I~A R~ESP()~SABIIJIDAI> P<>R PRODUCTOS DEFEC'l lJOS >S Biblioteca PARA LEER EL CODIGO CIVIL aq VOL.VIII ~ ~ TOMO 1 \.~ PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU ~ FONDO EDITORIAL 1990 La responsabilidad por productos defectuosos es uno de los temas quema- ~ yor importancia y desarrollo ha adq uiri­ do en el derecho civil moderno. Sólo en los Estados Unidos, durante 1986 se pre­ sentaron más de 13,000 demandas con­ tra fabricantes y vendedores ante cortes federales al tiempó que la Comunidad Europea, Argentina, México, Colombia y otros países han establecido o están en proceso de adoptar normatividad espe­ cífica sobre este tema. El presente trabajo, recogiendo los últimos avances en la teoría de "Law and Economics", explora el Derecho Comparado de la resp6nsabilidad por productos. Sirviéndose de numerosos casos resueltos por la jurisprudencia norteamericana y de ilustrativos ejem­ plos de la experiencia internacional, de­ sarrolla los principales elementos de es­ ta teoría jurídica. Más allá de esta importante revi­ sión de la doctrina y la casuística inter­ nacionales, el libro constituye una au­ téntica innovación para el Derecho pe­ ruano. El trabajo identifica, dentro de nuestro Código Civil, las bases normati­ vas para hacer aplicables en el Perú los conceptos desarrollados en el Derecho Comparado. De esta manera, se abre un interesante camino para que jueces y abogados puedan incorporar estas valio­ sas teorías y experiencias a la práctica cotidiana del Derecho. José Antonio Pa yet Puccio es abo­ gado graduado por la Pontificia Univer­ sidad Católica de Lima. Además del ejercicio independiente de la abogacía ha sido jefe de investigaciones de la Confederación Nacional de Institucio­ nes Empresariales Privadas {CON­ FIEP), expositor y conferencista en temas de "Law and Economics" y cola­ borador en di versas publicaciones na­ cionales. En la actualidad realiza estu­ dios de postgrado en la escuela de leyes de la Universidad de Harvard. · LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS JOSE ANTONIO PAYET LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS TOMOI BIBLIOTECA PARA LEER EL CODIGO CIVIL VOL. VIII • ~ ~ i~_ ... 1 ~ PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU ~ FONDO EDITORIAL 1990 Primera edición, agosto de 1990 Cubierta: Grabado de Honoré Daumier La responsabilidad por productos defectuosos (Biblioteca Para leer el Código Civil, Vol. VIII). Copyright© 1990 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel. Apartado 1761. Lima, Perú. Tlfs. 626390 y 622540, anexo 220. Derechos reservados Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Impreso en el Perú - Printed in Peru Agradecimientos Introducción TOMOI CONTIENE PRIMERA PARTE LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN EL DERECHO COMPARADO CAPITULO PRIMERO SECCION PRIMERA SECCION SEGUNDA. La responsabilidad por negligencia 1. Introducción 2. La Rule of Privity 3. La negligencia del fabricante SECCION TERCERA. Responsabilidad por garantía 1. Introducción 2 . Origen 3. Contenido de las garantías 4. Daño indemnizable 5. Beneficiarios 6 . Responsables 21 23 37 43 44 51 67 69 70 75 76 86 7 7. Dificultades de aplicación 87 8. Las garantías contractuales y la protección al consumidor: laMagnuson-Moss Warranty Act 101 SFCCION CUARTA. La responsabilidad extracontractual estricta por productos defectuosos 1 . Génesis y antecedentes 107 2. La consagración de la Strict Products Liability in Tort 111 SFCCION QUINTA. La sección 4028 del Restatement of Torts y la Public Misrepresentation l. e uestiones generales 123 2. Formulación 124 3. Ambito de la responsabilidad 125 4. Naturaleza y fundamento 125 SFCCION SFXT A. La acumulación de las acciones y la indemnización del daño económico 129 St:CCION SEPTIMA. La evolución de la Strict Products Liability in Tort en el Derecho norteamericano 1. La expansión de la Strict Products Liability in Tort 137 2. La crisis de la responsabilidad por productos 195 CAPITULO SEGUNDO LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN EL MARCO DE UN ORDENAMIENTO CIVIL TRADICIONAL: EL DERECHO FRANCES SECClON PRIMFR A l. Introducción SFCCION SEGUNDA . La responsabilidad contractual del fabricante 1. Introducción 2. Garantía por vicios ocultos St:CCION T ERCER A. La responsabilidad extracontractual por los daños causados mediante productos defectuosos : la responsabilidad por productos como un supuesto'. La responsabilidad por el hecho de las cosas 1. Introducción 2. La guarda de la cosa 8 213 219 2 19 253 256 SECCION CUARTA. La responsabilidad extracontractual por los daños causado~ mediante productos defectuosos. La responsabilidad por productos defectuosos como un supuesto de responsabili­ dad extracontractual por culpa l. Introducción 273 2. La culpa del fabricante 275 3. Medios para mejorar la posición de la víctima 276 4. Aplicación a las personas jurídicas 281 SLCCION QUINTA. Hipótesis de combinación de acciones 1. Introducción CAPITULO TERCERO LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN EL MARCO DE UN ORDENAMIENTO CIVIL TRADICIONAL: LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS EN EL DERECHO DE LA REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA SLCCION PRIMERA 287 lntrod ucción 29 3 SECCION SEGUNDA. La responsabilidad por productos defectuosos como responsabilidad extracontractual 1. Introducción 299 2. La responsabilidad del fabricante por los dafios causados con infracción de una disposición legal protectora 301 3. La responsabi lidad del fabricante por los daños causados culposamente a los derechos de las personas 304 SLCCION TERCERA. La responsabilidad del fabricante como respon­ sabilidad ex tracon tractual 1. Introducción 2. La responsabi lidad del fabricante como responsabilidad por vicios ocultos 3. La responsabi lidad del fabricante por la violación positiva del contrato 4. Relación entre las acciones 5. Extensión de los supuestos de responsabi lidad a terceros SECCIONCUARTA . La responsabilidad del fabricante de productos farmacéuticos 1. Introducción 2. Medidas de carácter compensatorio 319 320 323 325 326 335 336 9 CAPITULO CUARTO UN TRATAMIENTO COMPRENSIVO DE LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS: LA DIRECTIVA DEL CONSEJO DE LA COMUNIDAD ECONOMICA EUROPEA RELATIVA A LA APROXIMACION DE LAS DISPOSICIONES LEGALES, REGLAMENTARIAS Y ADMINISTRATIVAS DE LOS ESTADOS MIFMBROS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS 1. Introducción 2 . Antecedentes 3. La directiva del Consejo de la Comunidad Europea CAPITULO QUINTO UNA VISION GENERAL A OTROS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS SH'CION PRIMERA. La responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho argentino 1. Introducción 2. Hipótesis de responsabilidad contractual 3. Responsabilidad cxtracontractual 4. La configuración de la responsabilidad del fabricante en la jurisprudencia SFCCION SEGUNDA. La responsabilidad por productos defectuosos en la legislación colombiana sobre protección al consumidor 341 341 352 365 367 374 378 1. Introducción 383 1. Ambito de aplicación 383 3. Principales disposiciones 384 SECCION TERCERA. La responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho Civil y en el Derecho Comercial españoles 1. Introducción 391 2. La responsabindad por productos defectuosos en el Derecho Civil y Comercial 392 3. La responsabilidad del fabricante en la Ley para la Defensa de los Consumidores y U su arios 402 SECCJON CUARTA. La responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho británico 1. Introducción 10 409 , La responsabilidad del fabricante como responsabilidad extracontractual 410 3 . La responsabilidad del fabricante en el marco de una relación contractual 410 SFCCION QUINTA. La responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho italiano 1. Introducción 415 2. La responsabi lidad del fabricante corno responsabilidad extracontractual 416 3. La responsabilidad del fabricante en el marco de una relación contractual 420 SITCION s1:xTA . La responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho mexicano J. Introducción 425 2. La responsabilidad por productos en el Código Civil del Distrito Federal 425 3. La responsabi lidad por productos defectuosos en la Ley Federal de Protección al Consumidor 429 St-:CCION SLPTIMA . Una mirada a otros sistemas de compensación de los daños causados por productos J . Introducción 437 ri El sistema de Nueva Zelandia 437 3. El sistema sueco 439 11 TOMO 11 CONTENIDO SEGUNDA PARTE AMBITO Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS CAPITULO PRIMERO EL AMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS SECCION PRIMERA Introducción 473 SECCION SEGUNDA. Los ámbitos contractual y extracontractual de la responsabilidad civil 1. Concepto de responsabilidad civil 477 2. Unidad y diversidad de la responsabilidad SECCION TERCERA. Un análisis crítico de las posiciones que ubican en el ámbito contractual la responsabilidad por los daños causados mediante productos defectuosos 1. Introducción 493 2. La responsabilidad civil en el contrato de compraventa 493 SECCION CUARTA . Aplicación de la responsabilidad extracontractual entre contratantes: el problema del cúmulo o la opción de responsabilidades l. Introducción 527 13 2. Posiciones contrarias a la opción y a la acumulación 528 3. Posiciones favorables a la opción 530 4. Opción y acumulación 532 SECCION QUINTA. La posición contractualista: las garantías de fábrica y los pactos de limitación o exclusión de la responsabilidad 1. Introducción 539 2. Validez general de los pactos de exclusión o limitación de la res- ponsabilidad extracontractual 541 3. El problema de la voluntad del dañado 542 4. Los pactos de exclusión o limitación de la responsabilidad y la contratación por adhesión 544 CAPITULO SEGUNDO EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS SECClON PRIMERA Introducción SECCION SEGUNDA. La responsabilidad por los daños causados me­ diante productos defectuosos y la visión social de la responsa­ bilidad civil 1. La visión tradicional de la responsabilidad civil 2. Visión moderna de la responsabilidad civil 3. La visión económica de la responsabilidad civil 4. Conclusión SECCION TERCERA. Las justificacfones de la responsabilidad civil y la responsabilidad por los daños causados mediante productos defectuosos l. Introducción 2. Fundamentos utilitarios de la responsabilidad civil 3. Justificaciones éticas de la responsabilidad civil SECCION CUARTA. Las doctrinas de la responsabilidad civil y la res­ ponsabilidad civil por los daños causados mediante productos defectuosos l. Int róducción 2. La regla de no responsabilidad 3. La regla de responsabilidad absoluta 14 567 571 573 577 598 601 603 611 625 627 633 4. Responsabilidad por culpa 5. La responsabilidad por riesgo 6. Conclusión TERCERA PARTE 639 646 659 ELEMENTOS PARA UN REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS CAPITULO PRIMERO EL INSTRUMENTO DEL DAÑO INDEMNIZABLE: EL PRODUCTO SFC'C'ION PRIMERA. l. Introducción 669 2. Acepción jurídica: el producto como instrumento del daño 671 3. Conclusión 685 SLCCION SLGUNDA. Más allá de los productos: los setvicios 1. Introducción 689 2. Asimilación de los bienes y los servicios para efectos de un régimen de responsabilidad por los daños causados mediante productos defectuosos 691 3. Servicios relacionados a bienes 694 CAPITULO SEGUNDO EL INSTRUMENTO DEL DAÑO INDEMNIZABLE: EL DEFECTO SECCION PRIMERA Introducción SECCION SEGUNDA. El defecto: concepto general 1. Necesidad de definición 2. Defectuosidad y peligrosidad 3. Clases de defectos SECCION TERCERA. Defectos de fabricación 1. Concepto 2. Origen 3. Previsibilidad e inevitabilidad 701 705 707 709 713 714 715 15 Sl:CCION CllARTA . Defectos de diseño 1. Introducción 719 2. Necesidad de definición 720 3. Patrones para apreciar la defectuosidad 721 SECCION QUINTA. Elementos a tomarse en cuenta para determinar la defectuosidad de un producto l. Introducción 751 2. Factores que determinan la utilidad del producto 751 3. Factores que determinan el peligro del producto 765 SECCION SEXTA. El conocimiento de los riesgos del producto por parte del consumidor y la defectuosidad del diseño l. Introducción 781 2. Formas de