Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso del Comité Editor. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009 Editado por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 feditor@pucp.edu.pe www.pucp.edu.pe/publicaciones Cuidado de la edición: Carlos A. Soto Coaguila Diseño, diagramación y corrección de estilo: Fondo Editorial PUCP Primera edición: junio de 2009 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-06815 ISBN: 978-9972-42-890-6 Registro del Proyecto Editorial: 31501360900257 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE LA DOCTRINA CALVO* Oscar M. Garibaldi** La responsabilidad de los gobiernos frente a los extranjeros no puede ser mayor que la que estos gobiernos tienen frente a sus propios nacionales. Carlos Calvo (1868) ¿Es un mal que el derecho del hombre se haga respetar aunque ese hombre sea un extranjero? ¿Puede el derecho del extranjero ser respetado, sin que acabe por serlo igualmente el del nacional? Juan Bautista Alberdi (1868) Introducción en homenaje al doctor Fernando de Trazegnies Conocí a Fernando de Trazegnies, mi amigo Fernando, a fines de la década de 1980, con motivo de una controversia sobre inversiones extranjeras. En esos años yo representaba a la compañía estadounidense Southern Peru Copper Corporation en calidad de abogado externo para cuestiones internacionales. El gobierno perua- no de entonces había impugnado retroactivamente el método utilizado por esta compañía, con la aprobación del gobierno anterior, para calcular las cantidades de moneda extranjera que mi cliente tenía derecho a repatriar según el contrato * Las opiniones que se presentan en este ensayo son responsabilidad exclusiva de su autor y no reflejan las posiciones de sus clientes o las de la firma a la que pertenece. El autor reconoce la valiosa colaboración de Luisa F. Torres en las labores de investigación para este ensayo, así como los generosos y perceptivos cometarios a la versión original en inglés por parte del juez Stephen M. Schwebel, los profesores Thomas W. Wälde, Christoph H. Schreuer y Rudolf Dolzer, el doctor Héctor A. Mairal y los abogados Lucy Reed y Brice M. Clagett. El autor es el único responsable de cualquier error subsistente. La investigación para este ensayo culminó, en general, en febrero de 2006. ** Socio de Covington & Burling, Washington DC. 298 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda de inversión que había celebrado con el gobierno para posibilitar el gran proyecto minero de Cuajone. Esta controversia y otras conexas dieron lugar a varios litigios en los tribunales peruanos, para los cuales Fernando se unió a nuestro equipo como principal abogado consultor peruano. En nuestras sesiones de trabajo, Fernando era una fuente inagotable de ar- gumentos imaginativos y convincentes, apoyados en sólidas razones jurídicas. A pesar de su vasto conocimiento del derecho y reconocido prestigio como jurista, nunca recurría al expediente, tan común en América Latina, de justificar sus conclusiones con un ipse dixit. Recuerdo con placer largas sesiones en las que Fernando y yo trabajábamos (frente a frente, cada uno en su laptop sobre la misma mesa) en diferentes partes de un recurso, para luego intercambiar y comentar críticamente nuestros respectivos borradores. También recuerdo reuniones en las noches, de sobremesa, en su biblioteca, conversando sobre temas de filosofía del derecho, uno de nuestros muchos intereses en común. Desde entonces he tenido ocasión de consultar a Fernando en relación con varios asuntos vinculados con el Perú o con el derecho peruano y he contado con su testimonio como experto en un par de casos en los tribunales estadounidenses. Cada vez que nuestros caminos se cruzan —no tan frecuentemente como uno desearía—, renovamos una relación personal e intelectual que me honra. Mi breve contribución a esta colección de ensayos en homenaje a Fernando está inspirada, en cierto modo, en el primer caso en que trabajamos juntos: la controversia entre Southern Peru Copper Corporation y el Estado peruano1. En ese entonces no existía un tratado entre Estados Unidos y la República del Perú sobre protección a las inversiones2. Por ende, la compañía no estaba amparada por las normas de tratamiento que dichos tratados normalmente contienen ni podía someter la controversia a un arbitraje internacional contra el Estado, como lo autorizan la mayoría de los tratados de ese tipo. El único recurso disponible para la compañía era acudir a los tribunales peruanos, agotar todos los recursos internos disponibles y, en caso de que no obtener satisfacción, tratar de persuadir al gobierno de Estados Unidos sobre el mérito de iniciar un reclamo diplomático ante el gobierno del Perú por violación de las normas de derecho internacional consuetudinario sobre el trato debido a los extranjeros3. 1 Esta contribución es una versión castellana de uno de los temas abordados en un artículo pu- blicado en 2006. Véase Garibaldi (2006). 2 El tratado de libre comercio entre Estados Unidos y el Perú, firmado en 2006, que contiene un capítulo sobre protección a las inversiones, no ha entrado en vigencia todavía. 3 Luego de varios años de litigio en los tribunales peruanos, la controversia concluyó en una transacción. Oscar M. Garibaldi 299 Pues bien, aun esta incierta vía de recurso internacional es anatema para los defensores de la doctrina Calvo. Esta doctrina es la tesis según la cual los extranjeros no tienen derecho a un mejor trato que los nacionales y, por consiguiente, toda controversia entre un extranjero y el Estado receptor debe ser resuelta exclusiva- mente por los tribunales del propio Estado según las normas de derecho interno del mismo Estado. Esta tesis fue concebida en su origen como un ataque a dos instituciones de derecho consuetudinario internacional: a) las normas que obligan a los Estados a otorgar a los extranjeros un trato acorde con un nivel mínimo de justicia (el llamado standard mínimo internacional o SMI); y b) los recursos aplicables en caso de incumplimiento del SMI, incluido el régimen de protección diplomática por parte del Estado del que el extranjero es nacional4. Hasta fines de la década de 1980, la mayoría de países latinoamericanos habían adoptado la doctrina Calvo como uno de los pilares de su tradición diplomática. Desde fines del siglo XIX, los Estados latinoamericanos habían pugnado, en intercambios diplomáticos y en conferencias internacionales, por la aceptación general de la doctrina Calvo frente a la oposición (frecuentemente solitaria) de Estados Unidos, que defendía el derecho tradicional de los Estados de otorgar protección diplomática a sus nacionales en casos de violación del SMI. Esta oposición había impedido que la doctrina Calvo fuera generalmente aceptada como costumbre hemisférica, como paso previo a su aceptación como norma de derecho consuetudinario universal5. A principios de la década de 1990, como reacción frente a la profunda crisis económica y social que había sufrido América Latina en la década anterior (la llamada «década perdida»), la mayoría de países latinoamericanos comenzaron a adoptar una serie de medidas de liberalización de sus economías y apertura a las inversiones privadas y extranjeras. Estas medidas incluyeron la firma de tra- tados bilaterales de protección a las inversiones y más tarde tratados bilaterales o multilaterales sobre libre comercio, que incluían capítulos sobre protección a las inversiones6. La firma de estos tratados implica, para todo efecto práctico, el abandono de la doctrina Calvo. Un tratado sobre protección a las inversiones es la antítesis de la doctrina Calvo, ya que obliga a los Estados contratantes a otorgar a los inversionistas del otro Estado contratante un trato acorde con nor- mas internacionales establecidas en el mismo tratado y, en la generalidad de los 4 En términos generales, la protección diplomática es el derecho que tiene el Estado del que el extran- jero es nacional, de adoptar la pretensión jurídica del nacional y presentarla contra el Estado receptor a través de los canales diplomáticos; y si los dos Estados lo han consentido o la jurisdicción arbitral está disponible por cualquier otra vía, a someter dicha disputa al arbitraje internacional. Véase infra. 5 Garibaldi (2006: § 1.03[1]). 6 Garibaldi (2006: §1.03[2]). 