de los individuos que lo componen: lo que escapaba a esa trama de acciones y reacciones individualizables y calculables, no p i l a ser imputado a los seres humanos. ¡Qué simplista parece esa concepción para el hombre contemporáneo! ¡Qué lejos se encuentra esa postulada claridad racional de la opción de ese hombre del S. XX, heredero de KIERKEGAARD, para quien la decisión "es más bien un elan ciego, un salto en lo desconocido: 'La libertad consiste precisamente en ese golpe de audacia que escoge la incertidumbre objetiva con la pasión del infinito"' 954! De un lado, la noción de responsabilidad ha sido ampliada, porque nada es ahora ajeno a lo humano, toda situación se "humaniza" desde el momento en que se convierte en una vivencia: el hom- bre "lleva el peso del mundo entero sobre sus espaldas" porque no puede dejar de asumir todos los acontecimientos como propios 955. La responsabili- dad -acrecentada por esta consciencia exacerbada de que el mundo es siempre un "mundo humano" y por las posibilidades ampliadas de acción del hombre actual- encuentra como contrapartida la angustia de tener que elegir en la oscuridad, de no conocer todas las consecuencias de los propios actos y de no poder actuar siempre racionalmente aunque así lo quisi6ra- mos. Ciencias tan racionalmente fundadas en el principio de causaiidad 954. Paul FOULQUE L'uistentialisme, P.U.F. 16a. cd. Pds, 1966. p. 105. 955. Sean Paul SARTRE: L'itrc et le neoni. Essai d' oniologie phinomeno-logiquc. Gallimard. París. 1943. p. 639. como la Flsica, reconocen que no es posible predecir todas las consecuen- cias de cada situación y que muchas situaciones de la naturaleza misma no pueden ser aprehendidas como verdades irrefutables sino como meras com- probaciones estadísticas que tienen validez en el campo de lo probable antes que en el campo de lo verdaderogs6. Las ciencias humanas se mueven dentro de un mayor grado todavía de probabilismo y de incertidumbre. Y las deci- siones cotidianas, los actos de los hombres que no son resultado de un estu- dio científico sino de las urgencias del momento, ¿pueden ser consideradas como absolutamente racionales? Los actos humanos, json absolutamente previsibles y controlables? Si la actuaci6n del hombre no es siempre previsible ni controlable, en- tonces hay grandes áreas de su actividad que diffcilmente pueden ser anali- zadas en términos de culpa. Pero, jsignifica esto que tal comprobaciún nos lleva a extender el campo del caso fortuito en la vida social contemporánea? Esto equivaldria a aumentar el campo de la irresponsabilidad, en el sentido de que aún menos vfctimas podrían obtener una reparación. 669. La regulacibn jurídica de la paradoja existencial. El Derecho se en- cuentra de esta manera ante una paradoja: de un lado, parecerfa que no pue- de culpar a los hombres no s610 por el caso fortuito sino incluso por actos que hubieran sido considerados tradicionalmente como faltas, en la misma medida en que descubrimos que el hombre no es plenamente consciente de todas las consecuencias de sus actos y que el mundo no es perfectamente ra- cional y previsible; de otro lado, parecería que, asumiendo el partido de las victimas y un sentimiento creciente de solidaridad humana, no puede evitar la regulaci6n de circunstancias que antes habrían quedado al margen del De- recho, consideradas como caso fortuitos. No cabe duda de que, para la consciencia moderna, no es posible per- manecer resignados ante la desgracia, sin adoptar ninguna acción respecto de ella: aun cuando ésta surja de manera ajena a la voluntad del hombre, asumimos sus consecuencias al tratarla de una u otra manera; e incluso el hecho de no tratarla, de excluirla del mundo jurídico por la vfa del caso for- tuito, es ya una manera de encarar (evasivamente) el azar. Esta Última com- probaci6n nos lleva a preocupamos sobre la mejor manera & tratar estos ca- 956. Werner HEISENBERG: LA Nature dans la physique conlemporaine: Gallimard. París, 1962, pp. 46-50. ei passim. sos: nuestra consciencia no queda liberada por considerarlos casos fortuitos sino que, aunque no podamos evitar la desgracia, surge en nosotros la in- quietud sobre la forma de "humanizar" el azar, de controlar socialmente sus consecuencias nocivas. Pero, paralelamente, la toma de conciencia de múltiples mecanismos físicos y psíquicos en el hombre que no están sometidos al control de la ra- z6n, la comprobación de que existen dalios que -aunque producidos por una persona determinada- son genericamente inevitables, ha llevado a los juristas, por una parte, a ampliar el &ea de circunstancias sociales donde impera el azar, a tiaves de la noción del accidente; y, de otro lado, a intentar una domesticación de ese azar por caminos distintos a la simple culpabili- zaci6n individual: no se trata ya de solucionar las cosas buscando un culpa- ble detrás de las cortinas de cada situación social para hacerle cargar con el peso del muerto, sino de encontrar soluciones colectivas y relativamente an6nimas en su origen. Todo el esfuerzo será orientado, entonces, a borrar socialmente las huellas trágicas del caso fortuito ampliado: la fatalidad debe ser socialmente compartida. 670. La noción jurfdica de accidente. ¿Cómo podemos calificar un deter- minado dailo de "accidente"? ¿Cuáles son los criterios que deben buscarse en la situación concreta a fin de tratarla como un accidente y no como un acto ilícito, sin que ello la excluya de la responsabilidad civil? En primer lugar, podriamos decir que, desde una perspectiva general, el accidente es un dalio estadistico, inevitable: si no es esta persona la que ha producido el daao y si no es ésta otra persona quien lo ha sufrido, habrá otro causante y otra víctima; pero sabemos que un cieno número de vlcti- mas será inevitable. A travBs de reglamentos de seguridad, a trav6s de cier- tas prohibiciones (no conducir en la ciudad a más de 60 kms. por hora) o de ciertas obligaciones (es indispensable utilizar cinturones de seguridad), po- drá reducirse al mínimo el número anual de damnificados. Pero siempre ha- brán personas damnificadas. En segundo lugar, el accidente tiene un ingrediente social, una raíz co- lectiva: aparece como consecuencia de la vida en combn. Aún más. La so- ciedad podría eliminar eventualmente las causas de ciertos accidentes: po- dría, por ejemplo, como ya se ha dicho, prohibir la circulación automotriz; o condicionarla a que los vehículos no puedan circular a más de 10 kms. por hora y a que sean construidos con engorrosos acolchados de paja para que no produzcan daño al chocar. En esta forma, se suprimirían totalmente los accidentes automovilisticos. Pero la sociedad no quiere eliminarlos, porque prefiere aprovechar las ventajas sociales que le brinda la moderna tecnolo- gía del transporte y de la velocidad. Aun cuando sabemos que habrán muer- tos y heridos en las calles, preferimos que los hayan si tse es el precio de utilizar los modernos automóviles. En consecuencia, todos nos beneficiamos con el sacrificio de esas muertes y de esas lesiones; por tanto, todos debe- mos responder de alguna manera por ellas. En tercer lugar, el paso de esas perspectivas generales a la perspectiva individual del caso concreto, se realiza con la ayuda del azar. El causante efectivo y la víctima concreta son personas individuales. Pero las circuns- tancias del accidente suponen una buena dosis de azar. Es verdad que en muchos casos podemos encontrar la presencia de errores o faltas en el cau- sante. Pero lo que produjo realmente el daño fue la combinación de esas fal- tas con el azar: en la vida diaria tenemos frecuentemente descuidos que no producen daños y que, por tanto, no son sancionados; es s610 cuando el azar coloca una víctima frente al descuido, que se produce el daño y que, conse- cuentemente, el Derecho interviene. Gran parte de los accidentes se produ- cen cuando dos o más eventos de baja probabilidad se presentan en la peor de las combinaciones; combinación que, a su vez, presenta una probabilidad mínima. Estos eventos, considerados aisladamente, hubieran podido ser ma- nejados sin pioblema; pero la simultaneidad de ellos produce el accidente. Un instante de descuido lo tenemos todos al manejar un automúvil; y mu- cho más frecuentemente de lo que nos damos cuenta. No conducimos nor- malmente con la máxima atención posible sino que vamos frecuentemente pensando en nuestros problemas, en nuestros proyectos del dfa. Este defecto de atenci6n usualmente es controlable y no produce consecuencias dañinas. Pero si se combina con un defecto similar de un peatón (que, desde el punto de vista del control del vehículo es un azar, porque escapa a su control) o con circunstancias tales como la aparici6n en uno cualquiera de esos mu- chos instantes de un vehículo por la calle lateral, es probable que tengamos un accidente. Por consiguiente, la intervención del Derecho no es provocada realmente por la falta -que se presenta innumerables veces sin consecuen- cias jurídicas en la vida de los individuos- sino por el azar que transforma esa falta en daño. En cuarto lugar, los accidentes requieren por su naturaleza misma una atenci6n rápida y a un menor costo para la víctima. La necesidad de iniciar un largo juicio y de asumir el costo de abogados, actuación de pruebas a ve- ces complicadas, etc. reduce -y hasta muchas veces anula- el efecto re- parativo. Al hablar de accidentes estamos entonces dentro de un campo que, si bien no es únicamente el del caso fortuito clásico (porque incluye las negli- gencias ordinarias), presenta sin embargo una dosis muy grande de azar. De otro lado, presenta además un carácter rutinario, una atenuaci6n de la efecti- vidad de las medidas para erradicar el dafio o el riesgo (deterrence) en ra- z6n de la reducida posibilidad de control de la voluntad sobre la situación (aunque todavía exista un cierto control teóricamente, a diferencia del caso fortuito cldsico donde desaparece totalmente), una urgencia de reparación y una cierta "culpabilidad" social. 671. Los componentes de la nueva nacidn. Parte de la responsabilidad por accidentes se instala, obviamente, en terrenos que antes pertenecían a la res- ponsabilidad extracontractual; pero de ninguna manera podemos decir que es una simple subdivisión de la noción clásica de tal responsabilidad. En primer lugar, notemos que si bien esta nueva responsabilidad asu- me aquellos daños que formaban parte del "acto ilícito" y que no constitu- yen dolo ni culpa inexcusable, tambiCn asume otros daiios que estaban más allá de io ilfcito, en los dominios de la ausencia de culpa e incluso del caso fortuito. El mero hecho de ser principal o patrón no involucra, ciertamente, ilicitud alguna; sin embargo, los daííos accidentales que causen los servido- res tienen que ser asumidos objetivamente por los patrones, aunque no ten- gan culpa alguna en el sentido clásico. De esta misma forma, existen una serie de accidentes que tienen que ser reparados objetivamente por sus cau- santes o incluso simplemente por los propietarios de los bienes que causaron el daño -dafíos producidos con cosas o actividades riesgosas, dafios causa- dos por animales, la cafda del edificio, etc- sin que pueda decirse concep- tualmente que haya mediado un acto ilfcito. Por otra parte, los seguros obli- gatorios de automóvil -sobre todo dentro del sistema no fault- intentan atenuar no sólo el efecto de los daños provenientes de una negligencia del causante sino tambitn el efecto que se deriva de las casualidades o azares de la vida cotidiana. Y la noción de bienes y actividades ultrariesgosos extien- de la responsabilidad míls allá de las fronteras del caso fortuito y respon- sabiliza por daiíos y perjuicios a los propietarios y10 responsables de tales actividades, aun cuando se trate manifiestamente de un caso fortuito o de un hecho determinante de tercero. En segundo lugar, la responsabilidad por accidentes asume también daños que formaban parte de la responsabilidad contractual, particularmente en el área de las llamadas obligaciones iniplfcitas de seguridad o garantía. Los accidentes que ocurren en el seno de una relación contractual, no dejan de ser accidentes; y estan sometidos a las reglas propias de esta categoría. Esto explica que muchos de estos casos estén regidos por la responsabilidad objetiva ( porque ha mediado un bien o actividad riesgosos) aun cuando la responsabilidad propiamente contractual sigue subordinada al principio de la culpa (con la carga invertida). En realidad, la ficción de las obligaciones de garantía (en tanto "estipulaciones no estipuladas") carece de sentido e inclu- so de valor práctico si entendemos que existe una "obligación de garantia" global, no creada por la voluntad contractual sino por la ley, cuya sanción está actiialmcnte organizada por el regimen de la responsabilidad extracon- tractual. Esta "obligación de garantfa" funciona exista o no exista contrato entre las panes (en todo aquello que no ha sido expresamente estipulado en el contrato) y, cuando se presenta con ciertas caracterlsticas d e imposibili- dad de control individual pleno, de tolerabilidad social y de urgencia de la reparación, puede pasar a formar parte de esta categorla nueva de los acci- dentes. Desde esta perspectiva, propiamente hablando, podriamos decir que la responsabilidad por accidentes se forma exclusivamente como una segre- gaci6n de la responsabilidad extracontractual, siempre que aceptemos que la responsabilidad de un contratante por actos no especfficamente contratados, no es contractual sino extracontractual. Pero como la doctrina de las últimas décadas ha sostenido que aún esas responsabilidades eran contractuales me- diante la ficción de las "obligaciones generales de garantía", nosotros hemos dicho que la responsabilidad por accidentes se forma con saldos y retazos tanto de la responsabilidad extracontractual como contractual. En consecuencia, aunque esto no sea absolutamente exacto desde un punto de vista lógico (Le atendiendo a las respectivas naturalezas de la res- ponsabilidad contractual y extracontractual), cuando menos desde un punto de vista histórico (atendiendo a lo que históricamente la doctrina ha consi- derado como contractual y extracontractual) podemos decir que la nueva na- ción de la "responsabilidad por accidentes" se crea cuando asumen su iden- tidad común'ciertos puebios que se encuentran a ambos lados de la frontera de la cointractualidad; pero adembs, recibe el aporte de poblaciones de otros mundos, ajenos a la responsabilidad tradicional, como las situaciones de caso fortuito que antes hemos mencionado. CAPITULO 11 LA RESPONSABILIDAD CIVIL RECONSTRUIDA Sección 1: Fundamentos de la unidad de la responsabilidad civil 672. LES posible todavía hablar de responsabilidad civil? Hemos visto que la institución de la responsabilidad civil ha tenido que ser sucesivamente fraccionada para aprehender mas exactamente sus peculiaridades: responsa- bilidad contractual, responsabilidad extracontractual y ahora todavía se pro- pone una fragmentacion más para establecer una responsabilidad por acci- dentes. Unas veces tal fraccionamiento no ha consistido sino en el reconoci- miento de la existencia de territorios que tenian independencia desde hace algún tiempo -incluso desde antes de la aparición de la idea generalizadora de la responsabihdad civil-y que han procedido a reafirmar un cierto grauo de identidad propia; otras veces, el fracclormiento ha dado nacimiento a territorios que luchan todavfa por conseguir su independencia conceptual. Entre los primeros se encuentra la responsabilidad contractual y la responsa- bilidad extracontractual; entre los segundos, aparece la teoría jurídica del ac- cidente. En estas circunstancias, ¿podemos siempre hablar de una "responsabi- lidad civil" como institución única? LO es que quizá estamos ante diversas repdblicas conceptuales que s61o tienen en común un nombre poco apropia- do? Ciertamente, si existe todavfa una responsabilidad civil que comprenda estas diferentes categorlas, no podemos fundar su unidad en la presencia de los tres elementos sefialados por los hermanos MAZEAUD: perjuicio, culpa y nexo causal. La nueva provincia de los accidentes no reúne esas caracte- rísticas; al menos si entendemos la culpa en el sentido individual - y no social-- que le asigna la tradici6n jurídica (ya que la responsabilidad objeti- va desconoce la culpa) y si entendemos el nexo causal en e1 sentido de cau- sa eficiente (ya que la responsabilidad del principal por los actos del servi- dor o la del asegurador respecto de su asegurado obligatorio, nos hace dudar de la universalidad de la relación directa de causa a efecto como fuente de responsabilidad dentro de la responsabilidad exh~acontractual). 