influencia del conocimiento del consumidor sobre el riesgo de un producto 783 3. Factores que dete1minan las expectativas del consumidor 783 SECCION SEPTIMA. Hipótesis de defectuosidad 829 1. Def ectuosidad absoluta 830 2. Defectuosidad relativa 831 CAPITULO TERCERO ALGUNOS APUNTES SOBRE LA RELACION DE CAUSALIDAD Y LA DETERMINACION DEL SUJETO RESPONSABLE SECCION PRIMERA. Algunos apuntes sobre la relación de causalidad en. la responsabilidad por los daños causados mediante pr~ duetos defectuosos 1. Introducción 837 2. El concepto de causalidad jurídica 838 3. La causalidad en la responsabilidad por productos defectuosos 854 SECCION SEGUNDA. Algunos apuntes sobre la determinación del sujeto responsable l. Introducción 881 2. El fabricante 882 3. Los distribuidores 887 4. Otros sujetos responsables 893 5. Modalidad de las obligaciones de indemnizar de los distintos res- ponsables 897 16 CUARTA PARTE UNA APROXIMACION A LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN EL DERECHO PERUANO SECCION PRIMERA. Antecedentes: el Proyedo de la Comisión encar- gada del estudio y revisión del Código Civil 901 SECCION SEGUNDA. La responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos en el Decreto Supremo 036-JUS, sobre protección al consumidor l. lntrod ucción 2. Disposiciones generales 3. Interpretación de la Cuarta Disposición Final 4. Normas sobre publicidad comercial 5. Normas sobre responsabilidad por defectos SECCION TERCERA. La responsabilidad civil por los daños causados mediante productos defectuosos en el Código Civil 913 916 916 920 923 1. Introducción 929 2. La responsabilidad por productos defectuosos como responsabilidad contractual 930 3. La responsabilidad por productos defectuosos como responsabilidad extracontractual 943 17 AGRADECIMIENTOS Muchas personas han colaborado con nosotros para el acopio de infor­ mación y la redacción del presente trabajo. Queremos expresar nuestro agra­ dedmien to a todas ellas. Sin embargo. nos permitimos manifestar nuestro es especial agradecimiento al doctor Fernando de Trazegnies , quien como ami­ go y maestro supo despertar en nosotros la curiosidad intelectual y el interés por el Derecho necesarios para acometer un trabajo como este; compartir con nosotros muchas de sus intuiciones e ideas respecto a la naturaleza y el fun­ cionamiento del orden jurz'dico y, específicamente, de la responsabilidad ex­ tracontractual; y azuzar nuestro empeño y amor propio, en los momentos en que las dificultades del trabajo procuraban encaminarnos hacia una tarea me­ nos ambiciosa. Agradecemos también muy especialmente al profesor Philip James, quien con gran gentileza tuvo la paciencia para explicarnos los conceptos bási­ cos del common law, asi como al profesor Harry J. Steiner, de la Universi­ dad de Harvard, por los materiales que tan generosa.mente nos proporcionó. Tampoco podemos dejar de mencionar al doctor Luis José Diez-Can.seco, quien puso a nuestro alcance una abundante bibliografía que probablemente sea única en el país. sobre nuestro tema. 19 INTRODUCCION l . Delimitación del Tema El presente trabajo está referido a la responsabilidad civil que corres­ ponde a quien produce y distribuye productos en el mercado, por los daños que mediante éstos. en caso de ser defectuosos , puedan ser causados al usua­ rio o consumidor u otras personas. Se trata, en primer lugar , de un tipo específico de responsabilidad: Ja responsabilidad civil. Por tanto. dejamos de lado la consideración de la res­ ponsabilidad de carácter penal o administrativo que pudiera corresponder a quien produce o pone en el mercado un producto defectuoso o peligroso . Nuestra preocupación en este trabajo, concierne a la indemnización de los da­ ños ocurridos por razón de la puesta en el comercio de un producto defectuo­ so. Por otro lado , no nos interesan todos los daños que por efecto de la comercialización o el consumo de un producto defectuoso se puedan generar, sino sólo los daños que el consumidor o usuario, o terceras personas, sufran en su persona o bienes , como resultado de la defectuosidad de un producto. AsI. pues, no nos interesa, para esfos efectos, el daño que la adquisición de un producto defectuoso pueda significar para el consumidor, por razón del me­ nor valor o utilidad del producto, sino el daño que, por razón del defecto, pu­ diera sufrir en su integridad personal o en sus bienes ( 1 ). l. Reich, Norbert y Micklitz, Hans W. Consumer Legislation in the Federal Republic of Germany, Van Nostrand Reinhold Co. Ltd., Berkshire, 1980, p. 93. 23 De otra parte, sólo son materia de este estudio, los daños que se generen por efecto de un producto defectuoso. No nos interesa, pues, la responsabili­ dad por los daños que sean ocasionados mediante productos que no presenten un carácter de defectuosidad, aunque seanpeligrosos. Finalmente, nuestro interés está en la responsabilidad que pudiera co­ rresponder a los titulares del proceso de producción y distribución del pro­ ducto, en cuanto tales. En tal sentido,no consideramos, salvo de manera acci­ dental, la responsabilidad que compete a otras personas involucradas en un su­ puesto de hecho de daños causado,s mediante productos defectuosos, tales co­ mo el propietario o el usuario del producto. Asimismo, consideramos la si­ tuación jurídica de los productores y distribuidores en virtud de su posición en el mercado de producción y distribución de bienes y no atendiendo, salvo accidentalmente, a la posición jurídica que pudieran adoptar por otras razo­ nes. La denominación de este tema en el common law, de donde es origina­ rio, es product liability o products liabili~v, lo que podría traducirse literal­ .-mente, por responsabilidad del producto o responsabilidad de los productos. Sin embargo, esta denominación no es correcta, en cuanto el producto no es sujeto de derechos y obligaciones y, por lo tanto, no puede ser responsable. Por esta razón, otros autores, prefieren hablar de responsabilidad por el pro­ ducto o por los productos. Si bien esta expresión significa una mejora con res­ pecto a la anterior, tampoco resulta satisfactoria, al dejar de lado el elemento de defectuosidad, que es de primordial importancia para definir este tema. Por ello , preferimos emplear la expresión responsabilidad por productos defectuo­ sos . 2. Surgimiento y Ubicación del Tema Es evidente que el problema de los daños causados por productos de­ fectuosos existe desde muy antiguo. Siempre que el hombre, con su trabajo, ha modificado la naturaleza, para su uso o consumo, ha existido la posibilidad de que los productos así generados presenten defectos que dañen a quien los usa o consume, o a otras personas. Sin embargo. es sólo en las últimas décadas que el tema de la responsabilidad por los daños causados inediante productos defectuosos adquiere relevancia jurídica autónoma. Las razones para este he­ cho no son difíciles de descubrir; se encuentran en la nueva dimensión de los daños que pueden ser ocasionados por productos defectuosos. 24 En efecto, a partir de la revolución industrial , pero especialmente en las últimas décadas, la producción de bienes ha cambiado su carácter, volviéndose masiva y seriada. Similar modificación han sufrido los patrones de consumo . Como señala Miguel Angel Albaladejo, "las cuotas de bienestar conseguidas en los países occidentales tras la segunda guerra mundial se basan fundamental­ mente en el aumento de la producción en masa, en la aceleración del progreso técnico, el acrecentamiento del poder adquisitivo y la ampliación de los mer­ cados"2 Este nuevo bienestar, sin embargo, no ha dejado de generar efec­ tos nocivos para el consumidor. Son también características saltan tes de la economía actual, en palabras de Ulf Bernitz, "la publicidad intensiva que há­ bilmente explota diversos métodos para gobernar las preferencias de los con- · sumidores; las dificultades de los consumidores en formular una visión global de los bienes y servicios ofrecidos y evaluar las diversas alternativas existen­ tes en un mercado en el que Jos productos tienden a ser cada vez más comple­ jos y diversificados en ~uanto a sus materiales y propiedades; los riesgos de productos peligrosos; el generalizado empleo por parte de los vendedores de de términos contractuales unilateralmente redactados, que los consumidores no pueden en la realidad influir; y las muy reales dificultades que enfrentan los consumidores en afirmar sus derechos" 3 En este contexto, nos interesa destacar los peligros que para la integri: dad personal y para la propiedad de las personas, presenta la estructura de producción, distribución y consumo contemporánea. "El progreso técnico" señala Norbert Reich, "no sólo bel)eficia al consumjjor. La producción en masa también involucra un gran número de riesgos para la salud y la propie­ dad del consumidor. Por ello es que el aspecto de la seguridad es de primor­ dial importancia para el consumidor cuando adquiere un producto o usa un servicio. Su objetivo primero es evitar los daños a su salud o a su propiedad que pudieran resultar del uso de un producto o servicio" 4 . En efecto, la producción masiva de bienes y el progreso tecnológico aumentan los peligros a que el uso o consumo de los productos y servicios somete al consumidor. 2. Albaladejo, Miguel Angel. Estatuto del Consumidor. Instituto Nacional de Prospectiva, Cuadernos de Documentación N. 3, Madrid, 1980, p. 8. 3. Bernitz, Ulf y Draper, John, Cunsumer Protection in Sweden. Legisla­ tion, Institu tions and Practice, Publicalions by the Institute for Intellec­ tual Property and Market Law at ~tockholm University, N. 12, Estocol­ mo, 1986, p. 2. 4. Reich, Norbert. Consumer Legislatiun in the E. C. Countries, Van Nos­ trand Reinhold Company Ltd.,Berkshire, 1980, p. 75. 25 Productos cada vez más complejos, cuyos riesgos no son apreciados correcta­ mente por el consumidor (y, muchas veces, tampoco por el productor) son in­ troducidos en el mercado, creando nuevos peligros de proporciones descono­ cidas. Asimismo, el hecho · de que la producción y comercialización de tales productos sea masiva, hace que Ja potencialidad dañosa de los mismos se mul­ tiplique por el número de éstos introducidos en el mercado. Han sido así po­ sibles los casos de daños masivos ocurridos con relación al uso o consumo de productos defectuosos, como los de la Thalidomida y otros, que asumen ver­ daderas características de catástrofe. Es así , pues, que surge la preocupación jurídica por los daños causados mediante productos defectuosos en la confluencia de dos de las más moder­ nas ramas del derecho: la Protección al Consumidor y la Responsabilidad de la Empresa. En efecto, frente a la situación reseñada en párrafos anteriores , que im­ pone nuevos retos al Derecho, emerge lo que se ha venido a llamar el Derecho del Consumo o de la Protección al Consumidor, con el objeto de remediar la situación de desventaja de la posición del consumidor en el mercado . La his­ toria de la Protección al Consumidor, como un tema con autonomía propia, puede remontarse hasta el informe elaborado por el Comité sobre Protección al Consumidor inglés de 1962 (conocido como elMolony Report) , que consti­ tuyó un primer estudio integral de la proolemática de la Protección al Consu­ midor5. Uno de los hitos iniciales en este campo fue también el programa del presidente Kennedy, de 1962, que estableció como objetivos fundamenta­ les en este campo, los derechos de información, educación y elección del con­ sumidor6 . Desde entonces, la Protección al Consumidor ha adquirido carta de ciu­ dadanía como quehacer jurídico prácticamente a nivel universal. En este sen­ tido , en su Sesión Plenaria del 9 de Abril de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó, por Resolución 39/248, un conjunto de Directrices sobre la Protección del Consumidor. Dichas directrices establecen, como nece­ sidades legítimas en este campo : "a) La protección de los consumidores fren- 5 . Final Report of the Committee on Consumer Protection (Presented to Parliament by the President of the Board of Trade by Command of Her Majesty), London, July, 1962. 6. Consumer Advisory Council, F irst R eport (Ex ecutive Office of the Pre­ sident ), October, 1963. 