300 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda casos, confiere a los inversionistas el derecho de presentar demandas arbitrales directamente contra el Estado receptor de la inversión. El experimento de liberalización de la década de 1990, bien intencionado pero imperfectamente realizado, terminó en una serie de crisis económicas y el adveni- miento de gobiernos de izquierda en gran parte de América Latina. Estos nuevos gobiernos han comenzado a revertir la apertura de la década anterior a favor de políticas autárquicas semejantes a las de los tiempos anteriores, caracterizadas por el aumento del control del Estado sobre la iniciativa económica privada y el recelo frente a la inversión extranjera. No debe extrañar que en esta nueva atmósfera política haya aumentado la frecuencia con que se invocan en América Latina la memoria y las ideas de Carlos Calvo7. Lo que sí sorprende es comprobar que ideas similares a la doctrina Calvo se han abierto paso en Estados Unidos, el tradicional baluarte de oposición a la doctrina. El auge de esta versión estadounidense de la doctrina Calvo obedece a complejas razones de política interna que he analizado en otro lugar8. Es de observar entonces que la doctrina Calvo está siendo redescubierta, en pleno auge mundial de los tratados de protección a las inversiones, no solo en América Latina, donde tuvo su cuna, sino también en cierta medida en Estados Unidos, su tradicional antagonista. ¿Cómo puede ser que la doctrina Calvo, concebida hace 130 años como un ataque al régimen de protección diplomática, que apenas se usa en nuestro días, tenga relevancia en la era de los tratados de protección a las inversiones? La respuesta radica en el debate político actual sobre protección a las inversiones. Para los políticos latinoamericanos que se oponen a dichos tratados, la doctrina Calvo ofrece una justificación política intelectualmente respetable y con apoyo histórico y cultural. Para los políticos y grupos de presión estadounidenses que adoptan la misma actitud, la doctrina Calvo no cuenta para mucho, pero las ideas y sentimientos que la subyacen no son desconocidos en la política de Estados Unidos. El objeto de este trabajo es evaluar críticamente las políticas y la política asociadas con la doctrina Calvo9. Es particularmente apropiado reevaluar la doctrina Calvo cuando reaparece en los debates sobre los tratados acerca de las inversiones. Ya no es posible aceptar esta doctrina con reverencia dogmática, como fue práctica común en América Latina durante casi todo el siglo XX, ni es 7 Garibaldi (2006: §1.03[3]). Venezuela y Bolivia han anunciado su intención de retirarse del Centro Internacional de Ajuste de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI). Véase . 8 Garibaldi (2006: §1.03[3]). 9 Por razones de espacio, en este ensayo no nos referiremos a los efectos de la cláusula Calvo. Se trata de una disposición que se introduce con frecuencia en los contratos entre el Estado y los inversionistas extranjeros, en un intento por implementar la doctrina Calvo. Oscar M. Garibaldi 301 posible tacharla de anacrónica sin confrontarla, como ha sido tendencia reciente en otras latitudes. Ya no es posible evitar un examen crítico de los fundamentos de la doctrina Calvo puesto que estos son, en el fondo, la cara opuesta de los fundamentos de los tratados sobre protección de la inversión extranjera. Nunca he conversado estos temas con Fernando, de manera que no conozco su pensamiento sobre los mismos. No sé si aprobará el análisis y las conclusiones que siguen, pero me alegra comprobar que fue durante su gestión como ministro de Relaciones Exteriores que el Perú celebró tratados bilaterales de protección a las inversiones con Ecuador, Cuba y Chile. 1. La doctrina Calvo 1.1 La doctrina Calvo en su origen La doctrina Calvo tuvo su origen en los escritos de Carlos Calvo, tratadista y diplomático argentino del Siglo XIX. Nacido en 1822, Carlos Calvo residió la mayor parte de su vida en Europa; actuó como diplomático para Paraguay y posteriormente para la Argentina y publicó obras sobre derecho internacional e historia latinoamericana10. Su obra más conocida es Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América, un tratado sobre derecho internacional público publicado por primera vez en castellano en 186811. Calvo luego publicó esta misma obra en versión francesa, la cual fue objeto de cuatro ediciones que culminaron en una de seis volúmenes publicada en 189612. En este tratado, Calvo esbozó las bases teóricas de la doctrina que lleva su nombre. Un comentarista ha observado que si bien Calvo tenía talento para compilar y organizar vastas cantidades de información, los aspectos analíticos de su obra tienen menos mérito13. En efecto, es imposible encontrar en ese extenso tratado una clara formulación de las ideas que hoy en día se conocen como la doctrina Calvo. El pensamiento de Calvo sobre las cuestiones de que trata su doctrina debe ser reconstituido a partir de diferentes pasajes de su obra, que no siempre resultan claros. Por tanto, no es de sorprender que todavía exista desacuerdo entre los estudiosos sobre lo que Calvo realmente quiso decir, a diferencia de la manera en que sus dichos han sido interpretados y glosados por sus seguidores14. 10 Véase Piccirilli, Romay y Gianello (1953-1954: 57). Calvo falleció en 1906. 11 Calvo (1868). 12 Calvo (1896). 13 Shea (1955: 16). 14 Horacio Grigera Naón ha argüido recientemente que las ideas de Calvo, las cuales distingue de las interpretaciones que se han hecho de ellas, no son hostiles al arbitraje inte|rnacional per se, 302 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda La idea fundamental que subyace en las teorías de Calvo es que los extranjeros no tienen derecho a gozar de derechos más extensos que los nacionales: Es cierto que los extranjeros que se establecen en un país tienen el mismo derecho a ser protegidos que los nacionales, pero no deben reclamar una protección más extensa. Si sufren algún daño, deben contar con que el gobierno del país perse- guirá a los delincuentes, y no deben reclamar indemnización pecuniaria alguna por parte del Estado al que pertenezcan los autores de la violencia15. […] La regla que se ha tratado de imponer a los Estados americanos en más de una oportunidad es que los extranjeros tienen derecho a una mayor consideración y privilegios más marcados y extensos que los otorgados a los nacionales del país donde aquellos residen. Este principio es intrínsecamente contrario a la ley de igualdad de las naciones y es funesto por sus consecuencias prácticas16. […] Admitir en el caso presente la responsabilidad del gobierno, esto es el principio indemnizatorio, es crear un privilegio exorbitante y fatídico, esencialmente favorable a los Estados poderosos y perjudicial a las naciones más débiles, esta- bleciendo una desigualdad injustificada entre los nacionales y los extranjeros. Desde otro punto de vista, al sancionar la doctrina que combatimos, se causaría grave daño, aunque indirectamente, a uno de los elementos fundamentales en la independencia de las naciones, esto es, la jurisdicción territorial; aquí se especialmente al arbitraje comercial internacional, que se diferencia del arbitraje internacional de disputas entre Estados y extranjeros. Véase Grigera Naón (2005: 127). Es un hecho que las teorías de Calvo han sido interpretadas por sus seguidores en el sentido de prohibir toda forma de arbitraje, incluyendo el arbitraje internacional (y aun el interno) de controversias entre partes privadas. La cuestión de si las ideas de Calvo son compatibles con el arbitraje entre partes privadas excede el marco de este trabajo. Otros autores han intentado reconciliar el legado de Calvo con el arbitraje internacional de controversias entre el Estado y un extranjero, reinterpretando las ideas de Calvo como mera hostilidad a la protección de los nacionales mediante la intervención armada. Véase Paulsson y Blackaby (2003: 2-5). Véase también Paulsson (2005: 20-25). En realidad, Calvo no limitó su teoría a las intervenciones armadas y sus razonamientos se aplican igualmente a todos los mecanismos de protección a los nacionales. 15 Calvo (1896, volumen VI: 231). Traducción libre del texto original en francés: Il est certain que les étrangers qui se fixent dans un pays on au même titre que ses nationaux droit a la protection, mais si ils ne peuvent prétendre a une protection plus étendue. S’ils subissent quelque attentat, ils doivent compter que le gouvernement du pays exercera des poursuites contre les délinquants, mais ils ne sauraient réclamer de l’Etat dont dépendent les auteurs des violences une indemnité quelconque. 