673. La responsabilidad civil: una federacidn de instituciones juridicas. Pensamos que es posible seguir hablando de una responsabilidad civil, siem- pre que fundemos su unidad sobre otras bases, que intentaremos explicar a continuación. Sin embargo, a pesar de la reafirmación de la unidad de la institución, creemos que no es posible concebir la nueva responsabilidad ci- vil como una nación centralizada y homog6nea sino, más bien, como una federación de Estados o regiones que conservan su autonomia y sus caracte- rísticas propias. De ahl que, habiendo precisado las justificaciones de las independen- cias regionales, se haga ahora necesario -y difícil- recrear la institución, estableciendo los principios de su unidad. 674. La institucidn jurldica como paradigma teórico. Thomas S . KUHN 957 afirma el carActer paradoxal del conocimiento cientifico, el cual permanen- temente busca constituir unidades herméticas de saber sblido pero a su vez requiere que ese esfuerzo sea cuestionado por otro sector de la ciencia que se esfuerza en destruir tal solidez con el objeto de construir una nueva uni- dad, diferente (y quizA contrapuesta) pero igualmente hermttica y sólida. El mCtodo de la ciencia consiste en organizar la información miscelá- nica sobre un sector del mundo dentro de modelos o patrones, a los que KUHN denomina paradigmas. Estos modelos gana su prestigio por el hecho de que permiten una mejor y miis completa explicación teórica de los dife- rentes elementos y conductas que los integran; no hay ciencia propiamente dicha, sin la construcción de sistemas explicativos. La ciencia jurídica no procede de modo distinto: sus paradigmas tdri- cos, en torno a los cuales organiza las normas particulares, son lo que los juristas llaman instituciones: concepciones coherentes de un conjunto de comportamientos que la sociedad permite, prohíbe u ordena, organizados en' 957. Thomas S: KUHN: Thc Srructure of Scientific Revolutions. 2nd. ed. lnternational Encyclopedin o f United Science. Vol 2. No. 2. The University of Chicago Press, 1970, pussim. torno a un problema social y a ciertos valores. La propiedad, el contrato de compra venta, el juicio ordinario, la nulidad procesal, son diferentes institu- ciones jurídicas; la responsabilidad extracontractual es tambiCn otra. Estas instituciones o paradigmas jurfdicos son de distintos niveles, de manera que pueden incluirse unas dentro de otras (como cajas chinas) para formar totalizaciones teóricas superiores; la locación de servicios, el contra- to de obra, el mandato, el depósito y el secuestro (todas ellas instituciones en sí mismas) pueden -quizá- ser incluidos dentro de la institución mas general de la prestación de servicios; y la prestación de servicios, conjunta- mente con la compra-venta, la permuta, el suministro, etc., puede ser inclui- da dentro de la institución de los contratos nominados; y Bsta dentro de los contratos en general. La responsabilidad por daao socialmente intolerable (de la cual el acto ilicito constituye una sub-categoría), la responsabilidad contractual, la responsabilidad por accidentes (si aceptamos la nueva catego- ría), siendo instituciones del Derecho Civil en sí mismas, pueden quizá ser incorporadas dentro de la institución de nivel superior (Le. más abarcante) denominada responsabilidad civil, si encontramos los lazos teóricos que las vinculan entre sí. Los paradigmas cientfficos establecidos -al igual que las caracterfsti- cas doctrinales de las instituciones jurfdicos- son perpetuados a travds de la enseñanza y de la investigacian normal: los manuales científicos -como lo hacen también los manuales y tratados exegdticos en el campo del dere- cho- alimentan el mito de un progreso lineal y acumulativo de la ciencia, refuerzan el paradigma y transmiten un corporem de conceptos que permite a los nuevos científicos (como a los nuevos juristas) adherir a las soluciones establecidas, realizando los cambios estrictamente indispensables para remozar la institucidn y evitar que devenga en obsoleta. De esta manera se crea un consensum en el interior del grupo aristocrático de los "científicos serios". Este proceso es aún más agudo en el campo de la "ciencia del Dere- cho", donde la tradición muchas veces se disfraza de razón: el peso de la auctoritatis se vuelve irresistible dentro de la comunidad de juristas "serios" y las nuevas ideas que lo desafían corren el riesgo de perder credibilidad académica y profesional. Sin embargo, paralelamente a la "ciencia normal" (en palabras de KUHN) que está dedicada permanentemente a poner al día y fortalecer estos paradigmas integrando todas las novedades menores dentro de su marco teó- rico, hay otra ciencia "extraordinaria" (siempre en palabras de KUHN) que se encarga de detectar las anomalias que el paradigma no puede explicar y de intentar, sobre la base de ellas, la destrucción del paradigma anterior y la construcción de una nueva unidad teórica que permite entender de una ma- nera más completa el área de conocimientos en juego: mientras que la cien- cia normal busca soluciones a las dificultades con ayuda del paradigma, la ciencia extraordinaria busca dificultades a las soluciones hasta llegar a sub- vertir el valor explicativo del paradigma existente. Hay un momento en que las anomalías son tantas o de tal naturaleza que ya no pueden ser asimiladas a la institución o paradigma anterior y tam- poco pueden ser colocadas despreciativamente fuera del campo de la cien- cia. Esto sucede, por ejemplo, cuando la responsabilidad objetiva exige un lugar propio dentro de la reflexión teórica de los juristas civilistas. Inicial- mente y ante la imposibilidad de erradicarla del derecho contemporáneo, los partidarios del subjetivismo intentan asimilarla a la idea de la culpa: se trata, dicen, de una presunción de culpa irrefutable, iuris et de iure. Pero luego la responsabilidad objetiva se rebela teóricamente y muestra en forma insolen- te su propia especificidad: una culpa jurídicamente irrefutable -aunque sea posible demostrar la ausencia de culpa-ya no es culpa, sino otra cosa. En ese momento sobreviene una crisis doctrinal: todo será confuso hasta que sea posible recrear un nuevo paradigma de naturaleza distinta que permita englobar tanto a la responsabilidad subjetiva como a la objetiva. De manera que el progreso en la ciencia del derecho, como en cual- quier otra disciplina, no procede por asimilación y continuidad sino por mp- tura y revolución (en sentido teórico). Y es bueno y hasta indispensable que, frente a la labor exegttica que conserva el paradigma, se desarrolle una labor de subversión teórica a fin de que, en un momento posterior, se produzca una nueva creación paradigmática: la ciencia "normal" dice KUHN es hostil a las novedades (cuando menos a aquellas de carácter tan radicalmente nue- vo, que implican una ruptura de la continuidad de la tradición científica). 675. El lay-out. Sin embargo, más allá -o más abajo- del nivel de explicitación teórica que constituye el paradigma o institución jurfdica, po- demos encontrar un plano explicativo más general, implicito, más difuso, pero no por ello menos constringente, al que llamaremos lay-out o diagrama del área integrada. Es sobre este diagrama que se articulan las nociones jurídicas de una determinada área con una finalidad operativa, como las distintas unidades o sectores de una fábrica se organizan de acuerdo a una finalidad productiva. Cada unidad de la fábrica puede trabajar de acuerdo a principios flsicos o químicos diferentes, pero todas ellas están coordinadas para lograr un pro- ducto aceptable. Similarmente, cada una de las instituciones que conforman el diagrama jurídico del área (e.g. responsabilidad contractual, por "acto di- cito", por bienes o actividades riesgosos, etc.) puede responder a teorías dis- tintas (e .8 principio subjetivo, objetivo, etc); pero todas estas instituciones d e diferente nivel de generalidad- se combinan implícitamente para pro- ducir una sentencia judicial aceptable para la consciencia juridica del mo- mento. Así, si existe una "responsabilidad civil" aun cuando todavfa no hu- biera una teoría convincente de su identidad como institución comprensiva de las diferentes responsabilidades que contempla el Derecho Civil, la ope- ración de tal responsabilidad civil (a través de la práctica de los juristas) tendría que responder por lo menos a un lay-out en el que deberán integrar- se los diferentes tipos de responsabilidades que contiene el Código Civil. El diagrama no es una teoría manifiesta, sino una suerte de croquis subyacente, de carácter descriptivo-normativo, que puede no ser percibido conscientemente como diseño integrativo de una institución o de un conjunto de instituciones positivas, pero que hace que éstas funcionen relativamente articuladas, a pesar de que pudieran encontrarse informadas por teorias dis- tintas y hasta quizá contradictorias. El diagrama es lo que hace decir a un magistrado: "Me parece justo" que en este caso se otorgue una indemniza- ción al demandante"; y para fundamentar tal decisión -bAsicamente intui- tiva- recurre tanto a elementos de la responsabilidad contractual como de la responsabilidad extracontractual, a criterios derivados de la culpa y a ra- zonamientos basados en la teoría del riesgo, sin estar consciente de las con- tradicciones teóricas que ello implica: es el diagrama inconsciente (o, cuan- do menos, organizado sin profundizar sus implicancias teóricas), que perci- be como un "sentimiento de justicia", lo que permite a ese juez acomodar elementos tan heterogéneos {desde una perspectiva te6rica rigurosa) para construir un resultado satisfactorio, tanto para su propia consciencia como también probablemente para la consciencia del medio que comparte tal diagrama. En otras palabras, el juez no es necesariamente un científico del Derecho: es u n técnico que acomoda los elementos del caso en función de una finalidad operativamente aceptable y no con el ánimo de construir una nueva teoría. En realidad, cuando el diagrama resulta íntegramente explicitado, se identifica con una teoría (en el sentido fuerte del ttrmino) y explica sin pro- blemas sus diferentes elementos: en tal caso, el diagrama y el paradigma de KUHN (de carácter general) son una sola cosa. Por ejemplo, si el diagrama de la responsabilidad civil se encontrara rigurosamente desarrollado y ex- plicitado coherentemente, tendríamos una "teoría de la responsabilidad civil". Pero el Derecho es una "ciencia" práctica: los problemas juridicos exi- gen una solución aún cuando no exista todavia una integración teórica aca- bada de los elementos que deben intervenir en ellos. Incluso en los casos en que no se ha logrado el grado de desarrollo conceptual necesario para esta- blecer un paradigma indiscutible, una teoría generalmente aceptada, una ins- titución jurídica perfectamente delineada (todos tstos son conceptos relati- vamente equivalentes), el jurista no tiene más remedio que plantear una so- lución; le esta vedado decir, como si puede hacerlo el científico, que todavía esa área no se encuentra perfectamente estudiada y que, por consiguiente, no tiene por el momento una respuesta al problema consultado o sometido a su decisión. Es entonces que el diagrama funciona como un marco vago, como un sentimiento insatisfecho de unidad, pero que tiene suficiente fuerza como para armar la soluci6n. De la misma manera que el lay-out de una fá- brica, su coherencia no está en sus aspectos conceptuales o doctrinarios sino en sus aspectos operativos: es la finalidad de producir un resultado acepta- ble lo que crea una unidad inestable entre restos de varios naufragios teóri- cos, sentimientos de justicia y equidad, lugares comunes, percepciones sobre diversos aspectos de la vida social, etc. Y esta agrupación operativa de elementos disímiles se va completando más o menos inconscientemente, se va desarrollando intuitivamente, en ra- zón de los nuevos desarrollos teóricos parciales que se siguen realizando y -sobre todo- de las sucesivas exigencias de la práctica. Por ello, desde el punto de vista "cientifico" (atendiendo exclusivamente a su coherencia ra- cional), los resultados obtenidos son mediocres, inconsistentes y hasta con- tradictorios. Sin embargo, ese diagrama vago, en el que han sido situados elementos teóricamente tan heterogtneos, permite que esa área de la vida social siga gobernada por el Derecho, a pesar de que la doctrina no se pone de acuerdo sobre una teoría que organice coherentemente los diferentes ele- mentos en juego. Entonces, cuando el paradigma de la institución no se encuentra toda- via plenamente desarrollado y las soluciones jurídicas se encuentran organi- zadas s610 por un diagrama intuitivo, se producen intensas polémicas doctrinarias entre las distintas teorías y hay la impresión incomoda de que estarnos ante un área "muy difícil" del Derecho. En el fondo, se trata de un área en crisis, donde no solamente la fundamentaci6n teórica de la nonna- tividad que rige ese espacio jurídico no ha alcanzado a salir a la superficie bajo la forma de una nueva teoría, sino que incluso el diagrama mismo (que proporciona una cierta unidad operativa) no es un cuadro estático sino que está siendo agitado bajo el agua por los remolinos que produce esa "ciencia extraordinaria" u opositora: inconscientemente sentimos que no es ya posi- ble pensar en el área en los términos de antes y que incluso los intentos operativos de unificación (diagrama) no tiene aún suficiente estabilidad. Es por ello que las relaciones entre el diagrama general y la práctica de los juristas no son simples. De ninguna manera puede decirse que la ac- ción se desarrolle en un solo sentido, como si el diagrama ordenara indefec- tiblemente la práctica. Por el contrario, el diagrama ejerce influencia sobre la práctica, pero es también un resultado de ella: existe un condicionamiento y un aprovechamiento mutuos. El diagrama selecciona mecanismos, admite o rechaza principios y explicaciones que proceden de distintas teorías se agencia elementos normativos o interpretativos que corresponden a su plan general, vengan de donde vinieren; pero, a su vez, la práctica de los juristas -ya sea 6sta legislativa, jurjsprudencial o doctrinal- impone perspectivas específi- cas, modifica criterios, crea normas que cumplen funciones ajenas a las re- queridas por el diagrama, obliga a travCs de las decisiones judiciales que ciertas soluciones sean consideradas aunque se enfrenten con el diagrama. Lo que sucede es que los diagramas, si bien constituyen una suerte de zócalo global que soporta teorías y normas bastante contradictorias (el diagrama es más un sentimiento de racionalidad antes que especulación ri- gurosamente racional), están sujetos también a cambios, aún antes de que hayan tenido tiempo de convertirse en teorfas. Dentro de su área de control comienzan a ocurrir cosas que, vistas desde los principios del diagrama "es- tablecido" (el "sentimiento de la instituci6n"), son tildadas de hertticas o de anómalas. Llega un momento en que el diagrama no se ajusta más a la for- ma como se vienen resolviendo los casos: ha nacido un nuevo "sentimiento de justicia". Entonces se produce una crisis. Sin embargo, el carácter in- consciente del diagrama lo hace simultáneamente más maleable y más esta- ble. Como no tiene que vencer las resistencias de la tradición doctrinal o científica ni está sometido a las exigencias racionales de una lbgica estricta. es erosionado con mayor facilidad (siempre inconscientemente) por las nue- vas ideas: el diagrama presenta un carácter plástico que le permite modificar sus alcances, sin que ello implique necesidad alguna de adherir formalmente a una nueva teoría. Pero, por este mismo motivo, los cambios de diagrama no son rupturas dramdticas sino progresivas evoluciones que dan la impre- sión de permanencia; al punto que no es posible decir cuando un diagrama deja de ser predominante y comienza otro: es más fácil percibir los cambios de diagrama en el largo plazo que en el corto plazo, saivo excepciones. 