homenaje a fernando de trazegnies granda HOMENAJE A FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA TOMO 2 Comité editor: Jorge Avendaño Valdez (Presidente) Carlos A. Soto Coaguila (Secretario) Alfredo Bullard González René Ortiz Caballero Carlos Ramos Núñez Marcial Rubio Correa Lorenzo Zolezzi Ibárcena Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso del Comité Editor. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009 Editado por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 feditor@pucp.edu.pe www.pucp.edu.pe/publicaciones Cuidado de la edición: Carlos A. Soto Coaguila Diseño, diagramación y corrección de estilo: Fondo Editorial PUCP Primera edición: junio de 2009 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-06815 ISBN: 978-9972-42-889-0 Registro del Proyecto Editorial: 31501360900257 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú Índice general TOMO 1 Biobibliografía de Fernando de Trazegnies Granda Primera parte Semblanzas de Fernando de Trazegnies Segunda parte Historia del Derecho Tercera parte Filosofía del Derecho TOMO 2 Cuarta parte Derecho Civil Quinta parte Responsabilidad Civil TOMO 3 Sexta parte Derecho Societario Sétima parte Derecho Internacional Octava parte Arbitraje Novena parte Literatura Décima parte Miscelánea Índice Tomo 2 Cuarta parte Derecho Civil 13 La lesión como solución alternativa a los vicios de la declaración de voluntad en el acto jurídico José Daniel Amado V. (Perú) 15 Garantía mobiliaria preconstituida y garantía a non domino Francisco Avendaño Arana (Perú) 39 La lesión en el Código Civil de 1984 Eduardo Barboza Beraún (Perú) 53 El contrato de hecho Manuel de la Puente y Lavalle (†) (Perú) 75 Sobre la subrogación legal del asegurador en el ordenamiento jurídico nacional Juan Espinoza Espinoza (Perú) 85 Legitimación registral y legitimación posesoria en los bienes muebles Mateo Gómez Matos (Perú) 101 La consensualización de los contratos reales Alejandro Guzmán Brito (Chile) 131 El deber de sinceridad del tomador del seguro en su declaración del estado del riesgo Fernando Hinestrosa (Colombia) 157 La lesión en el derecho civil peruano Debate doctrinario y tratamiento normativo Roxana Jiménez Vargas-Machuca (Perú) 187 Apuntes sobre los contratos de larga duración Ricardo Luis Lorenzetti (Argentina) / Carlos A. Soto Coaguila (Perú) 223 La corrección del contrato Jorge Mosset Iturraspe (Argentina) 247 El crédito en garantía Martín Mejorada Chauca (Perú) 275 El postulado de autonomía privada y sus límites frente al constitucionalismo colombiano contemporáneo Sergio Muñoz Laverde (Colombia) 287 Damocles y el fundamento de la sanción del artículo 1233 del Código Civil Felipe Osterling Parodi / Alfonso Rebaza González (Perú) 317 La doctrina de los actos propios en el derecho argentino Julio César Rivera (Argentina) 331 El cuerpo y lo post-humano Stefano Rodota (Italia) 361 Quinta parte Responsabilidad Civil 383 Apuntes sobre la tramitación de la pretensión indemnizatoria Jaime David Abanto Torres (Perú) 385 La antesala contractual: ruptura injustificada de las tratativas y responsabilidad precontractual Jorge Avendaño V. (Perú) 415 Responsabilidad civil contractual y extracontractual: hacia la unificación del sistema Francisco Carreón Romero (Perú) 427 La relación de causalidad en la responsabilidad civil por daño al medio ambiente, con especial referencia a la legislación chilena Hernán Corral Talciani (Chile) 461 Derecho de la salud. Nuevos perfiles de la responsabilidad médica. Análisis comparativo de la ley francesa de 2002 y la jurisprudencia argentina Aída Kemelmajer de Carlucci (Argentina) 479 Riesgos de desarrollo Responsabilidad por productos y servicios peligrosos o defectuosos El riesgo de desarrollo como eximente Luis Moisset de Espanés / José Fernando Márquez (Argentina) 551 La responsabilidad extracontractual derivada de actos contrarios a las normas de libre competencia: tipicidad, antijuridicidad y calificación previa por parte de la administración Jorge Santistevan de Noriega (Perú) 571 De la ley Aquilia a Digesto 9: perspectivas sistemáticas del Derecho romano y problemas de la responsabilidad extracontractual Sandro Schipani (Italia) 615 Cuarta Parte Derecho Civil LA LESIÓN COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA A LOS VICIOS DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD EN EL ACTO JURÍDICO* José Daniel Amado V.** * Muchos son los sentimientos que me han acompañado en la preparación de este ensayo. Y es que tiene la pretenciosa empresa de reconocer, a la medida del homenajeado, a un intelectual, maestro y sobre todo hombre de bien como es Fernando de Trazegnies Granda. Es tanto lo que se puede decir sobre Fernando y somos tantos los que tenemos que agradecerle por haber influido en nuestra manera de pensar en el derecho, que sería mezquino abordar uno u otro aspecto de su trayectoria. Prefiero recordar con sencillez sus clases, inolvidables, en las que despertaba nuestro interés de investigarlo y cuestionarlo todo. Y es que de Trazegnies ha sido siempre un provocador, en el mejor sentido de la expresión. Es justamente en este aspecto en el que quiero aportar a este homenaje colectivo: cuestio- nando ciertas instituciones jurídicas de la tradición romano-germánica. Debo pedirle al maestro que sepa comprender que, entre quienes nos dedicamos a la práctica profesional, habrá seguramente una perspectiva menos rigurosa en una tarea que es propia de los dotados para la labor académica, pero cuento desde ahora con su generosidad para evaluar el esfuerzo de saltar una valla muy alta. La lesión, tal como de Trazegnies afirmó en un ensayo todavía reciente, resulta ser una figura equivalente a los vicios de la voluntad, no en el ser sino en el deber ser. Asimismo, la existencia de facilidades probatorias que otorga la estructura de esta institución de la lesión es, sin duda, un elemento a considerar. A partir de estas premisas del derecho civil desarrolladas por el maestro, este ensayo intenta elaborar una solución práctica, a través de la lesión, a un problema que puede impactar en la validez del negocio jurídico, como es el de los vicios de la voluntad. ** Abogado graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster por la Harvard Law School, Estados Unidos. Socio del Estudio Miranda & Amado Abogados. El derecho de los actos jurídicos es una teoría sustentada en aquellas declaraciones de voluntad que se admiten como jurídicamente relevantes. Es por eso que los diversos sistemas jurídicos han intentado a través del tiempo resolver aquellas situaciones en las que el acto jurídico no corresponde a la voluntad del declarante. Uno de los temas más recurrentes es el conjunto de declaraciones de voluntad que se consi- deran viciadas por un elemento que puede identificarse, como es el caso del error y del temor, que son materia de estudio en la doctrina que se ha ocupado del acto jurídico. Sin embargo, la obvia limitación en conocer lo que el declarante quiso o no quiso manifestar, resulta inevitablemente en un ejercicio teórico muy importante pero con escasas posibilidades de prevalecer en sede judicial o arbitral. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 16 En este ensayo postulamos que la teoría contractual de la lesión puede en efecto constituirse en una solución alternativa para el caso de las declaraciones de voluntad viciadas. De Trazegnies afirma la utilidad de esta institución del derecho civil, en virtud de la desigualdad de información que sufre nuestra sociedad, ya que al fin y al cabo el mercado no es un lugar para que unos se aprovechen de otros sino para satisfacer intereses de manera conjunta1. Si como veremos, puede extenderse la aplicación de la lesión, como fenómeno objetivo–subjetivo, a todos los actos jurídicos, daremos lugar a una reducción sustancial de la carga de la prueba que es el mayor obstáculo para solucionar los casos de declaraciones de voluntad viciadas, al menos en aquellas situaciones en las que exista un perjuicio económico significativo para el declarante. Nuestro estudio se inicia con un repaso de la teoría de las declaraciones de voluntad jurídicamente relevantes. A continuación, se explican los fundamentos de las declaraciones de voluntad viciadas y su importancia para el derecho civil. Luego, nos situaremos de manera concreta en el marco conceptual que sustenta los vicios de la declaración de voluntad. Finalmente, habremos de referirnos a la lesión y su posible aplicación a todos los actos jurídicos, particularmente en situaciones donde pueda presumirse la existencia de una declaración de voluntad viciada. 1. La declaración de voluntad en el acto jurídico Para situar los vicios de la declaración de voluntad en la teoría del acto jurídico, será necesario analizar previamente la noción jurídica de la declaración de volun- tad. Con ese fin deberemos referirnos a determinados fenómenos que rebasan el objeto de estudio de la ciencia jurídica y que, sin embargo, son fundamentales para el derecho privado: la voluntad y el proceso de su manifestación. a. Voluntad y autonomía de la voluntad León Barandiarán ha anotado que el derecho no es investigación en el campo de la conciencia, sino que se interesa fundamentalmente en lo externo, esto es, en la conducta exteriorizada por el individuo2. No le falta razón, pero tampoco a Giorgi cuando afirmaba que la filosofía jurídica de todos los tiempos ha intentado penetrar la misteriosa estructura del alma humana e investigar las arcanas relaciones de sus facultades3. 1 De Trazegnies (2004: 33). 2 León Barandiarán (1954: 58). 3 Giorgi (1911: 39). José Daniel Amado V. 17 Es indiscutible que la voluntad es un fenómeno interno, desconocido por el mundo exterior al individuo. Decía bien Stolfi que la voluntad por sí no es más que un hecho psicológico que no puede comprobarse ya que pertenece a la interioridad del alma y es susceptible de continuas variaciones4. No obstante, la voluntad es considerada el fundamento de los actos jurídicos y es que, como anota Cornejo, es el elemento principal de la declaración de voluntad5. La voluntad es así un fenómeno que la ciencia del derecho no puede conocer y, a la vez, el núcleo de los actos de derecho. Veremos en párrafos posteriores como esta aparente contradicción es atenuada por la noción jurídica de la declaración de voluntad. No considero necesario ni pertinente intentar definir la voluntad, porque este concepto no pertenece a la teoría jurídica. En consecuencia, debemos limitarnos a entender la noción de voluntad según la acepción que comúnmente se le da, vale decir, en relación con la facultad de querer. No obstante ello, conviene referirse a un concepto que la doctrina suele uti- lizar: la voluntad jurídica. Aguiar la define como la voluntad sana y manifestada que genera, modifica, transforma o extingue derechos6. En general puede decirse que se trata de la voluntad jurídicamente relevante. Veremos que este concepto está íntimamente vinculado al de la declaración de voluntad. La voluntad del individuo tiene estrecha vinculación con su libertad. Podría afirmarse que para el derecho, la voluntad del hombre se extiende hasta el límite de su propia libertad, o lo que es lo mismo, que las limitaciones que el derecho establece a la libertad del ser humano están dirigidas a restringir el ejercicio autónomo de su voluntad. En consecuencia, la autonomía de la voluntad del hombre es para el derecho un supuesto de hecho, una premisa de la que parte, para regular su ejercicio en función del interés general. El principio de la autonomía de la voluntad es el fundamento del derecho de los actos jurídicos. Es definido por Spota como aquel que confiere a la voluntad jurídica la atribución de crear efectos jurídicos sin sobrepasar el ordenamiento coactivo7. De la Puente lo define como el principio según el cual se reconoce a la persona el poder de crear obligaciones8. Conviene anotar que Stolfi ha afirmado que el querer significa elegir, primero entre obligarse o no y después en qué condiciones ha de obligarse9. Este criterio 4 Stolfi (1959: 5). 