TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Biblioteca Para leer el Código Civil dirigido por: Fernando de Trazegnies Granda MARIO CASTILLO FREYRE / FELIPE OSTERLING PARODI TRATADO DE LAS OBLIGACIONES TERCERA PARTE TOMO VIII SEGUNDA EDICIÓN Primera reimpresión BIBLIOTECA PARA LEER EL CÓDIGO CIVIL VOL. XVI Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial 2003 Primera edición, agosto de 1997. 1,000 ejemplares Segunda edición, mayo de 1999. 500 ejemplares Primera reimpresión, enero de 2003. 500 ejemplares Tratado de las Obligaciones (Biblioteca Para leer el Código Civil, Vol. XVI, Tercera Parte, Tomo VIII) Diseño de Carátula: Fondo Editorial © 2003 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Plaza Francia 1164 Lima 1 - Perú Teléfonos: 330-7410 - 330-7411 E-mail: feditor@pucp.edu.pe Derechos reservados Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente sin permiso expreso de los editores. Depósito Legal: 1501052001-3142 ISBN 9972-42-419-7 Este volumen ISBN 9972-42-422-7 Este tomo Impreso en el Perú - Printed in Peru TOMO VIII CONTENIDO GENERAL CAPITULO SEXTO Dación en Pago Dación en pago. Concepto ............................ ....... ............... Artículo 1265 ....................................... .................. ...... ......... Fuentes nacionales del artículo 1265 ......... ...... .... ............... Fuentes y concordancias extranjeras.... ....... .... ................... Análisis ............................................................... ...... ............ Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1265 ................................................................................. Fundamento ......................................................................... Jurisprudencia peruana del artículo 1265..................... ....... Concordancias nacionales.. ........ ...... ..... ...... ..... ................... Supuesto en que la dación en pago se regula por las normas del contrato de compraventa................................... Artículo 1266 ... ............ ...... .................. .......... ....................... Fuentes nacionales del artículo 1266 .................................. Fuentes y concordancias extranjeras.. ................................ Análisis ..................... ...... ...................................................... Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1266 ................................................................................. Fundamento ... ............................................................ .......... Jurisprudencia peruana del artículo 1266............................ Concordancias nacionales .......................... ............. ............ 13 13 13 14 15 75 75 75 75 77 77 77 78 79 87 88 88 88 7 CAPITULO SEPTIMO Pago indebido Pago indebido. Concepto ..... .......... ...... .................. .............. Artículo 1267 ...... ". ...... .......... ............................................... Fuentes nacionales del artículo 1267.................................. Fuentes y concordancias extranjeras ......... ...... ............ ....... Análisis ................................................................................. Jurisprudencia peruana del artículo 1267............................ Concordancias nacionales ........................... .......... ........ ...... Pago indebido efectuado a persona que procedió con buena fe. Efectos............................................................. Artículo 1268............... ...... ............ ...... ......... ............. ....... Fuentes nacionales del artículo 1268 ......... .................. ....... Fuentes y concordancias extranjeras .................................. Análisis ................................................................................. Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1268 ................................................................................. Fundamento. ............................... ....... ......... ........ ................. Concordancias nacionales........ ....... .................. ............ ...... Pago indebido efectuado a persona que procedió con mala fe. Efectos................. .......... .......... ....... ............ ....... Artículo 1269........................................................................ Fuentes nacionales del artículo 1269 .......................... ........ Fuentes y concordancias extranjeras ........ ............... ........... Análisis.... ..... ............ ...... ...... ...... ...... ....... ..... ...... ............ ...... Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1269 ................................................................................. Fundamento ......................................................................... Concordancias nacionales ......... ...... ............ .......... .............. Supuestos de enajenación por quien acepta un pago indebido de mala fe ................................................................ Artículo 1270................ ..... ............ ........ .............. ................. Fuentes nacionales del artículo 1270 .......... .......... ........ ...... Fuentes y concordancias extranjeras .... ................. ...... ....... 89 89 89 91 92 147 148 149 149 149 151 151 164 164 164 165 165 165 168 168 171 172 172 173 173 173 175 8 Análisis ... ...... ............. ...... ........... ......... ... .... ......... ............ ..... Concordancias nacionales ... ............ ....... ........... ...... ...... ...... Restitución de frutos e intereses por quien recibe un pago indebido de buena fe ....................................................... Artículo 1271 ........................................................................ Fuentes nacionales del artículo 1271 ......... ....... ....... ..... ...... Fuentes y concordancias extranjeras ........ .............. ...... ...... Análisis ................................................................................. Jurisprudencia peruana del artículo 1271 ... ......................... Concordancias nacionales .. ....... ........... ....... ............. ..... ... ... Supuestos de enajenación por quien acepta un pago indebido de buena fe .............................................................. Artículo 1272 ........................................................................ Fuentes nacionales del artículo 1272 .................................. Fuentes y concordancias extranjeras ... ...... ...... ........ ........... Análisis ......... ... ...... ...... .... ........ ... ...... ............ ...... ... ... ...... ...... Concordancias nacionales ... ...... ..... ....... ...... ... ... .................. Carga de la prueba del pago indebido ... .............. ............ ... Artículo 1273 ..................................................................... ... Fuentes nacionales del artículo 1273 ... ...... ............ ............. Fuentes y concordancias extranjeras ... ...... ........ .... ............. Análisis..... ............... ...... .......... ... ......... .... ..... ......... ....... ........ Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1273 ................................................................................. Fundamento .... ....... .... ...... ...... ......... ... ...... ............................ Concordancias nacionales ......... ... ... ...... ...... ......... ............... Plazo de prescripción de la acción de pago indebido........ Artículo 1274 ... ....... ....... ....... ..... .......... ... ...... ........... ............. Fuentes nacionales del artículo 1274.................................. Fuentes y concordancias extranjeras ..................... ...... ....... Análisis ................................................................................. Jurisprudencia peruana del artículo 1274......... ................... Concordancias nacionales ... ...... ...... .............. ...................... Supuestos en los que el deudor no tiene acción de repe- 175 181 183 183 183 184 185 188 189 191 191 191 193 193 197 199 199 199 202 202 207 207 207 209 209 209 210 211 219 220 9 tición ................................................................................. Artículo 1275 ........................................................................ Fuentes nacionales del artículo 1275 .................................. Fuentes y concordancias extranjeras .......... ...... ........... ....... Análisis... ..... .................. .... ...... .... ..... ........... ...... ....... ...... ...... Jurisprudencia peruana del artículo 1275............................ Concordancias nacionales........... ..... ........... ...... ...... ...... ...... Aplicación de las normas del pago indebido a las obligaciones de hacer y de no hacer........................................ Artículo 1276 '" ...... ...... ...... ...... ............. ..... ....... ............... ..... Fuentes nacionales del artículo 1276 ... ...... ...... ...... ....... ...... Fuentes y concordancias extranjeras .................................. Análisis ... ...... ...... ....... ........... ...... ............. ..... ....... ........ ......... Concordancias nacionales .................. ... ...... ........ ....... ......... 221 221 221 224 225 234 235 237 237 237 238 239 240 TITULO 111 Novación Novación. Conceptos generales ... ...... ............ ............ ......... Artículo 1277 ... ....... ..... ............ .............. .... ........ .......... ...... ... Fuentes nacionales del artículo 1277 ... ...... ......... .... ...... ...... Fuentes y concordancias extranjeras ..... .......... ........... ........ Análisis... ..... ....... ....... ........ ......... ............. ....... .... ............ ...... Jurisprudencia peruana del artículo 1277 ......... ............ ....... Concordancias nacionales ................................................... Novación objetiva. Concepto... ...... ...... ........ ..... ..... ...... ........ Artículo 1278... ....... ..... ................ ...... .............. ........... .......... Fuentes nacionales del artículo 1278 .... ..... ........ ..... ..... ....... Fuentes y concordancias extranjeras .... ........... ........... ........ Análisis .............. ....... ...... ...... ...... ....... ..... ...... ...... .......... ........ Concordancias nacionales... ....... ..... ...... ...... ....... ...... ........... Cambios accesorios en la obligación. Novación objetiva ... Artículo 1279 ........................................................................ Fuentes nacionales del artículo 1279 ... ...... ..... .......... .......... 10 241 241 241 244 245 328 331 333 333 333 335 335 345 347 347 347 Fuentes y concordancias extranjeras ... ....... ........................ Análisis......... .................. ............. ..... ...... ......... .......... ........... Concordancias nacionales ... ...... ... ......... ...... ............. ........... Novación subjetiva por cambio de acreedor..... ....... ........... Artículo 1280 .,. ...... ....... ........ ... ............ .............. ................... Fuentes nacionales del artículo 1280 ... ...... ......................... Fuentes y concordancias extranjeras ............... ................... Análisis ......................................................... ...... ...... ...... ...... Concordancias nacionales.............. ............................... ...... Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación ...... ........................... ................................. Artículo 1281 ............................................................... ......... Fuentes nacionales del artículo 1281 .................................. Fuentes y concordancias extranjeras .................................. Análisis ... .................. ...... ...... ....... ..... .......... .............. ............ Jurisprudencia peruana del artículo 1281............................ Concordancias nacionales .. ...... ...... ......... ................ ............ Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión .... ................................. ............... ............ Artículo 1282 ............... .................. ....................................... Fuentes nacionales del artículo 1282 ...... .... ..... ................... Fuentes y concordancias extranjeras ......... ................... ...... Análisis......... .................. ................. ................... .................. Concordancias nacionales ................................................... Efectos de la novación ......................................................... Artículo 1283 ............... ...... ............ ....................................... Fuentes nacionales del artículo 1283.................................. Fuentes y concordancias extranjeras .................................. Análisis ................................................................................. Concordancias nacionales................................................... Novación de obligaciones sujetas a condición suspensiva Artículo 1284 .... ................... .... ...... ...... ................................. Fuentes nacionales del artículo 1284.................................. Fuentes y concordancias extranjeras .................................. 349 349 388 389 389 389 391 391 402 403 403 403 406 407 421 422 423 423 423 425 425 474 475 475 475 479 481 498 499 499 499 501 11 Análisis .. ....... ............. ........ .... ........... ...... ...... .................. ...... Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1284 ................................................................................. Fundamento ......................................................................... Concordancias nacionales ... ......... ......... ...... ....... ........... ...... Novación de obligaciones sujetas a condición resolutoria. Artículo 1285 ........................................................................ Fuentes nacionales del artículo 1285 .................................. Fuentes y concordancias extranjeras .................................. Análisis ................................................................................. Concordancias nacionales ................................................... Nulidad y anulabilidad de la obligación primitiva. Consecuencias ........................................................................... Artículo 1286 ........................................................................ Fuentes nacionales del artículo 1286 ................. .... ............. Fuentes y concordancias extranjeras ........... .... ................... Análisis ................................................................................. Concordancias nacionales ............... .............................. ...... Nulidad o anulación de la nueva obligación. Consecuencias................................................................................... Artículo 1287 ........ ............... .... ...... ........... ............. ...... ..... .... Fuentes nacionales del artículo 1287 ... ............. ..... ..... ........ Fuentes y concordancias extranjeras.. ......... .... ................... Análisis............................................................................. .... Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1287 ................................................................................. Fundamento ......... ...... ...... ......... ......... ....... ..... ... ................ ... Jurisprudencia peruana del artículo 1287. ..... ... ............ ....... Concordancias nacionales ... ............ ................. ................... 502 508 509 509 511 511 511 513 513 517 519 519 519 520 521 531 533 533 533 534 535 540 540 540 541 12 CAPITULO SEXTO Dación en pago - DACION EN PAGO. CONCEPTO. Artículo 1265.- "El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse." - Fuentes nacionales del artículo 1265. Este artículo no registra antecedentes en el Proyecto de Código Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación PerúBoliviana de 1836; ni en el Código Civil de 1852. El Proyecto de Código Civil de 1890 fue el primero en abordar el tema, en su artículo 2928: "Una obligación queda extinguida, cuando el acreedor recibe voluntariamente cualquiera objeto que no sea dinero, en lugar de la cosa que se le debía entregar, o del hecho o servicio que tenía derecho a exigir."; en tanto que el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo hizo en el numeral 244: "El pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente como pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de la que se le debía entregar, o del hecho que se le debía prestar."; el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisión Reformadora, de 1926, en el artículo 233: "El pago queda 13 hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente como pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de la que se le debía prestar."; el Proyecto de Código Civil de la Comisión Reformadora, de 1936, en el numeral 1264: "El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de la que se le debía entregar, o del hecho que se le debía prestar."; y el Código Civil de 1936 en su artículo 1274: "El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de la que se le debía entregar, o del hecho que se le debía prestar." Dentro del proceso de reforma al Código Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega García, del año 1973, se ocupó de la materia en su artículo 125: "El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de la que se le debía entregar, o del hecho que se le debía prestar."; en tanto que el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del año 1980, no tocó el punto; siguiendo similar criterio el Proyecto de la Comisión Reformadora, del año 1981. Por su parte, el Proyecto de la Comisión Revisora, del año 1984, trató el tema en el artículo 1232: "El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse." - Fuentes y concordancias extranjeras. Concuerdan con el artículo 1265 del Código Civil Peruano, el Código Civil Mexicano (artículo 2095), Uruguayo (artículo 1490), Proyecto de Código Civil Brasileño de 1975 (artículo 354), Brasileño (artículo 995), Paraguayo de 1987 (artículo 598), Portugués de 1967 (artículo 837: definiéndola como "dación