676. La evoluciótt del diagrama de la responsabilidad. El diagrama de la responsabilidad romana (que no lleg6 nunca a ser una teoría explícita) esta- ba basado en la idea objetiva de responsabilidad, no en el sentido moderno de protección a la víctima o de riesgo creado sino de iniuriae (daño no auto- rizado o no justificado por el Derecho o daño causado sin derecho a causarlo); quien había causado un daño in-iuria (sin iure o derecho para ha- cerlo), independientemente de que tuviera culpa o no. debía repararlo. Este diagrama (todavía no es una "teoría" de la responsabilidad) ubica dentro de su croquis a un cierto número de disposiciones muy concretas en tal sentido; estaban sujetos a la obligacibn de reparar, de acuerdo a la Iege Aquilia: el que matara a un esclavo de otro o a un animal que vive en tropa (occidere) o que causara daAos por incendio (urere) o por fractura (frmgere) o por rotura o deterioro (rumpere). Pero poco a poco comienza a introducirse un elemento ajeno al diagrama: la idea de culpa. En ciertos ca- sos específicos, se exonera al autor de reparar el daño, aun cuando no estaba autorizado a causarlo, sobre la base de que no habfa tenido culpa. Esta no- ción de culpae es todavfa borrosa y s610 va a ser aplicada a soluciones muy particulares. Paulatinamente, la idea de culpa irá afinándose y entrometikn- dose en mayor número de casos. En tiempos de Justiniano, aunque todavía no hay una teoría basada en la culpa, ya el diagrama de la iniuriae ha sido casi sustituido por otro que organiza los elementos de responsabiIidad en tomo a la idea de culpa. Serh necesario esperar la influencia canonista y la perspectiva individualista del Renacimiento y de los S. XVII y XVXII para que el Derecho convierta el diagrama justinianeo en una teoria propiamente dicha de la responsabilidad subjetiva. En realidad, la teoria subjetivista de la responsabilidad extracon- tractual no queda definitivamente constituida sino recikn en el S: XIX. Es entonces que todos estos procesos, que venían desde muy atrhs, cuajan en una teoría que pronto asume el rol de ve&tre dentro del Derecho. Sin embargo, nuevos hechos aparecieron en este mismo período que perturbaron la teorfa recientemente desarrollada y alteraron la consciencia de la institución de la responsabilidad: el aumento de las posibilidades de dafios dentro del mundo moderno, el maquinismo, la industrialización, el desarrollo de la tecnología, el fenómeno de las masas, una mejor compren- sión del funcionamiento del mercado, el descubrimiento por las ciencias y practicas de la administración de mecanismos institucionales de difusión so- cial de los daños (los seguros) una nueva percepción existencia1 del hombre, una nueva consciencia social y muchas otras cosas más, introdujeron la idea inquietante de que quizá no s61o los culpables debían pagar por los daííos que causaran, sino tambitn algunas otras categorías de causantes (y hasta de "no causantes" en sentido estricto). Es así como hay casos que parecen re- solverse mejor bajo la idea de la obsoleta iniuriae antes que en virtud de la moderna culpa. Aparecen nuevos principios que compiten con la culpa, como el que reza: "entre dos inocentes. el que causó el daño debe pagar". El hecho de haber creado un riesgo pasa a ser tambitn un elemento determi- nante de la responsabilidad, sin referencia a la culpa. Hay situaciones en las que la convicción respecto de la persona que debe hacer frente a un daño se invierte. Por ejemplo, en los comienzos del desarrollo industrial, predominaba en la jurisprudencia de algunos países la tesis de que el servidor sólo puede reclamar a su empleador aquello a lo que éste se había comprometido contractualmente; y si el contrato no incluia re- paración alguna por daños y perjuicios sufridos con motivo del trabajo, de- bía entenderse que el salario libremente pactado cubrfa tal riesgo y, por tan- to, el servidor debía soportar sus danos. Sin embargo, poco a poco fue ad- mititndose que el empleador fuera cargado con el peso económico del dano, aun cuando no hubiera sido así estipulado por los contratantes y aún si el empleador no tenía culpa en el daRo sufrido por el servidor. Mds tarde, el derecho del servidor a obtener una reparación fue repartido socialmente a travts de los seguros de accidentes de trabajo. I 677. La evolución del diagrama en el Perú. En el Perú, durante los últimos 50 años, el diagrama de la responsabilidad extracontractuai ha evolucionado casi imperceptiblemente con cada resoluci6n judicial; y no siempre en el mismo sentido. El diagrama que inspiraba a los legisladores de 1936 estaba fuerte- mente basado en la idea de la culpa, pero con una cierta contaminaci6n objetivista en Co que se refiere a algunos aspectos particulares, tales como la responsabilidad del incapaz con discernimiento (art. 1 139), del padre, madre, tutor o curador por los daños causados respectivamente por los hijos meno- res y por las personas sujetas a su guarda (art. 1142, del empleador por los actos de su servidor (art. 1144), del dueño del animal (art. 1145) y del pro- pietario del edificio (art. 1 1461, según lo declara OLAECHEA 95a. En consecuencia, ese diagrama lleva a los legisladores de 1936 a di- versas acciones no siempre consistentes entre si: recoger textos del Código de 1852 que traducen normativamente el principio de la culpa, pero colo- cándolos lado a lado con normas de tendencia objetivista; importar normas de otras legislaciones para completar su esquema, aunque procedan de con- textos diferentes; mantener su adhesión a la doctrina subjetivista, pero aco- ger elementos de las posiciones crfticas con el objeto de modernizar sus planteamientos. Sin embargo, todo ello estaba de acuerdo a ese lay-out de la responsabilidad extracontractual -teóricamente heterogéneo, pero funcional para la mentalidad de los juristas peruanos en la década del 3 0 - que se en- contraba implícito en la mente de quienes redactaron el Código y que des- bordaba la teoria de la culpa. Ahora bien, la práctica jurisprudencia1 de los afios siguientes a su vez modifica sustancialmente esta ¡ay-out el admitir la responsabilidad objetiva con un papel mucho más importante que el previsto por el legislador de 1936 La palabra "hechos" contenida en el artículo 1136 (con un sentido originario totalmente diferente, según se ha explicado antes es interpre- ta& como una puerta abierta para la responsabilidad objetiva. No se desarrolla una teorla nueva de la responsabilidad extracon- tractual sino que simplemente se van acogiendo elementos conceptualmente heterogéneos, pero que funcionan para la soluci6n de cada caso. Sin embar- go, queda un sentimiento de culpa por la consciencia de estar transgre- diendo el sentido tradicional de los términos. Esto lleva a que muchas de las decisiones judiciales de la Cpoca sean aparentemente muy poco consistentes. Muchas veces las opiniones de los Fiscales y de la Corte asumen las ambi- guas caracteristicas del murciélago que, según como se lo mire, puede ser tomado por un pájaro o por un pericote: no es posible decir si estamos fren- 958. Ct supra. No. 35. 959. V . supra, No. 36. 960. V . supra, No. 45. te a la aplicación de una responsabilidad subjetiva estirada o de una respon- sabilidad objetiva ruborosamente expuesta con el lenguaje de la culpa. Sin embargo, esta inconsistencia en el plano verbal, manifiesto, doctrinal, puede ser perfectamente explicada si entendemos que esos jueces tuvieron un diagrama de la responsabilidad civil diferente del que inspiró a los legisla- dores de 1936 y radicalmente distinto del que resulta de la aplicación estric- ta de la teoría de la culpa: sin proponerse trazar una nueva teoría de la res- ponsabilidad perfectamente elaborada y quizd pensando algunos que seguian dentro de los límites de la teoría de la culpa, concebían en realidad la res- ponsabilidad extracontractual con una carga de objetivismo posiblemente in- tolerable para los juristas autCnticamente subjetivistas. Pero, como este diagrama no permanece inmutable, cada cierto tiempo observamos resoluciones judiciales que se pronuncian aún más decididamen- te por la responsabilidad objetiva y otras que reaccionan en favor de la culpa. 678. El "lay-out" actual. Todo ello ha llevado a la modificación paulatina del diagrama basado en la culpa para llegar, a travCs de una serie de diagra- mas intermedios, hasta la consciencia actual de la responsabilidad que pare- ce basarse en la idea de la gestión del daño: e1 daño hay que administrarlo en función de ciertos prop6sitos sociales, utilizando los nuevos instrumentos que se encuentran a mano. Este diagrama diferente incide quizá más profundamente en el campo de la responsabilidad por accidentes donde, sin descuidar los fines erradicativos, coloca el acento principal en la víctima y pretende encontrar una solución a su problema, considerando que este tipo de daño no es el re- sultado de u n hecho individual sino de circunstancias sociales. Parafrasean- do a FOUCAULT -quién ciertamente no se ocupó de la responsabilidad civil- podrlamos decir que, de acuerdo al moderno diagrama, la responsa- bilidad no pretende vigilar y castigar, no intenta establecer listas de conduc- tas punibles y aplicar sanciones económicas a los culpables, sino que es más bien una gestión de los daños que resultan del hecho de vivir en sociedad, con el propósito de controlar su producción y redistribuir sus efectos. Este nuevo diagrama nos lleva hasta el tratamiento del azar: no siendo ya el objetivo castigar a un culpable sino remediar a una vfctima, poco im- porta en última instancia si el daiio fue causado por una negligencia ordina- ria de otro ser humano o incluso por un infortunio del destino que ha obrado sin participación directa de u n agente humano. En este sentido, ya hoy en día los seguros voluntarios compensan los dafíos suftidos por los asegurados debido ai azar o a la naturaleza. Algún dia ser4 posible que, sin recumr ne- cesariamente a una solución estatal del tipo de Nueva Zelandia, toda perso- na esté protegida económicamente frente a la inseguridad y a la desgracia, vengan estas de donde vinieren. Sin embargo, como el diagrama funciona de manera inconsciente, su unidad no es comprendida desde la perspectiva particular de cada una de las teorías en juego (que el diagrama utiliza en función de sus propias necesida- des y sin preocuparse muchas veces de conservar la coherencia entre ellas). Los defensores de la teorfa de la culpa o de la teoría de la responsabilidad objetiva sólo pueden ver lo que pasa dentro de su propio edificio teórico; y perciben las otras construcciones teóricas no sólo como diferentes sino hasta como antagónicas. Cada una rechaza las conclusiones de la otra teoria; y cuando se ve obligado a admitir un elemento de la teoria ajena, lo hace vergonzantemente, introduciéndolo por la ventana y, si es posible, maqui- llhdolo para que parezca propio: los partidarios de la teoría subjetiva dis- frazan de culpa a todas las causas que dan lugar a indemnización; y los par- tidarios de la responsabilidad objetiva desvisten el hecho de toda culpa para que parezca una pura causa. Sin embargo, si realizamos un corte horizontal del funcionamiento efectivo del Derecho, comprobaremos que las aplicacio- nes de todas estas teorías ocupan un lugar dentro de un croquis que las so- brepasa: a veces, el dafío se administra más f4cilmente con la teorfa de la culpa, a veces con la teoría objetiva, a veces con la ayuda de otras teorías; pero todo ello responde objetivamente a un planteamiento, aunque éste no se encuentre explicitado ni reconocido desde el punto de vista teórico. Es posible que, poco a poco, el diagrama de gestión del daiío inspire un mayor número de normas legales, de decisiones jurisprudenciales, de es- tudios doctrinales y tambien de expectativas en las víctimas y de comporta- mientos adecuados de quienes pueden administrar mejor el peso económico de los daiios. En esta misma medida exigirá una mayor explicitación racio- nal de la coherencia de ese conjunto de fundamentos, mecanismos, decisio- nes, normas, opiniones, sentimientos y conductas: en otras palabras, deberá convertirse de diagrama subterráneo en teoría expuesta a la luz pública, de- berá pasar de motivación inconsciente a la explicación consciente. Este salto de lo arqueológico a lo manifiesto requerirá una gran dosis de rigor conceptual a fin de superar con ayuda de lo profundo esas contra- dicciones que se presentan a nivel de la superficie. Esta es quizá la gran ta- rea de los juristas actuales en materia de responsabilidad civil. Nos guste o no, ya hay un nuevo diagrama funcionando que no se ajusta ni a la teoría de la culpa ni a la teoría del riesgo sino que toma de ambas -y de otras menos conspicuas- para hacer operar el sistema con una finalidad diferente: la ad- ministración social del daño. 679. Los elementos del diagrama de gestión: el daño. La especifidad tanto de un diagrama como de una institución o de una teorfa jurfdica, está deter- minada por la naturaleza común de los eventos que suceden dentro de su campo. Pero el surgimiento de tales eventos dentro de este país de responsa- bilidad civil no es un hecho puro sino que a su vez está determinado por ciertas condiciones de aparición que la propia responsabilidad civil estable- ce: s61o los eventos que tengan las características necesarias para pasar el tamiz te6rico (o diagramático) aparecen como pertenecientes a la responsa- bilidad civil. Ahora bien, encontramos que la responsabilidad civil se establece so- bre la base de un elemento central, que debe ser jurídicamente tratado (sin perjuicio de que el tratamiento sea diferente según los casos): la existencia de un daño. Siempre que hay un daño que debe ser reparado por alguien, es- tamos frente a un caso de responsabilidad civil. No importa por el momento si ese daño surge dentro de un contexto de relaciones contractuales o como consecuencia de un delito o de un acto prohibido por la ley o de un abuso de un derecho o por una negligencia del causante o simplemente por el azar, ni si el daño era estadisticamente inevitable o no. Lo que cuenta es que cualquiera que sea la forma como se produjo y cualquiera que sea la solu- ción jurfdica que se otorgue al problema de atribución y redistribuci6n del peso económico, estamos en presencia de un daño que la sociedad considera que debe ser resarcido. El sustrato conceptual de la responsabilidad civil -el territorio de la responsabilidad civil, para retomar la metáfora geográfica que antes propusi- mos- es el dafio no autorizado. A esta escena pueden acudir los actores por razones diferentes y pueden representarse sobre ella libretos diversos: puede darse que un personaje ingrese a él porque ha incumplido una obligación contractual; puede ser también que otro personaje ingrese a escena a travCs de una calumnia o a travCs de haberse excedido en la velocidad reglamenta- ria al conducir su automóvil; puede ocurrir simplemente que el nuevo habi- tante se dirija a este temtorio en uno de los tantos momentos de descuido o distracción que nos suceden todos los días o que llegue sin quererlo y sin haber hecho nada para ello, simplemente porque su servidor cometió un datio. En cada uno de estos casos, la historia que vivir6 ese sujeto dentro del país al que ha llegado será diferente; pero en todos estos casos, no hay duda de que esos sujetos habrán ingresado a un nuevo país y que quizá habran adquirido -10 que será materia de verificación judicial- una nueva nacio- nalidad: la del responsable. 680. Los elementos del diagrama de gestión: la obligación de reparar. El primer elemento que confiere unidad a todas estas regiones conceptuales re- lativamente autónomas es, entonces, el daRo. El segundo elemento, de acuerdo a lo ya dicho, es la obligaci6n de reparar. El territorio de la responsabilidad civil no está demarcado por la sim- ple existencia de un daao. Lo fundamental para configurar la responsabili- dad civil estriba en que a ese daRo en particular, la sociedad le agrega como correlato una obligación de reparar. No todo daño es reparable sino s61o aquel que constituya iniuria datum: la ley o el uso social confieren un derecho a la victima (derecho a la vida, a la integridad de su cuerpo, a su honra, a su patrimonio, etc.) que el daño vulnera sin tener a su vez el causante un derecho para causar el daño. Podrfamos estar tentados de decir que el daño administrado por la responsa- bilidad civil tiene que ser antijuridico, injusto, ilícito o injustificado, como lo hacen algunos C6digoss1 y algunos autores 962. Empero, estos adjetivos se prestan muy fácilmente para deslizar la noción de culpa como implícita siempre en el daao reparable; y esto se opone a lo que hemos sostenido a lo largo de este libro. Nótese, por ejemplo, en la utilización del tCrmino "antijuricidad" que realiza Jaime SANTOS BRIZ, como finalmente juega un rol muy cercano a la "culpabilidad" cuando se dice que no es antijurídico el obrar en el ejerci- cio legítimo de un derecho; y a su vez el término "derecho" no se encuentra referido aquí a un derecho de daiiar sino a cualquier derecho. De ello se de- 961. El Código Civil italiano, en su articulo 2043 se nfien al "dailo injusto"; el Código Civil portugues de 1966, en su ardculo 483, habla de la violación "illcita" del derecho de otro O de una disposición legal que protege intcrcses ajenos. 962. Cf. Adriano de CUPIS: El Dai[o. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Trad. de la 2a. cd. italiana. Bosch. Barcelona, 1975, Nos. 4-5, pp. 84-100; Jaime SANTOS BRlZ: La Responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal. 4ta. ed. Editorial Montecorvo. Madrid, 1986, pp. 28-36. duce que no obramos antijurídicamente cuando, al realizar cualquier activi- dad lícita, no incurrimos en culpa ni irregularidad. Sin embargo, puedo estar conduciendo mi automóvil de la manera más experta y diligente, lo que constituye obrar en el ejercicio legítimo de un derecho (no de dañar, sino de conducir); pero, si un peatón es atropellado, estoy objetivamente obligado a indemnizarlo (responsabilidad por riesgo) aunque no he incurrido en una si- tuación de antijuricidad de acuerdo a la definición antes reseñada. Por con- siguiente, si la idea de antijuricidad -así entendida, como un elemento sub- jetivo- fuera un ingrediente esencial del daño reparable, entonces la res- ponsabilidad objetiva resultm'a inadmisible: habríamos caido por el tobogan del subjetivo al acoger una noción (antijuricidad) en el fondo innecesaria porque no se distingue en la práctica de la culpa. De todos estos adjetivos, quizá el más exacto es el del daño injustifi- cado si entendemos por ello que una persona recibe un daño de un tipo que la sociedad no justifica que sea asumido por la propia víctima como parte de la vida social ordinaria: es posible que la sociedad no quiera tampoco erradicar de manera tajante la causa del daño, pero cuando menos considera que el daño una vez producido es un fenómeno suficientemente anormal como para que alguien deba repararlo. Es verdad que hay situaciones en las que el daño se encuentra justifi- cado por el Derecho %'; y algunas de ellas involucran a pesar de ello la obli- gación de reparar. En realidad, la justificación social del daño tiene grados: en el extremo, encontramos el daño que ya ni siquiera es percibido como tal y que no forma parte de la responsabilidad civil (e.g los daños comerciales que causa un fabricante a otro dentro de una competencia leal); luego hay el daño legalmente autorizado que, aunque es percibido como daño, no da lu- gar a indemnización (e.g los daños a un agresor causados en legítima defen- sa); y finalmente hay ei daño que, si bien es igualmente autorizado, exige una reparación (e.g los daños al predio ajeno para evitar un peligro en el predio propio, art. 959). En este último caso, aun cuando el autor del daño esth autorizado a producirlo en su propio provecho, desde el punto de vista de la víctima no existe justificación para que se le cause; y es esta falta de justificaci6n para la víctima lo que asimila de alguna manera este "daño jus- tificado y autorizado" por el Derecho a la categoria de "daño injustificado" y da lugar a la obligación de reparar. Dicho de otra forma, mientras que el 963. Sobre este punto, puede verse el análisis de la ley peruanasupro. Parte Segunda, Titulo 111, Capitulo 11. 519 daÍío causado a un agresor en legitima defensa se encuentra justificado tanto por el beneficio que reporta al causante (salvar su vida) como por la propia actitud de la presunta victima (asumió el riesgo de ser dañado al adoptar la conducta agresiva), el daíio causado a un predio ajeno para salvar la propia cosecha o incluso los daños causados a un tercero no agresor cuando uno se defiende legitimamente contra una agresión, s610 tiene justificación en el in- teres o beneficio de quien los causa pero no en la actitud de quien los sufre. Es por ello que, aunque se permiten debido a que el interts tutelado es gran- de, tienen que ser reparados por el causante. En el cuadro anexo, hemos intentado sistematizar los diferentes tipos de daño civil desde la perspectiva de su reparación, su no reparación o, eventualmente, su reparación y sanción. Para que tal esquema fuera completo, habría quizá que agregar la po- sibilidad de la ejecución forzosa respecto de los daños derivados del incum- plimiento de una promesa. En efecto, en este caso, la ley permite demandar la ejecución de la obligación (responsabilidad contractual en el sentido más estricto y resmngido de la expresi6n) o, alternativamente, la aplicación de la responsabilidad civil mediante la imposición de una reparación; salvo cuan- do se trata de obligaciones de carhcter personalisimo, donde s61o queda tsta última vía abierta. Pero no hemos agregado la ejecución forzosa en el Cua- dro, porque ella excluye el otorgamiento de una indemnización por la via de la responsabilidad civil: en razón del cumplimiento (forzoso) de la obliga- ción, ya no hay daiio civil. Nótese que el contratante que tuvo que recurrir a la ejecución forzosa puede todavia exigir dailos y perjuicios. Pero tstos no se refieren ya a aquella parte de la obligación que fue cumplida sino a aque- lla que no puede ser ejecutada forzosamente; por ejemplo, la entrega opor- tuna del bien vendido. mediante la ejecución forzosa, se puede obligar a cumplir con la obligación de entregar; pero no se puede dar marcha atrlis en el tiempo: la mora queda y produce dailos. Cuando hablamos de responsabi- lidad civil en materia contractual, nos estamos refiriendo entonces a aque- llos daños que efectivamente se producen y tiene que ser reparados y no a aquellos daaos que pueden ser obviados mediante la ejecución de la obliga- ción con la ayuda de la coerción jurídica. 68 1. Los elementos del diagrama de gestión: &fuente común de la obliga- ción de reparar. La airibución de la obligación de reparar presenta variacio- nes regionales. En algunos casos, esa obligación afectara al "culpable". En otros casos, la obligación de reparar recaer6 sobre el "causante" objetivo o sobre el que creó el riesgo o sobre el que se benefició con 61. En otros, la obligación será impuesta a un tercero, por razones varias: el principal: el asegurador, etc. Pero notemos que la obligación de reparar tiene siempre una fuente común 9h4. NO es que en unos casos, la obligación sea adjudicada a una de- terminada persona por un contrato y en otras por la ley. En todos los casos, ya se trate de un daño producido por el incumplimiento de una promesa previamente constituida o por un daño socialmente intolerable o por un ac- cidente, la obligación de reparar es creada por la ley. Como ya hemos visto, ni aún el contrato crea la responsabilidad llamada contractual 965. El contrato crea la obligaci6n del cumplimiento de las prestaciones reciprocas; la ley atribuye al incumplimiento de la obligación contractual una segunda obliga- ción (legal), que no fue contratada: la de pagar una indemnización por los dafios que cause la ruptura de la voluntad contractual El reconocimiento de una fuente común de responsabilidad -la Iey- no significa que adhiramos a las posiciones exuemistas de LEFEBVRE y de GRANDMOULIN, disolviendo los diferentes tipos de obligaciones de indemnizar -contractual, daño socialmente intolerable y accidentes- en una sola hornogenea e indiferenciada responsabilidad civil. Por el contrario, no sólo hemos reconocido la especificidad de la responsabilidad contractual y de la extracontractual en lo que precedeH7 sino que incluso hemos desga- jado de ellas un tercer tipo de responsabilidad: la derivada de accidentes Pero creemos nmbién en una república conceptualmente federada de la res- ponsabilidad civil, una de cuyas bases constitucionales (sin perjuicio de la diversidad de sus Estados miembros) es la fuente común de todas estas obli- gaciones: todas nacen de la ley, pero no todas son iguales entre si. 682. Carócter eminenfemente jurídico de la obligacidn de reparar. La no- ción de obligación de reparar que hemos establecido como uno de los ele- mentos determinantes de la responsabilidad civil, no es una categoria meta- 964. Supra, Nos. 650.652. 965. Supra, No. 639. 966. Supra, No. 650. 967. Cf. supra, No. 654. 968. Cf. supra, Nos. 664 y ss. física: es una obligación estrictamente jurídica, es decir, propia de las rela- ciones entre los hombres. Esto significa que no constituye una categoría que pueda existir per se sino una conceptualización de la relación entre los hombres: su habitat es la otredad. En última instancia, la obligación de reparar no existe en el hom- bre ni sobre el hombre. sino entre hombres. En este sentido, discrepamos de JOSSERAND cuando tste sostiene que existe responsabilidad civil aun cuando la vlctima "culpable" no pueda dirigirse contra un tercero en busca de reparación sino que sólo pueda hacer recaer el peso del daño sobre ella misma, porque ella es la única responsa- ble 969. De esta manera, siguiendo a JOSSERAND, la responsabilidad seria una categoría metafísica, que surge en el vacío y que se aplica a un hombre o a otro al margen de que se encuentre en relación o no con otros hombres. Sin embargo, el uso de la palabra "responsable" parece en este caso más vulgar que jurídico. Para nosotros, desde el punto de vista del Derecho, toda relación jurídica requiere una pluralidad de personas: el Derecho -a diferencia de la Moral- no tiene otro sentido que regular conductas socia- les; y no hay sociedad de una sola persona. Esa persona que se causó a sl misma el daiío no puede, en tanto que "víctima", ejercitar un derecho contra sí misma en tanto que "causante": incumríamos en una esquizofrenia jurídi- ca. Toda utilización dentro de este contexto solitario de palabras tales como "obligación", "derecho" y "acción", deviene en pura ficción. La posibilidad de ser el causante de su propio daño no es absurda; por el contrario, sucede frecuentemente y por ello esta situación es usualmente tratada dentro de la responsabilidad civil (por ejemplo, en uno de los casos del artículo 1972 del Código Civil peruano). Pero es contemplada por el De- recho precisamente para rechazarla: dado que el dafio se cometió por causa absoluta de la víctima, no hay responsabilidad civil. Estamos ante una asun- ción del riesgo, que no es un caso de responsabilidad sino de exclusión de la responsabilidad. Cabe también tener en cuenta que un sistema de seguro obligatorio de accidentes puede cubrir no sólo los daños que se causen a terceros sino tarn- 969. Cit. p. Henri y León MAZEAUD y André TUNC: Troiré Thiorique er Prarique de lo Responsabilité Civile delicruelle el con~ractuelle. T. I,6ta. ed . Editions Montchrestein. París, 1965. No. 4, p. 2. bien los del propio asegurado. Pero aquí tampoco se trata de una situación en la que la víctima es "responsable" de su propio dafio. Por mandato de la ley o del contrato de seguro, el asegurador resulta responsable -es decir, obligado a pagar una suma destinada a la reparación del dafio- frente a la víctima. Por consiguiente, responsable y victima son siempre personas dis- tintas que pueden exigirse jurídicamente el cumplimiento de ciertas presta- ciones. 683. El Derecho y la Moral. En razón de esta estricta especificidad jurídica de la responsabilidad civil, pensamos que es muy importante tambiCn distin- guirla claramente de la responsabilidad moral 969bis. Dado que el Derecho y la Moral son dos campos de regulación dife- rentes (aunque eventualmente puedan tocarse en ciertas circunstancias), hay que evitar el error de atribuir a la obligación jurídica las caracterlsticas y exigencias que son propias de la obligación moral: el resultado $610 llevaria a una distorsión tanto de los preceptos jurídicos como de los morales. Esta ascesis metodológica es particulamente necesaria en el campo de la responsabilidad civil debido a la posición que tradicionalmente ha ocupa- do dentro de 61 la idea de la culpa. Y ya hemos visto que la culpa se en- cuentra fuertemente teiiida por ideas religioso-morales derivadas de la no- ci6n de pecado. El Derecho no pretende encontrar culpas ni pecados a travCs de la in- vestigación de responsabilidad civil sino organizar en la mejor forma la re- paración de las víctimas: su finalidad es eminentemente social de ayuda a la víctima antes que moral de sanción a quien ha cometido una falta. Dentro de este orden de ideas, el Derecho de la responsabilidad civil únicamente pretende, más allá de la inocencia y de la culpa (más allá del bien y del mal, como diría NíETZSCHE), hacer frente de una manera solidaria a los riesgos de vivir en común. En consecuencia, el problema principal del Derecho está dentro del campo de lo que ARISTOTELES llamaba justicia distributiva: se trata de repartir con justicia las cargas sociales -una de ellas está constitui- da por los daños resultantes de los riesgos de vivir en comiín- entre los di- ferentes componentes de la sociedad; en otras palabras, establecer de mane- 96W Sobre las "indemnimciones inmorales" -que constituyen un tema distinto del funda- mento moral de la responsabilidad. a que se niiere el presente numeral- vide supra. Parte Segunda, Título VII, Capitulo 111. ra justa (siempre desde una perspectiva social) las personas entre quienes se deberá distribuir el peso de los daños. Para los efectos de individualizar a quienes en cada caso deberán so- portar una porción de estas cargas sociales, el Derecho utilizará diversos cri- terios, incluyendo el de la culpa: en unos casos, obligará a pagar al culpable (que es la hipótesis más cercana a la perspectiva moral); en otros casos, hará responsable a una persona aunque no tenga culpa porque sería un mal ma- yor -desde el punto de vista jurídico-social- que la vlctima no reciba re- paración o porque esa persona está en mejor aptitud de difundir el peso del daño (e.g accidentes atreos o responsabilidad del patrono por los actos del servidor); en otras circunstancias, finalmente, no hará responsable a nadie en particular sino que intentará directamente disolver la obligación de repa- rar entre un conjunto de personas o incluso dentro de la sociedad toda (ca- sos de seguro obligatorio de accidentes). La doctrina tradicional identificaba de alguna manera la obligación ju- rídica de reparar con la obligación moral: a nadie se le podía exigir juridica- mente una reparación si no tenia la obligación moral de indemnizar. Sin embargo, esta tesis ha sido objeto de severa crítica. Boris STARCK, en un texto todavfa de alguna manera moralista (porque inconscientemente preten- de fundar "otra" moral, diferente a la de la culpa), sefiala: "esta 'regla mo- ral' no nos parece tan evidente. Causar un daño a otro y abandonarlo a una suerte miserable, a él y a los suyos, porque uno no tiene culpa de que repro- charse es inhumano y, por consiguiente, en nuestra opinión, es inmoral en gran parte de los casos; particularmente si se hubieran podido contratar se- guros en previsión de estos daiios. Inversamente, no es moralmente satisfac- torio dejar a cargo del autor de una falta involuntaria -negligencia o im- prudencia- una indemnización que podria alcanzar millones de francos. Tambikn desde este punto de vista, la intervención de los seguros cambia las "perspectivas" morales del problema" 9m. Como es evidente, la distinción entre la responsabilidad jurídica y la responsabilidad moral se ha hecho patente con la aparición de la responsabi- lidad objetiva (sin culpa) y del seguro. Pero lo importante estriba en com- prender que el Derecho y la Moral son dos perspectivas diferentes, con fun- damentos y propósitos distintos, aún en los casos en que el uno pudiera ha- 970. Bons STARCK: Droit Civil Obligations. l. Responsabiliti dclicruelle. 2a. ed. Revisada por los Pro€. Henn ROLAND y Laurent BOYER. Libraines Techniques. Librairie de la Courde cassation. París. 1985. No. 8. p. 8. cer uso de categorías de la otra. El Derecho no es simplemente una forma de darle carácter imperativo a la Moral, no es el brazo armado de la moraii- dad, sino una disciplina social que organiza sus instituciones sobre bases di- ferentes y muchas veces totalmente ajenas y hasta aparentemente contradic- torias (caso de la responsabilidad objetiva) a las de la Moral. Así, la responsabilidad no es una suerte de idea platónica, universal e inmutable, inherente a la naturaleza del hombre, como de alguna manera lo planteó la teoría de la culpa, sino un producto de las relaciones entre los hombres: m& modestamente, es una construcción humana, destinada a ayu- dar a las vfciimas de daños, independientemente de la responsabilidad "mo- ral" de las partes involucradas. Sección 11: El sistema de principios de la responsabilidad civil 684. Las regiones. Parecería, entonces, que a pesar de las diversidades, es posible todavía mantener la tesis de la identidad nacional del país de la res- ponsabilidad civil. Pero nos encontramos con u n nuevo mapa que describe tres regiones - e n vez de dos- que tienen una cierta autonomía y que están informadas por finalidades y pnncipios distintos. 685. Las regiones: la responsabilidad derivada de promesa. La responsabi- lidad vinculada a la existencia de una promesa previa -responsabiIidad contractual y responsabilidad derivada de la promesa unilateral- tiene como finalidad principal el resarcimiento de quien confió (vanamente) en la palabra dada; y, ademAs, tiene una función de deterrence pues, a travds de la intimidación indemnizatoria, contribuye a reforzar el cumplimiento de la prestación que ha sido materia del contrato. 