16 Calvo (1896, volumen III: 140). Traducción libre del texto original en francés: «La règle que, dans plus d’une circonstance, on a tenté d’imposer aux Etats américains, c’est que les étrangers méritent plus de considération, des égards et des privilèges plus marqués et plus étendus que ceux accordés aux nationaux mêmes du pays ou ils résident. […] Ce principe est intrinsèquement contraire a la loi d’égalité des nations et très funeste par ses conséquences pratiques». Oscar M. Garibaldi 303 encuentra, en efecto, el real alcance, el verdadero significado de los frecuentes usos de los canales diplomáticos para resolver los asuntos que por su naturaleza y las circunstancias en medio de las cuales surgen, caen bajo la jurisdicción exclusiva de los tribunales ordinarios17. […] La responsabilidad de los gobiernos frente a los extranjeros no puede ser mayor que la que estos gobiernos tienen frente a sus propios nacionales18. A estas ideas Calvo agregó una segunda teoría complementaria: que de acuerdo con los principios de soberanía e igualdad de los Estados, los Estados soberanos tienen derecho a permanecer libres de «interferencia de cualquier clase» por parte de otros Estados, sea a través del uso de la fuerza, sea a través de representaciones diplomá- ticas19. En combinación, las dos teorías suponen una negación del derecho de los Estados a ejercer protección diplomática de sus nacionales frente a otros Estados. La idea central de la doctrina Calvo, en su concepción original, puede ser expresada en terminología moderna de la siguiente manera: De acuerdo con el derecho internacional general, un Estado no está obligado a otorgar a los extranjeros un mejor trato que el otorgado a sus propios nacionales. Ahora bien, dado que los nacionales se encuentran normalmente obligados a someter sus disputas con el Estado a las instituciones locales y a las normas sustantivas del derecho interno, la idea central de la doctrina conduce al siguiente corolario: Las disputas entre el Estado y los extranjeros deben ser resueltas de manera exclusiva por los tribunales del Estado de acuerdo con el derecho del Estado y por consiguiente no pueden ser objeto de protección diplomática. Dos elementos de este corolario merecen ser resaltados: a) la aplicación exclusiva de los órganos y recursos jurisdiccionales del Estado; y b) la aplicación exclusiva del derecho del Estado. Estas dos ideas son, para bien o para mal, el principal legado de Carlos Calvo al derecho y a la política internacionales. 17 Calvo (1896, volumen III: 142). Traducción libre del texto original en francés: «Admettre dans l’espèce la responsabilité des gouvernements, c’est-à-dire le principe d’une indemnité, ce serait créer un privilège exorbitant et funeste, essentiellement favorable aux Etats puissants et nuisible aux nations plus faibles, établir une inégalité injustifiable entre les nationaux et les étrangers. D’un autre côté, en sanctionnant la doctrine que nous combattons, on porterait, quoique indirectement, une profonde atteinte à un des éléments constitutifs de l’indépendance des nations, celui de la juridiction territoriale; c’est bien là, en effet, la portée réelle, la signification véritable de ce recours si fréquent a la voie diplomatique pour résoudre des questions que leur nature et les circonstances au milieu desquelles elles se produisent font rentrer dans le domaine exclusif des tribunaux ordinaires». 18 Calvo (1896, volumen III: 138) Traducción libre del texto original en francés: «La responsabilité des gouvernements envers les étrangers ne peut être plus grande que celle que ces gouvernements ont a l’égard de leurs propres citoyens». 19 Shea (1955: 19). 304 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda Es importante distinguir a la doctrina Calvo de la figura del agotamiento de los recursos jurídicos internos. De acuerdo con el derecho internacional general, es necesario agotar los recursos jurídicos disponibles en el derecho interno como condición previa al ejercicio válido de la protección diplomática20. Por cierto, esta regla está sujeta a importantes excepciones, en especial en casos en que acudir a los recursos locales resultaría inútil; o cuando el Estado demandado ha renunciado a dicho requerimiento; o cuando el Estado demandado es respon- sable de una demora injustificada en facilitar el recurso interno o ha impedido al extranjero acceder al mismo; o cuando no hay un vínculo voluntario entre el Estado demandado y el extranjero; o cuando el acto ilícito internacional en que se funda la reclamación no ha tenido lugar dentro de la jurisdicción del Estado demandado21. Por el contrario, la doctrina Calvo rechaza la validez de la protección diplomática aun después del agotamiento de los recursos internos. De acuerdo con esta doctrina, los recursos internos son el único remedio de que disponen los extranjeros y no solamente una oportunidad para que el Estado repare el ilícito internacional antes de que sea objeto de una reclamación22. Calvo formuló sus teorías como enunciados descriptivos del derecho interna- cional general o consuetudinario (de lege lata), como lo demuestra su intento de extraer dichas teorías de los conceptos de soberanía nacional, igualdad entre los Estados y jurisdicción territorial. Es claro, sin embargo, que el principal objetivo de Calvo era convencer al lector de que sus teorías reflejaban, si no lo que era el derecho internacional general de la época, al menos lo que este debería ser. Esta es la razón por la que las teorías de Calvo han sido interpretadas (y han causado su mayor impacto) como afirmaciones prescriptivas, es decir, enunciados sobre el sentido en que el derecho internacional debería evolucionar (de lege ferenda). Esta distinción entre una teoría descriptiva y una teoría prescriptiva, que suele ser ignorada en este y otros muchos contextos, es esencial para entender en qué medida la doctrina Calvo tiene relevancia en la actualidad. 20 Véanse, por ejemplo, el Caso Interhandel (Suiza vs. Estados Unidos de América) CIJ (21 de marzo de 1959), 1959 ICJ Reports, p. 27; el Caso Concerniente a Elettronica Sicula S.p.A (ELSI) (Estados Unidos de América vs. Italia) CIJ (20 de julio de 1989), 1989 ICJ Reports, p. 42, ¶50; Borchard (1919: 817-818); Dunn (1970: 156). Véase también Dugard (2001). 21 Véase, por ejemplo, Dugard, (2002a). Adicionalmente, si un Estado se compromete a someter a arbitraje las disputas con un extranjero, el arbitraje reemplaza el requisito del agotamiento de los recursos internos. Véanse Schwebel y Wetter (1966: 484); Schwebel (1989: 951, reimpresión 1994: 171-195). 22 Algunos pronunciamientos recientes en procesos arbitrales basados en tratados sobre inversión muestran una cierta semejanza con las ideas de Calvo. Véase Schreuer (2005: 1). Oscar M. Garibaldi 305 2. La doctrina Calvo como enunciado descriptivo Un enunciado que simplemente intenta describir un estado de cosas que existe, a diferencia de uno que se refiere a un estado de cosas que debería existir, es verda- dero o falso. En la medida en que la doctrina Calvo se presente como enunciado descriptivo del derecho internacional, deberá ser evaluado con referencia al estado de cosas que pretende describir, es decir, el derecho internacional general existente durante las tres últimas décadas del siglo XIX. Por otro lado, en la medida en que se presente a esta doctrina como una descripción del derecho internacional general vigente en nuestros días, debe ser evaluada a la luz del estado actual de este derecho. Por las razones expuestas seguidamente, es muy dudoso que la doctrina Calvo haya sido una descripción correcta del derecho internacional consuetudinario existente en la época en que fue formulada y es claro que no es una descripción correcta del derecho internacional general vigente en la actualidad. La doctrina Calvo fue formulada como un ataque directo a dos instituciones: una de derecho sustancial, el standard mínimo internacional sobre el trato que el Estado debe acordar a un extranjero (SMI), y otra de naturaleza procesal, el régimen de protección diplomática23. En su faceta descriptiva, la doctrina Calvo niega que dichas instituciones sean parte del orden jurídico internacional que se describe. Sustanciar tal negativa no era tarea fácil para Calvo, puesto que las instituciones de la protección diplomática y del SMI estaban firmemente estable- cidas en el derecho consuetudinario internacional al menos desde los escritos de Emmerich de Vattel en 175824 y habían sido confirmadas por la práctica de los 23 Véanse Roth (1949); Dunn (1970: 55-56); Borchard (1919: 837-838). La doctrina Calvo es también un ataque al uso de la fuerza como mecanismo para reparar el daño causado a los extran- jeros. Véase Calvo (1896, volumen I, § 205: 351). Dado que, en términos generales, los Estados han abandonado el uso de la fuerza como mecanismo para hacer efectivo el SMI (puesto que las intervenciones humanitarias tienen una justificación diferente), este aspecto de la doctrina Calvo solo conserva un interés histórico. En 1902, el ministro de Relaciones Exteriores argentino, José María Drago, proclamó la doctrina (que se conocería posteriormente como la doctrina Drago) que condena el uso de la fuerza como medio para obtener el pago de la deuda externa. Véase, por ejemplo, Grigera Naón, supra nota 14 (2005: 135). La doctrina Drago es, en muchos aspectos, una aplicación específica de la doctrina Calvo. 