5 Cornejo (1937: 229). 6 Aguiar (1950: 46). 7 Spota (1975: 20). 8 De la Puente y Lavalle (1984: 52). 9 Stolfi (1959: 5). Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 18 ha sido desarrollado por la doctrina del derecho contractual para distinguir entre dos libertades que integran el principio de la autonomía de la voluntad, distinción esta que puede ser extendida a todas las declaraciones de voluntad relevantes para el derecho. Podemos así hablar de la libertad de formular o no una declaración de voluntad, que llamaremos «libertad de declarar», y la de determinar el contenido y la forma de la declaración de voluntad, que podemos denominar «libertad de declaración». Volveremos sobre esta distinción en el capítulo segundo. b. Actos voluntarios: manifestación de voluntad El derecho, como sistema teórico, divide los hechos atendiendo a un criterio tan simple como arbitrario: de un lado están los hechos que no son relevantes para el derecho y, del otro, los hechos jurídicamente relevantes, que pueden ser llama- dos hechos jurídicos. Enneccerus define los hechos jurídicos como aquellos que tienen importancia o eficacia jurídica y que por sí o junto con otros determinan un efecto jurídico10. Según la clasificación de los hechos jurídicos que hizo Vélez Sarsfield en las notas del Código Civil argentino11, puede distinguirse entre los hechos jurídicos humanos —o actos— y los que tienen un origen distinto de la actividad del ser humano. Los actos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios según se originen o no en la voluntad del hombre. El acto voluntario de mayor relevancia para el derecho es la manifestación de la voluntad. Decíamos en la introducción, que las instituciones que integran la teoría del acto jurídico no son más que la versión relevante para el derecho de fenómenos cuya existencia no depende de la ciencia jurídica ni de las leyes sino de la actua- ción de la voluntad humana. Así, la declaración de voluntad como institución jurídica es una elaboración teórica en base al acto voluntario que conocemos como manifestación de voluntad. Es conveniente señalar desde ahora que el término manifestación de voluntad designa a dos conceptos distintos que es necesario diferenciar. En efecto, desde la perspectiva del individuo que manifiesta su voluntad, será un proceso que se inicia cuando la voluntad queda formada en su mente y culmina cuando esta queda totalmente exteriorizada. En cambio, para el mundo exterior al individuo, este proceso no es susceptible de ser conocido, sino únicamente presumido a partir de la percepción de una «voluntad declarada», esto es, de una determinada intención revelada por la conducta del declarante. Es así que el mundo exterior conoce una 10 Enneccerus (1935: 7). 11 Hemos seguido la versión resumida que recoge Boffi (1979: 163). José Daniel Amado V. 19 voluntad declarada y a partir de ella supone todo un proceso de formulación de la manifestación de voluntad. Si aceptamos que la preocupación del derecho se dirige fundamentalmente hacia lo externo, vale decir, hacia lo conocible por el mundo exterior, resulta evidente que es la segunda concepción de la manifestación de voluntad, que la define como una intención revelada por la conducta del declarante, la que en principio es relevante para la teoría del acto jurídico. c. Noción jurídica de la declaración de voluntad Diez-Picazo ha anotado que la declaración (de voluntad) es la propia voluntad en su revelación exterior12. No le falta razón, pero tampoco a Albaladejo cuando afirma que la voluntad no es elemento del acto ni forma parte de la declaración de voluntad13. El derecho considera una declaración de voluntad a la voluntad declarada susceptible de generar confianza en el mundo exterior, pero esto por presumirse que tal voluntad declarada se origina en una intención seria y libre del declarante, exteriorizada correctamente a través de un proceso normal y vo- luntario. A esta suposición puede denominársele «presunción de idoneidad» de la declaración de voluntad. Es necesario tener presente que la declaración de voluntad, para ser consi- derada como tal, es interpretada por quien la recibe y sometida a un examen de razonabilidad y confiabilidad. En la interpretación se tienen en cuenta las cir- cunstancias concretas, tanto personales como de tiempo y de lugar, que norman el contexto de la declaración, con el fin de determinar el sentido de la misma y si ésta puede ser atribuida a la voluntad del declarante. Así, cuando resulta evidente la falta de seriedad de una expresión, es también evidente que no se trata de una declaración de voluntad. Si de la manifestación se infiere indubitablemente una voluntad jurídica razonable y confiablemente atribuible al declarante, la declaración de voluntad queda amparada por la presunción de idoneidad. Es mediante esta presunción que el derecho supera la aparente contradicción entre el reconocimiento de la voluntad como fuente de los efectos jurídicos y la imposibilidad de conocer la interioridad del individuo: la voluntad jurídicamente relevante será la voluntad declarada, siempre que esté destinada a generar efectos jurídicos y que la decla- ración de voluntad pueda ampararse en la presunción de idoneidad. 12 Diez-Picazo (1974: 107). 13 Albaladejo (1989: 169). Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 20 En conclusión, puede decirse que las declaraciones de voluntad relevantes para el derecho son aquellas que, en relación a las circunstancias, revelan razo- nablemente una voluntad de generar efectos jurídicos atribuibles al declarante, quedando amparadas por una presunción de idoneidad. Conviene advertir desde ahora que una declaración de voluntad jurídicamen- te relevante podría no revelar la voluntad real del declarante. La teoría del acto jurídico ha previsto estas situaciones desarrollando determinadas instituciones que se vinculan con esta realidad. Pero, es evidente que también estas declara- ciones de voluntad son en principio protegidas por la presunción de idoneidad. Por eso, Danz afirma que la declaración de voluntad es la conducta que, según la experiencia del comercio social y apreciando las circunstancias, permite ordi- nariamente inferir la existencia de una determinada voluntad, aunque en el caso concreto resulte falsa esta deducción14. d. Declaración de voluntad y acto jurídico Vidal afirma que la declaración de voluntad no es solo un requisito para la validez del acto jurídico sino que es el acto jurídico mismo15. Y no le falta razón, pues entre los conceptos de declaración de voluntad y acto jurídico no existen sino determinados requisitos que al concurrir hacen de la declaración de voluntad un acto jurídico. Estos requisitos pueden variar según lo que la ley pueda prever, pero en doctrina existe cierto consenso en requerir la capacidad de ejercicio del declarante, objeto posible, fin lícito y forma prescrita o no prohibida por la ley. Dice bien Messineo que la declaración de voluntad es el elemento fundamental del negocio jurídico16. La concurrencia de los elementos que la ley exige la hacen apta para producir efectos jurídicos. De ahí que podamos definir el acto jurídico como una declaración de voluntad en aptitud de producir efectos jurídicos. 2. Fundamentos teóricos de los vicios de la declaración de voluntad Definidos los conceptos de declaración de voluntad y acto jurídico, nos aproxi- maremos al estudio de los vicios de la declaración de voluntad a partir de un análisis general de las declaraciones de voluntad impropias, como fundamento de los vicios de la declaración de voluntad. 14 Danz (1955: 18-19). 15 Vidal (1985: 83). 16 Messineo (1979: 359). José Daniel Amado V. 21 a. La presunción de validez de la declaración de voluntad y las declaraciones de voluntad viciadas Decíamos que la voluntad jurídicamente relevante es la voluntad declarada, esto es, aquella que el mundo exterior puede conocer. Así, León Barandiarán afirma que ningún acto tiene el carácter de voluntario sin un hecho exterior en que la voluntad se manifieste17. No obstante, como señala Messineo, el que la declara- ción sirva para que la voluntad sea conocible, presupone que exista una voluntad como sustrato de la declaración18, que le sirva de base, en palabras de Oertmann19. La declaración de voluntad revela al mundo exterior una voluntad jurídica que, según las circunstancias, es razonablemente atribuible al declarante, pero no ab- solutamente confiable, por lo que da origen a la presunción de que la voluntad declarada es la voluntad real del declarante. Será entonces la voluntad declarada la que determine los efectos jurídicos que generará una declaración de voluntad. Resulta evidente que esta presunción es a la vez necesaria y razonable. Pero como anota Renard, en virtud de una presunción se tiene por probado un hecho simplemente probable20. Así, es claro que cabe la posibilidad de que la presunción de idoneidad no se verifique en los hechos, vale decir, que la voluntad declarada no corresponda a la voluntad real del individuo a quien se le atribuye. Dice Enneccerus que la celeridad del tráfico jurídico exige que la declaración de voluntad susceptible de ser conocida exteriormente sea válida y eficaz, aunque no medie voluntad alguna o que la declaración no tenga el contenido que co- rresponde a la voluntad21. El derecho no puede ser ajeno a esta realidad. Si la presunción a la que nos referimos no admitiese prueba en contra, el individuo podría quedar encadenado a una declaración de voluntad solo aparente, y tendría que honrar una supuesta promesa que no le es propia. Es así que la teoría del acto jurídico debe incorporar determinadas instituciones que permitan al individuo demostrar la impropiedad de la declaración que se le atribuye. Se trata entonces, como afirma Arias Schreiber, de una presunción juris tantum22. Estas declaraciones de voluntad solo aparentes, pueden ser denominadas declaraciones de voluntad impropias. Considero adecuado este término porque hace referencia a dos caracteres que son fundamentales en la conceptualización 17 León Barandiarán (1954: 58). 18 Messineo (1979: 359). 19 Oertmann (1933: 232). 20 Renard (1947: 106). 21 Enneccerus (1935: 54). 22 Arias Schreiber (1980: 458). Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 22 de estas situaciones. De un lado, la declaración de voluntad es impropia por ser inadecuada y, de otro lado, por no corresponder al declarante, vale decir, por no serle propia. Veremos que en estos casos, por excepción, la voluntad meramente interna del individuo, distinta de la declaración de voluntad, puede adquirir relevancia para el derecho. b. Las teorías sobre la discrepancia entre la declaración y la voluntad Conviene detenerse brevemente en el estudio de las teorías que definen el problema de las declaraciones de voluntad impropias en función de una dicotomía entre declaración y voluntad, sosteniendo la necesidad de optar por el predominio de alguno de estos elementos, o de asumir una posición ecléctica en función de los criterios de la responsabilidad y la confianza. Casi todos los juristas modernos que han estudiado la declaración de voluntad se ocupan de estas teorías y definen su posición al respecto. La teoría que sostiene el predominio de la voluntad es llamada también subjetiva, y afirma su vinculación con el derecho francés. A la teoría que sostiene el predominio de la declaración se le suele llamar objetiva, y se aduce que fue introducida por el derecho alemán. Para atenuar estas posiciones extremas se introducen las teorías de la responsabilidad y de la confianza, que son en realidad criterios moderadores de la rigidez de las primeras, vinculándolas con la conducta del declarante y del receptor de la declaración, respectivamente. La mayoría de los juristas modernos optan por las posiciones intermedias. No creo necesario extenderme en el desarrollo de estas teorías que son amplia- mente conocidas y tratadas por el grueso de la doctrina23. En cambio, considero ineludible dar una opinión acerca de estas teorías a partir del problema que, para la teoría del acto jurídico, constituye la existencia de declaraciones de voluntad impropias. Son varias las limitaciones teóricas y prácticas que estas teorías han tenido que enfrentar, en su afán de aportar una solución al problema de las declaraciones de voluntad impropias. Considero que estas limitaciones son consecuencia de la asunción de una serie de premisas inexactas, que han determinado una confusión del verdadero problema que debe interesar a la teoría del acto jurídico. En primer lugar, no es cierto que el derecho francés, ni el derecho alemán, ni ningún otro derecho nacional, asuman una posición tan extrema como sostener el predominio de la declaración o de la voluntad sobre el otro elemento. Nadie ha puesto en discusión que la voluntad es el fundamento de los actos jurídicos y 23 Véase un completo estudio en Ferrara (1960: 1-40), y otro muy claro en Alfaro (1985: 41-57). José Daniel Amado V. 23 que esta solo es jurídicamente relevante cuando se manifiesta en una declaración de voluntad. Es verdad que el Código Civil alemán, promulgado casi un siglo después del Código francés, representó un avance en la teorización de este prin- cipio, pero no es menos cierto que este ya se encontraba invívito en el Código de Napoleón. Como anota Alfaro, el Código francés da decisiva importancia a la voluntad, pero para que produzca efectos jurídicos exige que se exteriorice24. De la misma manera, en el Código alemán se establece que en la interpretación de la declara- ción de voluntad debe investigarse la voluntad real del individuo y no atenderse al sentido literal de la expresión25. Como admite Spota, un estudio atento de la legislación y de la jurisprudencia nos demuestra que no existe tanto distancia- miento entre el Código francés y el BGB; y sigue diciendo que en última instancia podría hablarse de eclecticismo o de un punto de llegada armonioso26. De otro lado, convengo con Lohmann en que la locución alternativa —vo- luntad o declaración— distorsiona las ideas, pues así como la declaración sola es ineficaz, tampoco la voluntad autónoma puede ser reconocida por el derecho27. Bien dice Albaladejo, que aunque la declaración y la voluntad son distinguibles conceptualmente, las dos forman una unidad —la declaración de voluntad— que es el elemento del negocio, elemento que no puede subsistir sin la unión de ambos28. No se trata entonces de buscar una discrepancia entre la voluntad y la decla- ración o entre la voluntad interna y la voluntad real, porque este planteamiento, al forzar una dicotomía, exige la comparación de un concepto jurídico —la declaración de voluntad— con un elemento que por sí solo no tiene relevancia para el derecho —la voluntad interna—. El verdadero problema que enfrenta la teoría del acto jurídico es que una declaración de voluntad, considerada por el derecho como revelación de la voluntad del individuo, protegida por una presunción fundada en su razonabilidad y confiabilidad, no satisface en el caso concreto esta presunción de propiedad. De ahí que se considere que la cuestión relevante para la teoría del acto jurídico no es una discrepancia entre la voluntad y la declaración, sino la presunción de propiedad de una declaración de voluntad impropia. 24 Alfaro (1985: 43). 25 Numeral 133. 26 Spota (1975: 252). 27 Lohmann (1986: 81). 28 Albaladejo (1989: 169). Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 24 c. Vicios de la declaración de voluntad Decíamos que una declaración de voluntad es impropia cuando revela una volun- tad solo aparentemente atribuible al declarante. Así, una declaración de voluntad impropia lo es con prescindencia de las razones que motivaron la impropiedad, pues lo que en principio interesa al derecho es la no verificación de la presunción de idoneidad de una declaración de voluntad. No obstante, es evidente que las razones o motivos de la impropiedad tienen enorme importancia en la determi- nación de la existencia de una declaración de voluntad impropia, de la relevancia jurídica de esta impropiedad y del tratamiento que le dará el derecho. En efecto, veremos más adelante que, en cuanto a las declaraciones de voluntad impropias, se tiende a conciliar las exigencias de la lógica con las de la práctica constituyendo al interesado en árbitro para decidir el destino del negocio29. Esto hace especialmente relevante la evaluación de la conducta del propio declarante para determinar la responsabilidad que pueda haber tenido este en la impropiedad de su declaración. Así, se hace necesario distinguir entre los motivos que pueden determinar la formulación de una declaración de voluntad impropia, en función de la respon- sabilidad que pueda haber tenido el declarante en tal anomalía. Distinguiremos así, como lo hace Coviello30, aquellas situaciones motivadas por una conducta conciente o culposa del declarante, de aquellas otras situaciones que se originen sin mediar culpa o intención del declarante. Entre las primeras podemos citar la falta de seriedad, la reserva mental y la simulación. Conviene desde ahora aclarar, que el estudio de estas situaciones no ha sido considerado en este ensayo. Por el contrario, son las otras situaciones, cuyo origen no puede atribuirse a la intención o culpa del declarante, las que son materia de este estudio, verdaderas instituciones jurídicas a las que genéricamente denominamos vicios de la declaración de voluntad. 3. Delimitación conceptual de los vicios de la declaración de voluntad Hemos visto que una declaración de voluntad puede ser impropia por distintos motivos, algunos de los cuales son considerados jurídicamente relevantes al re- unir determinados elementos. Salvat agrupa estas instituciones en el concepto de «vicios de los actos jurídicos» que define como las distintas causas por las que 29 Stolfi (1959: 169). 30 Coviello (1959: 297). José Daniel Amado V. 25 la ley les priva de eficacia jurídica31. Es este el género próximo de los vicios de la declaración de voluntad, del que se distinguen por su carácter involuntario. Habiendo ubicado a los vicios de la declaración de voluntad en el contexto de la teoría del acto jurídico, estamos en posición de identificar los elementos que los hacen relevantes para el derecho, a partir de los cuales delimitaremos el concepto genérico de estas instituciones. Antes, desarrollaremos algunas cuestiones preliminares con relación a la importancia de definir este concepto en función de sus elementos genéricos. Conviene anotar desde ahora que los vicios de la declaración de voluntad que han merecido la atención del derecho con el error, la ignorancia, el temor, el error en la declaración y la omisión en la declaración. La noción elemental que todos tenemos de estos fenómenos nos permite reservar su definición para cuando los estudiemos en particular. a. Consideraciones preliminares El análisis de las declaraciones de voluntad impropias hace evidente la imper- fección del sistema teórico de los actos jurídicos. Pone de manifiesto que las declaraciones de voluntad jurídicamente relevantes no son plenamente confiables, lo que en alguna medida resiente la coherencia teórica del sistema, generando cierta inseguridad en el tráfico jurídico. Anotan Schaber y Rohwer que el derecho contractual está destinado a proteger las expectativas razonables de las partes en un pacto, y que no puede darse esta protección si la parte que no esté complacida con el negocio, puede liberarse de este con solo clamar «error»32. Borda, a su vez, afirma que la teoría de los vicios del consentimiento parte de una idea falsa, porque generalmente llevamos a cabo negocios bajo la presión de nuestras necesidades o sin haber podido estudiar las consecuencias, y que si estas fueran causas de nulidad casi todas las transacciones humanas estarían sujetas a tal sanción33. Si se prescinde del análisis de las declaraciones de voluntad impropias en su relación con la autonomía de la voluntad, las críticas a la teoría de los vicios de la declaración de voluntad son comprensibles y aún lógicas. Pero, si se admite que es la voluntad el fundamento de los actos jurídicos, y que la declaración de voluntad es relevante por presumirse su idoneidad, resulta evidente que el derecho debe conceder al presunto declarante de una voluntad inexistente la 31 Salvat (1964: 519). 32 Schaber y Rohwer (1983: 143). 33 Borda (1970: 499-500). Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 26 oportunidad de demostrar el carácter viciado de su declaración. Existen una serie de situaciones extremas —como la del deudor que hipoteca su casa por mil en garantía de una deuda de cien— ante las cuales ninguna crítica a esta teoría puede encontrar asidero. No obstante, considero que los cuestionamientos a la teoría de los vicios de la declaración de voluntad, han tenido el mérito de poner en evidencia la necesidad de establecer ciertos requisitos, que limiten el ámbito de aplicación de estas insti- tuciones a aquellas situaciones en que verdaderamente encuentren justificación. De allí la importancia de establecer los elementos que deben concurrir, para que los vicios de la declaración de voluntad adquieran relevancia jurídica. b. Elementos generales Lohmann ha afirmado que no interesa tanto saber qué es el error como entender cuándo estima la ley que hay error, coincida o no la solución legal con la opinión general34. Extendiendo esta afirmación al género de los vicios de la declaración de voluntad, diremos que, dada la noción elemental que todos tenemos de estos fenómenos, es necesario identificar los elementos que deben concurrir, para que sean considerados como instituciones jurídicas. Es evidente que el individuo que impugna una declaración aduciendo un vicio, debe demostrar la concurrencia de estos elementos, salvo cuando sea favorecido por una presunción legal35. Los elementos generales de los vicios de la declaración de voluntad son el carácter determinante de la impropiedad, la excusabilidad por el declarante y la responsabilidad del receptor. Conviene también referirse a otros elementos tratados en doctrina, como son la no asunción del riesgo del vicio y la existencia de un perjuicio económico. Explicaremos en qué consisten: Carácter determinante del vicio El vicio debe ser determinante de la impropiedad, es decir que debe existir una relación de causalidad entre el vicio y la impropiedad de la declaración de voluntad. Así, si en la donación de un caballo la impropiedad consiste en haberlo denominado «Arabul» cuando su nombre era «Albur», podrá aducirse error en la denominación, 34 Lohmann (1986: 338). 