686. Las regiones: el daño socialmente intolerable. La responsabilidad de- rivada de daño socialmente intolerable encierra finalidades y se rige por principios similares a la anterior. Esta categoría comprende a los actos dolosos y a los inexcusable- mente negligentes, así como a los cometidos en infracción de una norma le- gal, todo lo cual se asimila de alguna manera a la antigua noción de "acto ilícito"; pero además incluye daños que, aunque hayan sido cometidos sin que mediara ilicitud alguna, no pueden ser tolerados por la sociedad, como es el caso de los daños por contaminación, los accidentes nucleares, etc. A estos últimos, aunque la situación pudiera tener características accidentales, la sociedad les deniega el status de accidente y no permite la difusión del daño, que es la regla de la responsabilidad por accidentes. Aquí, como en toda la responsabilidad civil, se persigue fundamental- mente proporcionar una reparación al damnificado; pero hay además la in- tención de sancionar al autor o de incentivar a quien mejor puede evitar la produccidn de situaciones generadoras de daño, para erradicar ciertas con- ductas antisociales o para promover ciertas conductas que la sociedad re- quiere para su seguridad (el incumplimiento culpable en el caso del contrato, el acto de causar un daño injusto en el caso del acto illcito o la adopción de precauciones excepcionales en los casos de actividades contaminantes, etc). 687. Las regiones: el nzundo del accidente. La responsabilidad en 10s casos de accidentes -tomando este término en el sentido que lo hemos caracteri- zado anteriormente 971- presenta algunas variaciones significativas con res- pecto a las otras dos categorías. La finalidad primordial es siempre la repa- raciún de la víctima; pero en este caso la finalidad erradicativa queda muy atenuada por el hecho de que, por definición, los accidentes no son volunta- riamente controlables o lo son en forma muy tenue. Planteándolo en términos de CALABRESI, el objetivo fundamental es reducir los costos del accidente. Pero para ello es preciso distinguir entre los costos primarios del accidente, los costos secundarios y los costos terciarios. Los primeros se refieren al impacto del accidente mismo en la vida social y pueden ser reducidos más eficazmente mediante prohibiciones y obligacio- nes específicas que tiendan a disminuir el número de accidentes: límites de velocidad, derechos de paso, equipos de seguridad, etc. Los segundos son los costos para la víctima, como consecuencia de la producción del acciden- te. Si "inventamos" un único responsable, ya sea por el camino de la res- ponsabilidad subjetiva o por el camino de la responsabilidad objetiva, sim- plemente trasladamos esos costos de la víctima a tal responsable; pero los costos permanecen y afectan con todo su peso a una persona individual (na- tural o jurídica). Sin embargo, si tenemos en cuenta que estos costos surgen como contrapartida de ciertas ventajas sociales que todos aprovecharnos, en- tonces quizá es necesario repartirlos entre la sociedad toda que se beneficia con tales ventajas; de esta manera, el costo secundario reduce sus efectos negativos por la vfa de la dilución. Finalmente, los costos terciarios son los 97 1. Supra, no. 670. 5 26 que aparecen con motivo de la administración de nuestro tratamiento de los costos primarios y secundarios; estos son tanto costos individuales (como los gastos de juicio para lograr la reparación de la víctima, el monto que tie- ne ésta que ceder o renunciar en las transacciones con el causante o con la compañía de seguros para obtener un pago más rhpido, el tiempo empleado en ia tramitación de la reparación, etc) como costos sociales (el costo de la administración policial de las medidas de prevención de accidentes, etc). Evidentemente, el mejor sistema de responsabilidad civil en materia de accidentes será aquél que logre reducir los tres tipos de costos. Empero, ello no es fácil porque la acción sobre uno de esos tipos de costos origina incrementos en los otros tipos de costos: podríamos, por ejemplo, reducir casi totalmente los costos primarios y secundarios (el caso varias veces mencionado de la prohibición del uso de vehículos automotores); pero los costos terciarios se incrementarían con esta medida de tal manera (debido a la pérdida de las ventajas sociales del transporte masivo y rápido) que se convertirían en costos mayores que lo que vale para esa sociedad la reduc- ción de los costos primarios y secundarios. Por todo ello, es necesario en- contrar un compromiso satisfactorio entre las acciones que controlan esos tres tipos de costos '". Los criterios aplicados para diluir el aspecto económico del daao en los casos de accidentes, se basan fundamentalmente en el sistema de precios y en los seguros. El primero de estos métodos coloca la responsabilidad - e s decir, la obligación directa de pago a la víctima- en quien mejor puede trasladar el costo del daño al precio de un artículo y, por esa vía, obtener un reembolso de todos los consumidores o usuarios: de esta forma, aun cuando el que paga en primer lugar es una persona o empresa en particular. los que efec- túan finalmente el desembolso son todos los que participan como comprado- res de ese mercado. El segundo de esos métodos implica el establecimiento d e seguros obligatorios para los riesgos más comunes de accidentes. Sin embargo, debe notarse que la responsabilidad objetiva también cumple -indirectamente y desventajosamente- esta funci6n porque, cuando todo causante e s 972. Guido CALARRESI: Tlle C o s ~ of Arcidenfs. A Legal and Econontic Anolysis. Yale University Press. New Haven and London, 1970, pp. 26-31. automáticamente responsable, lo prudente para quien ejerce una actividad susceptible de producir accidentes es asegurarse: por esa vfa llegamos tam- biCn a un sistema generalizado de seguro. Claro está que el seguro volunta- rio presenta inconvenientes en cuanto a su contratación y en cuanto al con- trol de la finalidad social subyacente en esta teoría; además, como no toda persona tiene obligación de asegurarse, no alcanza el grado de eficiencia que tiene el seguro obligatorio en materia de seguridad de las vlctimas para obtener la indemnizacidn que les corresponde ya que siempre existirán los "imprudentes" que no se aseguran. 688. El principio de construcción del sistema. Un sistema no es tal si no integra todos sus elementos dentro de un diseño global. En ese sentido, la construcción de un sistema de principios de la responsabilidad civil requiere la existencia de un principio general que asegure la unidad del conjunto. ¿Existe tal "principio de principios" en el caso de la nueva responsabilidad civil propuesta, cuando comprobamos que cada aspecto de ella presenta di- ferentes principios de determinación de la responsabilidad7 La doctrina tradicional ha fundado la responsabilidad civil en una obligación genérica de respeto de los derechos individuales. Cada individuo debe respetar los derechos de los demás; luego, aquCl que no los respeta y d e esa manera causa un daño debe ser sancionado mediante la obligación de reparar el daño que ha cometido. De esta manera, ese principio de sanción actúa a manera de "principio de principios": justifica la responsabilidad con- tractual. porque el incumplimiento de la obligación libremente pactada debe ser sancionado; asimismo, justifica la responsabilidad extracontractual por- que tampoco puede quedar impune el atentado contra los derechos subjeti- vos absolutos, tales como el derecho a la vida y a la integridad corporal, el derecho de propiedad (que no es absoluto en razón de su uso sino en razón de que existe una obligación general -no particularizada en otra parte con- tratante- de respetarlo), etc. Esto significa que la responsabilidad civil funciona esencialmente en el plano negativo, para castigar a quien ha perturbado el orden social y de esa manera ha causado un perjuicio a otro. Es por ello que sólo puede impo- nerse contra quien de alguna manera es "culpable" de lo sucedido. Asi con- cebida, la responsabilidad civil tiene casi una labor de policía que exige el reembolso de lo que se ha hecho perder ilfcitamente a un tercero. Esa funda- mentaci6n no permite convertirla en instrumento de cooperación social. Tal naturaleza sancionatoria de la responsabilidad se expresa bien en la teoria de la culpa. En cambio, encuentra serias dificultades con la teoría objetiva porque, si la responsabilidad se limita a hacer que quien afectó el orden de las cosas se encuentre obligado a reponerlo, no se comprende la razón por la que se puede obligar a pagar una suma de dinero a quien no tiene culpa en la perturbación. Y la situación es aún menos comprensible cuando hablamos de repartición social del riesgo: ¿por qué se va a repartir el daño cometido entre un gran número de personas que no tienen nada que ver? Esto equivale a atentar a su vez contra los derechos subjetivos de todas esas personas convertidas arbitrariamente en responsables. 689. Teoría de la garantía. Boris STARCK ""propone una teoría llamada de la garantía que constituye una verdadera revolución de la perspectiva, dcntro de una línea similar a la que hemos defendido desde hace muchos años. Dice: "Hasta hoy, para responder a la pregunta ¿por quC debe repararse los daños causados a otro? las respuestas han sido publicadas sólo del lado del autor de los daños: 'porque ha cometido una falta', dicen unos; 'porque quien se beneficia con una actividad debe asumir los riesgos inhe- rentes a ella', declaran los otros. Tienen razón quienes observan que la teo- ría del riesgo, como la de la culpa, son ambas subjetivas; en el sentido de que buscan las razones para condenar al autor del daño. Esta manera de ra- zonar es incompleta porque omite el punto de vista de la víctima" Situado en la perspectiva dc la víctima, STARCK cncuentra que lo que le ha sucedido es una afectación de sus derechos. "Cada uno tiene dere- 973. Lamentablemente, las ideas de STARCK no fueron conocidas por quien estas paginas es- cribe sino hasta s61o unas semanas. El libro de este jurista franc6s. una de las mentes mi% imaginativas y creadoras en el campo de la responsabilidad, llegó a mis manos cuando me encontraba revisando las pmebas de imprenta de este trabajo. Por ese motivo, no me ha sido posible utilizar rnhs abundantemente las ideas de Boris STARCK que son una fuente riquísima de reflexi6n en esta materia: apenas si he podido agregar algunas refe- rencias de último momento que me han parecido indispensables. Al leer el libro de STARCK me encontré con la grata sorpresa de que existia gran afini- dad entre la posición que fuera planteada alld por los aAos cuarenta en Francia por este ju- rista premhrarnente desaparecido y la sostenida por quien escribe estas líneas desde hace algunos afios en el Perú y que ha sido tratada de insólita y de "re,volucionaria" por algunos. No significa esto que adhiera enteramente a la tesis de STARCK: en el texto se puede apreciar que discrepo de algunas; y otras dekn ser situadas dentro de un contexto rnk amplio para desarrollar toda su potencialidad. Sin embargo, creo que ese autor cons- tituye un hito fundamenta1 en la historia de la resmnsabilidad civil; v es wsible aue el propio STARCK hubiese hecho las correcciones ampliaciones nec&ari& si su muerte no hubiera fmstrado el desenvolvimiento pleno de su rica imaginación jurídica. 974. Bons STARCK: Droir Civil. Obligations. l. ResponsabilitC délictrtelk. 2a. cd. Revisada por Henri ROLAND y Laurent BOYER. Librairies Techniques. París, 1985. Nos. 57-58, pp. 34-5. El énfasis es del autor citado. cho a su vida y a su integridad corporal, así como a las de sus 'personas cercanas'; cada uno tiene derecho a la integridad material de los bienes que le pertenecen y, mas generalmente, a su seguridad material y moral. Estos derechos, es verdad, no se encuentran definidos y consagrados expresamente por una ley en particular, pero no se sabría desconocer su existencia sin ne- gar los imperativos elementales de la vida social. Si estos derechos existen -formulemos, por el momento, la hipótesis- jno deben ser protegidos, es decir, garantizados por el Derecho? ... Ahora bien, el ataque a un derecho protegido (esto es, por otra parte, un pleonasmo, ya que un derecho tiene que estar necesariamente protegido porque sin ello no serla derecho), es una razón suficiente para pronunciar una sanción. Esta sanción tio es otra que la obligación de reparar, es decir la responsabilidad de aquCl que ha causado el daño y que, por este hecho, ha afectado los derechos de otro" 975. A partir de esas ideas, STARCK plantea una teoría de la responsabili- dad basada todavía en la culpa, pero complementada por el seguro. En principio, niega toda validez a la responsabilidad objetiva o por riesgo, asf como a todas aquellas teorías que pretenden crear una "falta sin culpabilidad", a las que acusa de jugar con las palabras, apoyándose en una terminología inexacta y generadora de confusiones 97h. Pero, por otra parte, habiendo adoptado en principio la perspectiva de la vfctima, reconoce la im- portancia enorme de los seguros y pronostica su desarrollo futuro: "entre la aseguración y la responsabilidad, se ha entablado una verdadera carrera: el desarrollo de los seguros sigue al de la responsabilidad y a veces incluso lo precede. Si en numerosos casos la prociamación de la responsabilidad en un determinado campo ha provocado la implementación de los seguros corres- pondientes, el fenómeno contrario también se produce: la existencia de una posibilidad de seguro incita a los tribunales a adelantar la admisión de la responsabilidad sin culpa, a extender el campo de la garantía" 977. Dado que STARCK no acepta la responsabilidad sin culpa (e incluso sin culpa de una cierta gravedad) pero que, al mismo tiempo, quiere prote- ger a la víctima, piensa que los seguros pueden cubrir ese campo de daños sin culpable: "El futuro sin duda es el de la reparación de ese tipo de daños 975. Boris STARCK: Op. cit., Nos. 58-59. p. 35. El enfa$ises del propio STARCK. 976. Bork STARCK: Op cit. No. 75, p. 41. 977. Bons STARCK: Op. cit. No. 81. pp. 42-43. a cargo de seguros generalizados y obligatorios, que desembocarán proba- blemente en algún sistema de seguridad social generalizado" 978. Algún tiempo después de estas palabras visionarias, en 1958, Francia implantaba el seguro obligatorio para accidentes de automóviles. La teoría de STARCK es probablemente una de Ias formas más inteli- gentes de plantear la ideologia tradicional de la responsabilidad civil; tan in- teligente que casi se sale de los marcos tradicionales. Sin embargo, desde nuestra posición, la consideramos insuficiente. STARCK realiza esa inversión coperniciana que coloca a la vtctima al cen- tro del sistema y no ya al autor del daño. Sin este cambio radical de pers- pectiva, no es posible entender la responsabilidad moderna. Este es quizá su mayor mérito: abrió las puertas para que se pudiera pensar de otra manera. Lamentablemente, su sólida formación tradicional no le permiti6 atravesar el umbral. Cuando prhcticamente había dado un paso muy decidido dentro de una nueva responsabilidad civil, su razonamiento da marcha atrás y re- gresa sobre la idea de la obligaci6n de reparar como sanción. No advirtió que la garantía del derecho individual lo deslizaba hacia la sanción del infractor y esto lo colocaba nuevamente en el punto de vista del autor del daño. Es por ello que sus reflexiones sobre los seguros, siendo muy certeras, parecen disgresiones que no tiene conexión con la línea principal de su pen- samiento, meros agregados que no encuentran todavía su lugar dentro de la teoría. 