24 La cita clásica de Vattel es la siguiente: «Quien quiera que maltrate a un ciudadano, indirectamente maltrata al Estado que debe proteger al ciudadano. El Estado soberano del individuo maltratado debe vengar el daño y, si es posible, forzar al agresor a repararlo completamente o castigarlo, puesto que de otra manera tal ciudadano no obtendría el fin principal de la sociedad civil, que es la protección». De Vattel (1916 [1758]: I, libro 2, c. 6, ¶71). Traducción libre de la traducción inglesa: «Whoever ill-treats a citizen indirectly injures the State, which must protect the citizen. The sovereign of the injured citizen must avenge the deed and, if possible, force the aggressor to give full satisfaction or punish him, since otherwise the citizen will not obtain the chief end of civil society, which is protection». La idea en virtud de la cual los extranjeros tienen derecho a una protección sustantiva especial tiene raíces 306 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda Estados durante el siglo XIX25. Según la concepción tradicional de dichas insti- tuciones, un Estado que causa daño a un nacional de otro Estado en violación de requisitos mínimos de justicia causa daño también al Estado de nacionalidad de la víctima, resultado que se conoce generalmente como la «ficción vatteliana»26. En tales casos, el Estado víctima del daño puede acudir a los recursos que ofrece el derecho internacional, incluida la presentación de una demanda de reparación a través de canales diplomáticos o por cualquier otro mecanismo de resolución de conflictos al cual hayan consentido los dos Estados involucrados27. En un intento por superar la autoridad de Vattel y la práctica internacional que apoyaba a estas instituciones, Calvo acudió al método (hoy común) de ape- lar a principios más generales de ámbito menos definido, poniendo de cabeza el principio general lex specialis derogat generali. Como ya se anotó, Calvo acudió a los conceptos de soberanía nacional, igualdad de los Estados y jurisdicción terri- torial. Como veremos, sin embargo, ninguno de estos principios es incompatible con el SMI o la institución de la protección diplomática. No es posible argüir seriamente que el Estado pierde su soberanía (o inde- pendencia) por el hecho de estar sujeto al SMI o a reclamos diplomáticos por parte de otros Estados. Un argumento de este tipo solo podría formularse si se entendiera el concepto de soberanía de los Estados en un sentido absoluto, es decir, que un Estado no puede ser considerado como soberano o independiente a menos que se encuentre iure gentium solutus, esto es, libre de cualquier obligación internacional. Es obvio que hoy nadie sostiene tal noción absoluta de soberanía28. Ni siquiera Calvo la sostuvo, ya que no tuvo dificultades para aceptar numerosas más profundas. Grocio admitió que un soberano podría tomar la propiedad (incluyendo derechos contractuales) ex vi supereminentis dominii (mediante el uso del poder supremo) siempre y cuando existiese una finalidad pública y una compensación, pero excluyó a los extranjeros (jus exterorum), respecto de quienes supereminenti dominio nullo modo subest (esto es, quienes de ningún modo están sometidos al poder supremo). Grotius (1913 [1646], libro 2, c. XIV: 7-8). Véase Mann (1959: 202). Por supuesto, los extranjeros no gozan de esta excepción en nuestros días, no obstante lo cual se benefician de una versión moderna de la regla de Grocio, que se aplica a los extranjeros (y solo a los extranjeros) en virtud de las disposiciones del derecho consuetudinario internacional. 25 Véanse, por ejemplo, Borchard (1919: §§ 305, 307-308, 329, 359), que cita varias decisiones que reflejan la práctica de los tribunales internacionales en materia de protección diplomática, durante el siglo XIX y posteriormente; Dunn (1970: 53-61); Shea (1955: 11); Borchard (1933-1934); Biggs (2004: 66). Véase, igualmente, Hurst (1926: 163), que cita numerosas decisiones de los siglos XIX y XX en materia de nacionalidad y de continuidad en la nacionalidad de las reclamaciones. 26 Supra, nota 24. Véanse también Bennouna (1998: 16-17, 21); Dugard (2000: 12, 36). 27 Véase, por ejemplo, Bennouna (1998: 19-20); Shea (1955: 11). 28 Véase, por ejemplo, O’Connell (1970: 284); Jennings y Watts (1992: 125-126), Kelsen (1952: 156, Lauterpacht (1975: 8), Seidl-Hohenveldern (1999: 19-21), Steinberger (2000: 512), Podestá Costa (1979: 67). Oscar M. Garibaldi 307 limitaciones al concepto de soberanía, tales como obligaciones contraídas por tratado, la dependencia de un Estado o su habitual deferencia respecto de otro, la sumisión temporal a los dictados de un gobierno extranjero, el pago de tributos o el establecimiento de un protectorado29. Calvo nunca explicó por qué estas restricciones se podían considerar compatibles con el concepto de soberanía, mientras que la protección diplomática de extranjeros en relación con un estándar mínimo de tratamiento justo no lo era. El principal argumento de Calvo parece ser que la protección diplomática basada en un SMI «[…] es intrínsecamente contraria a la ley de igualdad de las naciones», puesto que sería «[…] esencialmente favorable a los Estados poderosos y perjudicial respecto de las naciones más débiles»30. Este argumento carece de validez por varias razones. En primer lugar, el principio de igualdad de los Estados no implica que una norma de derecho internacional deje de ser válida si todos los Estados no están en situación de hacer uso igualitario de dicha norma31. Por ejemplo, la norma en virtud de la cual todas las embarcaciones y aeronaves pueden navegar por los estrechos que de otro modo están sometidos a la jurisdicción na- cional de un Estado, no beneficia a los Estados sin salida al mar o sin una armada de mar32. En segundo lugar, es un hecho que el poder y la capacidad de influencia no se encuentran divididos igualitariamente entre los Estados. El problema de la aplicación de las normas de derecho internacional a favor o en contra de los Estados más poderosos es inherente a nuestro sistema internacional, que es un orden jurídico relativamente descentralizado y carente de una autoridad central 29 Calvo (1868, volumen I, §46-47: 85-86). 30 Véase supra. 31 Véase, por ejemplo, O’Connell (1970: 323): «Igualdad […] no significa que todo sujeto del derecho internacional se encuentra en todo momento y en relación con todas las medidas dotado de los mismos derechos y facultades que cualquier otro». Traducción libre del texto original en inglés («Equality […] does not mean that every international person is at all times and in all measures possessed of the same legal rights and faculties as every other».); Jennings y Watts (1992: §107); Kelsen (1952: 155); Castro-Rial (2000: 683): «La noción de igualdad se encuentra a su turno condicionada por su carácter esencialmente legal formal. No equivale a una identidad sustancial y material de derechos y deberes, sino que comporta la capacidad legal para actuar en igualdad de condiciones y con la misma libertad de decisión, una protección similar bajo el orden jurídico internacional, y el respeto que se debe por igual a los Estados integrados en un sistema de coexistencia». Traducción libre del texto original en inglés: «The notion of equality is conditioned in turn by its essentially legal-formal character. It is not equivalent to material or substantial identity of rights and duties but rather entails the legal capacity to act on an equal footing and with equal freedom of decision, similar protection under the international legal order, and the equal respect due to States integrated in the system of coexistence». 32 Véase la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay-Jamaica, el 10 de diciembre de 1982, en vigor desde el 16 de noviembre de 1994, artículo 38 (1), en la página web de la División para Asuntos Marítimos y el Derecho del Mar de la ONU, 308 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda con monopolio del uso de la fuerza33. Sin embargo, el desigual cumplimiento forzoso de las normas internacionales no hace que esas normas sean inválidas o inexistentes34. En tercer lugar, resulta dudoso que, al menos en la situación mundial actual, la protección diplomática sea un arma poderosa esgrimida por los Estados fuertes contra los Estados débiles. En la mayoría de los casos es un arma que, por razones políticas, los Estados (fuertes o débiles) prefieren no esgrimir. Por otra parte, la figura de la protección diplomática basada en el SMI tam- poco es incompatible con el principio de la jurisdicción territorial. No hay duda de que, salvo que medie un tratado en contrario, el país donde el extranjero reside habitualmente tiene jurisdicción territorial sobre la conducta de dicho extranjero dentro del territorio y sobre los bienes ubicados en el mismo35. Sin embargo, de allí no se sigue, pace Calvo, que el principio de jurisdicción territorial excluya las obligaciones impuestas por el derecho internacional general en relación con la manera en que el Estado puede ejercer dicha jurisdicción. El intento de Calvo de desmantelar las instituciones de la protección diplomá- tica y el SMI sobre el trato a los extranjeros fracasó en definitiva. Aunque las ideas de Calvo tuvieron gran acogida en Latinoamérica, tanto de lege lata como de lege ferenda, no lograron convencer a la mayoría de los Estados, ni a los juristas fuera de la región ni a los tribunales internacionales36. Por ejemplo, en el Caso de las concesiones palestinas de Mavrommatis, la Corte Permanente de Justicia Internacional confirmó el carácter «elemental» de las instituciones atacadas por Calvo: Es un principio elemental del derecho internacional que un Estado tiene el derecho de proteger a sus súbditos, cuando estos sean sufran daños por actos contrarios al derecho internacional perpetrados por otro Estado, del cual estos no hayan logrado obtener reparación a través de los canales ordinarios. Al asumir el caso de uno de sus súbditos y recurrir a la acción diplomática o a procedimientos judiciales internacionales en su nombre, un Estado en realidad está haciendo valer derechos propios —su derecho a asegurar, en la persona de sus súbditos, el respeto a las reglas del derecho internacional37. 