26 te a los riesgos para su salud y su seguridad ; b) La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores; c) El acceso de los consu­ midores a una información adecuada que les pem1ita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual; d) La educación del consumidor; e) La posibilidad de compensación efectiva al consumidor; f) La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consu­ midores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afecten" 7 . Una de las preocupaciones fundamentales de la Protección al Consumi­ dor es la concerniente a la seguridad de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, como manera de lograr "la protección de los consumidores frente a' los riesgos para su salud y su seguridad" 8 . En este campo, el Dere­ cho actúa tanto en un nivel preventivo, con el objeto de evitar que los produc­ tos peligrosos sean producidos, lleguen al mercado y causen daños , como en un nivel retrospectivo , con el objeto de procurar la reparación de los daños ocurridos por efecto del uso o consumo de productos peligrosos, una vez que éstos se generan. En fa primera de estas áreas, se sitúan las medidas destina­ das a implementar controles administrativos de la producción y comerciali­ zación de productos, que comprenden la supervisión de las empresas produc­ toras y comercializadoras, la · autorización previa de los productos, el estable­ cimiento de normas técnicas de calidad y de seguridad, etc. Sin embargo , las medidas de carácter preventivo no bastan. Como señala Reich, ·'si consideramos todas las posibilidades de protección que pueden em­ plearse en el curso del proceso productivo , (i e. las disponibles para el gobier­ no y aquellas que el comercio y la industria han creado por sí mismas). debe notarse que ellas no son suficientes para evitar que los productos peligrosos sean producidos y trasladados al consumidor. Desde que los productos peli­ grosos de hecho llegan al mercado , ocurren daños y la cuestión de quién es 7. Directrices para la Protección del Consumidor aprobadas por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 39/ 248, Sesión Plenaria de 9 de Abril de 1985, numeral 11.3. Texto Mimeografiado por la Junta del Acuerdo de Cartagena. 8. Albaladejo, Miguel Angel, op. cit. p . 16; Hondius, O. Consumer Legisla­ tion in the Netherlands, Van Nostrand Rhienhold Co. Ltd. Berkshire . 1980, p. 98. 27 responsable por tales daños surge" 9 Es entonces· que se plantea el tema que nos ocupa. En este punto, la Protección. al Consumidor se intersecta con las nuevas tendencias en materia de responsabilidad civil. Como lo expresa Rojo y Fer­ nández-Río, el tema de la responsabilidad civil por los daños causados me­ diante productos defectuosos no es meramente un sector del territorio de la Protección al Consumidor. "Enfocar así el problema'', indica Rojo y Fernán­ dez-Río, "sería equivocado y parcial. Se trata más bien de una de las mani­ festaciones de un fenómeno de carácter general: el de la responsabilidad de la empresa" 10 . · En efecto, la responsabilidad civil por productos defectuosos no es úni­ camente un capítulo de la Protección al Consumidor. En muchos casos, como veremos, la preocupación jurídica por este tema surge con anterioridad a la conceptualización de la Protección al Consumidor como un tópico jurídico con autonomía propia. Es en el marco de los ordenamientos jurídicos tradi­ cionales que se dan los primeros pasos en el establecimiento de sistemas ad.e­ cuados de reparación de los daños ocurridos por virtud del uso o consumo de productos defectuosos. Así, mediante la creación de nuevas instituciones ju­ rídicas, o la interpretación creativa de las existentes, se genera medios para permitir la indemnización de tales daños. De este modo, podemos decir que el tema de la responsabilidad por los daños causados mediante productos defec­ tuosos, pertenece al Derecho civil y, dentro de éste , específicamente, a la res­ ponsabilidad civil, que se convierte, así, en un medio para lograr la efectiva Protección al Consumidor11 . . 9. Reich y Micklitz, op. cit., p. 76: En el mismo sentido, expresa Dahl que "las disposiciones sobre la seguridad de los productos no son de mucha utilidad para el consumidor cuando las cosas no salen bien a pesar de las reglas. Un medio adicional para asegurar la posición del consumidor es establecer disposiciones sobre la responsabilidad civil, dándole el derecho a ser indemnizado en caso de daños". Dahl, Borge. Consumer Legislation in Denmark, Van Nostrand Reinhold Co. Ltd., Berkshire, 1981, p. 86. 10. Rojo y Fernández-Río, Angel. La Responsabilidad Civil del Fabricante, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Cometa S.A., Zara­ goza, 1974, p. 37. 11. La Protección al Consumidor no es una materia que competa exclusiva­ mente al Derecho público, como podría creerse, sino que corresponde también al Derecho privado. En tal sentido, expresa Reich que "la mo- 28 3. Estructura del Trabajo El tema de la responsabilidad por los daños causados mediante produc­ tos defectuosos es de considerable amplitud y complejidad. En consecuencia, al enfrentar su tratamiento. se enfrenta, de manera inmediata, una alternativa: presentar una visión general de todos los aspectos del mismo o intentar pro­ fundizar en los principales problemas que suscita. Nosotros elegimos ésta últi­ ma posibilidad. En consecuencia, no hemos pretendido agotar el tema de la responsabil idad civil por productos defectuosos , sino sólo presentar, un estu­ dio más que superficial de los principales tópicos que se ~uscitan en este cam­ po . Existen, por lo tanto, algunas ausencias en este trabajo. Así, no hemos tra­ tado de manera específica el problema de la extensión de la reparación y del establecimiento de límites a la responsabilidad; o el de la conveniencia de es­ tablecer períodos de prescripción o caducidad de la acción indemnizatoria a contarse desde el momento de la puesta del producto en el mercado; etc. En cambio, hemos examinado con alguna profundidad, los principales sectores de este territorio . Un enfoque adecuado de la responsabilidad por productos defectuosos debe partir de una presentación del tratamiento de este problema en el Dere­ cho comparado (Primera Parte). Fue en los Estados Unidos donde se produjo el surgimiento de la responsabilidad civil por productos defectuosos. Es en ese país, también, donde se ha llevado a cabo el más grande desarrollo de éste te­ ma y donde se han presentado los inás complejos problemas de aplicación. Por ello, .es de primordial importancia un estudio detallado del surgimiento y la evolución de la responsabilidad por productos defectuosos en el marco de los Derechos estatales y del Derecho Federal de los Estados Unidos (Capítulo. 1). derna legislación sobre el consumo. usualmente combina medidas protec­ tivas de carácter civil, penal y administrativo". Reich, op. cit. p. 10. En el mismo sentido, Bernitz, op. cit. p . 3; Polo, Eduardo, La Protección del Consumidor en el Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid, 1980, p. 21. Señala Hondius; "La tendencia hacia más y más regulación administrati­ va, en detrimento del Derecho civil que parecía manifiesta una década atrás [Hondius escribe en 1980.], ha sido detenida y posiblemente reverti­ da. En la reciente legislación, hay una clara tendencia a dejar más campo a la iniciativa de las organizaciones privadas y los individuos. Esta tenden­ cia debe ser aplaudida. La regulación administrativa puede, en el corto plazo , ser más ventajosa para los consumidores. Sin embargo, en el largo plazo, frecuentemente se queda sin vapor - dejándose al arbitrio de agen­ cias regulatorias sin imaginación y d~ una legislatura desinteresada". Hon­ dius, op. cit., p . 25 . 29 El Derecho comparado nos ofrece también ejemplos del tratamiento de la responsabilidad por productos defectuosos en el marco de sistemas tradicio­ nales de Derecho civil. En este sentido, es de gran importancia destacar la la­ bor de la jurisprudencia francesa, en el desarrollo de un sistema de responsabi­ lidad por productos defectuosos, a través de la interpretación creativa de las normas del Código Napoleón (Capítulo 2). Asimismo, una experiencia valiosa en este campo, es la desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia de la Re­ pública Federal de· Alemania, en la conceptualización de la responsabilidad por productos, dentro del marco del BGB (Capítulo 3). Tanto el tratamiento del tema en el Derecho estatal y federal de los Es­ tados Unidos, como en los Derechos civiles de Francia y de la República Fe­ deral de Alemania, fueron producto de desarrollos progresivos, impulsados por acciones judiciales promovidas por las partes dañadas. En cambio, en el seno de la Comunidad Económica Européa y del Consejo de Europa, se gestó un tratamiento más orgánico y comprensivo de la responsabilidad por produc­ tos defectuosos, que culminó con la expedición de normas de carácter supra­ nacional sobre el tema. Resulta, pues, de interés, una exposición de los ante-· cedentes y del contenido de dichas normas (Capítulo 4). La responsabilidad por productos defectuosos es un tema que ha preo­ cupado a las legislaturas, a las cortes y a la doctrina en infinidad de países. Por ello, hemos considerado de utilidad recoger las experiencias de otras naciones que han prestado atención al tema , especialmente de aquellas que, por su cer­ canía geográfica o jurídica a nuestro país, nos pueden servir de ejemplo en es­ te campo o de aquellas que han instaurado sistemas de reparación particular­ mente novedosos (Capítulo 5). El estudio del Derecho comparado nos muestra , en general , una identi­ dad de tendencias en lo que concierne al enfoque de la responsabilidad por los daños causados mediante productos defectuosos, desde el punto de vista del ámbito y del fundamento de la responsabilidad. Se perfila así la conside­ ración de la responsabilidad por productos dentro de la órbita extracontrac­ tual , basada en la existencia de un defecto y con prescindencia de la culpa del responsable. No basta, sin embargo , constatar la tendencia , sino que es nece­ sario profundizar en las razones que determinan la solución más conveniente en estos aspectos (Segunda Parte). La determinación de si la responsabilidad por productos defectuosos debe desenvolverse bajo el ámbito contractual o extracontractual (Capítulo 1) y de sí tal responsabilidad debe ser fundament a­ da en la culpa, o debe tratarse de una responsabilidad por riesgo o de una res­ ponsabilidad absoluta (Capítulo 2). son temas que deben ser estudiados con 30 atención a los elementos doctrinales , éticos y utilitarios que subyacen cual­ quier decisión. Determinados el ámbito y el fundamento de la responsabilidad por pro­ ductos defectuosos, nos interesa profundizar en los elementos que dan lugar a la atribución de responsabilidad (Tercera Parte). En este aspecto, exponemos los avances de la doctrina y la jurisprudencia sobre lo que constituye el con­ cepto central de la responsabilidad por productos: la noción del producto de­ fectuoso. En tal sentido, analizamos qué debe considerarse un producto (Ca­ pítulo 1) y un defecto (Capítulo 2) para estos efectos. Asimismo, desarrolla­ mos los conceptos concernientes a la apreciación de la relación de causalidad en este campo (Capítulo 3) y a la determinación del sujeto responsable (Ca­ pítulo 4). Habiendo establecido ya los elementos básicos de la responsabilidad por productos defectuosos, nos queda intentar su aplicación en el ordenamiento jurídico nacional (Cuarta Parte). Para el efecto, realizamos, fundamentalmen­ te, un análisis de las normas de nuestro Código Civil, para descubrir en ellas el fundamento positivo de un sistema de responsabilidad por productos defec­ tuosos (Capítulo 1) 31 PRIMERA PARTE LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN EL DERECHO COMPARADO El problema de la responsabilidad civil por los daños que ocurren por razón del uso o consumo de productos defectuosos ha preocupado a los juris­ tas, los legisladores y las cortes de diversos países. Ellos han recurrido a diver­ sos instrumentos para brindar solución a esta cuestión, con mayor o menor éxito. En consecuencia, resulta de primordial