690. El principio de principios: fa solidaridad social. Las cosas se presen- tan de una manera radicalmente diferente si concebimos la responsabilidad civil como fundada no en el respeto de los derechos subjetivos sino en la solidaridad social: esta variación de principios convierte la responsabilidad civil de mero servicio de policta en una forma de ayuda común. El principio de solidaridad no es otra cosa que la expresión operativa de la toma de consciencia del lazo social, de la percepción de que vivimos en un estado de dependencia recíproca en el que nuestros beneficios se ba- san en perjuicios de otros y en el que nuestras potencialidades s61o pueden ser plenamente actualizadas con la ayuda de otros. De ahi que exista un de- ber de asistencia mutua que se funda tanto en la naturaleza social de los per- juicios como en la necesidad de la colaboración recíproca para la puesta en 978. Boris STARCK: Op. cit. No. 86. p. 44. valor de nuestra propia humanidad: la solidaridad supone un doble aspecto de comunidad y de complementaridad. No nos corresponde intentar en este libro la justificación moral del de- ber de solidaridad: el paso de la dependencia recíproca como hecho a la so- lidaridad como deber implica el acceso a una nueva dimensión de carácter moral. Baste sefíalar que la solidaridad social es un concepto que, aunque admite numerosas interpretaciones, se encuentra actualmente compartido en términos generales por la mayor parte de sectores de opinión. Para algunos, esta solidaridad tiene un sentido más preciso y es el instrumento que permi- te ampliar los estrechos marcos del individualismo liberal sin incurrir en la disolución colectiva de la identidad personal. Desde una cierta perspectiva podríamos decir que ese principio de so- lidaridad se encuentra consagrado por la Constitución vigente cuando en su artículo 79 establece que el Perú es una república social; o tambidn cuando el artículo 110 dispone que el régimen económico de la República se funda- menta en principios de justicia social; o cuando en su artículo 115 define el sistema económico del pais como una economfa social de mercado; o cuan- do el articulo 124 prescribe que la propiedad obliga a usar los bienes en ar- monía con el interés social; etc. El Código Civil se encuentra igualmente impregnado con la idea de solidaridad en cada una de sus instituciones; pero esta idea d o r a de manera más destacada en instituciones tales como la obli- gación de pagar alimentos a tos familiares en ciertos casos, el abuso del de- recho, la obligación de permitir que el vecino pueda llevar a cabo servicios provisionales urgentes para efectuar reparaciones en su propiedad a traves de nuestro terreno, etc. Sin embargo, esta indiscutible presencia legislativa del principio de solidaridad en nuestro ordenamiento jurídico vigente no es una condición sine qua non para que pueda ser utilizado por los jueces para que pueda re- solver los problemas interpretativos. Aun cuando su presencia en los textos legales fuera discutible o incluso inexistente, los jueces podrían aplicar el principio de solidaridad como criterio interpretativo en la medida de que no se viole el tenor literal de la norma. No se puede argumentar que un deter- minado principio de interpretación no es valido porque no existe una mani- festación explfcita en tal sentido dentro del sistema legal. Los principios no son leyes sino esplritus transeúntes que ingresan y se alojan en los pasadi- zos secretos que existen dentro de los muros del orden legal. Esta ocupación de la letra de la ley puede darse en el mismo momento de la creación legis- lativa; pero tambitn puede suceder que el esplritu llegue y se hospede cuan- do ya la construcción legislativa estaba terminada y en operación. En conse- cuencia, las leyes no son fa expresión univoca de principios sino simples contendores o envases cuyas características permiten que ciertos principios -incluso ignorados por el legislador- se alojen en su interior, mientras que otros no. Por consiguiente, para rechazar la validez de un determinado principio en la aplicación de la ley no hay que demostrar que ese principio no está contenido en ninguna ley sino que no puede ser contenido por la ley que se pretende aplicar: la prueba de quien se opone a la aplicación de un determinado principio tiene que estar orientada a acreditar que existe un principio contrario sagrado expresamente o que, cuando menos, el texto le- gal no admite que se le interprete a la luz del principio propuesto. Si la ley tiene - c o m o creemos- una "textura abierta" y puede entonces ser aplica- da de acuerdo a principios distintos, es s610 la propia ley quien podrfa pro- hibir la utilización de un determinado principio: si éste no se opone al texto legal, a las palabras de la ley, nadie puede ser prohibido de aplicarlo como nadie puede ser impedido de hacer lo que la ley no prohibe. Es importante destacar que el principio de solidaridad no es la afirma- ci6n simplista del interks público o la prevalencia del interés del estado so- bre los intereses de los particulares, como podrían entenderlo los totali- tarismo~ de derecha y de izquierda. La solidaridad, dentro del planteamiento que hacemos, tiene un sentido fundamentalmente privado, pero social: es la obligación de cooperación y ayuda mutua entre los hombres. Dentro de este orden de ideas, la solidaridad no es la exaltación de un valor abstracto, pero tampoco es un mero límite del derecho subjetivo; es mas bien un aliento vi- tal que inspira el uso del ordenamiento jurídico y lleva a impedir cosas como también a hacer cosas. Así, no tiene una mera formulación negativa de limite o prohibición (y reparación si ésta es infringida) sino que tambien puede ser formulada positivamente: no es sólo una obligación de no hacer (que también lo es) sino además es una obligación de hacer. Podrfamos decir de esta forma que el principio de solidaridad, formu- lado negativamente, está constituido por el clásico neminem laedere: el pri- mer deber de la solidaridad consiste en no hacer daño al prójimo, no herirlo en su derecho, en abstenemos de realizar ciertas conductas que son dañinas. Este es el aspecto que preocupó fundamentalmente a STARCK, según he- mos visto, al formular su teoría de la garantia. Para nosotros es importante, pero constituye sólo un aspecto de la solidaridad: en efecto, la responsabili- dad civil tutela los derechos subjetivos absolutos (oponibles a todos los hombres) mediante la responsabilidad extracontractual y los derechos subje- tivos relativos (oponibles sólo a ciertas personas) del individuo mediante la responsabilidad contractual. Cualquier violación dolosa o gravemente negli- gente de estos derechos, que genere daño, da origen a la obligaci6n de repa- rar por el culpable. Pero el mismo principio de solidaridad, formulado posi- tivamente, nos obliga a realizar ciertas conductas que son bendvolas, a no li- mitarnos a permanecer encerrados dentro de los muros de nuestro castillo de derechos subjetivos sin atacar el castillo vecino sino a salir de nuestros mu- ros y acudir en ayuda del otro. Por consiguiente, dado un daño, aunque no haya habido "responsabilidad" (en el sentido de culpa) de nadie, la sociedad debe acudir en ayuda del damnificado, sea a travCs de un instituto público, sea a travks de una persona privada que puede diluir socialmente el peso económico del daño Y'P. Y estas conductas tambidn son impuestas por la res- ponsabilidad civil, sino que constituyan sanciones ni exista un culpable. Es esta significación positiva que tiene el principio de solidaridad -y de la cual carece la teorfa de la simple tutela o garantla del derecho indivi- dual- que lleva a reconocer jurídicamente la existencia del azar no como un mero factor eximente de responsabilidad sino como un elemento muchas veces perturbador que debe ser contrarrestado por medios sociales. La obli- gación de acudir en ayuda del otro nos impone la necesidad de humanizar las consecuencias dañinas del azar con la intervención del Derecho, hacien- do que el conjunto de la sociedad -por vía no estatal sino interindívidual- acuda en ayuda de quienes sufrieron el impuesto arbitrario de la fatalidad. Es tambikn el principio de solidaridad el que invita a reconocer que muchos daños tienen un origen social por que es la sociedad entera la que se benefi- cia con el riesgo creado y, por tanto, sus consecuencias daííinas deben ser repartidas también entre toda la sociedad. Como puede apreciarse, el principio de solidaridad explica la supera- ción de la idea de culpa como único criterio para obligar a la reparación del daño y nos abre las puertas para responsabilizar a otras personas no culpa- bles -la empresa, el asegurador. etc- en la medida en que son canales de repartición social del peso económico del daño. En este sentido, las respon- sabilidades ajenas a la culpa (riesgo, distribución social de los daños, etc.) devienen inteligible. Es asl como lo entendió tempranamente ese jurista de mirada avizora hacia el futuro que fue Manuel Augusto OLAECHEA quien, 979. Stcfano RODOTA: 11 Problema della Resporisabili~d Civile. Dott. A. Giuffrt, Editore. Milano, 1964, pp. 116 y 176. 534 en una intervención ante la Comisión Reforrnadora que preparó el Proyecto de Código de 1936 (de la que da cuenta el Presidente de esa Comisión, don Juan José CALLE), dijo: "El fecundo sentimiento de la solidaridad social, que aflora en todos los pueblos cultos, aconseja admitir, como fuente de res- ponsabilidad civil, al lado de la noción pura de la falta, el principio objetivo derivado de la reparticidn de los riesgos" 980. No deja de ser interesante comprobar que ya en 1928, un jurista peruano esbozaba el nuevo principio de responsabilidad basado en la repartición social del riesgo y lo fundaba en la misma idea de solidaridad social que ahora nos sirve para reconstruir la responsabilidad civil. 691. Los principios intermedios. Fundamentar la responsabilidad en ideas de justicia, de equidad, de garantía de los derechos subjetivos individuales, de solidaridad, etc., parece todavía muy general y abstracto. Los juristas rea- lizan su actividad en el mundo concreto de los hechos; por ello, se requiere que esos grandes principios sean desarrollados hasta constituir un sistema integrado de principios intermedios que, como peldafios de una escalera construida por la teoría, permitan descender desde las formulaciones más abstractas (pero fundamentales, en el sentido mis literal del término) hasta los criterios operativos que manejan Ias situaciones prácticas. La doctrina tradicional de la responsabilidad civil confundió el princi- pio de la culpa con la idea misma de justicia. Por ello, le otorgó a la respon- sabilidad por culpa un rango teórico que no le correspondia, al convertirla en principio de principios. Ello explica que -aún después de la aceptaci6n de la responsabilidad objetiva- la culpa era considerada como el criterio central, el principio de clausura (es decir, aquCl que se aplica a todos los ca- sos no previstos) del sistema totaI de la responsabilidad civil, mientras que la responsabilidad objetiva era una excepción impuesta por las nuevas cir- cunstancias; y el problema consistía en fundamentar adecuadamente el ca- rácter excepcional de las excepciones. MAS tarde, algunos juristas quisieron reducir la aplicación de la res- ponsabilidad a un principio objetivo, ya sea bajo su formulación genCrica de responsabilidad absoluta (todo causante paga por sus efectos dañinos), ya sea bajo sus formulaciones limitadas de la responsabilidad por riesgo (ahí donde está quien pone el riesgo debemos encontrar a quien paga por los da- 980. Juan José CALLE: Código Civil del Perú. Lima, 1928. Nota al artlculo 2191, p. 702. El Cnfaqis es nuestro. 535 Ííos que se deriven de tal riesgo) o de la responsabilidad por beneficio (ubi comrnoda, ibi incommoda). Pero la causalidad objetiva genera problemas casi tan graves como la culpabilidad y, sobre todo, no resuelve satisfactoria- mente los aspectos Cticos del problema debido a una deficiente comprensidn del daao por accidente, en el que la teoría objetiva no percibió su naturaleza social. En realidad, estas tesis tienen el grave el defecto de ser "reduccionis- tas": todo hay que resolverlo en términos de culpa o de responsabilidad o b jetiva. Como seaala STARCK: "se ha hecho mal al encerrar el problema del fundamento de la responsabilidad en el dilema: 'Culpa' o 'Riesgo'. Ese es el tipo de falso dilema que proviene del hecho de que el problema ha sido mal planteado" 981. Pero cuando se ha intentado combinar ambos principios, el resultado ha sido tan monstruoso como un hombre con dos cabezas. En realidad, estos intentos han adolecido de la falta de un principio más gene- ral, en cuyo marco se inserten tanto la responsabilidad subjetiva y la objeti- va, como tambidn otros principios operativos en este campo (e.g difusión del riesgo); principio general que debe organizar el campo, asignando a cada uno de los principios intermedios su lugar específico. Si partimos del principio de solidaridad, es éste el que asume el papel de principio de principios, con una funci6n totalizadora del sistema. La res- ponsabilidad subjetiva, la responsabilidad objetiva, la repartición social del dailo y cualquier otro principio que pueda ser imaginado como mecanismo de asignacidn del peso económico de ciertos dailos particulares a determina- das personas, no son sino expresiones de ese principio común; juegan el papel de principios de clausura para los respectivos sub-sistemas en los que operan. La implantación del principio de solidaridad como eje central de la responsabilidad civil conduce a que los casos de responsabilidades ajenas a la falta o culpa dejen de ser excepciones o anornaIfas para convenirse en principios alternativos de acuerdo a las particularidades regionales de la res- ponsabilidad civil. Desde esa perspectiva, la responsabilidad contractual se encuentra to- davía regida por el principio de la culpa, aunque con carga invertida de la prueba: el demandante debe acreditar simplemente que se produjo un dado porque el deudor se comportd de manera distinta a la documentada; pero 98 1. Boris STARCK: Op. cir. No. 57, p. 34. 536 este demandado-deudor puede exonerarse probando que no tuvo culpa en su incumplimiento. En el caso del daño socialmente intolerable, el principio de responsabi- lidad puede ser objetivo o absolutamente objetivo, según las circunstancias. Si se trata de una responsabilidad por dolo o por culpa inexcusable, no cabe duda de que es la noción de culpa (en el sentido amplio, que incluye al dolo) que tiene la función rectora; y, como en el caso de la responsabilidad contractual, la carga de la prueba ha sido invertida en el Código de 1984: la víctima se limita a probar la existencia del daño y su vinculación causal con el demandado, quien puede intentar exonerarse probando su ausencia de cul- pa. Ahora bien, en algunos casos, el demandado puede no exonerarse de- mostrando su ausencia de culpa, ya que tal probanza sólo hace pasar el daño intolerable a accidente: aquel que es demandado por daños y perjuicios en razón de un atropello causado con dolo o culpa inexcusable puede acreditar que no tuvo intención de atropellar ni tampoco hubo una imprudencia o ne- gligencia más alla de la ordinaria. En esa hipótesis, existe siempre necesidad de reparar porque la víctima accidental tiene que ser indemnizada; pero el caso se traslada a la responsabilidad por accidentes, con sus propios regíme- nes de indemnización (responsabilidad objetiva, seguros obligatorios, agente difusor a través del mercado, etc.) Hay otras situaciones, en cambio, en las que fa ausencia de culpa libera definitivamente de responsabilidad porque, si no se trata de un daño socialmente intolerable, el daño como tal no es repa- rable: si se acredita que el medio de comunicación que difundió una noticia denigrante sobre una determinada persona lo hizo en cumplimiento de sus funciones periodísticas y porque ello era necesario por tratarse de una infor- mación requerida por el público, no hay difamación; y en este caso no nos deslizamos a la categoría del accidente porque si no hay difamación, el daño causado (siempre hay un daño causado) resulta autorizado por la ley y no es susceptible de ser reparado por nadie. Ahora bien, en los casos de daños socialmente intolerables por conta- minación, es el principio objetivo que entra en juego: el agente contaminan- te paga aunque no haya tenido culpa. Aquí no es posible pasar de la respon- sabilidad por daño intolerable a la responsabilidad por accidente para los efectos intolerable a la responsabilidad por accidente para los efectos de acogerse al principio de la difusión del riesgo porque, atendiendo a los inte- reses sociales involucrados, los dafios por contaminacibn no son accidentes aunque se produzcan en condiciones que los harían asimilables a tal catego- rfa en otras circunstancias. Aún más; en ciertos casos de actividades con po- sibilidades de contaminación particularmente graves, la responsabilidad ob- jetiva se torna en estricta. Esto significa que el causante no puede exone- rarse normalmente ni siquiera por caso fortuito, como sucede en la respon- sabilidad objetiva por riesgo ordinario. Esta responsabilidad derivada de bie- nes o de actividades ultrarriesgosos admite todavla dos variantes: absoluta- mente estricta y relativamente estricta. En el primer caso, todo riesgo, cual- quiera que sea, es considerado "tfpico" de la actividad y, por consiguiente, pierde su carácter extraordinario: no existe el caso fortuito. En el segundo caso, las posibilidades de factores extraordinarios o "atfpicos" que configu- ren un caso fortuito estan taxativamente determinadas. Un ejemplo de esta última variante lo constituye la ley sobre resarcimiento de daños derivados del ejercicio de la actividad nuclear que fue promulgada en Italia el 31 de diciembre de 1962, n. 18M). Según ella, la regla general es que el titular de una instalación nuclear es responsable de todos los dafios que cause su acti- vidad a las personas o las cosas (art.15). Se trata, pues, de una responsabili- dad estricta, que opera indefectiblemente si el daí'io ha sido causado por un incidente nuclear ocumdo en !as instalaciones nucleares del demandado. Sin embargo, se admiten cuatro -y s610 cuatro- tipos de caso fortuito con ca- pacidad exoneratoria: (1) el conflicto armado derivado de invasión; (2) la guerra civil; (3) la insurrección; y (4) el cataclismo natural de carácter ex- cepcional 9". Notemos como, aún en el caso de la catástrofe natural, se limi- ta su eficacia exoneratoria a la que realmente fuera de toda medida. La idea que prima en esta configuración de la responsabilidad es que el caso fortuito como tal no exime de responsabilidad, sino s61o algunos casos fortuitos ad- mitidos por la propia ley 983. Hemos dicho que tratándose de daño contractual y de daño intolerable es justo que paguen quienes tuvieron culpa en su producción (o cuando me- nos, en los casos de daños por actividades contaminantes, quienes pueden invertir en impedir el daño) porque no se trata de riesgos ordinarios de la vida social sino de riesgos adicionales, agregados por la conducta controla- ble de uno o vanos individuos en particular. En cambio, tratándose de acci- dentes, podríamos decir (parafraseando la teorfa de la repartición de cargas entre los ciudadanos, que ha desarrollado el Consejo de Estado francds) que 982. Una parte importante del texto de la ley se encuentra transcrita en el libro de G . ALPA y M. BESSONE. La Respmsobililá Civilc. Dott. A. Giuffré Editore. 