33 Kelsen (1952: 14). 34 Véase, por ejemplo, Lauterpacht (1975: 29). 35 Véanse, por ejemplo, Jennings y Watts (1992: §410); O’Connell (1970: 693); Brownnlie (1973: 291, 293, 302-303); Carter y Trimble (1995: 733). 36 Véase, por ejemplo, The Panevezys-Saldutiskis Railway Case, PCIJ, Series A./B., Judgment 76 (28 de febrero de 1939), p. 16. Véanse también ILC Primer Rep., ¶ 37 (que cita a Borchard (1915: 354); De Visscher (1954-II: 507). 37 The Mavrommantis Palestine Concessions, PCIJ, Series A, Judgment 2 (30 de agosto de 1924), p. 12. Traducción libre del texto original en inglés: «It is an elementary principle of international law that a state is entitled to protect its subjects, when injured by acts contrary to international law committed by another state, from whom they have been unable to obtain satisfaction through the ordinary channels. By taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic action or international judicial Oscar M. Garibaldi 309 En 1955 Shea resaltó que «En cuanto concierne a obtener aceptación por sus méritos intrínsecos, es posible afirmar que la doctrina Calvo no ha recibido reconocimiento como principio de derecho internacional, y como tal está ahora muerta»38. La evo- lución del derecho internacional desde 1955 no ha hecho sino reafirmar la continua validez de la protección diplomática y del SMI como instituciones de derecho internacional general y ha repudiado, por implicación, las afirmaciones descriptivas de Calvo39. Por ejemplo, en el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia aplicó las reglas del derecho internacional general en materia de protección diplomática, aunque negó capacidad para demandar al Estado del cual los accio- nistas de la compañía afectada eran nacionales, a diferencia del Estado en que la compañía misma estaba constituida y registrada. Según dijo la Corte, «[…] dentro de los límites establecidos por el derecho internacional, un Estado puede ejercer protección diplomática por cualquier medio y en cualquier medida que lo considere necesario, puesto que es su propio derecho el que el Estado está haciendo valer»40. La práctica más reciente ha demostrado que incluso Estados latinoamericanos han aceptado la existencia del SMI sobre el trato a los extranjeros41. En síntesis, es posible concluir que la doctrina Calvo, en la medida en que se la entienda como descripción del derecho internacional general, fue falsa en proceedings on his behalf, a state is in reality asserting its own rights – its right to ensure, in the person of its subjects, respect for the rules of international law». 38 Shea (1955: 20) (nota de pie de página omitida). Traducción libre del texto original en inglés: «As regards winning acceptance on its intrinsic merit, it can be asserted that the Calvo Doctrine has failed to receive recognition as a principle of international law, and as such is now dead». 39 Véase, por ejemplo, el caso de Nottebohm (Liechtenstein vs. Guatemala), Segunda Fase, CIJ (6 de abril de 1955), 1955 ICJ Reports, p. 24. Véase también ILC Primer Rep., ¶36 n. 48 (que cita, por ejemplo, a Joseph (1969: 1); Leigh (1971: 453 y ¶¶31-32), que reafirma la importancia de la institución en la actualidad, incluso en presencia de la evolución de los estándares de protección de los extranjeros en materia de derechos humanos y de derecho de la inversión extranjera. 40 Caso concerniente a la Compañía Barcelona Traction, Light and Power, Limited (Nueva Aplicación: 1962) (Bélgica vs. España), Segunda Fase, CIJ (5 de febrero de 1970), 9 Int’l Legal Materials (1970), p. 227, ¶78. Traducción libre del texto original en inglés: «[…] within the limits prescribed by international law, a State may exercise diplomatic protection by whatever means and to whatever extent it thinks fit, for it is its own right that the State is asserting». 41 Véase, por ejemplo, Clarificaciones de la Comisión de Libre Comercio en Relación con el Capítulo 11 del TLCAN (31 de julio 2001), §B(1)(2), en ; Tratado de Libre Comercio Chile-Estados Unidos, firmado en Miami el 6 de junio de 2003, artículo 10.4 y anexo 10-A, en ; Tratado de Libre Comercio para Centroamérica y la República Dominicana, firmado en Washington el 5 de agosto de 2004, artículo 10.5 y anexo 10-B, en ; Tratado entre Estados Unidos de América y la República de Uruguay Concerniente a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado en Mar del Plata el 4 de noviembre de 2005, artículo 5 y anexo A, en . 310 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda tiempos de Calvo y es falsa si se la afirma en relación con el estado actual del de- recho internacional. Así, puede afirmarse que, en su faceta descriptiva, la doctrina Calvo tiene simplemente interés histórico. El resto de este trabajo está dedicado a la doctrina Calvo en su faceta pres- criptiva; es en este sentido que el legado de Calvo aún tiene relevancia. 3. La doctrina Calvo como enunciado prescriptivo Un enunciado acerca de cómo debe ser el derecho puede ser razonable o no, con- vincente o no, pero no puede calificarse como verdadero o falso. Como enunciado prescriptivo (o de política), la doctrina Calvo debe ser evaluada a la luz de las razones que la apoyan y las consecuencias a que ha dado o daría lugar en caso de ser adoptada como política. En este sentido, la doctrina Calvo es muy difícil de justificar. Se dice con frecuencia que Calvo formuló su doctrina como reacción a una serie de intervenciones europeas en la Confederación Argentina ocurridas entre los años 1834 y 185042. En dicho período, el país estaba organizado como una confederación de provincias gobernadas principalmente por caudillos locales. Dado que no existía un gobierno central, el manejo de los asuntos exteriores estaba en manos del gobierno de la provincia de Buenos Aires, cuyo puerto de Buenos Aires era la principal vía de contacto del país con el mundo exterior. La provincia de Buenos Aires estaba bajo la férula del brigadier general Juan Manuel de Rosas, un déspota dotado de poderes absolutos (suma del poder público) conferidos por una ley aprobada en 1835 por una legislatura obsecuente. Las políticas de Rosas, tanto internas como externas, ocasionaron frecuentes disputas con gobiernos extranjeros, en particular de Gran Bretaña y Francia, y dichas disputas ocasionaron intercambios diplomáticos e intervenciones armadas. Entre 1838 y 1840 una flotilla francesa bloqueó el puerto de Buenos Aires con motivo de un incidente relacionado con el trato dado por el gobierno de Rosas a nacionales franceses43. Entre 1843 y 1850 se produjo una guerra naval entre la Confederación Argentina y una flota combinada anglofrancesa, como consecuencia del bloqueo de Rosas al puerto de Montevideo, centro de la resistencia de los emigrados argentinos opuestos a su régimen44. 42 Véanse, por ejemplo, Shea (1955: 11-16); Grigera Naón (2005: 128); Biggs (2004: 66); Bennouna (1998: ¶9), que atribuyen los orígenes de la doctrina Calvo a los defectos y abusos de la protección diplomática contra los Estados latinoamericanos. Véanse también Dunn (1970: 55-56); Borchard (1919: 792-793). La doctrina Calvo también refleja las primeras experiencias de Calvo como diplo- mático. En 1860 Calvo representó a Paraguay, que para entonces se encontraba bajo la dictadura de Carlos Antonio López, en exitosas negociaciones diplomáticas relativas a una reclamación británica en beneficio del doctor Canstatt y un incidente naval resultante de la misma. Véase Calvo (1985). 43 Véase Grigera Naón (2005: 128). 