importancia revisar los avances que se han producido en el Derecho comparado, en este campo. Los siguien­ tes capítulos se refieren, precisamente, al tratamiento de la responsabilidad ci­ vil por los daños causados mediante productos defectuosos en los principales sistemas jurídicos. CAPITULO PRIMERO EL SURGIMIENTO Y EL DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS MEDIANTE PRODUCTOS DEFECTUOSOS: LA EXPERIENCIA DE ESTADOS UNIDOS 9f SECCION PRIMERA Introducción Los Estados Unidos son la patria de origen de la responsabilidad civil por los daños causados mediante productos defectuosos. Es en este paí~ que las cortes federales y estatales, bajo el impulso proporcionado por las acCiones incoadas por demandantes privados, han desarrollado campos tradicionales del Derecho c.ivil como la responsabilidad extracontractual y el derecho de contratos, hasta conformar una teoría de la responsabilidad por productos de­ fectuosos. Los primeros intentos para responsabilizar a los fabricantes por los da­ ños que, mediante productos defectuosos introducidos en el mercado, causa­ ban a los consumidores, fueron enmarcados bajo el ámbito de la responsabili­ dad por negligencia (el tort ofnegligence). Asimismo, se recurrió, para el efec­ to, a las garantías integrantes de los contratos de compraventa (las express e implied warranties). Progresivamente , ambos campos se fueron integrando, hasta dar lugar a una nueva causa de accion, que tomó del tort of negligence su independencia de toda relación contractual y de las implied y express wa­ rranties su carácter objetivo. Surgió así una forma de responsabilidad extra­ contractual objetiva, por los daños causados mediante productos defectuosos, conocida como strict tort products liability. El establecimiento de la strict products liability no constituyó, sin em­ bargo, el final de la evolución del common law norteamericano. Por el con­ trario, se abrió entonces una nueva etapa en su desarrollo. Las cortes conti­ nuaron su avance en el área de la responsabilidad por productos, construyen­ do una compleja teoría jurídica para establecer los límites de la responsabili­ dad. 39 El desarrollo de la responsabilid::id por productos, sin embargo, ha oca­ sionado algunos problemas de aplicación prácti<~a, que han dado lugar a que se alcen voces hablando de una crisis de la responsabilidad extracontractual y, especialmente, de la responsabilidad por productos, y que pretenden, por ello, una intervención legislativa, que recorte los avances del common law. En las siguientes páginas intentaremos trazar un cuadro de esta intere­ santísima evolución. 40 SECCION SEGUNDA LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 1. Introducción El Derecho norteamericano ha tendido una vía para la indemnización de los daños causados. por productos deféctuosos a través del tort of negligen­ ce1 2. En este sentido, se aplican al fabricante los principios generales de dicha causa de acción. El tort of negligence constituye, prácticamente, la categoría de mayor importancia en la Law of Torts 13 y es lo más cercano que existe en el dere­ cho común a un principio general de responsabilidad extracontractual 14 . El 12. La expresión Tort designa en el sistema de common law la materia que, a grandes rasgos puede identificarse con la que en el Derecho civil se estu - dia bajo la denominación de responsabilidad extracontractual. No se tra­ ta de una materia regida por un principio único de responsabilidad, sino por diversos principios individuales de responsabilidad, que constituyen causas de acción (torts). Por ello el campo se denomina Law of Torts y no Law of Tort (Kionka, Edward J. Torts in a Nutshell. Injuries to Per­ sons and property, West Publishing Co. St. Paul, Minn. 1977,p. 2;Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 48 nota 6 ). En realidad, la expresión tort desafía cualquier definición. Como dice Kionka, "cualquier definición que sea suficientemente comprensiva como para englobar todos los torts sería tan general que devendría casi sin sentido". El elemento común que puede descubrirse en todos los torts es que alguien ha sufrido una pérdida o un daño como resultado de un acto o una omisión de otro (Kionka, op. cit. pág. 1-2 ). 13. Schroth, Peter W. Products Liability, en 26 Am. Jour. of Comp. L. 67, 70-71 (1978), Supplement. Law in the United States in the Bicentennial Era. 14. Kionka, op. cit. p. 51. 43 tort of negligence comprende básicamente dos elementos 1 5 . En primer lu­ gar, un deber del demandado frente al demandante. La regla general es que uno tiene un deber frente a todos de ejercer un cuidado razonable para no po­ ner en peligro su seguridad personal y la de sus propiedades, aunque este de­ ber resulta, en algunos casos, moldeado por las circunstancias y relaciones que pueden mediar entre demandante y demandado. En tal sentido, se re­ quiere, en realidad, que no exista una regla que limite o elimine el deber gene­ ral de cuidado ordinario. En segundo lugar, se requiere la violación de aquel deber, mediante un acto u omisión del demandado que no sea conforme con el standard de cuidado establecido por el deber 16 2. La Rule of Privity 2.1. Introducción. Hemos expresado que uno de los elementos que configu­ ran el tort of negligence es la existencia de un deber a cargo del demandado frente al demandante, cuya violación dé lugar al daño. En caso que alguna re­ gla limite o excluya la existencia de este deber, el demandado no será respon­ sable del daño que hubiera podido sobrevenir al accionante. Ahora bien, en Inglaterra, durante la primera mitad del siglo XIX. las cortes adoptaron una regla general, en virtud a la cual el proveedor negligente . de un producto defectuoso era responsable sólo respecto de aquellos que estu­ vieran vinculados por el contrato en virtud al cual se proveía el producto; cualquiera que no estuviera en la relación contractual (in privity of contract) con el proveedor no podía solicitar indemnización por la negligencia de éste, sin importar que tan directa y previsiblemente sus daños hubieran estado liga­ dos causalmente a tal negligencia 1 7 . Esta es la llamada rule of privity. Se tra­ taba, pues, de una regla que, en la práctica, excluía frente a los terceros el de- 15. Se señalan otros dos elementos: la existencia de una relación causal entre la conducta negligente y el daño resultante; y la existencia de un daño efectivo. Kionka, op. cit. p. 51-52. Sin embargo, tales elementos no resul­ tan relevantes para el análisis que realizamos en este aspecto. 16. Kionka, op. cit. pp. 51-52 y 102. Como se vé, los elementos del tort of negligence coinciden con los que tipifican la responsabilidad por culpa: la ausencia de una causa de exclusión de la antijuridicidad y la existencia de un acto u omisión que viole el deber de naeminem laedere. 17. Henderson, James A. Jr. y Twerski, Aaron D. Products Liability Pro­ blems and Process, Little, Brown & Co. Boston and Toronto, 1987, p . 12. En el mismo sentido, Millner, Maurice A., La Responsabilidad Ci­ vil por "Productos Elaborados " en el sistema del "common law '',en 143 La Ley 858, 859 (1979); Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 52. 44 ber de cuidado del fabricante. Por tal motivo, se ha podido decir que durante el siglo XIX. la responsabilidad por productos defectuosos languideció bajo la sombra de la rule of privíty 18 y que la histmia de la responsabilidad por pro­ ductos es en gran parte la historia de la erosión de la limitación planteada por esta regla 19 . La primera cuestión a determinar no era, pues, bajo qué térmi­ nos debía responder el fabricante frente a terceros, sino si el fabricante debía responder en absoluto 20 . A continuación reseñaremos la formulación de la rule of privity; hare­ mos un breve análisis de su contenido y sus fundamentos; y, finalmente, na­ rraremos el proceso de su erosión y caída. 2.2. Formulación. La rule of privity fue formulada por el juez británico Lord Abinger, C.B en el caso de Winterbottom y Wright 21 El demandante, un cochero, sufrió daños al destruirse un coche que conducía. El coche era de propiedad del demandado, que lo había arrendado a la oficina de correos, a cuyo servicio laboraba el demandante. En el contrato de arrendamiento, se había establecido que era obligación del arrendador mantener el coche en buen estado. El colapso del coche se debió,,precisamente, al incumplimiento de tal obligación por parte del demandado. La Corte, de acuerdo con Lord Abinger, consideró infundada la deman- 18. Franklin, Marc A. y Rabin, Robert L. Cases and Materials on Tort Law and Alternatives, The Foundation Press, New York, 1987 , p. 475;Noel, Dix W. y Phillips, Jerry J. Products Liability in a Nutshell, West Publi­ shing Co., St. Paul, Minn. 1981, p. 17. La rule of privity ha sido llamada por ello una espina en la garganta de la ley ("a fishbone in the throat of · the law ") Prosser y Smith, op. cit. p. 801. 19. Kionka, op. cit. p. 262. Ello es cierto, hasta el punto que los dos artícu­ los que marcaron el inicio del desarrollo del tema, ambos escritos por · William Prosser, llevan títulos que se refieren a la caída de este regla. (The Assault upan the Citadel, en 69 Yale Law Journal 1099 (1960) y The Fall of the Citadel, en 50 Minnesota Law Review 791 (1966) ). La analogía militar se remonta a la decisión del juez Cardozo en el caso Ul­ tramares Corporation v. Touche, 255 (1931) N.Y., citado por Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 65 . 20. Croyle, James L. An lmpact Analysis of Judge-Made Products Liability Policies, en 13 Law and Society Review 949, 957 (1979). 21 10 Mees. & W. 109, 11 L.J. Ex. 415. da porque el actor no tenía acción contra el demandado. Expresó Lord Abin­ ger: "Aquí Ja acción es intentada simplemente porque el demandado celebró un contrato con una tercera persona; y se argumenta que, en consecuencia,de­ vino responsable respecto a todos los que pudieran utilizar el coche ... No existe relación contractual [privity of contract] entre estas partes; y si el de­ mandante pudiera accionar, todo pasajero, o aún cualquier persona que pasa­ re por el camino, y fuera dañada por la volcadura del coche, podría intentar una acción similar. A no ser que confinemos la operación de tales contratos a las partes que los celebraron, las consecuencias más absurdas y atroces, a las cuales no alcanzó a ver límites, sobrevendrían". 2.3. Concepto. La regla enunciada por la corte en el caso Winterbottom y Wright tenía la finalidad de restringir las acciones basadas en el contrato o su incumplimiento a las partes de éste. Sin embargo, la decisión fue interpretada ampliamente. "No sólo brindó fuerza al principio de que los hechos que cons­ tituyen un contrato no pueden tener ningún otro efecto legal, sino ... fue mal­ interpretada entendiéndose que establecía que el fabricante o vendedor no es responsable frente al comprador remoto o el usuario por el daño causado aún por falta de cuidado de su parte al poner en circulación el producto" 22 . La puesta en consumo de un producto defectuoso constituía un incumplimiento del contrato de1 compraventa original. Correspondía, pues, al adquirente inme­ diato cualquier acción. Un tercero no podía apoyarse en un contrato al cual era ajeno para demandar al fabricante, ni aún si este hubiera sido negligente. De tal manera, quedaba establecido que el fabricante no era responsable fren­ te a quienes no tuvieran rela~ión contractual con él, ni aunque hubiera actua­ do negligentemente 23 . Las cortes norteamericanas se apoyaron en esta deci­ sión para bloquear no sólo las acciones contractuales, sino también las extra­ contractuales24. ' 22. Kessler, Friedrich, Products Liability, en 76 Yale L.J. 887, 896 (1967). 23. Esta interpretación de la sentencia Winterbottom u. Wright parte de una confusión entre los ámbitos de la responsabilidad civil, característica del Derecho común:· En este sistema, la violación de una obligación contrac­ tual daba a la víctima, como único remedio, el recurso a una acción ex­ tracontractual, derivada de la vieja action of tre_spass. La posibilidad de ejercitar una acción contractual ( assumpsit) recién fue admitida a partir de la decisión del caso Stuart v. Wilking. (Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 53 nota 17) . . 