35 Las presunciones legales consisten en la asunción de la veracidad de un hecho por la verificación de otro que generalmente supone la veracidad del primero. Ante la imposibilidad de conocer el lado interno de los actos voluntarios, la teoría del acto jurídico emplea estas instituciones de técnica jurídica en situaciones donde las circunstancias permiten suponer la verificación de un determinado hecho. Estos criterios objetivos invierten la carga de la prueba en situaciones donde la demostración es especialmente difícil. Véase Hedemann (1931) y Geny (1925). José Daniel Amado V. 27 pero no omisión en la declaración. Tampoco podría el comprador de una licuadora argüir que la adquirió intimidado por un vecino que había amenazado con destruir su grabadora, pues decididamente una cosa no determina la otra. En consecuencia, el individuo que impugna por un vicio una declaración que se le atribuye, debe señalar en qué consisten la impropiedad y el vicio, a efectos de determinar si este puede ser considerado la causa de aquella. Conviene advertir que es común hallar en la legislación normas que permiten presumir la existencia del nexo de causalidad en función de criterios objetivos referidos a la calidad de las partes y a las circunstancias de tiempo y de lugar. Volveremos oportunamente sobre estas presunciones. Excusabilidad del vicio Habíamos anotado que la responsabilidad que le puede corresponder al declarante en la impropiedad de la declaración es especialmente relevante para el derecho. De ahí que si el vicio es consecuencia de su culpa o grave negligencia, este no pueda aducir a su favor la impropiedad por él causada. Se exige así la excusabilidad del vicio. El derecho positivo suele no referirse de manera expresa a este elemento, pero es evidente que es implícitamente exigido por las legislaciones, y ha sido constantemente citado como un requisito en la doctrina y la jurisprudencia, principalmente en materia de error36, aunque veremos que es también exigible en los demás vicios. Puede adelantarse lo escrito por Boffi sobre el error provocado o dolo: si el engaño es facilitado por la negligencia del individuo, la ley no am- parará el error porque ello significaría proteger la propia torpeza de la víctima37. En cuanto al temor, debe recordarse la exigencia de que sea racional y fundado, lo que implícitamente requiere una conducta diligente del declarante. Volveremos sobre este elemento al estudiar en particular cada uno de los vicios. Responsabilidad del receptor Puig Peña ha escrito que la buena fe en la contratación y la seguridad en la palabra ajena, exigen que sea protegido quien, dadas las circunstancias de la declaración, no tenía motivos para dudar de su conformidad38. Acaparando esta confianza que puede generar una declaración de voluntad jurídicamente relevante, se exige que el receptor de la declaración haya conocido de la existencia del vicio o que al menos haya estado en aptitud de conocerla. 36 Véase Rugiera y Aguiar (1950: 271, 145). 37 Boffi (1979: 464). 38 Puig Peña (1958: 516). Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 28 Es evidente que este requisito se cumple cuando el propio receptor ha sido el causante del vicio, como en el caso del error y el temor provocados; pero será necesario explicar su aplicación en el caso de los vicios que denominaremos «es- pontáneos», a través del criterio de la conocibilidad. La conocibilidad de la impropiedad es la susceptibilidad de que sea conocida. Se exigirá así que el receptor de la declaración haya estado en aptitud de conocer la existencia de la impropiedad que permite intuir la presencia del vicio. Se observa que este requisito está basado en la más obvia justicia39, y que virtualmente anula las críticas que pueden hacerse a los vicios de la declaración de voluntad fundadas en la protección que merece la confianza del receptor de la declaración pues, como indica León Barandiarán, existiría en esas situaciones una culpa in contrahendo de la otra parte40. Conviene anotar que en la conocibilidad suele adoptarse un criterio objetivo basado en un arquetipo jurídico de conducta41. Volveremos sobre la cono- cibilidad al tratar cada uno de los vicios llamadas «espontáneos» o simples. No asunción del riesgo del vicio El tema de la localización del riesgo del vicio ha sido desarrollado principalmente por la doctrina anglosajona, en relación con el error espontáneo. No obstante, no es extraño encontrar en la doctrina juscivilista afirmaciones —como la que hace Enneccerus— con relación al error en las cualidades esenciales, cuando anota que si las partes están de acuerdo en no atribuir importancia a una cuali- dad o la consideran incierta, es que quieren asumir el riesgo, y en estos casos ha de excluirse la impugnación42. Es el caso de la venta de un cuadro atribuido a Picasso; si el comprador declara expresamente que la autenticidad de la pintura es incierta, no podría después aducir error al comprobar que la obra no es del pintor catalán, aunque efectivamente lo hubiese adquirido con esa idea. Habría asumido el riesgo del vicio. 39 La expresión es de Williston (1937: 4399). El derecho anglosajón, que acoge fundamental- mente el error mutuo en los contratos, ampara el error unilateral cuando este fuese conocible por la otra parte en el negocio. Véase también Schaber y Rohwer (1983:149). 40 León Barandiarán (1983: 174). 41 Los arquetipos jurídicos de conducta son modelos de comportamiento que elabora la técnica jurídica en función del proceder que debe tener el hombre promedio en sus relaciones jurídicas, y que sirven como punto de comparación de la actuación de un individuo en una situación concreta. Su contenido suele reservarse al criterio del juez, aunque se entiende que reúne determinadas virtudes como la prudencia, la buena fe, la diligencia y la razonabilidad. Pueden ser generales —como el bonus patter familiae del Derecho Romano— o referirse a una virtud especialmente relevante en una determinada situación, como un hombre diligente, un hombre prudente, un hombre razonable, etcétera. 42 Enneccerus (1935: 195). José Daniel Amado V. 29 La localización del riesgo del vicio no ofrece mayor dificultad cuando es asu- mida de manera expresa por el declarante, salvo en cuanto debe ser manifestada explícitamente, de manera que constituya una verdadera asunción del riesgo, y no una renuncia a la acción por vicio de la declaración de voluntad. En efecto, debe evitarse que con el pretexto de una asunción expresa del riesgo se esté encu- briendo una renuncia anticipada del declarante a la acción que la ley le confiere, especialmente en situaciones donde actúa bajo una presión exterior. Pero la doctrina norteamericana prevé además el caso de una asunción «tácita» del riesgo del vicio, cuando el riesgo es razonablemente localizado en una de las partes de acuerdo a las circunstancias43. Posner anota que, en estas situaciones, el asunto es determinar cómo distribuyeron las partes el riesgo del suceso im- previsto, descomponiendo el contrato en dos pactos distintos; uno en cuanto a la transferencia del bien y otro en cuanto al riesgo de esta transferencia44. En el derecho civil podría citarse el caso de una venta a satisfacción del comprador, que queda perfeccionada con la declaración de conformidad del adquiriente. ¿Podría después el mismo comprador aducir que el bien era distinto al que pretendió adquirir? ¿No habría asumido implícitamente el riesgo del vicio? De otro lado, ¿no podría decirse que un criterio similar es el que impide amparar el temor que produce la amenaza del ejercicio regular de un derecho? Definitivamente el tema merece un estudio minucioso que excede los límites de este trabajo. No obstante, parece evidente que en determinadas circunstancias el derecho no puede considerar relevante un vicio cuando el riesgo de su ocurrencia fue asumido indubitablemente por el propio declarante. Existencia de un perjuicio económico Antes de proceder a definir el concepto genérico de los vicios de la declaración de voluntad, es conveniente referirse a otro elemento que un sector de la doctrina ha considerado relevante para determinadas situaciones; me refiero a la necesidad de la existencia de un perjuicio económico. Considero que los fundamentos teóricos de estas instituciones, que han sido expuestos en las páginas preceden- tes, son suficientes para demostrar que no existe ninguna razón para exigir la concurrencia de este elemento. Sin embargo, parece evidente que la existencia de un grave perjuicio económico puede ser un importante indicio de la existencia de un vicio de la declaración de voluntad. Nos referiremos a esta vinculación al tratar de la lesión. 43 Schaber y Rohwer (1983: 150). 44 Posner (1973: 83). Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 30 c. Concepto genérico de los vicios de la declaración de voluntad Afirmábamos en la introducción que los vicios de la declaración de voluntad son situaciones que impiden la correcta formulación de la declaración de voluntad. Hemos visto que la declaración de voluntad jurídicamente relevante está protegida por una presunción de idoneidad, no obstante lo cual pueden ocurrir determinadas situaciones que determinen su impropiedad. Decíamos que la impropiedad de una declaración de voluntad puede deberse a distintas causas, algunas de las cuales son involuntarias, y se denominan vicios de la declaración de voluntad cuando reúnen determinados elementos. Anotábamos que tales causas deben ser determinantes de la impropiedad, que no deben ser atribuibles a culpa o negligencia del declarante, y que este no debe haber asumido el riesgo de su ocurrencia. Finalmente, hemos afirmado que es necesario que pueda considerarse que el receptor de la declaración haya estado en aptitud de conocer tal impropiedad. Resumiendo lo expuesto podemos definir, genéricamente y en sentido técnico, los vicios de la declaración de voluntad, como las causas motivas involuntarias de la impropiedad notoria de una declaración de voluntad. Conviene anotar que en la inteligencia de este concepto deben considerarse los elementos generales que han sido enunciados. 4. La lesión como solución a las declaraciones de voluntad viciadas La lesión en los actos jurídicos puede ser definida como el perjuicio que sufre el promitente de una prestación que es notoriamente inequitativa al momento de su celebración. No es posible referirse a esta institución sin mencionar la polémica de raíces filosóficas que su incorporación ha generado entre los juristas. Entre quienes admiten su inclusión, se discute si debe comprender toda desproporción objetiva o si debe limitarse a las situaciones donde ha mediado una conducta dolosa del beneficiario de la inequidad. La doctrina moderna combina ambos factores, es decir, el objetivo de la inequidad y el subjetivo del aprovechamiento. Así, afirma Moisset de Espanés, existe lesión cuando una persona aprovecha la necesidad, ligereza o inexperiencia de otra, para obtener una prestación que está en evidente desproporción con su contraprestación45. 45 Moisset de Espanés (1979: 209). José Daniel Amado V. 31 Un sector de la doctrina ha vinculado la lesión a la teoría de los vicios de la voluntad. Aunque algunos juristas han sostenido que la lesión es un vicio autó- nomo, dice bien Morixe, los autores se inclinan más por aceptar que la lesión proviene de un vicio del consentimiento más que de un vicio en sí misma46. a. La lesión como expresión de un vicio de la declaración de voluntad Colin y Capitant opinan que la lesión no es tanto un vicio especial de la voluntad como la revelación de uno de los vicios que ya conocemos, el error o la coacción47. Giorgi afirma que la lesión representa una presunción legal de error, de violencia o de dolo, y que solo en virtud de este carácter produce la rescisión del contrato48. Similar era la opinión de Josserand49. La doctrina moderna ha criticado este planteamiento desde diversas perspec- tivas. No obstante, varios códigos se adscriben a esta posición, aunque vinculan expresamente la lesión a la condición personal del promitente al momento de la celebración del acto, especialmente al estado de necesidad50. De la Puente llega a la conclusión que el fundamento de la acción por le- sión se encuentra en un nuevo vicio de la voluntad derivado de su situación de necesidad, que lo lleva a admitir que es considerado como oneroso un contrato que en realidad no lo es51. Adscribiéndonos a esta posición, hemos opinado que el estado de necesidad puede constituir un vicio de la voluntad autónomo, que puede determinar la aceptación de una prestación lesiva52. Asimismo, de Trazegnies ha escrito que la lesión equivale a un vicio de la voluntad, pero no en el plano del ser sino del deber ser, ya que existe voluntad; pero, en los hechos, no debería haber existido53. Sin embargo, no debe cuestionarse que la lesión puede también hallar su origen en otro vicio de la declaración de voluntad. En efecto, si se da el caso de un acto lesivo para uno de los promitentes, no parece lógico privarlo de la acción por lesión, aduciendo que el perjuicio proviene, por ejemplo, de un error y no de un estado de necesidad. 