44 Véase Grigera Naón (2005: 128). Oscar M. Garibaldi 311 Es una cuestión histórica debatida si las intervenciones anglofrancesas fueron actos injustificados de agresión o, como lo sostuvo el gobierno francés, un medio de hacer efectivos «[…] los principios de civilización y justicia, en contra de un gobierno que desconocía por completo el derecho de gentes y las leyes de la humanidad»45. Lo cierto es que dichos episodios, y la reacción de Calvo frente a ellos, más tarde consagraron a Rosas y a Calvo como íconos de la política nacionalista argentina. Uno de los primeros y más incisivos críticos de Calvo fue Juan Bautista Alberdi, el padre intelectual de la Constitución Argentina de 1853, adoptada luego del derrocamiento de Rosas en 1852 por un ejército argentino-brasileño46. Alberdi criticó a Calvo por apoyar la política extranjera de Rosas sin darse cuenta de que no era más que una extensión de su política interna, que oprimía tanto a los nacionales como a los extranjeros47. Más de medio siglo antes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Alberdi formuló la cuestión de la siguiente manera: «¿Es un mal que el derecho del hombre se haga respetar aunque ese hombre sea un extranjero? ¿Puede el derecho del extranjero ser respetado, sin que acabe por serlo igualmente el del nacional?»48. Calvo había preguntado, retóricamente, qué principio de derecho internacional y qué resultado beneficioso para la humani- dad habían obtenido los gobiernos que habían intervenido el Río de la Plata49. Alberdi le respondió: «¿Qué principios? ¿Qué resultado? El respeto del derecho del extranjero en Sudamérica; es decir, el respeto del derecho de gentes, en el punto que es la garantía del progreso de esta parte del mundo; el hábito saludable en los gobiernos débiles y voluntariosos, de respetar la persona y la propiedad al menos del extranjero, para acabar por conocer el respeto del indígena»50. El comentario más indulgente que puedo hacer sobre la doctrina Calvo es que fue un producto de su época. Al margen de quién tuvo razón en las disputas internacionales que aparentemente inspiraron a Calvo, lo cierto es que los jóvenes Estados latinoamericanos sufrieron numerosos casos de protección diplomática —o de intervenciones armadas— por parte de potencias europeas y de Estados 45 Véase Grigera Naón (2005: 128), especialmente la nota 6. Traducción libre del texto original en inglés: «[…] the principles of civilization and justice against a government that wholly disregarded ius gentium and the laws of humanity». 46 La Constitución Argentina de 1853 estaba basada, en gran medida, en las ideas que expuso Alberdi en su obra Bases, publicada por primera vez en 1852. Véase Alberdi (1915). Era una Constitución liberal (en el sentido clásico del término liberal), basada sobre todo en la Constitución de Estados Unidos y en algunos aspectos superior a ella; por ejemplo, abolió la esclavitud trece años antes de la ratificación de la XIII Enmienda en 1865. 47 Alberdi (1998: 168-169). 48 Alberdi (1998: 170). 49 Alberdi (1998: 172). 50 Alberdi (1998: 172). 312 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda Unidos de América. En tales circunstancias, no debe sorprender que los países latinoamericanos hayan percibido la conducta de los Estados protectores como injustificada o abusiva. Los nuevos Estados de América Latina se consideraban herederos de las tradiciones jurídicas de la Europa continental y, por ende, reclama- ban un trato paritario con las naciones ya establecidas en el ámbito internacional51. Es cierto que en gran parte de América Latina las declaraciones de independencia habían iniciado largos períodos de inestabilidad política, incluyendo anarquía, guerras civiles y regionales y gobiernos autocráticos; pero estos hechos, relevantes para los Estados protectores, no lo eran para los Estados pasibles de la protección. Los Estados latinoamericanos reclamaban el respeto de la comunidad internacional como algo que les era debido, a pesar de su inestabilidad inicial, en virtud del principio básico de la igualdad de las naciones52. Es ciertamente un reclamo de igualdad lo que sustenta y anima a la doctrina Calvo. Una de las formas en que se expresa este reclamo es la igualdad entre las naciones —la teoría, ya criticada en tanto que argumento jurídico, de que la protección diplomática es injusta porque beneficia más a los Estados poderosos que a los débiles—. Esta teoría no es más convincente como argumento político que como fundamento de derecho. Los méritos de una política de Estado deben depender de su aplicación universal, no de quién se beneficie o perjudique en un caso particular. Si la desigualdad en el impacto fuera un criterio adecuado para desechar instituciones de derecho internacional, no habría justificación alguna para retener las actuales restricciones al uso de la fuerza, las cuales tienen un efecto discriminatorio contra los Estados más poderosos, ni lo que resta del principio de inmunidad de ejecución de los Estados, que favorece de manera desproporcionada a los Estados más débiles y recalcitrantes. Aun más, no es posible aceptar como axioma que un Estado relativamente débil necesariamente ha de recibir un menor beneficio de la institución de la protección diplomática que un Estado relativamente fuerte, aun en los pocos casos en que dicha institución se usa en nuestros días. Aun suponiendo que el Estado débil sea condenado a pagar indemnización al Estado fuerte o a sus nacionales, la pérdida monetaria sufrida por el Estado débil debe ser sopesada con ganancias de otro tipo, entre ellas: a) el aumento de la reputación del Estado débil como país respetuoso de sus obligaciones internacionales y atractivo para los extranjeros y sus inversiones; b) el consiguiente impulso a reformas internas destinadas a prevenir daños del mismo tipo en el futuro; y c) el beneficio general 51 Shea (1955: 12-16). 52 Véase, por ejemplo, Calvo (1896, volumen I, §204: 350): «América, y también Europa, se encuentra habitada hoy por naciones libres e independientes, cuya existencia soberana tiene derecho al mismo respeto, y cuya ley interna pública no admite intervención de ningún tipo por parte de los extranjeros, quienquiera que ellos sean». Traducción libre del texto original en francés. Oscar M. Garibaldi 313 a la humanidad (incluida la población del Estado débil) que resulta del respeto y aplicación de estándares de conducta civilizados. Por último, en las condiciones actuales, la comparación apropiada no es la de los poderes relativos de los Estados demandante y demandado. Es mucho más relevante poner en la balanza el poder del Estado cuyas acciones se juzgan y el poder del extranjero que busca la reparación del daño al amparo de un tratado de protección a las inversiones. Por más dinero o influencia que tenga el extranjero, su poder no es comparable con el monopolio de la fuerza que tiene el Estado sobre su territorio, reforzado por la limitada capacidad del Estado del extranjero y de la comunidad internacional de doblegar la voluntad del Estado demandado53. La otra forma de igualdad que se invoca en apoyo de la doctrina Calvo es la igualdad entre extranjeros y nacionales. Por supuesto, los defensores de la doctrina no entienden esta igualdad de manera absoluta. Los Estados latinoamericanos no otorgan igualdad plena a los extranjeros, esto es, no les otorgan plenos derechos políticos ni pleno acceso a todas las actividades económicas y con frecuencia les prohíben el dominio de ciertos bienes (tales como inmuebles situados cerca de las fronteras del país) o les limitan el acceso a los tribunales de justicia54. Por consiguiente, este argumento en apoyo de la doctrina Calvo no es una demanda de trato igualitario entre extranjeros y nacionales sino un rechazo de la posibilidad de que los extranjeros se beneficien de un trato mejor, en la forma de normas sustantivas o recursos jurisdiccionales, de acuerdo con el derecho internacional. Según quienes proponen este argumento, otorgar un trato mejor a los extranjeros al amparo del derecho internacional resultaría en una desigualdad injusta con los nacionales, quienes no pueden valerse de las mismas normas sustantivas ni de los mismos recursos internacionales. Este argumento carece de validez porque presupone una desigualdad que el Estado receptor ha creado y tiene la exclusiva potestad de eliminar. El problema solo surge, en la práctica, cuando el Estado trata tanto a sus nacionales como a los extranjeros de manera inferior a la que prescriben los estándares internacionales. 53 Véase Vagts (1997: 409). El caso Yukos ofrece un buen ejemplo actual de la capacidad del Estado para destruir incluso las más grandes y poderosas empresas industriales. 