1976, pp. 459-463. 983. Sobre responsabilidad por bienes y actividades ult171riesgosos. vide sirprn, No. 177 ningún hombre debe sufrir más que otros la cargas de la vida en común ni pagar un precio mayor por el hecho de vivir en sociedad. Por consiguiente, tratándose de accidentes, el principio de imputación de la responsabilidad que proponemos no es más el de la culpa, sino que de- ben aplicarse criterios y crearse mecanismos capaces de distribuir o diluir el aspecto económico del daño entre la sociedad toda o entre un grupo grande de usuarios. Es interesante notar que algunos grandes juristas de formación clásica han advertido sin embargo que los accidentes constituyen un campo que debe estar gobernado por el principio de la difusión del riesgo. Este es el caso de los hermanos MAZEAUD, cuya adhesión al principio de la culpa es conocida. Como se recordará, los MAZEAUD habían incorporado dentro del contrato it los accidentes ocurridos en el seno de la relación contractual, aduciendo la existencia de una implícita obligación de seguridad o garantía 9"bb': No obstante, cuando se refieren al uso de esta obligación de seguridad o garantía dentro del contexto de los daños causados por productos defec- tuosos (que encaran todavía desde la perspectiva tradicional del contrato). señalan: "En fin, la garantía pueúc servir a una polftica de 'dilución' del ries- go. Porque los recursos de cada garante contra su propio vendedor remontarán sin duda hasta el vendedor profesional o fabricante, para quienes la garantía entrará en sus gastos generales, mientras que la ausencia de garantía habría golpeado duramente el adquirente en cuyas manos se revela el vicio". Como puede apreciarse, el remedio contractual propuesto es ineficiente (una esca- lera de juicios de comprador a vcndedor anterior), pero la noción de que hay otro principio en juego distinto de la culpa -¡aun en el caso de lo que ellos consideran responsabilidad contractual!- es clarísima La responsabilidad objetiva puede ayudar en la realización de esta po- litica de difusión del riesgo, aunque no es el único medio posible (ni quizá tampoco el mejor). Dado que hemos afirmado que la víctima de accidente debe ser siempre indemnizada y que tal indemnización debe ser soportada por el mayor número de personas que viven en sociedad, se requiere encon- trar al mejor agente difusor del daiio y hacerlo responsable en primera ins- 983"' Henri y León MAZEAUD y Andrt? TUNC: Traiié ThPorique e [ Prof ique de 10 Respansabiliré Civile D4lictirelle er Contarrue!le. Bta. cd. T . l. Editions Montchretien. Pa- ris. 1965. No. 103-8. p. 126. tancia frente a la víctima. Ahora bien, en la mayor parte de los casos pode- mos presumir que el mejor difusor es el causante: más fácil es pedirle que se asegure a quien realiza una actividad que puede causar daiios que a quien eventualmente puede ser pasible del daño causado por la actividad de un tercero (la excepción evidentemente, la constituye un seguro general como el implantado en Nueva Zelandia, pero que creemos que no constituye una soluci6n para paises con civismo menos desarrollado). Esta presunción - que conlleva la aplicación de responsabilidad objetiva- puede ser destruida ya sea por el legislador (quien quizá encuentre una persona que puede distri- buir mejor el daño en una situación específica, e.g. el empleador), ya sea por el juez dentro del marco que le permita la ley. Es interesante advertir que, determinada la aplicación de la responsa- bilidad objetiva por la naturaleza accidental del daiío antes que por la no- ción de "riesgo creado", desaparece el problema relativo a cuánto riesgo se requiere para ingresar a la responsabilidad objetiva. Decíamos que para dis- tinguir entre los casos sometidos el artículo 1969 (responsabilidad por culpa) y los casos sometidos al artículo 1970 (responsabilidad objetiva fundada en el riesgo), teníamos que hablar de un riesgo mayor que el habitual, porque simplemente vivir en sociedad crea nesgo. Esto originaba un problema león- co complicado y, en el fondo, absolutamente subjetivo: el límite de lo que es un riesgo mayor que el ordinario no podía basarse en ningún criterio perma- nente (cambia con las circunstancias, con las convicciones de los jueces, e t~ . )~ '~ . Es así como, eventualmente, puede destacarse una tendencia en el sen- tido de que la idea de riesgo se haga cada vez más extensiva hasta terminar eli- minando a la idea de culpa, porque todo implica riesgo en última instancia. Sin embargo, desde el punto de vista que ahora sostenemos, esto no representaría una catástrofe teórica para la responsabilidad civil en materia de accidentes. Simplemente, como todo acto crea riesgo, todo daño por ac- cidente es indemnizable por el causante; salvo excepciones. El principio ge- neral de la responsabilidad por accidentes pasa a ser el de la responsabilidad objetiva (cuando no hay seguros obligatorios); y, en cambio, la aplicación del principio de la culpa en este campo seri una excepción (si tiene lugar). En esta forma, nos encontraríamos en la situación inversa a la actual: el principio de clausura del sistema de responsabilidad por accidentes no serla más el de la culpa sino el objetivo. 984. Vid. supro, No. 73. 540 No podemos insistir suficientemente en que las tesis que hemos soste- nido en este libro en materia de accidentes llevan a una inversión de la pers- pectiva tradicional hasta sus últimas consecuencias: en vez de contemplar la responsabilidad desde el punto de vista del responsable hay que mirarla des- de el punto de vista de la víctima. Si la indemnización s610 fuera una san- cidn (como lo planteaba la teoría de la culpa, desde el punto de vista del responsable), el causante sólo paga cuando es susceptible de ser sancionado. Si la indemnización es ante todo reparación (como lo plantea la teoría obje- tiva, desde el punto de vista de la víctima), entonces el causante paga sieni- pre (e incluso pueden ser obligados a pagar otros que no son estrictamente causantes: el empleador, el asegurador, etc.), salvo que se encuentre autori- zado a dañar (artículo 1971) o no tenga vinculaci6n directa con el daño (ar- ticulo 1972). Secci6n 111: Hacia una reestmcturación de la sistemática del Código Civil 692. Una cuestión ropográfca. La ubicación que una determinada institu- ción jurfdica tenga dentro del Código no es determinante de su naturaleza. Sin embargo, no cabe duda de que es importante tratar de que las diferentes instituciones se encuentren debidamente ubicadas a fin de resaltar su natura- leza propia y evitar confusiones innecesarias. Dada la nueva conformación del campo de la responsabilidad civil que hemos propuesto en este libro, iddnde es que debe situarse esta institu- ción dentro del Código Civil? ¿Le corresponde su actual emplazamiento en el interior del Libro sobre Fuentes de las Obligaciones? 693. La ubicación ~radicional de la responsabilidad civil. El Código Civil peruano de 1852 tenía u n solo Libro que trataba tanto de los pnncipios ge- nerales de las obligaciones como de las fuentes de las obligaciones (Libro 111: De las obligaciones y contratos). El C6digo no hacía referencia alguna a la responsabilidad civil como institución sino que se limitaba a establecer los casos de responsabilidad contractual y de la responsabilidad delictual. Así, el articulo 1265 -que formaba parte del Título relativo a los efectos de los contratos dentro de la Sección Primera dedicada a los pnncipios genera- les-establecía que el que celebra un contrato se obliga tambien a resarcir los daños que resulten de la inejecución de las obligaciones contratadas. De otro lado, el Titulo 3" de la Sección VI1 que trataba de las obligaciones que nacen del consentimiento presunto, contemplaba las obligaciones que nacen de delitos o de cuasi delitos (art.2 189 al 22 1 1). Por consiguiente, aun cuan- do la responsabilidad civil no tenla todavía identidad propia y se encontraba desparramada por el Código, existía una cierta intuición de la unidad de campo: se trataba de obligaciones. Pero las obligaciones estaban fundadas todas en el consentimiento: expreso en el caso de la responsabilidad con- tractual, presunto en el caso de la responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos). El Código Civil de 1936 hizo el importantfsimo descubrimiento de que el consentimiento no se encontraba en la base de todas las obligaciones: la llamada responsabilidad por "acto ilícito" no estaba fundada en el consen- timiento; pero, como las ideas aún no estaban claras sobre los nuevos plan- teamientos que aparecian a lo lejos en el horizonte, no logró proponer una nueva unidad fundada en una borrosa solidaridad social que recien era alis- tada por las mentes más lúcidas. Consecuentemente, desarticuló esa inci- piente unidad basada en un ficticio consentimiento, sin poder rearmar nue- vamente el sistema que quedó definitivamente escindido en la responsabili- dad contractual (basada en la voluntad) y la responsabilidad extracontractual (basada en la ley). Escuchemos al doctor Manuel Augusto OLAECHEA: "En puridad de verdad jurídica, no existen sino dos grandes causas fuentes de las obligaciones: la concordia de las voluntades y la ley. Los antiguos conceptos sim6tricos del cuasi contrato y del cuasi delito son, sin duda, fala- ces; porque ninguno de ellos tiene realidad jurídica. La pretendida obliga- ción cuasi contractual, como la proveniente del cuasi delito, son obligacio- nes que, verdaderamente, no derivan su imperio de la voluntad sino de la ley, considerada como fórmula tutelar de armonía para reparar una lesión producida o para proteger cl riesgo dc una lesión futura" 9". Como conse- cuencia de tal escisión se incluyó a la responsabilidad contractual en las normas referentes a inejecución de obligaciones (entiéndase, contractuales), mientras que la responsabilidad extracontractual -convertida en una institu- cibn incómoda porque no era fácil ubicar en el Código Civil a las obligacio- nes derivadas de la ley- fue enviada al Título sobre Acto Jurídico. El Código Civil de 1984 dispuso dos libros para las normas sobre obligaciones: en el Libro VI desarrolló los aspectos generales de las obliga- ciones, mientras que el Libro VI1 incluyó todo lo relativo a las formas de nacimiento de las obligaciones. Además, separó en un libro independiente lo 985. JUM Josd CALLE: Código Civil del Perú. Lima, 1928. Nota de la p.413. referente al acto jurldico (Libro 111). Dentro de esta nueva configuración, la responsabilidad contractual permaneció dentro de las normas generales so- bre obligaciones en el Título sobre inejecución de las mismas. En cambio, la responsabilidad extracontractual fue removida de su anterior ubicacidn dentro del acto jurídico -que obviamente no era la mejor- y fue colocada mhs adecuadamente dentro del Libro VI1 como una fuente de las obligacio- nes, paralelamente a los contratos, la gestión de negocios, el ennquecimien- to sin causa y la promesa unilateral. 694. Propuesta para una nueva ubicacidn de /a responsabilidad civil. Si aceptamos la perspectiva que venimos desarrollando, las normas sobre res- ponsabilidad civil deben ser reubicadas dentro del Código a fin de refle- jar mejor su naturaleza propia. Esta reubicación tiene que reflejar, de un lado, la unidad de la responsabilidad civil, y de otro lado, su complejidad interna. La unidad del campo de la responsabilidad civil nos obliga a colocar juntas las normas sobre responsabilidad contractuai y extracontractual. Pero jcuáles son las que debemos mudar de su actual emplazamiento: aquéllas sobre responsabiijdad contractual, aqudllas sobre responsabilidad extra- contractual o ambas? Ya hemos señalado, siguiendo a los MAZEAUD, que uno de los ele- mentos comunes entre ambos tipos de responsabilidad consiste en que las dos derivan su obligacidn de la ley: el contrato no es fuente de la responsa- bilidad llamada contractual sino que ésta es tambidn el resultado de la ley que aplica u n efecto jurídico a un acto determinado, al igual que en la res- ponsabilidad extracontractual 9R" Caben entonces dos soluciones posibles al problema de la topografía civilista. De u n lado, es posible juntar las dos res- ponsabilidades de manera de constituír una Sección Tercera ( m un simple Título) del Libro VI suprimiendo el Título iX de 1;1 Stcció;i Segunda del Li- bro VI y la Sección Sexta del Libro VII. De otro Iadst. as posible rarnbiCn juntarlas de manera de constituir la Sección Sexia del Libra VII, suprimien- do el Titulo IX de la Secci6n Segunda del Libro VI. Ya sea que se opte por una u otra solución, la nueva Sección debe denominarse "De :a uesponsabi- 986. Sirpra, Nos. 939 y 650. 98@ Vid. Fernando de TRAZEGNES GRANDA: El rol pnllfico del abogado litiganre, en Joaquim Falcao, et al: Los Abogados y la Democracia en Amiricu kitina. Asociación Inten~cricana de Servicios Legales (ILSA). Quito, Ecuador, 1986. lidad civil" y contener cuatro Títulos: las reglas comunes de la responsabili- dad civil y las reglas particulares correspondientes a la responsabilidad vin- culada a la existencia de una promesa previa (ya se trate de contrato o de promesa unilateral) a la responsabilidad por daño intolerable y a la respon- sabilidad por accidentes. En cualquier caso, aún si no se aceptara la unificación de la responsa- bilidad civil ni el nacimiento de la nueva provincia de los accidentes; hay que señalar que el actual Titulo IX presenta problemas topogrificos. En efecto, aparece dentro de un Libro dedicado teóricamente a las obligaciones en general pero su contenido está pensado exclusivamente en función de las obligaciones derivadas de incumplimiento de los contratos987. Por tanto, no correspondiéndole el carhcter general del Libro (que, en principio debe abar- car los principios que se refieren a todas [as obligaciones sean éstas contrac- tuales o extracontractuales), ese Titulo relativo s61o a obligaciones contrac- tuales debió haber formado parte de la Sección Primera del Libro VI1 que contiene los aspectos generales de los contratos. 987. Felipe OSTERLING PAKODI. con la colaboraci6n de Carlos CARDENAS QUIROS: Exposicicin de Motivos y Comentarios al Libro V I del Código Civil en Cddigo Civil. T . V . Comisión Encargada del Estudio y revisión del Código Civil. Compiladorn: Delia Revoredo de Debakey. Lima, 1985. p. 439 TITULO 1 SIC ET NON 695. El Derecho: espacio de discusión. Este libro está lleno de cosas discu- tibles. Pero, afortunadamente, el Derecho es un espacio de discusión, donde todo dogma -salvo el texto literal de la ley- está fuera de lugar. Como decfan los antiguos, in negotiis hrimanis non potest haberi de- nionstrativa probatio. No hay, pues, un razonamiento puramente deductivo que pueda pretender descubrir una "verdad" jurídica irrefutable por la vía de la demostracidn. En el campo del Derecho es reina la prudentia que es "esa investigación flexible que se ejerce en el interior de lo contingente" 988. La prudencia se desarrolla a travCs de la dialectica, es decir, a través del doble discurso contrapuesto, de la evaluación permanente de argumentos contra- rios y la ponderación de su peso especffico en circunstancias concretas: "el dialktico nunca llega a una conclusión definitiva; está siempre listo para su- frir el choque, para tener en cuenta una opinión, una argumentación nueva, como el maestro medieval frente a una quaesrione disputara: lo mismo su- cede en los juicios, donde siempre será necesario escuchar los pianteamien- tos de ambos abogados" 98Y. 696. La ciencia del Derecho. Cuando algunos kelsenianos de segunda gene- racidn pretendieron que no sólo el texto de la ley era incuestionable sino también su contenido o interpretación con el pretexto de darle un espíritu y metodos científicos al Derecho, estaban pasando un contrabando absolutista que hubiera sido duramente rechazado por KELSEN. La idea de crear una "Dogmática Jurídica" -es decir, una interpretación dogmática de las pala- 988. Michel VILLEY: Lecons d'Histoire de la Philosophie du Droit. Nouvelle Edition. Dalloz. Pds. 1962, p. 143. 