24 Legh-Jones, N. Products Liability: Consumer Protection in A merica, 27 Camb. L.J. 54, 63 (1969). 46 Aún cuando parecería que la regla que estudiamos habría provenido de una mala interpretación de una decisión judicial, lo cierto e.s que tal mala in­ terpretación resultaba perfectamente ajustada a las consideraciones de políti­ ca legislativa que primaban en ese momento. En efecto, la regla de la privity of contract, tal como fue formulada, resultaba aislando a los fabricantes de las acciones que pudieran iniciar los consumidores, protegiendo así a una in­ dustria incipiente 25 En tal sentido, puede citarse la decisión del caso Hu­ set v. J. l. Case Threshing Mach. Co. 26 en la que corte expresó: "Por la razón de que una política sabia y conservadora ha impreso en las cortes la consideración de que debe haber un límite rígido y definitivo a la responsabi­ lidad de los vendedores y fabricantes por negligencia en la construcción de máquinas y estructuras complicadas, que serán operadas o usadas por los inte­ ligentes y los ignorantes, los hábiles y los incompetentes, los cuidadosos y los desatentos, partes que no pueden ser conocidas por el fabricante o el vende­ dor y quienes usan los artículos en todo el país, distantes cientos de millas del lugar de su manufactura o su venta original , una regla general se ha adoptado y establecido por repetidas decisiones de las cortes de Inglaterra y de este país en el senti_do que en estos casos la responsabiliad del constructor o el fa­ bricante por negligencia en la construcción o venta de los artículos que hace o vende se limita a las personas respecto a las cuales es responsable bajo su con­ trato de construcción o venta. Los límites de la responsabilidad por negligen­ cia y por incumplimiento de contrato en casos de este tipo, deben ser idénti­ cos". 2.4 Erosión y caída 2.4.1. Introducción El principio según el cual el fabricante de un producto no es responsa­ ble frente a terceros a través del tort of negligence fue progresivamente sien­ do aban.donado. Ello se produjo, inicialmente, mediante el recurso a figuras alternas, tales como el fraud y el deceit; y mediante la creación de excepcio­ nes, para el caso de productos inminente o inherentemente peligrosos y la ex- 25. Kessler, loe. cit; Rojo y Fernández-Río, op. cit. pág. 53; Keeton, W. Pa­ ge, Dobbs, Daniel B., Keeton, Robert E. y Owen, David G. Prosser ahd Keeton on the Law of Torts, 5th Edition, West Publishing Co., St. Paul, Minn. 1984, p. 682 (en adelante citado como Prosser y Keeton). 26. 120 F. 865, 867 ( 8th Cir. 1903). 47 tensión del concepto de peligrosidad. Finalmente, el principio de responsabi­ lidad por negligencia del fabricante fue enunciado de manera general. 2.4.2 El recurso al fraud y al deceit. En los casos en que el defecto del producto había sido desmentido ex­ presamente por el demandado, las cortes impusieron responsabilidad a los fa­ bricantes basándose en algo parecido al deceit ( something in the nature of deceif 1. Así fue establecido en el caso Kuel/ing v Roderick Lean Mfg. Co. 28 , en el que el demandado había vendido a una persona un revólver sabiendo que estaba en una condición peligrosa, manifestando expresamente que se trataba de un arma segura. Se impuso al vendedor responsabilidad frente a un tercero no contratante que resultó lesionado al utilizar el arma. Por otro lado, en los casos en que el vendedor no había desmentido ex­ presamente la existencia del defecto, pero, sabiendo de su existencia, lo había ocultado, se consideró que era responsable frente al tercero lesionado en una acción por negligencia, por "algo como el fraude". Así se declaró en el caso ·schubert v J.R. Clark Co. 29 en ~1 que el demandado vendió una escal~ra que tenía un peldaño en estado defectuoso, pero pintado de manera que el defec­ to no se note. 2.4.3. Los productos peligrosos. En el mismo caso en el que se adoptó en el Derecho de los Estados Uni- 27. La acción de deceit es de muy antigua raigambre. Existen datos de un Writ of deceit utilizado en el año 1201, para casos de lo que hoy llama­ ríamos calumnia. Posteriormente, este Writ fue reemplazado por una ac­ ción on the case análoga al deceit, que se convirtió en el recurso usual pa­ ra cualquier representación falsa (misrepresentation), fraudulenta o no, que produjese daños efectivos. El uso de esta acción estuvo durante mu­ cho tiempo restringido a situaciones en las que existía una relación con­ tractual entre demandante y demandado. Sin embargo, en el caso Pasley u Freeman, 3 Term Rep. 51, 100 Eng. Rep. 450, se estableció que la ac­ ción de deceit procedía cuando el demandante no había tenido relaciones negociales con el demandado, pero había sido inducido por su misrepre­ sentation a extender crédito a una tercera persona. Después de esa fecha , se reconoció que el deceit constituía una acción con un carácter depure tort, independiente de la existencia de un contrato. (Prosser y Smith, op. cit. p. 863). 28 . ( 1905) 183 N. Y. 7 8, 7 5 N.E. 1098. 29. ( 1892) 49 Minn. 331, 51 N.W. 1103. 48 dos la regla de la privity of contract, se comenzó a desarrollar excepciones a ella en los casos en que el daño había sido causado por productos que tenía un carácter "inherentemente peligroso para la vida o la salud, tales como ve­ nenos, explosivos o armas letales" 3º Esta excepción fue inicialmente esta­ blecida en el caso Thomas v. Winchester 31 . El demandado, un farmacéutico, vendió a una persona lo que se suponía era extracto de diente de león , pero negligentemente le entrega, en lugar de dicho producto, belladona. Un terce­ ro, que no era parte en el contrato de compraventa, resulta envenenado por la droga. El demandado fue hecho responsable sobre la base de establecerse una excepción a la regla de no responsabilidad cuando el artículo vendido era "in­ herentemente peligroso para la vida o la salud" Progresivamente, sin embargo, el concepto de lo que constituía un pro­ ducto inherentemente peligroso fue convirtiéndose en materia de considerable confusión 32 hasta el extremo de llegarse a considerar en algunos casos qUe el término inherentemente peligroso significaba especialmente peligroso por razón del defecto mismo y no necesariamente por la naturaleza de la cosa33 Así, en el caso Devlin v Smith 34 el demandado, un contratista, constrnyó un andamio para un pintor. Los empleados del pintor resultaron lesionados cuan­ do el andamio se desplomó. El contratista fue hallado responsable debido a que sabía que el andamio, de ser mal construido, sería sumamente peligroso. Adicionalmente, la corte tuvo en consideración que el contratista sabía que el andamio sería utilizado por los empleados del pintor. En consecuencia, inde­ pendientemente de su contrato con el pintor, tenía el deber frente a los em­ pleados de construir un andamio razonablemente seguro. Similarmente, en el caso Statler v Ray Mfg. Co. 3 5 una urna para café fabricada por e}. demanda­ do, que había sido vendida e instalada en una cafetería. explosionó, dañando a un cliente del establecimiento. La corte declaró la responsabilidad del fabri­ cante frente al tercero lesionado señalando que la urna "era de tal carácter in- 30. Kessler, op. cit.; Prosser y Keeton, op. cit. p. 682. Una excepción similar se desarrolló en el Derecho inglés, a partir de la decisión del caso George v. Skivinson, L.R. Esch 1 (1869) Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 54, nota 21 ). 31. 6 N. Y. 397. 32. Prosser y Smith, op. cit. p. 808. 33. Kionka, op. cit. p. 263. 34. 89 N.Y. 470. 35. 195 N.Y. 478, 480. 49 dos la regla de la privity of contract, se comenzó a desarrollar excepciones a ella en los casos en que el daño había sido causado por productos que tenía un carácter '"inherentemente peligroso para la vida o la salud, tales como ve­ nenos, explosivos o armas letales" 3º Esta excepción fue inicialmente esta­ blecida en el caso Thomas v. Winchester 31 . El demandado, un farmacéutico, vendió a una persona lo que se suponía era extracto de diente de león, pero negligentemente le entrega, en lugar de dicho producto, belladona. Un terce­ ro, que no era parte en el contrato de compraventa, resulta envenenado por la droga. El demandado fue hecho responsable sobre la base de establecerse una excepción a la regla de no responsabilidad cuando el artículo vendido era "in­ herentemente peligroso para la vida o la salud" Progresivamente, sin embargo, el concepto de lo que constituía un pro­ ducto inherentemente peligroso fue convirtiéndose en materia de considerable confusión 32 hasta el extremo de llegarse a considerar en algunos casos qUe el término inherentemente peligroso significaba especialmente peligroso por razón del defecto mismo y no necesariamente por la naturaleza de la cosa33 Así, en el caso Devlin v Smith 34 el demandado, un contratista, constmyó un andamio para un pintor. Los empleados del pintor resultaron lesionados cuan­ do el andamio se desplomó. El contratista fue hallado responsable debido a que sabía que el andamio, de ser mal construido, sería sumamente peligroso. Adicionalmente, la corte tuvo en consideración que el contratista sabía que el andamio sería utilizado por los empleados del pintor. En consecuencia, inde­ pendientemente de su contrato con el pintor, tenía el deber frente a los em­ pleados de construir un andamio razonablemente seguro. Similarmente, en el caso Statler v Ray Mfg. Co. 3 5 una urna para café fabricada por d demanda­ do, que había sido vendida e instalada en una cafetería, explosionó, dañando a un cliente del establecimiento. La corte declaró la responsabilidad del fabri­ cante frente al tercero lesionado señalando que la urna "era de tal carácter in- 30. Kessler, op. cit.; Prosser y Keeton, op. cit. p. 682. Una excepción similar se desarrolló en el Derecho inglés, a partir de la decisión del caso George v. Skivinson, L.R. Esch 1 (1869) Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 54, nota 21 ). 31. 6 N. Y. 397. 32. Prosser y Smith, op. cit. p. 808. 33. Kionka, op. cit. p. 263. 34. 89 N.Y. 470. 35. 195 N.Y. 478, 480. 49 herente que, aplicada a los propósitos para los que fue disefiada, podía con­ vertirse en una fuente de gran peligro para numerosas personas, si no fuera cuidadosa y adecuadamente construída". 2.5: La decisión MacPherson v. Buick Motor Co. Finalmente, la excepción establecida en el caso Thomas v. Winchester se convirtió en la regla general, admitiéndose que el fabricante tenía un deber de cuidado en la fabricación y puesta en consumo de sus productos y que la exis­ tencia de dicho deber no dependía de la existencia de un contrato con el da­ ñado36 Ello fue declarado en la decisión de la Corte de Apelaciones de Nue­ va York en el caso MacPherson v Buick .Motor Co. 3 7 , uno de los hitos de la responsabilidad por productos. Los hechos del caso fueron los siguientes: El demandante adquirió un automóvil fabricado por el demandado de un distribuidor minorista indepen­ diente. Mientras el actor conducía el vehículo, una de las ruedas, que eran de madera, se despedazó. Como resultado el automóvil volcó, sufriendo lesiones el conductor. La rueda no había sido fabricada por Buick, que la había adqui­ rido de un fabricante de piezas. Sin embargo, el defecto hubiera podido ser descubierto mediante una inspección razonable, que no había sido efectuada por el demandado. MacPherson plantea una acción, solicitando que se condene a Buick, fa­ bricante del producto terminado, a indemnizarle los daños sufridos. El de­ mandante no alega que el demandado conoció el defecto ni menos aún que lo ocultó intencionalmente, sino que se basa en el tort of negligence que presu­ pone la existeilcia de un deber de cuidado. El demandado, por su parte, alega que no procede la imposición de responsabilidad, pues la ausencia de relación contractual excluye la existencia de un deber frente al adquirente remoto. La excepción consagrada por la decisión del caso Thomas v. Winchester -sostie­ ne Buick- está referida a cosas inminentemente peligrosas para la vida, tales como venenos, explosivos, armas mortales, etc, cosas cuya función normal es dañar o destruir. La corte estableció que "el principio de 1homas v. Winchester no está limitado a venenos, explosivos y cosas de naturaleza similar, a cosas que en su 36. Prosser y Keeton, op. cit. p. 683. 