54 Véase Vagts (1997: 409). Ejemplos de restricciones en el principio de trato nacional se pueden encontrar, entre otros, en los siguientes tratados bilaterales de inversión firmados por Estados la- tinoamericanos: Argentina-Estados Unidos, firmado en Washington el 14 de noviembre de 1991, artículo II (1) y Protocolo, §2; Argentina-Bulgaria, firmado en Buenos Aires el 21 de septiembre de 1993, artículo II (I) y Protocolo, §A; Argentina-Panamá, firmado en Panamá el 10 de mayo de 1996, Protocolo Adicional, §I. Algunos Estados incluyen restricciones adicionales en sus constitu- ciones: véase, por ejemplo, la Constitución mexicana, artículo 27(I), que prohíbe a los extranjeros ser propietarios directos de terrenos en una faja de cien kilómetros a lo largo de la frontera y de cincuenta kilómetros de las playas. 314 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda En tales casos, nada le vale al Estado protestar por una supuesta discriminación contra los nacionales, porque el Estado es libre de tratar a sus propios ciudadanos, así como a los extranjeros, de conformidad con los estándares internacionales que benefician a los últimos. En última instancia, la pregunta retórica de «¿Por qué dar a los extranjeros un mejor trato que a nuestros nacionales?» no es sino un recurso a los instintos más bajos del electorado nacional55. La pregunta que debería hacerse es «¿Por qué no tratar a nuestros nacionales tan bien como el derecho internacional nos obliga a tratar a los extranjeros?»56. Otro argumento que suele ser aducidos en favor de la doctrina Calvo es que los extranjeros que voluntariamente ingresan en un país conocen y aceptan el marco jurídico existente en el mismo. Dicho argumento se basa en un supuesto de hecho de dudosa validez. En efecto, la normativa existente en el momento del ingreso del extranjero en el país puede ser tan compleja, oscura o contradictoria, que sería injustificado suponer que este la conoce, excepto en virtud de una ficción jurídica que en sí misma requiere justificación57. Por otro lado, las normas que produjeron el daño pueden haber sido adoptadas con posterioridad al ingreso del extranjero en el país, como es el caso de un gobierno que anula, de manera retroactiva, dere- chos otorgados a los extranjeros por un gobierno anterior de un partido político diferente. El extranjero no está en condiciones de conocer o aceptar tales normas, puesto que le es imposible predecir el curso futuro de la política interna del país. 55 Este argumento, y la doctrina Calvo en general, es en última instancia un intento de apelar al sentimiento de identidad o pertenencia de la comunidad nacional (nosotros), definida por oposición a la comunidad de extranjeros (ellos). Este argumento y la doctrina juegan con el bien establecido instinto de identidad de grupo y separatismo, con el fin de generar resentimiento contra la posibilidad de que los extranjeros reciban un mejor trato (nosotros contra ellos). Reconocer la existencia de estos instintos no es convalidar este argumento ni la doctrina Calvo. El camino de la civilización, como lo demuestra la evolución del derecho internacional sobre el trato a los extranjeros y sobre los derechos humanos, es una lucha perenne por trascender instintos tribales. 56 Por lo demás, los extranjeros tienen una mayor necesidad de protección que los nacionales. En primer lugar, normalmente los extranjeros no juegan ningún papel en la selección del gobierno del Estado receptor y tienen poca o ninguna influencia en la determinación de las políticas que los afectan a ellos o a sus inversiones. Véase el caso de James y otros vs. el Reino Unido, A 8793/79 (21 de febrero de 1986), ¶63. Segundo, los extranjeros suelen ser más vulnerables ante la conducta dañosa de socios o competidores nacionales, especialmente si estos reflejan intereses políticos favorecidos o actúan en colusión con el gobierno local. Tercero, los inversionistas extranjeros, como grupo, son particularmente vulnerables a los ataques de los políticos populistas, que suelen utilizarlos como blanco retórico cuando están en la oposición y luego cancelarles derechos otorgados por gobiernos anteriores, una vez que esos políticos acceden al poder. Véase Wälde (2009); International Thunderbird Gaming Corporation vs. the United Mexican States, NAFTA ARB, Op. Sep. del Profesor T. Wälde (26 de enero de 2006), ¶¶4, 12, en http://www.investmentclaims.com/decisions/Thunderbird-Mexico-Dissent.pdf. 57 Véase, por ejemplo, Técnicas Medioambientales Tecmed S. A. vs. Estados Unidos de México, ARB CIADI No (AF)/00/2, laudo (29 de mayo de 2003), ¶154; Metalclad Corporation vs. Estados Unidos de México, ARB CIADI No (AF)/97/1, laudo (30 de agosto de 2000), ¶ 76. Oscar M. Garibaldi 315 El argumento que consideramos se reduce entonces a la poco atractiva tesis de que el extranjero debería haber anticipado el tipo de país con el que estaba tratando, de modo que debe considerarse que asumió el riesgo de toda modificación en la normativa a la que se sometió, sea cual fuere. Lasciate ogne speranza, voi ch’intrate58, no ciertamente una razón convincente para desechar la idea misma de un estándar mínimo internacional de justicia para el trato de extranjeros. Aparte de la debilidad de los argumentos que suelen aducirse en apoyo a la doctrina Calvo, hay otras razones, fundadas en consideraciones morales y en las consecuencias de la aplicación de la doctrina, para rechazarla. Una objeción moral a la doctrina Calvo es que se trata de un intento de abolir la institución de la protección diplomática basada en el SMI sin ofrecer ninguna alternativa de nivel internacional, esto es, ninguna alternativa distinta de las normas sustantivas y jurisdiccionales del derecho interno, las cuales están sometidas (por definición) al control absoluto del mismo Estado59. La posibilidad de acceso a las normas sustantivas y los recursos internos no es una garantía suficiente para los extranjeros en los casos en que tal garantía es más necesaria —en países donde las reglas de juego básicas son inciertas o se modifican frecuentemente al arbitrio de nuevos gobernantes o en los que los tribunales de justicia son meros servidores de los órganos políticos del Estado—. En tales casos, da poco consuelo al extranjero que ha sufrido maltrato en su persona o en sus bienes que el gobierno haya tratado a sus propios nacionales de la misma manera60. 58 «Abandonad toda esperanza, vos que entráis». Alighieri (1994, Infierno, canto III, verso 9). 59 Shea (1955: 20). 60 Este aspecto fue mencionado por el secretario de Estado Cordell Hull en su famosa carta al embajador mexicano: «Si fuera posible para un gobierno expropiar la propiedad privada de los ciudadanos de otros países y pagar por ella solo en la medida en que, a juicio de dicho gobierno, su situación económica y su legislación local lo permitan, las salvaguardas que la mayoría de las constituciones de las naciones y el derecho internacional han buscado establecer serían ilusorias. […] No podemos cuestionar el derecho de un gobierno extranjero a tratar sus propios nacionales de la manera que lo desee. Esto es un asunto interno. Pero no nos es posible admitir que un gobierno extranjero pueda expropiar la propiedad de los ciudadanos americanos desconociendo la regla de compensación del derecho internacional». Cordell Hull a Francisco Castillo Nájera, embajador mexicano frente a Estados Unidos, 21 de julio de 1938, Departamento de Estado, comunicado de prensa, 23 de julio de 1938, en Foreign Relations of the United States: Diplomatic Papers 1938, vol. V (US Government Printing, 1956), p. 677. Traducción libre del texto original en inglés: «If it were permissible for a government to take the private property of the citizens of other countries and pay for it as when, in the judgment of that government, its economic circumstances and its local legislation may perhaps permit, the safeguards which the constitutions of most countries and established international law have sought to provide would be illusory. […] We cannot question the right of a foreign government to treat its own nationals in this fashion if it so desires. This is a matter of domestic concern. But we cannot admit that a foreign government may take the property of American nationals in disregard of the rule of compensation under international law». 