en cumplimiento"), Argentino (artículo 779) y Alemán (artículo 364). Adicionalmente, el Proyecto de Código Civil Colombiano (ar14 tículo 571) dispone que si, para cumplir con el acreedor, asume el deudor una nueva obligación, la primitiva se extingue, salvo que otra cosa se deduzca de la naturaleza del pacto por el cual se establece la segunda obligación. El Código Civil Uruguayo (artículo 1492), a su turno, establece que los representantes legales o voluntarios del acreedor no están autorizados para aceptar pago por entrega de bienes. Y añade (artículo 1493) que si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendrá derecho para ser indemnizado, como comprador, pero no podrá hacer revivir la obligación primitiva. En similar sentido que el artículo 1493 del Código Civil Uruguayo, se pronuncian el Código Paraguayo (artículo 599), el Proyecto Brasileño de 1975 (artículo 357) y el Código Brasileño (artículo 998), al prescribir este último que si el acreedor fuere vencido sobre el derecho a lo que recibió en pago, serán aplicables los preceptos sobre la evicción; agrega que también regirá, en su caso, lo relativo a los vicios redhibitorios; y señala, además, que en su caso se restablecerá la obligación primitiva, quedando sin efecto la "quitación" dada, salvándose los derechos de terceros. De otro lado, debe mencionarse que el Código Civil Paraguayo (artículo 600) prescribe que el mero acuerdo para realizar una dación en pago no extingue la obligación de pleno derecho, pero autoriza al deudor para oponerlo como defensa. Tanto el Proyecto Brasileño de 1975 (artículo 356) como el Código Civil Brasileño (artículo 997) establecen que si fuera título de crédito la cosa dada en pago, la transferencia importará una cesión. - Análisis. Es claro que sólo el exacto cumplimiento de la prestación debida permite al deudor obtener su liberación. Esto, de acuerdo con el principio de identidad en el pago, recogido en el artículo 15 1132 -relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos-, norma que no obstante su ubicación resulta aplicable, como fue expresado en su análisis, a todas las obligaciones, independientemente de su naturaleza. Sin embargo, la ley civil peruana reconoce dicha liberación cuando, mediando acuerdo de los contratantes, el deudor ejecuta -en pago de lo que debe- una prestación distinta a la originalmente pactada. En efecto, al ser de carácter dispositivo la norma prevista en el artículo 1132 del Código Civil Peruano, bien pueden acreedor y deudor pactar la extinción de la relación obligatoria mediante el cumplimiento de una prestación nueva y distinta. A este convenio la ley peruana lo denomina dación en pago. Bajo esta perspectiva, la dación en pago es el medio extintivo de obligaciones por ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda. De este modo, la satisfacción del interés del acreedor podrá llevarse a cabo mediante la solutio (exacto cumplimiento de lo pactado) o, de manera excepcional, a través de la satisfactio (cumplimiento de una prestación distinta a la debida que, por acuerdo de partes, satisface la acreencia y libera al deudor). La dación en pago, también denominada cesión en pago, adjudicación en pago o pago por entrega de bienes, se define en doctrina como una convención sustitutiva del objeto del pago. Para Giorgi(1), a través de esta figura el deudor da voluntariamente en pago una prestación diversa a la debida al propio acreedor, que consiente en recibirla en sustitución de la otra que le habría correspondido. Valencia Zea(2) define a la dación en pago como el acuerdo mutuo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero con- (1) (2) GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen VII, Página 340. VALENCIA lEA, Arturo, Op. cit., Tomo 111, Página 423. 16 viene en recibir en pago, en lugar de la prestación que se le debía, otra equivalente. Según Messineo (3) , si bien es un principio que el acreedor no puede ser constreñido a recibir una cosa distinta de la que se le debe -nemo aliud pro alio, invito debitore solvere potest-, es posible que el deudor, con el previo asentimiento del acreedor -y, por consiguiente, sobre la base de un verdadero y propio contrato solutorio-, sea autorizado a entregar cosa diversa: es ésta la dación en pago. Señalan Planiol y Ripert (4) que existe dación en pago cuartdo el deudor entrega en pago a su acreedor una cosa distinta a la que debía en virtud de la obligación. Por ejemplo, se adeuda una suma de dinero y se entregan determinadas mercancías en pago de dicha suma. Agregan los autores citados que este modo de liberación solamente puede emplearse con el asentimiento del acreedor, pues a éste asiste el derecho de exigir lo que estrictamente se le debe. En el mismo sentido, Jorge Eugenio Castañeda (5) afirma que la dación en pago es un modo de extinguir obligaciones mediante el cual se entrega al acreedor una cosa distinta de la debida. Debo mil soles a Juan y en lugar de pagárselos le doy un reloj. De igual manera, Latour Brotóns (6) expresa que la dación en pago es un modo de extinción de las obligaciones, consistente en el cumplimiento inmediato por el deudor de una prestación distinta a la debida, que aceptada por el acreedor extingue la obligación originaria. (3) (4) (5) (6) MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Página 204. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VIII, Segunda Parte, Página 587. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Página 150. LATOUR BROTONS, Juan. Notas sobre la Dación en Pago. En: Revista de Derecho Privado, Números 436-437. Julio-agosto, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1953, Página 627. 