37. 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050. so operación normal son implementos de destrucción. Si la naturaleza de una co­ sa es tal que es razonablemente cierto que pondrá en peligro la vida y la salud de ser hecha negligentemente, es ~na cosa peligrosa. Su naturaleza advierte de las consecuencias que pueden esperarse. Si al elemento de peligro se añade el conocimiento de que la cosa sera utilizada por personas distintas al adquiren­ te, y sin nuevas pruebas, entonces, aún cuando no exista contrato, el fabrican­ te de esta cosa peligrosa está bajo un deber de hacerla cuidadosamente .. No hay nada anómalo en una regla que impone sobre A quien ha contratado con B, un deber frente a C y D y otros de acuerdo a si [A] sabe o no que el obje­ to materia del contrato está destinado para su uso" . En consecuencia, el fabri­ cante era responsable 38 · 2.6. Situación actual. En la actualidad la regla que establece la respon­ sabilidad por negligencia del fabricante frente a terceros dañados en su persona o en su propiedad por un producto defectuoso ha sido aceptada por todas las jurisdicciones estatales 39 . Sin embargo, la regla de no responsabilidad sobre­ vive en el campo de los daños económicos. En caso que lo que pretenda el dañado sea la indemnización de este último tipo de daños, deberá recurrir a una ·acción contractual4º. 3. La Negligencia del Fabrieante 3.1. Introducción. Cómo ya hemos dicho, el tort of negligence se com­ pone básicamente de dos elementos, un deber de cuidado del demandado frente al demandante y la violación de este deber por aquel. En el caso de la responsabilidad del fabricante, la existencia del deber de cuidado fue estable­ . cida por la sentencia dictada en el caso MacPherson v Buick Motor Co. En es- tas líneas intentaremos concretar la naturaleza del deber que pesa sobre el fa­ bricante, para poder determinar en qué casos se produce su violación. Exami­ naremos en primer lugar'los lineamientos generales del deber de cuidado para luego referirnos a la manera cómo éste se manifiesta específicamente en el ca­ so del fabricante. 3.2. El deber de cuidado. Una de las formulaciones más conocidas del 38. Prossei: y Smith, loe. cit. 39. Henderson y Twerski , op. cit. p. J 7; Kessler, Product Liability cit. pág . 897; Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 65; Prosser y Keeton, op. cit. p. 683. 40. Henderson y Twerski, loe. cit.; Kessler, loe. cit. 51 deber de cuidado que es la base del tort of negligence es la que realizó el Ba- · rón Alderson en la decisión del caso británico de Blyth v. Birmingham Water­ works Co. 41 . De acuerdo con la opinión del Barón Alderson, que fue recogi­ da por la corte, "negligencia es la omisión de hacer algo que el hombre razo­ nable, guiado por aquellas consideraciones que ordinariamente regulan la con­ ducción de los asuntos humanos, harfa o hacer algo que una persona razona­ ble y prudente no haría". La definición de negligencia recogida por el Resta­ tement of Torts (Second)42 es similar. De acuerdo con el Restatement, "ne­ gligencia es la realización de un acto (o la omisión de un acto cuya realización algún deber prescribe) sin intención ilícita, bajo circunstancias en las que una hipotética persona razonable hubiera previsto que estaría exponiendo a otro (o a sí mismo) a un riesgo irrazonable" 43 . La persona razonable constituye un patrón ideal. No es la persona típi­ ca o promedio, sino más bien una imagen idealizada de dicha persona44 . Es , en los términos del Restatement, una "persona ejerciendo aquellas cualidades de atención, conocimiento, inteligencia y juicio que la sociedad requiere de sus miembros para la protección de sus propios intereses y los intereses de otros" 4 5 . Este standard es aplicado teniendo en cuenta las circunstancias ob­ jetivas en las que se dieron los hechos. En tal sentido, la conducta del actor se juzga de acuerdo a lo que éste sabía, además de aquello que razonablemente estaba en condiciones de conocer en el momento en que se realizó el hecho que dio lugar al daño. Especialmente, si uno desarrolla una actividad, se con­ siderará que tiene los conocimientos corrientes en aquellos que se dedican a . ella46 : Si aplicando estos criterios se concluye que el riesgo al que la conduc- 41. 11 Exch. 781 (1856). -12. Los Restatements of the Law, que tienen como materia un amplio campo de temas no regulados estatutariamente (mediante normas escritas pro­ mulgadas legislativamente), son una compilación ordenada del common law redactada por profesores de derecho, jueces y abogados en ejercicio, bajo los auspicios del American Law Institute, una institución no guberna­ mental. Los Restatements constituyen la autoridad secundaria de acepta­ ción más .generalizada por las cortes, hasta el punto que hasta el año 197 6 habían sido citados más de 45,000 veces en decisiones expedidas por cortes federales y estatales. Schroth, op. cit. p. 71, en nota 12. 43. Restatement of Torts (Second) . Sección 284. 44. Kionka, op. cit. p. 54. -15. Restatement of Torts (Second) , Sección 283. 46. Kionka, op. cit. p. 55-56. 52 ta del demandado ha sometido al demandante es irrazonable , deberá concluir­ se que aquel fue negligente. Sin embargo , cabe preguntarse aún, cuándo considerará la hipotética persona razonable que un riesgo es irrazonable. Este tema fue enfocado así por el juez Learned Hand en su famosa decisión del caso United States "· Carroll Towing Co. 47 , en el que se discutía la negligencia del custodio de una balsa , que se desató de sus amarras mientras el guardián se encontraba ausente ,, "Desde que hay situaciones en las que todo bote se soltará de sus amarras, y desde que, si lo hace, se convierte en una amenaza para los que se encuentren en sus inmediaciones; el deber del propietario, como en otras situaciones simi­ lares, de tomar providencias contra los daños que pudieran resultar_,es una función de tres variables: (1) la probabilidad de que se soltará de sus amarras [la balsa]; (2) la gravedad de los daños que resultarían si lo hace; (3) la carga de las precauciones adecuadas ... En términos algebraicos: si la probabilidad es llamada P; el daño L; y la carga B; la responsabilidad depende de si B es me­ nos que L multiplicada por P". La fórmula del juez Hand ha tenido una gran influencia en la apreciación de la negligencia en las cortes norteamericanas. A pesar de las críticas que se le han formulado y de las dificultades que se pre­ sentan para su aplicación48 , ha sido reconocida como la manera apropiada de expresar las bases de la responsabilidad de la responsabilidad por daños causados negligentemente49 . La fórmula del juez Hand ha sido interpretada por algunos autores co­ mo Richard Posner como dando lugar a una determinación de la negligencia 47. 159 F. 2d 169 (2d Cir. 1947). 48. El propio juez Learned Hand, en el caso Moisan v. Loftus, C.A. 2d, 1949, 17 8 F. 2d 148, señaló las dificultades de la aplicación del standard arit ­ mético. "Asumiendo -dijo el juez Hand en ese caso- que la ecuación por negligencia es C = P X D, en la que C es el cuidado requerido para evitar el riesgo, D los posibles daños y P la probabilidad de que los daños ocun+ rán si no se toma el cuidado requerido ... de estos factores el cuidado es el único susceptible algunas veces de ser estimado cuantitativamente, y frecuentemente no lo es. Los daños son siempre variables dentro de cier­ tos límites, que no admiten ni una determinación aproximativa; aunque la probabilidad podría teóricamente ser estimada, si hubieran estadísticas disponibles, nunca las hay; y, además, la probabilidad varía con la severi­ dad de los daños. De ello sigue que todos esos intentos son ilusorios y, si útiles en algún caso, lo son solamente para centrar la atención sobre el factor que resultará determinante en una situación dada". Keeton y Kee­ ton, op. cit. pp. 184-185. 49. Henderson y Twerski, op. cit. p. 4. 53 con base en criterios económicos so. Este análisis económico ha tenido consi­ derable influencia en algunas decisiones judiciales 51 . Ello resulta especial­ mente notorio en el caso de la responsabilidad por productos defectuosos 52 . 3.3. El deb~r a cargo del fabricante 3.3.1. Concepto. En principio, la responsabilidad por negligencia que puede pesar sobre el fabricante se determina de acuerdo a los mismos cri­ terios generales desarrollados anteriormente 53 . El problema es determinar si la carga de la conducta que hubiera prevenido el daño es mayor o menor que la probabilidad y gravedad previsibles del daño 54 . En este campo, se ha establecido que el fabricante es responsable por negligencia en la fabricación o venta de cualquier producto que razonable­ mente pudiera esperarse que sea capaz de causar daños substanciales, de ser defectuoso. Para evitar la ocurrencia del daño, el fabricante está obligado a ejercer el cuidado de una persona razonable bajo las circunstancias 5 5 . En consecuencia, al realizar el análisis de lo que constituye la negligencia del fa. bricante, se debe considerar que éste tiene la condición de un experto 56 . El fabricante debe conocer los peligros del producto que una persona razonable en su posición conocería, mediante la realización de pruebas, manteniéndose adecuadamente informado de los últimos avances científicos y tecnológicos , etc. Sin embargo, éste es el límite de la diligencia del fabricante. El no es res­ ponsable por negligencia por los daños causados por defectos que le eran des­ conocidos y que lo hubieran sido también para una persona razonable puesta en las circunstancias 57 . 50. Posner, Richard. A Theory of Negligence, 1 Journal of Legal Studies 29 ( 1971) Sobre el análisis y la justificación económica de la responsabilidad por negligencia, infra Tomo II, pág. 639 ss. 51. Keeton y Keeton, op. cit. p. IX. 52. lnfra · Tomo II,p. 93. 53. Noel y Philips, op. cit. p. 30. · 54. Kionka, op. cit. p. 260. 55. Prosser y Keeton, op. cit. p. 683. 56. Prosser y Keeton, op. cit. p. 684. 57. Report of the Senate Committee on Commerce, Science and Transporla­ tion, May 23, 1984, on S-44, Products Liability Report, Extra Edition 54 3.4. Aplicaciones. La negligencia del fabricante puede descubrirse en to­ das las actividades que rodean la fabricacion y puesta en circulación del pro­ ducto. A continuación mencionaremos algunas de las facetas de la actividad del fabricante en las que la jurisprudencia norteamericana ha descubierto ne­ gligencia. 3.4.1. En el control de calidad. Es frecuente que, en los casos que el defecto del producto constituya propiamente una falla o un defecto de fabri­ cación, la negligencia del fabricante se descubra en el hecho de no haber esta­ blecido un sistema: de control de calidad adecuado 58 . Así, por ejemplo, en el caso Ford Motor Co. v. Zahn 59 un pasajero resultó dañado cuando, como re­ sultado de la frenada súbita del coche, su ojo hizo contacto con el borde den­ tado del cenicero del vehículo. El fabricante demandado argumentó que la inspección de los ceniceros, mediante muestreos periódicos era adecuada, des- . de que sólo podía preveer y tomar en consideración daños tales como ropa desgarrada o cortes en los dedos. Tales riesgos potenciales -sostuvo Ford- no requerían una inspección más exigente. La corte no estuvo de acuerdo en que sólo tales dafios menores eran previsibles y, en consecuencia, expresó que era posible encontrar negligencia en la conducta del demandado. El fabricante puede ser también negligente en el control de las materias primas, piezas y partes que utilice para la producción, así como en la selec­ ción de proveedores reputados, que le proporcionen insumos de calidad6º. Ello fue establecido ya en el caso MacPherson JJ Buick, en el que la rueda del automóvil había sido fabricada por un proveedor distinto al demandado. 3.4.2. En el manipuleo y embalaje. El fabricante puede omitir los cuida­ dos razonables en el manipuleo y el embalaje de sus productos causando la ocurrencia de defectos conposterioridad a la fabricaclón.61 N. 546, June 8, 1984, Commerce Clearing House, Chicago, Illinois, p. 31 (En adelante citado como Dictámen en Mayoría). 