989. Ibid., p. 142. bras de la ley para hacer de esa manera una "ciencia" del Derecho- habrfa repugnado a los positivistas serios de la primera generación. KELSEN, por ejemplo, nos advierte: "La interpretación científica no puede hacer otra cosa ni nada más que establecer las [diversas] significacio- nes posibles de las normas jurídicas. En tanto que conocimiento de su obje- to, no puede optar y decidir entre las posibilidades que hace aparecer; debe dejar la opción y la decisión al órgano jurídico competente para aplicar el Derecho" 990. Por eso, el juez crea Derecho aunque se encuentre sometido al marco de la ley. Dice siempre KELSEN: "urge advertir que la antítesis entre legislación y jurisdicción, esto es, entre creación y aplicación del Derecho, no es absoluta sino relativa" 991. A pesar de que la doctrina tradicional con- trapone la creación y la aplicación de la ley, no hay una separación tajante entre la legis latione y la legis executione; legislación y jurisdicción deben ser vistas como etapas diferentes del proceso de creación jurldica: "el acto de jurisdicción es creación, producción o posición del Derecho como el acto legislativo; y uno y otro no son sino dos etapas diferentes del proceso de creación jurídica" w2. ES verdad, dice KELSEN, que la norma superior de- termina "más o menos" el contenido de la norma de grado inferior. Pero "todo el proceso de creación jurídica constituye una sucesión continuada de actos de concreción e individualización crecientes del Derecho"993. Aún la aplicación más estricta es siempre creación de Derecho: "Contrariamente a lo que admite la teoría tradicional, estas dos nociones no representan una antítesis absoluta; no es justo distinguir y oponer 10s actos creadores del De- recho y los actos aplicadores del Derecho ... todo acto jurídico es a la vez aplicación de una norma superior y creación, reglamentada por esta norma, de una norma inferior" %. Esto es todo lo que he pretendido en este libro; simplemente abrir po- sibilidades, mostrar que los mismo textos legales desembocan en diferentes interpretaciones entre las que el Juez deber& optar, denunciar la necesidad 990. Hans KELSEN: Théorie Purc du Droii. Trad. fr. de la 2a. ed. de la "Reine Rechislehrt". Dalloz. País. 1962, p. 462. 991. Hans KELSEN: Teoría General del Esfado. Traducc, del alemán por Luis Legaz y Lacambn. Editorial Nacional. MCxico, 1970. p. 302. 993. Loc. cit. 994. Hans KELSEN: Théorie Pure du Droit. Trad. fr. de la 2a. ed. de la "Reine Rechtslehre". Dalloz. París, 1962, p. 315. de crear Derecho a cada instante para aplicar adecuadamente la responsabi- lidad civil. Pero, como no soy positivista ni pretendo ser "puro", no he podi- do resistir a la tentación de cuando menos sugerir algunas lfneas de política jurídica que los jueces acogerán o no. No tiene importancia. Mi misi6n ha terminado si logro que, antes de fallar, los jueces sean conscientes d e que existen varias interpretaciones válidas del texto positivo y, por consiguiente, queden confrontados con su responsabilidad ineludible y delicada de conti- nuar la obra creativa del legislador e incluso de enmendarla ahí donde el texto literal lo permite. 697. La docrrina. Por consiguiente, no estamos sino ante una exploraciún preliminar de las inmensas posibilidades significativas de los textos del C6- digo Civil en materia de responsabilidad extracontractual. Pudiera incluso parecer que nos hemos solazado en exponer contradicciones. Al punto que uno se encuentra tentado de terminar estas paginas heterodoxas como lo ha- cen los historiadores Arabes, luego de plantear las diferentes opiniones con- trarias que existen sobre un hecho histórico, con la frase: "Pero Dios es el único que realmente sabe sobre esto". Porque afirmar una "verdad" indiscu- tible en materia jurídica es pretender usurpar la perspectiva de Dios: la ido- latría puede convertirse muchas veces en una vulgar teomanía. Nosotros hemos partido de la convicción de que el papel d e la doctri- na no consiste en imponer una solución jurídica entre las varias posibles sino investigar los diferentes caminos interpretativos y mostrar a los jueces las consecuencias de optar en una u otra dirección a fin de que la decisi6n judicial sea perfectamente razonada y responsable. La doctrina puede inclu- so intentar persuadir a la comunidad jurídica que, reconociendo que hay va- rias interpretaciones posibles del texto positivo, es mejor escoger una antes que las otras por razones que ya no son positivas: la conveniencia social, la coherencia del sistema, el servicio de la justicia (cuyo sentido ofrece tam- biCn múltipjes alternativas respecto de las cuales serh asimismo preciso per- suadir que la que adoptamos es la mejor). Pero cada vez que intentamos convencer a nuestro "auditorio juridico" de nuestra posición frente a las po- siciones abiertas, debemos conservar la consciencia clara de que en materia de negocios humanos no es posible "demostrar" la verdad como un teorema matemático; y que, por consiguiente, debemos discutir el punto desde una perspectiva no dogmática, con profundo respeto y atención por las alternati- vas (serias) que se opongan a nuestro planteamiento. Dentro de ese espíritu, no hemos pretendido reglamentar doctrina- riamente la utilización de los textos normativos de la responsabilidad extra- contractual mediante el vano -y presumido- artificio de plantear una in- terpretación "verdadera" o "correcta" de "Lo que dice la ley": quien quiera encontrar la "verdad" del Código en este campo del derecho, ha equivocado de libro; y mucho me temo que equivocará siempre, porque la "verdad" (a nivel del derecho positivo) es un espejismo. Por el contrario, nuestro objeti- vo ha consistido en abrir ventanas, airear la casa legal de la responsabilidad extracontractual y examinar la potencialidad de sentidos de nuestro Código a fin de que los jueces, los abogados litigantes, los investigadores del Dere- cho, dispongan del mayor número de alternativas legales posibles y puedan encontrar aquellas que es más adecuada y conforme a los criterios aceptados de justicia y de organización social del momento y dentro de las circunstan- cias en que se apliquen. 698. La responsabilidad extracontractual: un modelo para desarnrar. Julio CORTAZAR escribió un Modelo para armar. Este libro quiere ser un "Mo- delo para Desarmar, Reamar y Profundizar". No es una obra terminada: es un juego que el autor invita a sus lectores a jugar. Las piezas de este modelo se encuentran fundamentalmente definidas por los artfculos 1969 a 1988 del Código Civil, mas algunos otros artículos repartidos a lo largo del Código. Pero, a diferencia de lo que sucede con un Meccano, en Derecho no solamente existen múltiples posibilidades combinatorias de las mismas piezas que permiten armar modelos muy dife- rentes, sino que además cada elemento normativo es plástico en si mismo, es maleable y su definición literal en el texto de la norma es lo suficiente- mente suelta como para tolerar que sus sentidos puedan ser moIdeados por el usuario de formas muy diversas. Puede reprochársenos que de esta manera incurrimos en una noción subjetiva del Derecho, donde nada es seguro. Lamentablemente pensamos que este reproche no está dirigido a nosotros sino a la naturaleza misma del Derecho. Es así. No lo podemos cambiar. Porque, como lo dijo poéticamen- te Recasens Siches, el Derecho no es "vida humana objetivada": esta expre- sión s61o puede ser aplicada a la norma positiva, cosificada, hecha instru- mento. El Derecho es "vida humana viva" q9" en acción, destruyendo senti- dos anteriores y construyendo nuevos, es vida "haciCndose" con la ayuda de 995. Luis RECASENS SiCHES: Tratado General de Filosofía del Derecho. 2a. ed. Ed. Porrúa. Mtxico, 1961. p. 112 er pussim. Cabe advertir que en Recasens hay una cierta los instrumentos culturales que existen a su disposición (incluyendo obvia- mente las normas positivas), arrollando a su paso las organizaciones signifi- cativas anteriores y, a la manera de un bricoleur, reconstruyendo nuevas formas sociales y nuevas soluciones jurídicas con la ayuda de los restos de las construcciones anteriores 699. La Política jurídica. Por oua parte, el sistema jurídico positivo está ha- bitualmente afectado por contradicciones y vacios; y ello sucede aún con m8s frecuencia en un campo como el de la responsabilidad extracontractuaf, que tiene que enfrentarse con nuevas y cambiantes realidades. Lo importante es que las contradicciones y las lagunas -tan inevita- bles al momento de legislar como los accidentes automovilísticos rutinarios al momento de conducir- constituyen un desafío para el intérprete, exigen una respuesta imaginativa y siempre replanteable del jurista: son oportunida- des brillantes para el ejercicio de la creación jurídica permanente. Hay pues, un problema insoslayable de política jurídica que obliga a los juristas a pronunciarse. No es posible evadido porque el simple hecho de emitir una opinión legal o de expedir una sentencia implica una toma de posición política personal: ya hemos visto que no es posible refugiarse de- trás del biombo del texto de la ley para intentar sostener una posición ambigüedad -quizá motivada únicamente por un problema de estilo Je escribir- sobre el papel del inttrprete como d e s t ~ c t o r y reconstructor de sentidos. Es verdad que declara categóricamente que la aplicación del texto positivo "no constituye un simple reproducir mechico de lo establecido en la noma preformulada" sino que "engendra innovaciones y modificaciones al esquema objetivado previamente" (p. 112); y esta comprobación es repetida en varias partes (Vid. pp. 106, 110, 112. 1 13, 156, etc.). Sin enibargo, a veces parecieraque concibe el proceso de interpretación más como un acio de resurrección de los sentidos objetivados antes que coino una verdadera creación, más como un rito revivalista, como una re-actualizaci6n de lo que estaba latente en la noma: el sentido del Derecho descansaría en la norma como una Bella Durmiente que espera que venga el Príncipe-Juez que la despierte y la haga vivir de nuevo. Es quizá por ello que encontn- nios tambien a veces una identificación del Derecho con la ley, con la norma, antes que con el proceso de creación jurídica con la riyuda de la nornrn que caracteriza la aplica- ción efectiva del Derecho: "El Derecho, en tanto que es una forma objetivada de vida hu- mana. esti constituido por un conjunto de ideas -mejor diríamos de significaciones- que constituyen reglas para la conducta humana" (p. 108); o también: "Derecho propia- mente lo son tan s61o esas normas fabricada$ por los hombres ..." (p. 159). 996. Cf. Fernando de TRAZEGNIES: Lo Ideu de Derecho en el Perú Republicano del Siglo X f X Pontificio Universidad Católica del Perú, Lima, 1980. particularmente el Capítulo IV de la Parte Tercera (Apuntes para un estudio sobre la las relaciones entre teoría social Y praris); etiainque. Fernando de TRAZEGNIES: Cirioco de Urrecho. L i i i ~ a n f e por anior. R~fiexiones sobre 111 polirnlencia túctica de1 razonamiento jurídico. Pontificia Uni- versidad cat6lica del Penj. Lima, 1981, IIl,8 (Hacia una teoda dinámicadel Derecho). "pura" y neutral: ese biombo está lleno de huecos y no cubre nuestras inti- midades ideológicas -. Lo que debe quedar muy claro es que no estamos ante un problema de política nacional sino ante uno más modesto -pero más concreto- proble- ma de política jurídica, en el que interviene un gran número de valores en conflicto y cuyos planteamientos son menos esquemáticos, menos simplistas y menos cargados de pasión que los de la Polftica (con mayúscula). André TUNC nos advierte: "Una legislación nacional sobre compensación de acci- dentes de tráfico no es de 'derecha' ni de 'izquierda"' 997. Pero el problema jurídico está ahi, esperhndonos. Henri y León MAZEAUD y Andr6 TUNC nos dicen, en su ya clhsico Traitb Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, que la res- ponsabilidad civil no es un terreno jurídicamente firme, conocido y seguro sino que "es un terreno movedizo que hace falta explorar; y es que sobre él que tenemos que construir ... Para resolver los problemas [planteados' por el mundo moderno], uno está obligado a forzar el sentido de los textos, a cons- truir pretendidos sistemas de interpretación; por consiguiente, a tantos auto- res, tantos sistemas, tantas soluciones contrarias que son propuestas; jcdmo, en esas condiciones, no habrían divergencias en la j~risprudencia?"~~. Los jueces peruanos, siguiendo el ejemplo extraordinario de los pretores roma- nos que iniciaron el desarrollo de la responsabilidad extracontractual a tra- vés de las interpretaciones de la legis Aquiliae -forzándola y llevándola más lejos de lo originalmente previsto- tendrán que esforzarse en desarro- llar un sistema de responsabilidad extracontractual que satisfaga las necesi- dades del Perii de hoy. 700. La interrogacidn como actividad subversiva. El lector no tiene, enton- ces, en las manos un libro exegético que consagra y revela una venerada verdad establecida. Más bien, parafraseando a Lawrence DURRELL, po- 9Nbh Fernando de TRAZEGNE GRANDA: El rol pnlírico del abogado liliganfe, en Joaquín Falcao e f al.: Los Abogados y l a Democracia en AmPrira Latina. Asociaci6n Intenmencnna de Servicios Legales. Quito, Ecuador. 1986. 997. Andr6 TUNC: Tlte French Law of Traffic Victims Cnrnpensalion: fhe Present and rhe Possible. 3 1 The American Joumal of Comparative Law 493. 998. Henri y León MAZEAUD y AndrC TUNC: Tra i f é Théorique e1 Praf ique de la ResyansabilifC Civile délic~uelle l confracfuelle. 6ta. ed. T . 1. Editions Montchrestien. Pnris, 1965. No. 16. p. 23. dríamos decir que el propósito fue entregar a los estudiosos del Derecho un libro obsesivo, que no fuera didáctico ni explosivo sino más bien infeccioso, con la idea de inocular el microbio del cuestionamiento y de la inquietud in- telectual, de colocar un grano de levadura que fermente la reflexión jurídica aun cuando el resultado de ella no coincida a la larga con las proyecciones preliminares en estas páginas. Tomando en préstamo una expresión de NIETZCHE, pudiéramos de- cir que lo más importante en muchas de las obras de los juristas son los pe- queños signos de interrogación que podrían ponerse a continuación de las palabras "Justicia", "Culpa", "Responsabilidad", "Sanción" y otras que tan solemnemente pronuncian. Y quizá todo el valor de este libro no esté cons- tituido también sino por los interrogantes que han sido plantados como bombas al pie de las doctrinas tradicionales con el objeto de probar su soli- dez y de promover su cambio cuando se han convenido en obsoletas. No ha habido, pues, la intención de mostrar la "verdad" de la respon- sabilidad civil (en la que no creemos) como quien desvela un monumento conmemoratorio. Se trataba simplemente de desempefiar el papel del dedo que va señalando diferenles direcciones posibles: los múltiples senderos, brumosos e inciertos, que se abren en tomo nuestro para atravesar el bosque de la interpretación legal desde el claro del texto normativo que tomamos como punto de partida. Por eso quien confunda el dedo que apunta con la dirección apuntada, quien trate de encontrar en estas páginas el fin del carni- no, se sentirá legítimamente frustrado. Pensará que no ha recibido nada de esta lectura y quizá tendrá razón; porque todo lo que este libro entrega son invitaciones al lector para que él, por su propia cuenta, emprenda diversas exploraciones conceptuales. Si el lector no se decide a internarse en el mon- te de la reflexión jurídica, no podrá gozar del paisaje; y este libro no es un sustituto de la aventura individual. Pero aún quienes decidan adentrarse por la selva confusa de sentidos, no deben pensar que al final llegarán necesa- riamente a una meta. Es probable que todo lo que encuentren, después de muchos esfuerzos, sacrificios y penurias, serA un nuevo claro del bosque eri- zado de flechas indicadoras, que sugieren nuevamente otros tantos destinos ignotos. BIBLIOGRAFIA ALPA, G. y BESSONE, M.: La Responsabilitsi Civile. Doit. A. Giuffre, Editore. Milano. 1976. ALPA, Guido: Profili extracontracttuali dell'ativitii negoziale, en Giovanna VISINTINI: Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale. Dott. A. 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