17 En nuestra opinión, la dación en pago no es sino un supuesto más de novación objetiva, en la medida en que para que ella se produzca resulta necesario haber procedido a extinguir la obligación originaria, dando vida a una nueva, por efímera que sea, que es aquella que tendrá que cumplirse. La extinción de la obligación original resulta ineludible, independientemente de la magnitud (breve o considerable) del lapso que medie entre el acuerdo de dación en pago y el cumplimiento de la nueva obligación que de tal acuerdo emane. Resulta evidente que la dación en pago implica un convenio novatorio entre acreedor y deudor, en la medida en que ambos deciden el cumplimiento de la obligación con prestación distinta a la originalmente pactada. No entendemos como posible el supuesto de pagar con prestación diferente sin haber modificado previamente la obligación original, pues ello equivaldría a admitir que se puede pagar una obligación con algo que nunca se debió, ni siquiera por un instante. Dentro de tal orden de ideas, la dación en pago no es una figura que tenga autonomía conceptual. Se trata, simple y llanamente, de un caso de novación objetiva. En relación con los antecedentes históricos de la dación en pago, según anota Eduardo Serrano (7), esta figura se legisló en el Derecho Romano de la época clásica como una de las formas de satisfacer el interés del acreedor, a la que se denominó satisfactio o datio in solutum, consistente en la liberación del deudor mediante la entrega de una prestación diversa de la asumida inicialmente por el mismo deudor. En efecto, conforme señala el citado autor, la acepción del término satisfactio como equivalente a cualquier cumplimiento de (7) SERRANO, Eduardo. Consideraciones sobre la Dación en Pago. En: Revista de Derecho Privado, Tomo LXIII. Enero-diciembre, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1978, Página 418. 18 la obligación, se presenta curiosamente en otro texto atribuido generalmente a Ulpiano: "solvisoe accipere debemus non tantum eum qui solvit, verum omnen omnino qui ea obligatione liberatus est, quae ex causa iudicati descendit" (D. 42.1.4.7.). Siguiendo a Melillo, quien se ocupó monográficamente del tema, Serrano afirma que el texto transcrito se refiere a la amplitud del término solvere y que para Ulpiano "él podía con el consentimiento del acreedor, sustituir un aliud en la prestación debida", e incluso, como atestigua la expresión "omnen omnino", la prestación satisfactoria podía ser efectuada por cualquiera. Al abordar el tema del objeto del pago, Eugene Petit (8) señala que si bien el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la debida, queda libre de aceptar la prestación que le ofrece el deudor en lugar de la que forma el objeto de la obligación, en cuyo caso habrá datio in solutum. Es decir, en el Derecho Romano la dación en pago era un negocio liberatorio similar al pago. Durante la alta Edad Media, conforme expresa Eduardo Serrano (9), los perfiles de la datio in solutum se diluían hasta el punto de que prácticamente no se encuentra en las fuentes de la época ningún ejemplo de la misma, siendo preciso llegar a la etapa de la Glosa para reencontrar dicha figura, y así Accursio recoge la novela de Justiniano y admite la datio necesaria. Según Bussi -citado por Eduardo Serrano-, el Derecho común distinguió una datio in solutum voluntaria de una datio in solutum necesaria; la primera era aquella que operaba mediante acuerdo de partes, mientras que la segunda operaba autoritariamente iussu iudicis. (8) (9) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido de la novena Edición Francesa por José Fernández González. Décimo Primera reimpresión. Editorial Porrúa S.A., Página 491. SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 419. 19 Ya en lo relacionado con el Derecho Civil de la codificación, recuerda Serrano que el Código Civil Francés, en su artículo 1243, consagra la regla general de la identidad del pago, al establecer que "el acreedor no puede ser constreñido a recibir una cosa diversa de la que le es debida, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual e incluso mayor", y no regula la figura de la dación en pago en ninguno de sus artículos, si bien alude a la misma, aisladamente y de forma incidental, en el artículo 1595, referente a la posibilidad de compraventa entre cónyuges, y en el artículo 2038, relativo a la extinción de las cauciones; de manera que la figura en el Derecho Francés tiene una construcdón totalmente doctrinal. El Código Civil Italiano de 1865, siguiendo el criterio del Código Civil Francés, tampoco legisló la figura que nos ocupa. Sin embargo, el Código Civil Italiano de 1942 establece en el artículo 1197 lo siguiente: "El deudor no puede librarse realizando una prestación diversa de la debida, aunque sea de igualo mayor valor, salvo que el acreedor lo consienta. En este caso la obligación se extingue cuando la prestación diversa se ha realizado. Si la prestación consiste en la transferencia de la propiedad o de otro derecho, el deudor está sujeto a la garantía por evicción o por vicios de la cosa según las normas de la venta, salvo que el acreedor prefiera exigir la prestación originaria y el resarcimiento de daños. En cualquier caso no reviven las garantías prestadas por terceros." Ahora bien, para la eventualidad que se dé en pago un derecho de crédito, el artículo 1198 del mismo cuerpo legal estatuye lo siguiente: "Cuando en lugar del cumplimiento es cedido un crédito, la obligación se extingue con el cobro del crédito, si no hay una voluntad distinta de las partes." Por su lado, el Código Civil Alemán trata a la dación en pago como una forma de extinción de las obligaciones. En este sentido, su artículo 364 prescribe que: "La relación obligatoria se extingue si el acreedor acepta en lugar del cumplimiento una prestación distinta de la debida. Si con el fin de satisfacer al acreedor asume el deudor frente a éste una nueva obligación, en 20 la duda no ha de entenderse que él -el deudor- asuma la obligación en lugar del cumplimiento." El Código Civil Peruano de 1984 regula en el artículo 1265 -bajo comentario- la datio in solutum, como un medio de extinción de obligaciones. Así, la dación en pago puede catalogarse, de acuerdo con los diversos criterios clasificatorios que hemos señalado con anterioridad, de la manera que anotamos a continuación. Por su idoneidad, la dación en pago puede ser considerada como un medio no ideal de pago, porque supone una desviación del destino natural de la obligación originaria, cual es el cumplimiento de lo debido inicialmente, en la medida en que a través de ella