58. Noel y Philips, loe. cit.; Millner, op. cit. p. 859. Prosser y Keeton, op. cit. p. 685. 59. 265 F. 2d 729 (8th Cir. 1959). 60. Henderson y Twerski, op. cit. p. 6; Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 65, nota 48; Kionka, op. cit. p. 259. 61. Henderson y Twerski, loe. cit. 55 3.4.3. En la ausencia de instrucciones o advertencias adecuadas. El fabri­ cante será responsable por negligencia en los _ casos en que omita advertir o advierta inadecuadamente respecto a un riesgo inherente a la manera como el producto ha sido diseñado , que se relaciona con el uso para el que está desti­ nado el producto , así como con el uso que es previsible que se le dé62 . Es evidente que , tratándose de responsabilidad por negligencia, se considerará que existe obligación de advertir únicamente respecto a aquellos"riesgos sobre cuya existencia el fabricante tenía conocimiento o hubiera podido tenerlo , ejerciendo la prüdencia de una persona razonable63 • El análisis de lo que era posible conocer se debe hacer teniendo en cuenta las circunstancias existentes en el momento en que el producto dejó el control del demandado. Sin embar­ go , si una persona razonable hubiera proporcionado a los adquirientes o usua­ rios advertencias con posterioridad, el fabricante debe hacerlo64 . 3.4.4. En la manifestación de hechos falsos referidos al producto . El fa­ bricante debe poner un cuidado razonable en sus medios de publicidad y venta, para evitar representaciones falsas o engañosas que pudieran causar daños a los adquirientes o usuarios65 • 3.4.5. En el diseño del producto. Un fabricante puede ser negligente al in­ troducir al mercado un producto , debido a la manera como éste ha sido dise­ ñado , siempre que una persona razonable concluiría que la magnitud del ries­ go razonablemente previsible del producto tal como fue diseñado es mayor que la utilidad del producto con tal diseño66 • 3.4.6. En el incumplimiento de una norma legal o reglamentaria. El in­ cumplimiento de una norma legal o reglamentaria por parte del fabricante puede ser considerado por una corte como un elemento que haga presumir la conducta negligente67 • Para ello se requiere, sin embargo, que la norma 62. Prosser y Keeton, op. cit. p. 685; Noel y Philips, op. cit. p . 30; Kessler , op. cit. p. 897; Millner, loe. cit.; Rojo y F ernández-Río, op. cit. p . 65, nota 48; Kionka, op. cit. p . 260. 63. Dict ámen en Ma yoría p. 35. 64. id. 6 5. Prosser y Keeto n, op. cit. p. 684. · 66. Prosser y Keeton, op. cit. p. 688; Noel y Philips, loe. cit; Kessler , Loe cit; Keeton, The Meaning of Defect in Product Liability Law. A lleview of the basic principies, en 45 Mo. L . Rev . 579 (1980), en adelante citado co­ m~- The Meaning of Defect. p . 585. 67 . Schroth , op. cit. p. 73. 56 violada haya tenido la finalidad , cuando menos parcialmente, de proteger a ·una clase de personas a la que el demandante pertenece contra el tipo de daño en particular de que se trata68 • En consecuer1cia, cada vez que el daño haya sido causado por un producto que no cumpla con un standard de segu­ ridad establecido por la legislación federal o estatal, se pondrá en aplicación este principio69 • La mayoría de las jurisdicciones consideran que la violación de una nor­ ma constituye negligencia per se. En tal sentido, si el demandado no presenta evidencia que excluya la violación de la regla, la negligencia se considera con­ cluyentemente establecida. Una considerable minorla de jurisdicciones tiene establecido que la violación de la norma es únicamente una evidencia de ne­ gligencia, que debe ser tomada en cuenta por el jurado junto con las demás pruebas admitidas en el caso. Sin embargo, aún en el caso de las primeras ju­ risdicciones, se admite que el actor debe acreditar, además de la violación, la relación causal entre el hecho violatorio y el daño y que el demandado puede hacer uso de la defensa de negligencia contributaria 70 • Contrariamente, sin embargo, el cumplimiento con un standard de cali­ dad o seguridad establecido por una norma legal o administrativa no excluye la existencia de un comportamiento negligente. Se considera, en tal sentido, que las normas de tal carácter establecen requisitos mínimos; pero que el criterio de una persona razonable puede muy bien ser más exigente que dichos límites mínimos 71 • Lo mismo se ha establecido para el caso en que el producto, o su fórmula, haya sido materia de aprobación administrativa. Asi', por ejemplo, en el caso Ebers v. General Chemical Co. 72 , el demandado fa- 68. Kionka, op. cit. p. 72. 69. En 197 2 el Congreso Federal dictó la Consumer Product Saf'ety A et, que estableció a la Consumer Product Safety Commision como un organismo estatal con la facultad de desarrollar políticas, especialmente patrones de seguridad, relacionados a la manufactura y venta de productos. Croyle, op. cit. p. 951. La sección 207 2 de la Consumer Product Safety Act esta­ blece que"cualquier persona dañada por razón de una violación conscien­ te de una norma de seguridad de productos o cualquier otra regla u órden emitida por la Comisión, podrá demandar a quien haya violado tal norma u órden ante cualquier corte distrital de los Estados Unidos y será resarci­ da por los daños sufridos". 70. Kionka, op. cit. pp. 7 4-7 5. 71. Kionka, op. cit. p. 77. 72. 310 Mich. 261, (1945 ). 57 bricó un insecticida para fumigar duraznos, siguiendo una fórmula recomen­ dada por el Departamento de Agricultura. El demandado no hizo exámenes por cuenta propia y puso el producto a la venta. El demandante adquirió el producto y, al aplicarlo sobre sus árboles, estos sufrieron daños. La corte con­ sideró que la aprobación administrativa de la fórmula por parte de una de­ pendencia estatal no excluía la negligencia del demandado. Por otro lado, la evidencia de que el demandado no ha cumplido con asi­ milar su conducta . con la que es usual y acostumbrada bajo circunstancias similares, es un elemento que puede establecer la negligencia. Así, por ejem­ plo, si todos los fabricantes de prensas incorporan a sus productos un inte­ rruptor de seguridad, el fabricante que no lo haga será negligente 73 • Sin em­ bargo. el cumplimiento con lo que es usual u ordinario en una industria de­ terminada, a pesar de poder ser considerado como evidencia que indica una conducta diligente, no excluye la negligencia. Se ha considerado que toda una industria puede ser negligente. 3.4.7. Responsabilidad Vicaria. Existen diversos supuestos en los que la jurisprudencia norteamericana hace al fabricante de un producto responsable por la negligencia de otras personas. Ello sucede, en primer lugar, en el caso de la negligencia de quienes se encuentran al servicio del fabricante 74 • Si el actor prueba que un empleado del fabricante causó, mediante su negligencia, el defecto del cual se ha derivado el daño, el fabricante será considerado res­ ponsable 7 5 • Por otro lado, cuando uno introduce al mercado un producto como si fuera suyo, responderá por la negligencia del fabricante, aún cuando el ven­ dedor no hubiera podido descubrir el defecto después de que el producto le fue entregado 76 • Este principio ha sido recogido por la sección 400 C del 73. Kionka,op. cit. pp. 85-86. 7 4. En el Derecho norteamericano opera el principio de la responsabilidad del . principal por los actos de sus dependientes, opera con carácter análogo al mismo principio en el Derecho civil. "La responsabilidad es una forma de responsabilidad objetiva en virtud a la cual A es hecho responsable por el Tort de B, por la única razón de la existencia de una relación entre A y B y porque B estaba actuando bajo el ámbito de esa relación cuando come­ tió el Tort." Kionka, op. cit. p. 270. 75. Henderson y Twerski, loe, cit.; Rojo y Fernández-Río, op. cit. p . 65, no­ ta 48; Kionka, op. cit. p. 270. 76. Henderson y Twerski, loe. cit. Así fue establecido en los casos Swift & 58 Restatement of Torts (Second) , que establece que "aquel que introduce en el mercado un producto hecho por otros como suyo . . . causa que ese produc­ to sea usado en base a la confianza en el cuidado que hubiera podido poner al fabricarlo . En consecuencia, es responsable si, debido a alguna negligencia en su fabricación .. . el artículo se encuentra en una condición defectuosa­ mente peligrosa que el vendedor no hubiera podido descubrir después de que le fue entregado". Finalmente, el fabricante que delega parte del proceso de fabricación o ensamblaje . a distribuidores negligentes responde , aunque no hubiera podido estar en posición de controlar las actividades de dichos distribuidores , de los daños causados por defectos que tengan su origen en la negligencia de dichos distribuidores 77 • 3.5. Prueba de la Negligencia 3.5.1. Generalidades. En el common law rige la regla general de que el demandante es el que tiene la carga de probar la negligencia que alega. En consecuencia, en general, si el juzgador de los hechos concluye que las pro­ babilidades de que los hechos relevantes se hayan dado o no son aproxi­ madamente las mismas, la decisión del caso debe ser favorable al deman­ dado 78 • La prueba de la negligencia en el caso de los dafíos causados por pro­ ductos no ofrece especiales dificultades tratándose de defectos de adverten­ cia e información o de diseño 79 • En tales supuestos, bastará acreditar que el peligro presentado por el producto era tal que una persona razonable no lo hubiera introducido al mercado sin modificar su disefío o proporcionar ins­ trucciones y advertencias adecuadas. Sin embargo, la situación es diversa en el caso de Jos defectos de construcción y fabricación80 • En efecto, en tales supuestos es posible que el producto se destruya con el accidente, por Jo que no habrá manera de comprobar, a ciencia cierta, si adolecía de un defecto. Por otro lado, resulta particularmente difícil también remontar la existencia del defecto hasta el momento en que el producto se encontraba bajo el ám- Co. v. Blackwell, 84 F. 2d 130; Slavin v. Francis H. Leggett & Co., 114 N.J.L. 421, 177 A. 120 (1935); y Dow Drug Co v Nieman, 57 Ohio App. 190, 13 N.E. 2d 130 (1936). 77. Henderson y Twerski, loe. cit. 78. Keeton y Keeton, op. cit. pp. 216-217. 79. Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 66. 80. Prosser y Keeton, op. cit. p. 685. 59 bito de control del fabricante. Finalmente, no necesita recalcarse la dificul­ tad de probar la ocurrencia de una específica acción u omisión negligente, que haya originado el defecto. Para remediar esta dificultad que presenta la prueba de la negligencia del fabricante en los casos de defectos de fabricación, las cortes norteamericanas han recurrido cada vez con mayor frecuencia a la doctrina de res ipsa loqui­ tur81 (la cosa habla por si misma). A continuación nos referiremos a los linea­ mientos básicos de esta doctrina y de su aplicación al caso de los defectos de manufactura. 3 .5 .2. La Regla Res Ipsa Loquitur 3.5.2.1. Generalidades. La regla Res ipsa loquitur es un medio de prueba que se ofrece en determinados casos al demandante para acreditar la negligen­ cia del demandado. No constituye una presunción de negligencia, sino que más bien permite acreditar dicho elemento recurriendo a evidencia circunstan­ cial. Se trata, pues, de un medio que permite la prueba indirecta de la negli­ gencia; se acreditan directamente otros hechos, que sirven para establecer in­ directamente la ocurrencia de la conducta negligente82 • La regla res ipsa loquitur como un medio válido para acreditar la negli­ gencia fue establecida inicialmente en el caso británico de Byrne v. Boadle 83 , en el que el actor sufrió daños cuando, mientras caminaba por la calle frente al establecimiento del demandado, un barril de harina le cayó encima desde una ventana de uno de los pisos superiores del establecimiento. No pudo pro­ barse directamente ningún .otro hecho. El barón Pollock señaló en su opi­ nión: "Hay ciertos casos de los que se puede decir res ipsa loquitur, y este 81. Henderson y Twerski, op. cit. p. 18; Epstein, Gregory y Kalvin, Torts, p. 638; Noel y Philips, op. cit. p. 31. 