46 Morixe (1929: 173). 47 Colin y Capitant (1924: 582). 48 Giorgi (1911: 61). 49 Josserand (1950: 78-79). 50 Así, el Código alemán (artículo 138), el Código argentino (artículo 954), el Código italiano (artículo 1448), el Código suizo (artículo 21), el Código peruano (artículo 1447), entre otros. 51 De la Puente y Lavalle (1984: 177). 52 Amado (1984: 40 y ss.). 53 De Trazegnies (2004: 28). Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 32 Es evidente que un acto lesivo puede hallar su origen no solo en un estado de necesidad, sino también en el error, la ignorancia, el temor provocado e inclusive en el error o la omisión en la declaración. Más aún, puede provenir de cualquier vicio de la declaración de voluntad que no esté previsto en la legislación, lo cual hace aun más importante su aplicación general. De otro lado, dadas las dificultades de probanza que tienen los vicios de la declaración de voluntad, resulta evidente la gran utilidad práctica que tendría en estos casos la lesión, especialmente a través de su criterio objetivo. En consecuencia, opino que el ámbito protectivo de la lesión debe extenderse a todos los casos donde pueda presumirse que el perjuicio económico haya sido causado por un vicio de la declaración de voluntad. b. La lesión es aplicable a todos los actos jurídicos La lesión suele vincularse al derecho de los contratos. En efecto, siendo el con- tenido patrimonial un elemento esencial de los contratos, va a determinar una importancia singular de esta institución. Sin embargo, un vasto sector de la doctrina y las legislaciones, consideran que la lesión debe en principio aplicarse a todos los actos jurídicos54. León Hurtado opina que siendo el ideal de la legislación lograr el máximo de justicia en los actos que celebran los particulares, la lesión debería aceptarse como una institución aplicable a todos los actos jurídicos, pues restablecería el equilibrio en las prestaciones cada vez que fuese necesario55. Si la lesión es en sí la revelación de un vicio de la declaración de voluntad, que puede presentarse en cualquier acto jurídico, parece obvio que el ámbito de su aplicación debe extenderse a todas las declaraciones de voluntad en aptitud de generar efectos jurídicos, salvo en aquellos casos donde sea incompatible con la naturaleza del acto. Algunos autores como Carranza56 y Moisset de Espanés57 consideran que la lesión es aplicable únicamente en los actos bilaterales. Tal posición se vincula a una concepción de la lesión como la comparación entre las prestaciones correspondien- tes a quienes celebran el acto jurídico. No obstante, es evidente que, así como en cualquier acto jurídico se puede incurrir en un vicio de la declaración de voluntad, tal vicio puede determinar la aceptación de una prestación notoriamente lesiva. 54 Así el Código alemán (numeral 138), el Código argentino (artículo 954), el Código chino (artículo 74), el Código suizo de las obligaciones (artículo 21), entre otros. 55 León Hurtado (1952: 295). 56 Carranza (1971: 297). 57 Moisset de Espanés (1979: 213). José Daniel Amado V. 33 Es así que, en principio, puede existir lesión en cualquier acto jurídico oneroso y debe encontrar amparo en todos los casos. c. Soluciones jurídicas a la lesión Finalmente, conviene advertir que no existe consenso en la doctrina sobre los remedios jurídicos que deben concederse al promitente de una prestación lesiva. No obstante, puede decirse que en general se opta por la privación de los efectos del acto impugnado o la rectificación de la declaración lesiva. En cuanto a la rectificación, conviene remitirse en general a lo expresado con relación a la rectificación del acto viciado, agregando que en el caso de la lesión se concede al juez la facultad de reducir la prestación inicua. El debate doctrinario es mayor en cuanto a la privación de los efectos jurí- dicos del acto. Se discute si es un caso de nulidad absoluta58, de anulabilidad59 o de rescisión60. Es evidente que la rescisión es sugerida por quienes consideran la lesión como una institución privativa de los contratos. En cuanto a la nulidad, se vincula con la concepción del acto lesivo como un acto contrario a las buenas costumbres o con fin lícito. No obstante, admitida la vinculación de la lesión y los vicios de la declaración de voluntad, la anulación del acto lesivo aparece como la solución más idónea, especialmente teniendo en cuenta las ventajas prácticas de esta institución, tan vinculada al principio de seguridad jurídica. En conclusión, las soluciones más apropiadas para los actos lesivos coinciden con los remedios jurídicos de los actos viciados, vale decir, la anulación del acto y su rectificación, debiendo además tenerse en cuenta la solución complementaria de la indemnización. Finalmente, es justo recordar cierta relación entre el tema que nos ocupa y la propuesta que hizo Manuel Augusto Olaechea en el seno de la comisión revisora del proyecto de Código Civil de 1932. El texto del artículo propuesto por Olaechea que debía ser incluido entre las normas referidas a los vicios de la voluntad, es el siguiente: Artículo […]. Si las obligaciones de una de las partes están fuera de toda propor- ción con la ventaja que retira del contrato, o con la prestación de la otra, y según las circunstancias hubiere motivo fundado para estimar que el consentimiento 58 Así el Código alemán (numeral 138), el Código argentino (Artículo 954), entre otros. 59 Así, el Código suizo (artículo 21), el Código libanés (artículo 214), el Código chino (artículo 74), el Código etíope (artículo 1710), entre otros 60 Así, el Código boliviano (Artículo 561), el Código italiano (Artículo 1448), el Código mexicano (Artículo 17), el Código peruano (Artículo 1447), entre otros. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 34 no fue libremente prestado, el juez puede, a instancia de la parte lesionada, anular el contrato. La acción de nulidad debe intentarse en el plazo de un año del día del contrato. Esta acción es inadmisible si el demandado promete una indemnización adecuada a criterio del juez61. Sin ánimo de discrepar con la posición que sustentó Olaechea setenta años atrás, consideramos más bien que el tema fundamental en una situación de lesión no es si el consentimiento fue o no libremente prestado, como en el caso del temor por intimidación. En ese sentido, el problema es el mismo en cualquier situación en la que pueda advertirse una discrepancia entre la declaración de voluntad y la voluntad de un declarante razonable. Desde ese punto de vista, una redacción más apropiada dentro de las teorías que adoptó nuestro Código Civil de 1984: Artículo […]. El acto jurídico también es anulable cuando el declarante haya asumido una obligación notoriamente inicua, siempre que, en relación al con- tenido de la declaración, a las circunstancias del acto y a la calidad de las partes, pueda presumirse que la declaración lesiva resulta de la existencia de un vicio de la declaración de voluntad. Se trata obviamente de una situación extraordinaria en la que el declarante, atado en principio a una declaración claramente lesiva, pueda verse aliviado de la carga de probar la existencia de un vicio, dentro de la posición objetivo-subjetiva que adopta nuestro código en materia de lesión enorme. Evidentemente, será el cri- terio del juzgador el que evalúe los elementos propuestos, a fin de permitir una solución concreta en situaciones en las que pueda reclamarse la existencia de un vicio pero la prueba resulte poco menos que imposible. 5. A manera de conclusión La seguridad jurídica obliga a que se presuma que las declaraciones de voluntad jurídicamente relevantes son en principio válidas. Es entonces cuando la carga de probar la discrepancia entre el contenido de la declaración y la voluntad de declarante recae inevitablemente en este último. Sin embargo, por excepción, existen situaciones en las que la declaración de voluntad viciada se hace evidente por la existencia de un perjuicio económico notorio para el declarante. Es en ese supuesto, que el derecho de los actos jurídicos debe recurrir al desarrollo teórico de la lesión contractual, que permite en circunstancias extraordinarias que sea 61 Citado por De la Puente y Lavalle (1984: 181). José Daniel Amado V. 35 el juzgador quien determine si la inequidad es de tal proporción que permita presumir que existe una declaración de voluntad viciada. No es este concepto uno que vaya a resolver todos los casos en los que existe un vicio en la declaración de voluntad. Pero evidentemente es un avance, si se considera que serán aquellos casos notoriamente lesivos para el declarante los que ameritarán que se distribuya la carga de la prueba entre este y el receptor de la declaración. Es cierto, no puede el derecho acercarnos al entendimiento de la voluntad interna del individuo, pero si le corresponde garantizar que la teoría de los actos jurídicos permita al individuo acceder a soluciones más prácticas, al menos en aquellos casos en los que razonablemente deba concluirse que la declaración de voluntad se encuentra viciada. Bibliografía AGUIAR, Henoch 1950 Hechos y actos jurídicos. Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina. ALBALADEJO, Manuel 1989 Derecho Civil. Barcelona: Bosch. ALFARO, Luis 1985 Los vicios de la voluntad. Tesis de Bachiller. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. AMADO VARGAS, José Daniel 1984 «El Estado de Necesidad como vicio de la voluntad». Thémis Revista de Derecho, Segunda Época. Número 1. Lima. ARIAS SCHREIBER, Max 1980 «Disposiciones generales de los contratos: Anteproyecto». En Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil. Lima: Fondo Editorial PUCP. BOFFI, Luis M. 1979 Tratado de las obligaciones. Tomo I. 