se cumple con una prestación distinta a la originalmente debida. De acuerdo con sus efectos, la datio in solutum es un medio extintivo de obligaciones, pues determina que la obligación primigenia deje de existir. Por las partes que intervienen, esta figura jurídica constituye un medio bilateral de pago, por cuanto requiere el acuerdo de ambas partes (acreedor y deudor) para que el acreedor reciba como cancelación total o parcial una prestación distinta a la originalmente pactada. Según la intervención de la voluntad humana, podríamos decir que la dación en pago es un medio voluntario de extinción de obligaciones, por considerar que lejos de operar de pleno derecho, la datio in solutum requiere -conforme se ha señalado- de las voluntades del acreedor y deudor. Conforme al criterio clasificatorio de la normalidad, la dación en pago es un medio normal de extinción de obligaciones, pues al encontrarse regulada en la Sección Segunda del Libro VI de nuestro Código Civil, se configura como una de las vías que el Derecho auspicia para la referida finalidad. 21 A entender de Valencia Zea (10l, la dación en pago es un medio excepcional de extinguir obligaciones, por cuanto una obligación debe extinguirse con la misma prestación pactada; pero mediante la datio in solutum permite al deudor pagar con una prestación diferente. Por la satisfacción del interés del acreedor, la dación en pago constituye un medio idóneo, por cuanto el interés del accipiens se satisface, en este caso, con una prestación distinta a la debida. - Requisitos. Para que pueda configurarse la dación en pago es necesaria la presencia de los requisitos que seguidamente enumeramos. Preexistencia de una obligación válida. Constituye requisito esencial de la dación en pago la existencia previa de una obligación de objeto física y jurídicamente posible, contraída entre sujetos capaces y cuyo pago se halle pendiente. Cabe preguntarse, además, si la obligación primigenia debe -necesariamente- ser líquida, pura y exigible para que pueda operar la figura bajo análisis. A nuestro modo de ver, la dación en pago, en tanto medio voluntario de extinción de obligaciones, opera bajo la autonomía de la voluntad de los contratantes. En este sentido, nada obsta para que acreedor y deudor -de mutuo acuerdoconvengan en extinguir una deuda líquida o ilíquida, vencida o no vencida, e incluso sujeta a otras modalidades del acto jurídico, dando en pago una prestación diferente y contraída en términos distintos y en las condiciones que las partes (10) VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Página 423. 22 acuerden. Y formulamos estas afirmaciones porque, tal como ya lo hemos expresado, la dación en pago constituye una novación por cambio de objeto. Sobre el particular, Eduardo Serrano (11) anota que no existe inconveniente en admitir como objeto de la dación en pago bienes futuros o conductas sometidas a condición o término; en dichos casos ocurrirá que, al estimar que no hay dación en pago hasta que se ejecute la prestación asumida, resultará evidente que el efecto extintivo de la dación en pago se producirá cuando el bien deje de ser futuro y la condición o término se verifiquen. Mientras ello no ocurra, es evidente que la obligación originaria continúa subsistente. No obstante lo señalado, quienes distinguen la dación en pago de la novación por cambio de objeto -tema que analizaremos en su oportunidad- sostienen una opinión contraria, al afirmar que la dación en pago opera únicamente sobre deudas exigibles, toda vez que sólo es posible convenir datio in solutum el día del vencimiento de la deuda y no con anterioridad. Este criterio tiene coherencia para quienes admiten la dualidad de ambas instituciones, pues en caso contrario el convenio tendría como naturaleza el de una novación objetiva y no el de una dación en pago. Habría dación en pago, en la medida en que -así parece querer entenderlo la ley peruana- no se cree una nueva obligación. Pero en el caso propuesto, ya se habría generado una nueva obligación, cuyo objeto, justamente, consistiría en bienes futuros o conductas sometidas a condición o término. De otro lado, es preciso anotar que un sector de la doctrina afirma que debe existir imposibilidad de cumplir con la prestación originaria para que opere la dación en pago. Al respecto, Eduardo Serrano (12) expresa que, como regla (11) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 431. (12) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 430. 23 general, el deudor asume la realización de una determinada prestación frente a su acreedor, de forma tal que su liberación queda condicionada a la efectiva realización de la prestación asumida; la dación en pago presupone que el deudor no puede realizar la prestación asumida, pero sí otra en su lugar. Ahora bien, precisa el citado autor que la imposibilidad de cumplir la prestación pactada equivale a todo aquel supuesto en que el deudor manifiesta a su acreedor no poder realizar la prestación asumida, con independencia de las causas de tal omisión, ya que la dación en pago no requiere que se acredite la imposibilidad objetiva de realización de la prestación originaria. Por nuestra parte, discrepamos tajantemente de este parecer, en la medida en que estimamos que la dación en pago sólo se puede convenir en tanto la prestación que se encuentra in obligatione sea pasible de ejecutarse, es decir, que no haya imposibilidad de por medio. Hemos estudiado en su momento que, cuando el objeto de una prestación deviene en imposible de ejecutar, la obligación se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien cierto, en caso de pérdida del bien resultan de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 1137 y 1138 del Código Civil Peruano. Además, debemos señalar que lo propio ocurrirá si la prestación resulta ser una de dar algún bien incierto o fungible, en la medida en que perezca el género o la especie, o si estamos en presencia de una prestación de hacer o una de no hacer, para las que hacemos extensivas las mismas consideraciones. En suma, ante un supuesto de imposibilidad, la obligación, simplemente, ya no resultará susceptible de