82. Kionka, op. cit. p. 80. Dice Kionka que la evidencia circunstancial es uti­ lizada en prácticamente todos los juicios que se desarrollan en los Estados Unidos. El ejemplo clásico de un hecho probado mediante evidencia cir­ cunstancial es el del abogado negligente que, contrainterrogando a un tes­ tigo en un juicio en el que se acusa a su cliente de haber arrancado de un mordisco la nariz de otra persona, hace una pregunta demás. Después de haber logrado que el testigo declare que no vio efectivamente al deman­ dado morder la naríz del demandante, le pregunta "Y entonces ¿cómo sabe que la mordió?". El testigo contesta "Lo vi escupirla". En tal caso, el hecho de que el demandado arracó de un mordisco la nariz del actor fue probado circunstancialmente. 83. 2 H. & C. 722, 159 Eng. Rep. 299. 60 parece ser uno de ellos. En algunos casos las cortes han establecido que el mero hecho de que un accidente haya ocurrido es evidencia de negligencia''. Posteriormente, la regla fue formulada por el Chief Justice Earle en el caso Scott J'. Lundon & St. Katherine Docks Co. 84 , de la siguiente manera: "Debe haber evidencia razonable de negligencia; pero cuando se demuestra que la cosa está bajo el control del demandado o sus sirvientes, y el accidente es tal que en el curso ordinario de las cosas no sucede si aquellos que tienen el con­ trol ejercen un cuidado adecuado, ello proporciona una evidencia razonable, en ausencia de una explicación por los demandados, de que el accidente se originó en una falta de cuidado". 3.5.2.2. ·Requisitos generales. En la actualidad se admite que los requisi­ tos necesarios para que opere la regla res ipsa loquitur son los siguientes85 : 3.5.2.2.l. Que el daño haya sido causado por un instrumento o condición que haya estado bajo el control exclusivo del demandado en el momento rele­ vante. Se entiende, generalmente, por momento relevante aquel en el que ocurrió el hecho negligente y no el momento del daño; 3.5.2.2.2. Que las circunstancias en las que ocurrió el daño sean tales que, en el curso ordinario de las cosas, éste no hubiera ocurrido si el demandado hubiera usado un cuidado razonable mientras el instrumento estaba bajo su control; 3.5.2.2.3. Que el acontecimiento no se haya debido a cualquier causa por la que el demandante sea responsable. En Ja práctica, este requisito se identi­ fica con la prueba de la ausencia de negligencia contributaria; 3.5.2.2.4. Finalmente, se requiere también que los medios probatorios de la ocurrencia sean más acequibles al demandado que al demandante. Esta es una consideración de política que justifica la aplicación de la regla. 3.5.2.3. Valor probatorio. Una vez que se pone en operación el principio res ipsa loquitur, cabe preguntarse cuál es el valor probatorio que se dará a la inferencia en cuestión. Al respecto, en general, se considera que el peso y la credibilidad de la inferencia pertenecen a un campo en el que el jurado tiene amplia libertad de apreciación. Este puede, en consecuencia, decidir el caso 84 . 3 H. & C. 596, 159 Eng. Rep. 665. 85. Kionka, op. cit. pp. 81-85. 61 favorablemente al demandado, aún cuando no se haya presentado evidencia de descargo. Por el contrario, puede también considerar que las pruebas de comportamiento diligente presentadas por el demandado no constituyen una evidencia lo suficientemente concluyente como para desvirtuar la inferencia permitida por la regla res ipsa loquitur86 . · 3.5.2.4. Aplicación a los casos de responsabilidad por productos defec­ tuosos. La regla res ipsa loquitur, en el caso de la responsabilidad por produc­ tos defectuosos, permite acreditar, mediante la prueba de que el accidente fue causado por un defecto que el producto tenía en el momento que se in­ trodujo al mercado, que dicho defecto se originó en una negligencia del fa­ bricante o de alguien por quien éste debe responder87 . Sin embargo, como se ve, ello presupone que se haya demostrado la existencia de un defecto en el producto en el momento de ser introducido éste en el mercado. Esta prueba es igualmente difícil para el demandante en los casos de defectos de fabrica­ ción. Por ello las cortes norteamericanas han admitido también la utilización de la regla res ipsa loquitur para acreditar la existencia del defecto y recondu­ cir el defecto al momento en que el producto se puso en circulación. Para la aplicación de este criterio, se exigió inicialmente que el accidente haya ocu­ rrido muy poco tiempo después de la salida del producto del control del fa­ bricante. Posteriormente, empero, tai requisito se fue flexibilizando, enten­ diéndose que bastaba que el demandante proporcione evidencias que permi­ tan una inferencia razonable de que el defecto no fue originado por una causa ajena al fabricante demandado. Según este criterio, bastará al demandante probar la ocurrencia del accidente y la improbabilidad de la ocurrencia de causas alternativas para que se considere que éste se debió a un defecto, que existía en el momento en que el producto estaba bajo el control del fabri­ cante y que se debió a la negligencia de éste88 • 86. Kionka, op. cit. pp. 84-85. 87. Henderson y Twerski, op. cit. p. 18. 88. Rheingold, Paul D. Proof of Defect in Product Liability Cases, en 38 Tenn L. Rev 325, 337-338 (1973). Dice Rheingold que "aparentemente, res ipsa [loquiturl no tiene nada que ver con la prueba del defecto; ella es un instrumento que da origen, bajo ciertas circunstancias, a una infe­ rencia ... de culpa de parte del demandado. Los puristas por ello, objeta­ rán el uso de res ipsa [loquitur] para probar un defecto, además de la ne­ gligencia. Tal vez el camino más lógico que una corte podría seguir es evi­ tar la terminología res ipsa [loquitur] y simplemente considerar . . . que.la evidencia circunstancial de la ocurrencia del accidente basta paré:'. probar un defecto ... ". 62 La aplicación de la regla res ipsa loquitur a los casos de productos de­ fectuosos puede ser ilustrada por la opinión mayoritaria del caso Escala v. Coca Cola Bottling Co. 89 expuesta por el juez Gibson . En el caso, una cama­ rera de un restaurant había sido herida cuando una botella de Coca Cola se rompió mientras ella la tenía en las manos. La actora alegó que la compañía embotelladora demandada , que había entregado directamente el producto al restaurante , había sido negligente en vender " botellas conteniendo dicha be­ bida que, debido a una excesiva presión de gas o por razón de algún defecto en la botella, eran peligrosas .. . y de probable explosión ." Sin poder probar . específicamente la existencia del defecto ni la culpa del demandado, Ja accio­ nan te se apoyó exclusivamente en la regla res ipsa loquitur. Por otro lado, el demandado expresó que la doctrina res ipsa loquitur no era aplicable en el caso concreto y que. sin perjuicio de Jo anterior , la actora no había presenta­ do.evidencia suficiente para poner en funcionamiento la doctrina. La corte señaló que Jos requisitos ineludibles para la aplicación del prin­ cipio res ipsa loquitur eran que "( 1) el demandante tenga control exclusivo de la cosa que haya causado el daño y (2) que el accidente sea de tal natura- . leza que ordinariamente no ocurriría de no existir negligencia por parte del demandado". Este último requisito, añadió la corte , no implicaba que el pro­ ducto haya estado al momento del accidente -o muy poco tiempo antes­ bajo el control del demandado, sino que " la doctrina puede ser aplicada bajo la teorfa de que el demandado tenía el control en el tiempo del acto negl i­ gente, aunque no en el tiempo del accidente , siempre que el demandante pruebe primero que la condición de Ja cosa no ha cambiado desde que dejó la posesión del demandado." Esta prueba, a su vez , puede hacerse también mediante evidencia circunstancial, ya que la corte señaló que "no es necesa­ rio . . . que el demandante elimine cualquier posibilidad remota de daños a la botella después de que el demandado perdió el control, y el requisito es satis­ fecho si existe evidencia que permita una razonable inferencia de que no era acequible a fuerzas extrañas dañinas y de que fue tratada cuidadosamente por el ·demandante o cualquier otra persona que la pudiera haber tocado o movido". En Ja apreciación de los hechos, la corte consideró que había lugar a la aplicación de la regla res ipsa loquitur. "La evidencia -indicó la corte- apa- 89. 24 Cal. 2d 453, 150 P. 2d 436 (1944), citado por Henderson y Twerski, op. cit. p. 19. El caso Escola es más conocido por la opinión disidente del Juez Traynor, en la que propugna la adopción de un principio de res­ ponsabilidad objetiva. lnfra Tomo I p. 108. 63 rece suficiente para sostener una inferencia razonable de que la botella invo- 1.ucrada no fue dañada por ninguna fuerza externa después de su entrega al restaurante por el demandado. De ello sigue, eri consecuencia. que la botella era defectuosa de alguna manera en el tiempo en que salió del control del de­ mandado, porque botellas de bebidas gaseosas en büen estado y adecuada­ mente preparadas no explosionan cuando son tratadas cuidadosa y propia­ mente". Por otro lado, y en cuanto al requisito de que el defecto sea de tal especie que no hubiera existido sin una negligencia del demandado, la corte señaló que "las botellas de líquidos carbonados no son ordinariamente defec­ tuosas sin negligencia de la compañía embotelladora ... Una explosión como la que tuvo lugar. .. podría haber sido causada por una excesiva presión in­ terna en una buena botella, por un defecto en el vidrio de una botella conte­ niendo una presión segura, o por una combinación de estas dos posibles cau­ sas ... Aunque no es claro en este caso si la explosión fue causada por una carga excesiva o por un defecto del vidrio. existe evidencia suficiente de que ninguna de esas causas hubiera estado presente de haberse empleado el cui­ dado debido." Como se nota claramente al revisar el caso Escala, la aplicación de la regla res ipsa loquitur en Jos · casos de daños causados por productos defec­ tuosos, condujo al establecimiento de un sistema de responsabilidad que rayaba con la responsabilidad objetiva 90 • Por tal motivo, la indicada tenden­ cia. junto con la constituída por los avances en la extensión de las garantías anexas al contrato de compraventa a personas distintas de las partes del con­ trato 91, desembocó en el establecimiento del principio de responsabilidad objetiva por daños causados por productos defectuosos92 • 90. Rabin , Robert L. lmpact Analysis and Tort Law, en 13 Law. & Soc. Rev. 989, 995 (1979) ; Rojo y Fernández-Río, op. cit. p. 68. 91. lnfra Tomo 1, p. 67. ss. 92 . ln fra Tom o / , p. 107 ss . 64 SECCION TERCERA RESPONSABILIDAD POR GARANTIA 1. Introducción El derecho norteamericano establece en el campo contractual93 , especí­ ficamente vinculadas al contrato de compraventa 94 , cuatro garantías que 93. Nos referimos específicamente al Derecho contractual tal como está plas­ mado en el Uniform Co,mmercial Code, aunque sin dejar de examinar los fundamentos jurisprudenciales de las reglas aplicables. Debe notarse, en este sentido, que el Uniform Commercial Code, en el Comentario Oficial 2 a la Sección 2-313 establece: "the warranty sections of [article 2 of the Uniform Commercial Code] are not designed in any way to disturb those lines of case growth which have reconized that warranties need not be confined either to sales contracts or to direct parties to such contracts". El Uniform Comercial Code fue redactado como un proyecto conjunto del American Law Institute y de la National Conference of Commissio­ ners on Uniform State Laws. Su primera versión fue dada a conocer en 1952, y su texto oficial mas reciente es el publicado en 1978. El Uniform Commercial Code regula como un campo unitario el de las denominadas Commercial transactions, que comprenden la compraventa, los títulos valores, los depósitos bancarios, algunos aspectos de las garantías reales y personales, las cartas de crédito y los documentos de embarque, etc. Sin embargo, no tiene aplicación restringida a los comerciantes ni a las tran­ sacciones efectuadas entre ellos: Más bien, el Código es de aplicación ge­ neral, salvo en el casode disposiciones específicas, cuya aplicación está li­ mitada a determinadas personas. Este Código no constituye una norma de derecho federal, sino que ha sido adopta