316 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda Una segunda objeción a la doctrina Calvo, ya planteada por Alberdi, es que un Estado obligado a extender a los extranjeros un trato conforme al SMI será más propenso a extender dicho trato, por lo menos a largo plazo, a sus nacionales61. De tal manera, las instituciones que la doctrina Calvo trata de abolir en última instancia benefician tanto a los nacionales como a los extranjeros. Por el contrario, si un Estado no está obligado a respetar estándares internacionales sobre el trato a los extranjeros, tendrá un menor incentivo para desarrollar instituciones internas que reflejen lo que la comunidad internacional considera trato digno a los seres humanos. ¿Por qué cambiar, si no es necesario hacerlo? Por último, la doctrina Calvo es una de las políticas autárquicas a que los Estados latinoamericanos suelen recurrir de tiempo en tiempo para cerrar sus economías y sus sociedades a la influencia externa. La negativa a aceptar que los extranjeros, especialmente los inversionistas y comerciantes extranjeros, tengan derecho a protección internacional tiende a constreñir el comercio y la inversión, ya que implica un incremento de los riesgos que debe afrontar el extranjero62. Un inversionista extranjero racional que carezca de base para confiar en que el gobierno habrá de respetar estándares internacionales básicos de trato justo, o bien se abstendrá de invertir en ese país, o bien requerirá una más alta tasa de retorno y por consiguiente un período más corto para recuperar la inversión, para compensar el mayor riesgo que está asumiendo. Las inversiones hechas en estas condiciones tienden a generar costos más altos para los consumidores locales y generan ineficiencia en la distribución de los recursos económicos63. Por otra parte, a falta de estándares internacionales de aplicación efectiva, los inversionistas extranjeros tienden a buscar protección en arreglos especiales con los gobiernos, lo cual conlleva el riesgo de prebendas políticas (rent seeking), sean o no obtenidas mediante corrupción64. En suma, la acogida de la doctrina Calvo por la mayor 61 Véase Wälde (2007). 62 Véase Wälde (2007). 63 Véase Wälde (2007; Drabek y Payne (2001). 64 Véase Wälde (2007). Rent seeking se ha definido como «El empleo de los recursos con miras a la obtención de una transferencia de bienes y servicios de una persona o grupo de personas hacia uno mismo, sin compensación alguna, como resultado de una decisión favorable en materia de política pública. El término parece haber sido acuñado (o al menos popularizado en la política económica contemporánea) por el economista Gordon Tullock. Como ejemplos de rent-seeking se pueden citar todos los mecanismos empleados por los individuos o grupos de personas con en fin de hacer lobb- ying ante el gobierno en búsqueda de políticas tributarias, de gasto y en materia de regulación, que les confieran beneficios financieros o cualquier otra ventaja particular, a costa de los contribuyentes, de los consumidores o de otros grupos o individuos con los cuales los beneficiarios pueden estar en competencia económica». Johnson (1994-2005). Traducción libre del texto original en inglés: «The expenditure of resources in order to bring about an uncompensated transfer of goods or services from another person or persons to one’s self as the result of a favorable decision on some public policy. The term seems to have Oscar M. Garibaldi 317 parte de los países latinoamericanos, durante la mayor parte del siglo XX, es uno de los factores de cerramiento económico-social que han contribuido a preservar la pobreza y el subdesarrollo de la región65. 4. Conclusiones La doctrina Calvo siempre ha sido una falsa descripción del derecho consue- tudinario internacional. La comunidad internacional no ha abandonado el estándar mínimo internacional sobre el trato a los extranjeros ni el régimen de protección diplomática que ha servido de mecanismo básico para hacer efectivo dicho estándar. Por el contrario, la comunidad internacional ha perfeccionado esas instituciones al crear una vasta red de tratados bilaterales y multilaterales de protección a las inversiones, de contenido semejante. Los tratados sobre inversio- nes son la cara opuesta de la doctrina Calvo: establecen estándares internacionales sustantivos sobre el trato a las inversiones e inversionistas extranjeros y meca- nismos de resolución de conflictos, incluido el derecho de los inversionistas de someter a arbitraje internacional las controversias con el Estado receptor relativas a inversiones. De este modo, los tratados sobre inversiones representan el más elocuente repudio de la comunidad internacional a la doctrina Calvo, tanto en sus pretensiones descriptivas como en su faceta prescriptiva. La doctrina Calvo siempre ha sido, también, una mala política. Dondequiera que haya estado la razón en cada uno de los conflictos históricos que inspiraron las ideas de Calvo, el rechazo absoluto de todo tipo de recurso internacional en casos de maltrato a los extranjeros fue una reacción obtusa y extrema, que pro- dujo efectos negativos de larga duración en Latinoamérica. Desafortunadamente, la doctrina Calvo surgió en el momento justo para producir el impacto más profundo y duradero en el continente —el momento en que los estados latinoa- mericanos nacían a la independencia y comenzaban a actuar en la comunidad de las naciones—. Al darles a los gobiernos una excusa jurídica para pretender que been coined (or at least popularized in contemporary political economy) by the economist Gordon Tullock. Examples of rent-seeking behavior would include all of the various ways by which individuals or groups lobby government for taxing, spending and regulatory policies that confer financial benefits or other special advantages upon them at the expense of the taxpayers or of consumers or of other groups or individuals with which the beneficiaries may be in economic competition». Véase también Kreuger (1974: 291-303). 65 Véase Yeatts (2005). Véase también Neumayer y Spiess (2005: 1567) (la evidencia empírica demuestra que los tratados de inversión que «garantizan ciertos estándares de trato cuyo cumplimiento puede ser exigido vía un mecanismo de resolución de conflictos entre el inversionista y el Estado, afuera del sistema judicial local» incrementan la inversión extranjera directa). Traducción libre del texto original en inglés. Una crítica elocuente a las políticas internalistas, comunitarias y proteccionistas, desde el punto de vista histórico y económico puede encontrarse en Wälde (2007). 318 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda sus políticas internas sobre el trato a los extranjeros estaban exentas de control internacional, eliminó un poderoso incentivo para desarrollar tempranos hábitos de buen gobierno, en beneficio tanto de nacionales como de extranjeros. Por el contrario, justificó y cristalizó las enormes ventajas del Estado en sus controver- sias con los extranjeros, como único juez de su propia causa, único legislador de las normas supuestamente aplicables y único depositario del poder para ejecutar sus decisiones. Por otro lado, la doctrina Calvo también extendió las desventajas naturales de los extranjeros en relación con los nacionales, especialmente en el caso de nacionales que actuaran en colusión con el gobierno. Como resultado, esta doctrina incrementó el riesgo para los inversionistas extranjeros, desalentó la apertura y expansión económicas y contribuyó con otras políticas autárquicas a mantener a la región en la pobreza y el subdesarrollo. Las ideologías, por más que hayan fracasado una y otra vez, nunca mueren por completo. Desacreditadas y abandonadas, reposan en estado de latencia en las bibliotecas universitarias, donde son redescubiertas por nuevas generaciones de activistas políticos, en busca de expresión y justificación para sus impulsos y sentimientos. La doctrina Calvo no es una excepción. Desacreditada por el fracaso de las políticas que posibilitó, superada por la evolución del derecho internacional y dejada de lado (para todos los efectos prácticos) por los tratados bilaterales de inversión, empezó a convertirse en una curiosidad histórica. Sin embargo, antes de lo esperado, ha sido redescubierta por una nueva generación de políticos y activistas que la están utilizando como arma de oposición a los tratados de protección a las inversiones. Para los latinoamericanos que se oponen a la protección internacional de las inversiones extranjeras, la doctrina Calvo es el vehículo perfecto para expresar su desacuerdo. Esta doctrina goza de la respetabilidad intelectual que surge de haber sido aceptada como artículo de fe por cien años; tiene el atractivo romántico de una tradición e historia comunes fuertemente arraigadas en la cultura latinoa- mericana; y está cubierta por un manto de heroísmo, porque se le atribuye el haber preservado la dignidad latinoamericana ante las abusivas reclamaciones de los países exportadores de capital. Para un populista latinoamericano, invocar la doctrina Calvo es, en un profundo sentido, volver a sus raíces. No es de extrañar entonces que esta doctrina esté resurgiendo, ahora que país tras país de América Latina va adoptando actitudes políticas y retóricas hostiles a los derechos de propiedad y a la inversión extranjera. En la medida en que América Latina con- tinúe su actual deriva política hacia la izquierda, la doctrina Calvo continuará siendo, pese a sus insalvables defectos, parte activa de la contienda política sobre la inversión extranjera. Oscar M. 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