ejecutarse, se habrá extinguido y, por tanto, resulta lógico deducir que no cabría pactar dación en pago alguna, pues ella implica una 24 sustitución convencional para pagar con algo distinto de aquello que se debe. Pero cuando ya no hay obligación, simplemente nada se debe, a no ser, en su caso, la secuencia de los daños y perjuicios, razón por la cual no podría configurarse la dación en pago. Dentro de este orden de ideas, y contrariamente a lo señalado por Serrano, sí resulta indispensable conocer las causas por las cuales una prestación "no podría ser ejecutada", en la medida que si ellas pasasen por un capricho del deudor (imposibilidad subjetiva), resultaría factible pactar una dación en pago, pero si realmente estamos hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya no habría lugar a celebrar un pacto de esta naturaleza. Cumplimiento con una obligación distinta al objeto de la deuda. La distinción entre la prestación originalmente pactada y la que se da en pago es presupuesto esencial para que pueda configurarse dación en pago. Se ha dicho que la diferencia entre la prestación que se adeuda y la que sustituye -aliud pro alio- resulta tan esencial que, en realidad, es lo que configura la institución y proporciona el elemento diferenciador con otras instituciones afines. Señala Valencia Zea (13) que cualquier prestación a cargo del deudor puede ser reemplazada por cualquier nueva prestación. Así, una prestación de hacer puede ser reemplazada por una suma de dinero; una de dinero por una de hacer; la entrega de un cuerpo cierto, por una de hacer o por una de dinero. De este modo, cuando en reemplazo de la entrega de un (13) VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Página 424. 25 bien se satisface el interés del acreedor con la entrega de dinero, teóricamente se configura la llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se entrega un bien distinto al pactado, se tratará de una datio in solutum rem pro re. Asimismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligación de dar bienes, nos encontramos ante una datio in solutum rem pro facto. Sin embargo, debemos precisar que algunas legislaciones excluyen las prestaciones dinerarias como contenido de la nueva obligación a dar en pago. El Código Civil Peruano de 1936 sólo concebía la dación en pago cuando se entregaba alguna cosa que no fuese dinero en lugar del bien o hecho que se debía (14). El Código Civil Argentino establece en su artículo 779 que hay dación en pago cuando el acreedor recibe voluntariamente, por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar, o del hecho que se le debía prestar. Al respecto, Llambías (15) considera que de acuerdo con la ley argentina sólo hay dación en pago cuando se sustituye, en el acto del pago, la prestación debida por otra que no sea dinero. Tal restricción legal tiene escasa justificación y no coincide con el origen de la dación en pago. En el Derecho Romano, el objeto de la nueva prestación podía ser de cualquier índole. Por esta razón, anota Llambías que los Proyectos de reforma orgánica del Código Civil han retomado la tradición romana, ateniéndose al concepto doctrinario de la dación en (14) Recordamos que el artículo 1274 del citado cuerpo legal prescribía: "El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de la que se debía entregar, o del hecho que se le debía prestar." (15) LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Op. cit., Tomo 111, Páginas 8 y 9. 26 pago, figura a la cual le ha devuelto su denominación originaria. El Código Civil Peruano de 1984, sin embargo, adopta un concepto doctrinario más amplio, de modo que cualquiera que sea el objeto de la nueva obligación, siempre que se ejecute -con asentimiento del acreedor- en pago de la obligación originaria, configurará dación en pago. Así, en nuestro ordenamiento jurídico es posible que los contratantes estipulen una datio in solutum rem pro pecunia, rem pro re, rem pro facto, facto pro factum o factum pro pecunia, y en todos estos casos hay, indudablemente, aliud pro alio(16). Según anota Eduardo Serrano (17), las fuentes romanas no parecen señalar ningún tipo de limitación respecto al objeto de la prestación que sustituye a la originaria, de forma que puede afirmarse que la única limitación viene impuesta por la voluntad del acreedor en la medida que se considere satisfecho en su interés por la nueva prestación. De esta manera, se tuvo en el Derecho Romano un sentido amplio de la prestación sustitutiva de la obligación originaria; como señala Melillo, la mayor parte de las veces, las fuentes no recuerdan el objeto sustituido, sino que, por el contrario, no es difícil encontrar formulaciones qLe corroboran esta falta de limitación de la cosa que el acreedor ha considerado satisfactoria para su interés; expresiones como "quemadmodum voluit creditor" o "quodlibet pro debito solutum" demuestran la amplitud del aliud pro alio en que consistía la datio in solutum. No obstante ello, a decir de Eduardo Serrano, la doctrina romanista dominante estima que el punto de partida de la fi- (16) Es de hacer notar que el artículo 1265, bajo análisis, estatuye que el pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse. De este modo, se ha considerado que siempre que se entregue una prestación distinta a la estipulada habrá dación en pago. (17) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 418. 