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Socio del Estudio Jorge Avendaño V. Abogados. Para mí es un honor participar en una obra que tiene por objeto rendir un me- recido homenaje a Fernando de Trazegnies. Fernando de Trazegnies es mucho más que un notable jurista. Se trata de un abogado con bastos conocimientos de historia, filosofía, lengua, literatura y economía. Fernando de Trazegnies es un jurista en el cabal sentido de la palabra. Es una persona versada en derecho en general. Sus conocimientos abarcan distintas áreas, como el derecho civil, filosofía del derecho, historia del derecho, derecho internacional y arbitraje. Cuando se me invitó a escribir un artículo para Fernando de Trazegnies, se me pidió que el tema estuviera relacionado con el derecho civil. Teniendo en cuenta esto, y mi cercanía con los derechos reales, me pareció conveniente escribir sobre una nueva figura que rompe con moldes y patrones clásicos y pretende revolucio- nar las garantías en el Perú: la garantía mobiliaria. Porque si algo tiene Fernando de Trazegnies, es la de ser una persona sumamente imaginativa e innovadora, sin miedo a las tradiciones, un verdadero revolucionario del derecho. Introducción En el Perú nunca ha existido un verdadero sistema de garantías. En materia mo- biliaria, había prendas en función del deudor o del acreedor, prendas con entrega o sin entrega del bien afectado, con o sin registro, prendas para bancos o para determinados sectores económicos. En fin, un sinnúmero de prendas sin mucha Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 40 coherencia entre ellas. De otro lado, las normas legales protegían al deudor, por considerarlo la parte débil de la relación jurídica, cuando en realidad había que proteger al acreedor, pues este es el que otorga el crédito. La prohibición del pacto comisorio es un ejemplo de estas normas. Por último, los costos de las prendas eran sumamente altos. La identificación del bien, el acceso al registro, la ejecución, entre otros, generaban costos excesivos que en última instancia desincentivaban y encarecían el crédito. La ley 28677 creó la garantía mobiliaria y derogó las distintas prendas que existían en la legislación peruana. Muchas críticas se le pueden hacer a la Ley de la Garantía Mobiliaria (LGM), pero lo que es indiscutible es que la garantía mobiliaria es sumamente novedosa y ha revolucionado el sistema de garantías en el Perú. Varios de los principios y características de las garantías clásicas —pren- da e hipoteca— provenientes del derecho romano han sido dejados de lado. La LGM ha reducido al mínimo las garantías sobre bienes muebles, pone énfasis en el acreedor y abarata la constitución de la garantía y su ejecución. En el presente artículo comento dos instituciones previstas en la LGM: la garantía mobiliaria preconstituida y la garantía a non domino. Haré un comentario exegético de los artículos de la LGM relativos a la garantía mobiliaria preconsti- tuida y a la garantía a non domino. La garantía mobiliaria preconstituida Artículo 20. Garantía mobiliaria preconstituida Puede preconstituirse la garantía mobiliaria en los siguientes casos: 1. Sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble. 2. Sobre bien mueble futuro, antes de que exista. 3. Para asegurar obligaciones futuras o eventuales. En los casos mencionados, deberá dejarse constancia en el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria del carácter ajeno o futuro del bien mueble o del carácter futuro o eventual de la obligación garantizada. La garantía preconstituida es aquella por la que se afecta un bien que no es del constituyente1 o la que recae sobre un bien futuro o la que asegura el cumpli- miento de obligaciones futuras o eventuales. Es preconstituida en el sentido que su eficacia está sujeta a que el constituyente adquiera la propiedad del bien, llegue a existir el bien o se contraiga la obligación futura o eventual. 1 El constituyente es la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía mobiliaria. Francisco Avendaño Arana 41 Nada impide que una persona que no es propietaria de un bien lo afecte en garantía o que la garantía esté relacionada con un bien que no existe o que asegure el cumplimiento de obligaciones futuras o eventuales. En todos estos casos, la garantía es válida, y por tanto existe, aunque no tenga eficacia. Con respecto a la garantía preconstituida de bienes ajenos, uno de los requi- sitos de la prenda clásica era que el constituyente fuera el propietario del bien. Se trataba de un requisito de validez del derecho real de prenda, por lo que la prenda de un bien ajeno era una garantía inválida. En la hipoteca, la propiedad del constituyente todavía es hoy un requisito de validez de la garantía, conforme lo establece en el inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil. Apartándose de las garantías clásicas, la LGM no exige como requisito de validez de la garantía mobiliaria, que el constituyente sea el propietario del bien mueble. Más bien, permite que la garantía recaiga sobre un bien ajeno. En con- secuencia, la relación jurídica derivada de una garantía constituida por quien no es propietario del bien es válida. El inciso 1 del artículo 20 de la LGM señala que puede preconstituirse la garantía sobre un bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera «la propiedad» de dicho bien mueble. La norma identifica bien ajeno con aquel que no es de propiedad del constituyente. El dueño del bien afectado es un tercero, distinto del constituyente de la garantía. La norma es criticable porque podría ocurrir que lo que se afecte en garantía no sea el derecho de propiedad de un bien ajeno, sino algún otro derecho del cual el constituyente no sea titular, como por ejemplo el derecho de usufructo. De otro lado, la referencia «antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble» es innecesaria porque si la garantía se constituye cuando el constituyente ya es propietario del bien, no estaríamos en presencia de una garantía mobiliaria preconstituida sino de una que produce plenos efectos. Con relación a la garantía preconstituida de bienes futuros, la prenda clásica gozaba del llamado principio de especialidad, el cual adoptaba dos formas: especialidad en cuanto al bien y especialidad en cuanto al crédito. Por la primera se entendía que la prenda debía recaer sobre bienes muebles deter- minados y existentes. No había prenda sobre bienes futuros. Por la segunda, que la prenda debía garantizar el cumplimiento de obligaciones determinadas o determinables y que el gravamen debía ser igualmente de cantidad determinada o determinable. La especialidad también es una característica de la hipoteca. De ello dan cuenta los artículos 1100 y 1106 —especialidad en cuanto al bien— y 1099, incisos 2 y 3 —especialidad en cuanto al crédito— del Código Civil. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 42 Se ha discutido mucho sobre la hipoteca de bienes futuros, en particular la de departamentos en planos. Algunos estimaban que la hipoteca no podía constituirse por ser los departamentos en planos bienes futuros. Otros opinaban que sí eran posibles tales hipotecas, siempre que estuvieran sujetas a la condición suspensiva de que el bien llegara a existir. En el ámbito registral, esta última posición es la que ha primado, según se puede apreciar de la directiva registral 002-2003-SUNARP/SN2. El inciso 2 del artículo 20 de la LGM dice que se puede preconstituir la garan- tía sobre bien mueble futuro «antes de que exista». Esto último es obvio, porque si el bien existe ya no es futuro. Sin embargo, en este caso la referencia «antes de que exista» sí parece necesaria ya que no existe en la LGM una definición de bien futuro, y como se sabe, existe discusión acerca del concepto de bien futuro. En efecto, el significado de bien futuro no es unívoco. Para algunos los bienes futuros son aquellos bienes existentes que no se han integrado al patrimonio de una persona. Son los bienes ajenos, los que pertenecen a otro. Son futuros para el constituyente de la garantía en el sentido que no son de su propiedad. Para 2 Antes de culminar con la construcción de un edificio, e inclusive antes de su inicio, se puede anotar preventivamente en los Registros Públicos la predeclaratoria de fábrica (documento que describe la edificación que se construirá en el futuro). Además de la predeclaratoria, se debe anotar el prerreglamento interno del edificio. Estando vigente la anotación de la predeclaratoria de fábrica y del reglamento interno, se pueden preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas (los futuros departamentos) y extender «asientos de compraventa, cesión de derechos u otros análogos permitidos por ley en calidad de anotaciones preventivas». Así lo señala el artículo 100 del decreto supremo 008-2000-MTC. Desde la promulgación del decreto supremo 008-2000-MTC existió discrepancia a nivel regis- tral sobre la posibilidad de anotar hipotecas en partidas preindependizadas. Algunos registradores sostenían que «otros análogos» no comprendía asientos de hipoteca, porque según el artículo 1106 del Código Civil no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. En otras palabras, siendo los proyectados departamentos de un edificio bienes futuros (porque todavía no existen), no cabe constituir hipoteca sobre ellos. Otros registradores consideraban, en cambio, que la hipoteca podía constituirse al amparo del artículo 1105 del Código Civil, sujeta a la condición de que el bien (el departamento) llegara a existir. La directiva 002-2003-SUNARP/SN zanja la discrepancia en el ámbito registral, pero es cues- tionable. Según el citado artículo 1106 del Código Civil, no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. Si bien el artículo 1105 del Código Civil permite que se constituya hipoteca bajo condición. Sin embargo, una hipoteca sujeta a condición es aquella cuya eficacia depende de un acontecimiento futuro e incierto. La hipoteca existe pero no produce efecto, hasta que se verifique la condición. Y allí nos topamos con el artículo 1106 del Código Civil. La prestación materia de una obligación creada por un contrato puede versar sobre bienes futuros, siempre que no haya una prohibición establecida por la ley (inciso 1 del artículo 1409 del Código Civil). En el caso de la hipoteca, hay prohibición expresa para hipotecar bienes futuros. Más allá de lo cuestionable de la directiva 002-2003-SUNARP/SN, ella establece una suerte de hipoteca preconstituida, específicamente con relación a un bien inmueble futuro. Francisco Avendaño Arana 43 otros, bienes futuros son aquellos bienes que no existen actualmente, pero que pueden llegar a existir. Para el Código Civil peruano, bien futuro es aquel que no existe. Si bien el Código Civil no define lo que son bienes futuros, a propósito del «objeto del contrato», el inciso 1 del artículo 1409 dice que la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. Para la LGM, bien futuro también es aquel que no existe. No obstante que la LGM tampoco define lo que es bien futuro, a propósito de la garantía pre- constituida, en el caso de bienes futuros, el inciso 2 del artículo 20 identifica bien futuro con bien inexistente. Además, para la LGM los bienes ajenos son distintos a los futuros, pues ellos son tratados en forma independiente en el inciso 1 del artículo 20. Con relación a la garantía preconstituida para asegurar obligaciones futuras o eventuales, la prenda clásica permitía que se afectara un bien en garantía de una obligación futura o eventual. En el caso de la hipoteca, hay norma expresa en tal sentido (artículo 1104 del Código Civil). Las garantías en respaldo de obligaciones futuras o eventuales no son pues una novedad en el sistema legal peruano. La obligación futura y la obligación eventual son obligaciones inexistentes. La diferencia entre una y otra es que en la futura está previsto el nacimiento de la obligación. Existe una relación previa que hace previsible el nacimiento de la obligación futura. Es el caso de la obligación de pagar el precio en un contrato definitivo de compraventa. La relación previa es el compromiso de celebrar el contrato de compraventa definitivo. En la obligación eventual también existe una relación contractual previa, pero la obligación puede o no existir. Un ejemplo de obligación eventual es el posible saldo deudor de una cuenta corriente. En los tres casos de garantía mobiliaria preconstituida, debe dejarse constancia en el acto jurídico constitutivo de la garantía del carácter ajeno o futuro del bien mueble o de la naturaleza futura o eventual de la obligación garantizada. Así lo dispone el último párrafo del artículo 20 de la LGM. Si no se deja constancia ¿es inválido el acto jurídico constitutivo de la garantía preconstituida? Estimo que no. Se debe dejar constancia en el acto jurídico constitutivo del carácter ajeno o futuro del bien o de la naturaleza futura o eventual de la obligación garantizada, para que la garantía preconstituida se inscriba y los terceros puedan saber que se trata de una garantía preconstituida cuya eficacia está condicionada. Pero para que nazca la relación jurídica entre las partes derivada de una garantía preconstituida, no es necesario que se deje constancia en el acto jurídico constitutivo. En otras Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 44 palabras, si no se deja constancia en el acto constitutivo de la garantía preconsti- tuida de la naturaleza ajena o futura del bien, o de la obligación futura o eventual, la garantía preconstituida es válida, aunque sin eficacia frente a terceros. Puede ocurrir, en el caso del bien ajeno, que el acreedor garantizado no sepa que el bien es ajeno y a pesar de ello la garantía subsiste, siempre que tenga buena fe (artículo 24 de la LGM). En esta eventualidad, el acreedor podría pedir la anulación del acto por error. Sin embargo, si el acreedor recibe una garantía preconstituida y sabe que el bien es ajeno, pero tal circunstancia no se consigna en el acto constitutivo, la garantía preconstituida existe y produce efecto, al menos en la relación entre las partes. La constancia que se debe poner en el acto constitutivo de la garantía precons- tituida no tiene por objeto regular la relación entre el constituyente y el acreedor garantizado, sino exclusivamente la oponibilidad frente a terceros. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si no se deja cons- tancia en el acto jurídico constitutivo del carácter ajeno o futuro del bien o de la naturaleza futura o eventual de la obligación, la garantía preconstituida no se podrá inscribir como tal en el registro mobiliario de contratos o en el registro jurídico de bienes, según sea el caso, pues el artículo 81 del reglamento de las inscripciones del registro mobiliario de contratos, aprobado por resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N 142-2006-SUNARP-SN, exige para efectos registrales que en el título se señale expresamente la causal que sustenta la garantía preconstituida. Artículo 21. Eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida La eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida quedará sujeta a las siguientes reglas: 1. Tratándose de un bien mueble ajeno, a que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble. 2. Tratándose de un bien mueble futuro, a que el bien mueble llegue a existir. 3. Tratándose de una obligación futura o eventual, a que en efecto se contraiga tal obligación. Como se ha mencionado, el acto jurídico constitutivo de una garantía precons- tituida es válido. Sin embargo, para que produzca efecto, es decir para que la garantía tenga eficacia, se debe producir lo siguiente: en el caso de la garantía sobre un bien mueble ajeno, el constituyente debe adquirir la propiedad del bien; en el caso de un bien mueble futuro, el bien debe llegar a existir; y, en el caso de una obligación futura o eventual, la obligación debe contraerse. Jurídicamente, la garantía preconstituida queda sujeta a la condición sus- pensiva de que ocurra alguno de los tres eventos, según sea el caso. Se trata de Francisco Avendaño Arana 45 una condición impuesta por la ley, de la llamada condicio iuris. Y es suspensiva, porque queda en suspenso la eficacia de la garantía hasta que se produzca alguno de los tres eventos. Cuando se verifica el evento y como consecuencia de ello la garantía pre- constituida adquiere eficacia, debe inscribirse tal circunstancia en el registro correspondiente3. La LGM no lo exige expresamente, pero el inciso 1 del artículo 32 de la norma señala que son inscribibles los actos relativos a la eficacia de la garantía. Parecería entonces que para la LGM debe inscribirse el acto relativo a la eficacia, con el objeto que los terceros sepan que se verificó la condición y que por tanto la garantía tiene eficacia. La exigencia de la inscripción del acto relativo a la eficacia podría presentar problemas de carácter operativo, pues el constituyente de la garantía podría no suscribir los documentos necesarios para la inscripción. Este inconveniente ha sido abordado por el reglamento de inscripciones del registro mobiliario de contratos. Según el artículo 82 de esta norma, en el caso de garantías preconstituidas sobre bienes muebles ajenos o sobre bienes muebles futuros —si se trata de un bien ins- cribible en el registro jurídico de bienes— se tiene por cumplida la condición con la inscripción del bien a favor del constituyente ante dicho registro, trasladándose la garantía preconstituida del registro mobiliario de contratos al registro jurídico de bienes. Si la garantía se refiere a un bien que no se inscribe en el registro jurídico de bienes, el constituyente de la garantía debe presentar un formulario aseverando su condición de propietario o la calidad de bien existente, según corresponda, en cuyo caso el registrador otorga eficacia a la garantía. En el caso de obligaciones futuras o eventuales, adquiere eficacia la garantía con la inscripción de todas las obligaciones, acreditadas mediante su determinación en el formulario respectivo. Dicho formulario puede ser otorgado únicamente por el acreedor si fue expresa- mente facultado para ello en el acto constitutivo de la garantía preconstituida. ¿Qué sucede si se cumple la condición pero tal circunstancia no se inscribe en los registros públicos? Pues la garantía no tendrá eficacia frente a terceros. Artículo 22. Prelación de la garantía mobiliaria preconstituida Para surtir efectos frente a terceros, la garantía mobiliaria preconstitui- da deberá inscribirse en el registro correspondiente. Una vez adquirida su plena eficacia, los efectos de la garantía mobiliaria se retrotraen a la fecha de la inscripción en el registro correspondiente. Los efectos retroactivos no perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble ajeno afectado en garantía mobiliaria. 3 El registro correspondiente es el registro jurídico de bienes o el registro mobiliario de contratos, según se trate de bienes muebles registrados o no registrados. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 46 Para que la garantía mobiliaria preconstituida surta efecto frente a terceros, debe inscribirse en el registro correspondiente. Una vez que obtiene eficacia, ya sea porque el constituyente adquiere la propiedad del bien o porque el bien afectado llega a tener existencia o porque se contrae la obligación futura o eventual, los efectos de la garantía mobiliaria se retrotraen a la fecha de inscripción en el registro correspondiente. Así lo dispone el artículo 22 de la LGM. Hay, si se quiere, dos momentos a nivel registral. En un primer momento, se inscribe la garantía preconstituida. El efecto de esta garantía queda subordi- nado al cumplimiento de la condición —adquisición del bien, existencia del mismo o nacimiento de la obligación—. En un segundo momento, se inscribe el cumplimiento de la condición. A partir de ese momento, la garantía adquiere eficacia retroactiva desde la fecha de inscripción de la garantía preconstituida en el registro correspondiente. En estricto, los efectos se retrotraen a la fecha y hora en que ingresó el formulario de inscripción de la garantía preconstituida al registro correspondiente, porque conforme al artículo 37 de la LGM, los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha y hora de presentación del título correspondiente. Es decir, verificada la condición, la garantía produce efecto desde que se inscribió —fecha y hora de presentación— la garantía mobiliaria preconstituida. La verificación del evento que hace que la garantía preconstituida adquiera eficacia debe inscribirse en el registro correspondiente porque a través de la ins- cripción, que se presume conocida sin admitirse prueba en contrario (artículo 38 de la LGM), los terceros toman conocimiento de la eficacia de la garantía preconstituida. La necesidad de la inscripción del cumplimiento de la condición se puede apreciar, por ejemplo, cuando un mismo bien es objeto de una garantía precons- tituida y luego de una garantía mobiliaria. Producido el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien para cobrarse la deuda. Sin embargo, si la garantía preconstituida hubiera obtenido eficacia, el acreedor garantizado, que tiene segundo rango, debe consignar el importe total de la venta del bien a la orden del juez. ¿Cómo sabe el acreedor garantizado que la garantía preconstituida había adquirido eficacia? Pues con la inscripción de la realización del evento que hace que la garantía preconstituida adquiera su plena eficacia. El artículo 22 de la LGM señala que los efectos retroactivos de la garantía no perjudican los derechos que hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garantía. La norma se pone en el supuesto de una garantía preconstituida sobre un bien ajeno y antes de que el constituyente adquiera la propiedad del bien —y se inscriba la adquisición en el registro Francisco Avendaño Arana 47 correspondiente—, el propietario otorga un derecho respecto del mismo bien. La norma no se pone en el supuesto de garantías preconstituidas para bienes mueble futuros o de obligaciones futuras o eventuales, porque asume que al no existir bien u obligación, no pueden haber otros derechos en conflicto. La norma también se pone en el supuesto que sea el propietario quien otorgue un derecho respecto del bien afectado en garantía preconstituida, pero no que un tercero adquiera un derecho sobre el bien, independientemente de la voluntad del propietario. Tal sería el caso de un embargo sobre un bien afectado en garantía mobiliaria preconstituida. En cualquier caso, estimo que ya sea que se trate del propietario que da en garantía su bien o que sea un tercero quien se lo embarga, la solución debe ser la misma. Durante el período de pendencia de la condición —adquisición del do- minio del bien ajeno—, el propietario puede usar, disfrutar y disponer de su bien. Podría, por ejemplo, darlo en usufructo o afectarlo en garantía mobiliaria. Dichos actos no se ven perjudicados por los efectos retroactivos de la garantía preconstituida. Artículo 23. Falta de perfeccionamiento de la garantía mobiliaria preconstituida El deudor o el tercero constituyente, en su caso, serán responsables si la garantía preconstituida no llegara a perfeccionarse por causa que le sea imputable. La garantía preconstituida puede no llegar a perfeccionarse porque el consti- tuyente no adquiere la propiedad del bien, porque el bien no llega a existir o porque el deudor no contrae la obligación. Veamos ejemplos: se constituye una garantía respecto de un automóvil ajeno y el deudor nunca adquiere el bien; o se constituye sobre un automóvil aún no ensamblado y este nunca llega a ensamblarse; o, se constituye para garantizar una obligación futura de pagar el precio en un contrato de compraventa definitivo y este nunca se celebra. En cualquiera de los tres casos, el deudor o el tercero constituyente, según sea el caso, son responsables, siempre que la falta de perfeccionamiento se deba a causa que les sea imputable. Se trata, como dice el artículo 23 de la LGM, de un supuesto de responsabi- lidad subjetiva. El deudor o tercero constituyente serán responsables si la garantía preconstituida no se perfecciona por causa que les sea imputable. Si la garantía no se perfecciona por causa que no les es imputable, no serán responsables. Así, si la obligación futura no llega a contraerse porque el acreedor es el que se rehúsa a celebrar el contrato definitivo de compraventa, el deudor o tercero constituyente no serán responsables. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 48 El acto jurídico constitutivo de la garantía preconstituida puede o no tener plazo para que se verifique la condición. Si tiene plazo y no se realiza la condición dentro del plazo establecido, la garantía queda sin efecto. Podría ocurrir que el plazo no haya vencido, y que aun así resulte imposible que se cumpla la condición. Sería el caso de una garantía preconstituida respecto de un bien ajeno, pero antes de que el constituyente adquiera la propiedad del bien, este se destruye. En tal eventualidad, la prestación a cargo del constituyente deviene en imposible, y por lo tanto también queda sin efecto la garantía preconstituida. Si la garantía preconstituida no tiene plazo para el cumplimiento de la condi- ción, pero de su naturaleza y circunstancia se dedujere que ha querido concederse un plazo al deudor, el juez fija su duración, en aplicación del artículo 182 del Código Civil. En cambio, si de la naturaleza y circunstancia del acto se dedujere que no se ha querido conceder un plazo al deudor, la garantía preconstituida estará sujeta indefinidamente a que se cumpla la condición. Durante el período de pendencia de la condición, esto es, desde que se cons- tituye la garantía preconstituida hasta antes de que se verifique la condición, el acreedor garantizado puede realizar actos conservatorios, como lo señala el artí- culo 173 del Código Civil. El acreedor garantizado, podría, por ejemplo, realizar gastos de mantenimiento o custodia del bien mueble que aún no le pertenece al constituyente de la garantía mobiliaria preconstituida. La garantía mobiliaria a non domino Artículo 24. Afectación de bienes muebles en garantía mobiliaria por constituyente sin derecho. Si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no tendrá efectos frente al propietario. Si el constituyente aparece como propietario del bien mueble o derecho en algún registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien o derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía mobi- liaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe. La garantía mobiliaria a non domino es la que constituye una persona que no es dueño del bien que afecta. En el Perú se ha discutido mucho acerca de la validez de las garantías —prenda e hipoteca— de bienes ajenos. En materia prendaria, el Código Civil (artículo 1072) decía que en caso el bien dado en prenda no fuera del consti- tuyente, el acreedor tenía derecho a que se le entregara otro bien equivalente. Francisco Avendaño Arana 49 No había en el Código Civil en el título de «prenda» una norma equivalente al artículo 948 (adquisición de la propiedad a non domino), como sí la había en el Código Civil de 1936 (artículo 1000). Más bien, el Código señalaba expre- samente que era requisito de validez de la prenda que el bien fuera gravado por su propietario, de forma tal que una prenda respecto de un bien ajeno era una garantía inválida. En materia hipotecaria ocurre algo similar. El Código Civil establece como requisito de validez de la garantía que esta sea constituida por el propietario del bien. La hipoteca de bienes ajenos es inválida, aunque la jurisprudencia está aceptando su validez, al amparo de la fe pública registral, consagrada en el artículo 2014 del Código Civil. Apartándose de la prenda clásica, el artículo 24 de la LGM señala que «si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no tendrá efectos frente al propietario». La norma dice que la garantía no tendrá efectos frente al propietario, pero no que sea inválida. Teniendo en cuenta que la LGM no establece como requisito de validez de la garantía mobiliaria que el constituyente sea el propietario del bien mueble, la relación jurídica derivada de una garantía constituida por quien no es propietario del bien es válida, aunque no produzca efectos. El artículo 24 de la LGM dice que si el constituyente no es «propietario» del bien mueble o del derecho afectado, la garantía no tendrá efecto frente al «propietario». El constituyente no puede crear, en principio, una garantía sino respecto de un derecho del que sea titular. Usualmente será del derecho de pro- piedad, y por eso la norma alude a la «propiedad» del bien afectado, pero nada impide que el constituyente sea usufructuario —sin derecho— por ejemplo, y que afecte ese derecho. La norma en comentario hay que entenderla entonces en el sentido que el constituyente no debe ser titular del derecho que afecta. Para que la garantía tenga eficacia, el constituyente debe ser titular del derecho que dispone. El supuesto de la garantía mobiliaria a non domino es distinto al de la garantía mobiliaria preconstituida prevista en los artículos 20 a 23 de la LGM, cuando esta recae sobre un bien ajeno. En este último caso, el constituyente y el acreedor garantizado saben que el bien es ajeno, al punto que en el acto constitutivo de la garantía preconstituida se debe dejar constancia del carácter ajeno del bien mueble (artículo 20 de la LGM). En cambio, en la garantía mobiliaria a non domino el constituyente afecta un bien ajeno como si fuera suyo y el acreedor garantizado no sabe, en principio, que el bien era ajeno. Por esta razón, en el acto jurídico constitutivo de la garantía preconstituida no se hace referencia a la calidad ajena del bien mueble. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 50 De otro lado, una garantía preconstituida sobre un bien ajeno tiene eficacia siempre que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien. Es cierto que la eficacia de la garantía se retrotrae a la fecha de inscripción de la garantía en el registro correspondiente, pero ello ocurre en la medida que se verifique la con- dición. En la garantía a non domino, por el contrario, la garantía produce efecto desde que se constituyó, siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe. En este último caso, no hay condición que cumplir; no es necesario que el constituyente adquiera la propiedad del bien. Con respecto a la eficacia de la garantía mobiliaria a non domino, el segundo párrafo del artículo 24 de la LGM señala que si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario —o titular del derecho— del bien, pero aparece como tal en un registro de bienes o es legítimo poseedor y no existe un registro que acredite propiedad, la garantía mobiliaria «subsistirá», siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe. «Subsistirá» debe entenderse en el sentido que la garantía surtirá plenos efectos. En el caso de los bienes registrados, el principio de legitimación registral protege al tercero que contrata con el que tiene derecho inscrito. En el caso de los bienes no registrados en los que el constituyente es legítimo poseedor, es la posesión del constituyente lo que protege al tercero. El poseedor es reputado propietario. La presunción es casi absoluta en materia de bienes muebles porque la prueba en contrario es muchas veces imposible. Por eso la presunción legitima al constituyente a otorgar la garantía mobiliaria y en última instancia al tercero a adquirir el derecho. Respecto del artículo 24 de la LGM, hay dos temas que quiero comentar: la buena fe a propósito de los bienes inscritos en un registro de bienes y el concepto de legítimo poseedor cuando no existe un registro que acredite propiedad. Con relación a la buena fe, el acreedor garantizado que adquiere una garantía mobiliaria constituida respecto de un bien que no es del constituyente, mantiene su adquisición si tiene buena fe. Esto ofrece algunas interrogantes. ¿Qué es la buena fe? La buena fe consiste en creer que el otorgante con de- recho inscrito es el propietario del bien. El registro informa equivocadamente que el constituyente de la garantía es el propietario del bien, cuando en realidad lo es un tercero. La buena fe implica entonces desconocer la inexactitud de la información que publica el registro. ¿Qué tipo de buena fe comprende el artículo? Existen dos tipos de buena fe: la objetiva y la subjetiva. La primera atiende exclusivamente a la información que consta del registro. Es la llamada buena fe registral. No interesa si el adquirente conoce una realidad distinta a la que aparece en el registro. Basta que el registro indique que el constituyente es el propietario, para que el tercero tenga buena fe. Francisco Avendaño Arana 51 La buena fe subjetiva, por su lado, pone énfasis en la realidad extraregistral. Es la denominada buena fe civil. Sin perjuicio de la información equivocada que brinda el registro, el adquirente debe ignorar que lo publicado es inexacto, debe creer que el constituyente es el propietario. El tema se ha discutido a propósito del artículo 2014 del Código Civil. Este artículo recoge el principio de fe pública registral y señala que «el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos». La parte final de dicho artículo señala que «la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro», y por eso la jurisprudencia se ha inclinado por interpretar que la buena fe del artículo 2014 del Código Civil es la civil. Ahora bien, el supuesto del artículo 24 de la LGM es que el constituyente de la garantía mobiliaria no sea propietario del bien mueble. El constituyente puede no ser propietario porque había adquirido el bien en base a un título viciado o porque lo había transferido previamente a un tercero. El primer caso estaría comprendido en el artículo 2014 del Código Civil; el segundo sería un supuesto de concurrencia de acreedores —el dueño sin derecho inscrito versus el acreedor garantizado con derecho inscrito—. El primer caso supone que se anule, resuelva o rescinda el derecho del constituyente de la garantía; el segundo que el tercer adquirente no haya inscrito su adquisición. Sostengo que en el caso de un título viciado, debe exigirse únicamente la buena fe registral. Ello porque a diferencia del artículo 2014 del Código Civil, el artículo 24 de la LGM no dice que «la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro». Sin embargo, en el caso de una transferencia no inscrita, debe exigirse la buena fe civil. Ello, porque la falta de inscripción del derecho de propiedad del adquirente proviene precisamente de un hecho extraregistral —la falta de inscripción—. En cualquier caso, el artículo 24 debió precisar si se trataba de la buena fe registral o civil. La protección registral debería aplicarse en su expresión más pura, lo cual debería suponer exigir solamente la buena fe registral. Lo que no aparece en el registro no debería existir para efecto de la protección que ofrece el registro. De no ser así, se devalúa la institución registral, se la debilita, se le quita valor, permitiéndose que prevalezcan derechos por razones extraregistrales. En el caso de que el constituyente no propietario tenga un título viciado, la buena fe del tercero se extiende a los títulos archivados que dan origen al asiento de inscripción. Siempre a propósito del artículo 2014 del Código Civil, se ha discutido sobre el significado de la frase «causas que no consten en los registros Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda 52 públicos». Algunos han sostenido que la inexactitud no debe aparecer en el asiento registral. Es indiferente lo que diga el título; si el error no consta del asiento, el tercero queda amparado. Otros han afirmado que el vicio no debe aparecer ni del asiento ni del título archivado que le dio origen. Esta última es la posición que prevalece en la jurisprudencia. Estimo que la buena fe del tercero no se extiende a los