27 gura de la datio in solutum pudo ser el supuesto de hecho consistente en la entrega de una cosa mueble o inmueble a cambio o en lugar de una suma de dinero; supuesto éste que es el más frecuentemente contemplado en las fuentes y que explica el hecho de que se identificase en dichas fuentes predominantemente a la datio in solutum con la compraventa. Agrega también, como supuestos de datio in solutum, la entrega de una cosa en lugar de otra, o la entrega de dinero en lugar de una cosa. Por otra parte, debemos precisar que algunos autores niegan la posibilidad de que un crédito pueda darse en pago de lo que se debe. Conforme señala Eduardo Serrano (18), no es unánime la doctrina romanista a la hora de admitir la posibilidad de entregar como prestación en lugar de la debida, un derecho de crédito; pues la dificultad viene determinada por la prohibición general existente en el Derecho Romano a la transmisibilidad de las obligaciones, a no ser a través de la figura de la novación. Refiere Serrano que no obstante la prohibición de transmisión de las obligaciones, a partir de Diocleciano y en el Derecho Justinianeo, no existe ya ninguna dificultad en admitir que, mediante la cesión de un derecho de crédito, pueda operar inmediatamente una datio in solutum con eficacia liberatoria, siempre que el acreedor acepte el crédito en pago pro soluto, no pro solvendo, si bien se establece la reserva de que la liberación sólo se produce cuando el deudor del crédito cedido ha efectuado el pago. En este sentido los Mazeaud, citados por Eduardo Serrano(19), afirman que, como la dación en pago está subordinada a una transmisión de la propiedad o de un derecho real, el (18) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 419. (19) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 431. 28 abandono de un crédito en pago de una deuda, aun siendo válido, no constituye dación en pago. Otro sector doctrinario, en cambio, admite la dación en pago a través de derechos crediticios, siempre que éstos se hallen incorporados en títulos valores. Recuerda Josserand (20) que el concepto de dación en pago no ha sido visto con amplitud. Así, los autores, al referirse a esta institución, suponen en sus explicaciones que la deuda primitiva era de una suma de dinero y que el acreedor asiente en recibir, en lugar de esa suma, un bien corporal, un cuerpo cierto. Ante ello, Josserand considera que esta concepción es excesivamente estrecha, pues la deuda primitiva podría tener un objeto cualquiera: dinero, mercancías, inmuebles; mientras que la cosa dada en pago bien podría consistir en una suma de dinero o en valores negociables en bolsa, títulos al portador o títulos nominativos. Sobre el particular, debemos señalar que no siempre la entrega de títulos valores en sustitución de la prestación originaria configurará datio in solutum. Tal es el caso, por ejemplo, de la emisión de un título valor como pago del precio. Nos explicamos. Si el precio de una venta se transforma en una deuda cambiaria, aquella no se transforma esencialmente; se modifica simplemente en el modo de cumplimiento: se ha convenido en vez de un pago en efectivo, un crédito. Por ello, Valencia Zea (21) precisa que "No se configura dación en pago cuando la prestación originaria no sufre cambio, sino un simple aseguramiento, por lo que, si en una venta el comprador entrega al vendedor un pagaré por el (20) JOSSERAND, Louis. Op. cit., Tomo 11, Volumen 11, Página 716. (21) VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Página 424. 29 precio que le adeuda, este pagaré no es dación en pago, pues sería tanto como admitir que la obligación de pagar una suma de dinero es cosa equivalente a pagarla ... pues al asumir una nueva obligación en vez de la antigua, mediante la expedición de letras de cambio, pagarés, etcétera, debe suponerse, en la duda, que la nueva obligación se asumió pro solvendo y no in solutum; lo cual enseña que el acreedor dispondrá de dos créditos y que la deuda se extingue en la medida en que efectivamente se cancele." En igual perspectiva, Karl Larenz (22) anota que "No es raro que con la finalidad de satisfacer al acreedor, el deudor asuma una nueva obligación que obtenga para el acreedor una mayor seguridad o le facilite las consecuencias jurídicas; aceptando, por ejemplo, una letra de cambio o extendiendo una de las denominadas promesas abstractas de deuda, desligadas de la base obligacional, o un reconocimiento de deuda." Según Larenz, "el contraer semejante obligación desligada de su causa jurídica implica una 'prestación'. La ley establece la presunción de que esta prestación no tiene lugar en concepto de dación en pago, sino únicamente como medio de pago; es decir, que subsiste la relación obligatoria primitiva, quedando la nuevamente aceptada agregada a ella. El acreedor dispone entonces de dos créditos dirigidos al mismo objetivo. La ventaja para él está en que generalmente no pueden ser derivadas de la primitiva obligación excepciones contra el nuevo crédito; y por lo tanto, éste puede ser fácilmente satisfecho. El acreedor está obligado a intentar en primer lugar el cobro del nuevo crédito autónomo (por ello más peligroso para el deudor); y si este último cumple el nuevo crédito, con ello liquida al mismo tiempo su antigua obligación ... ". En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dis- puesto por el artículo 1279 del Código Civil Peruano, en el sentido que "La emisión de títulos valores o su renovación, (22) LARENZ, Karl. Op. cit., Tomo 1, Página 420. 30 la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no producen novación." Hemos recordado esta norma, ya que lo establecido por ella sobre la novación objetiva resulta aplicable íntegramente al tema de la dación en pago (más aun si dentro de nuestra óptica la dación en pago carece de autonomía conceptual, siendo únicamente un supuesto más de novación objetiva). Dentro de tal orden de ideas, remitimos al lector a nuestro análisis del artículo 1279 del Código Civil. Aquí consideramos conveniente recordar que este concepto puede ser resumido, como lo hace el tratadista colombiano Guillermo Ospina Fernández (23), al decir que las modificaciones accidentales no producen novación ni, por ende, los efectos de ésta. Sin embargo, algunas de tales modificaciones no pueden ser ignoradas por la ley, debido a la incidencia que tienen sobre la situación de quienes no han participado en el acto que las introduce. Consentimiento. Según se ha señalado, y tal como lo estatuye el artículo 1132, primera norma que consagra nuestro Código Civil a las obligaciones de dar, el acreedor no puede ser obligado a recibir un bien cierto distinto de aquel que el deudor se había comprometido a entregar. Este precepto, como se recuerda, responde al principio de identidad en el pago. Para el caso de las obligaciones de hacer y de no hacer, el Código Civil no ha previsto normas similares a las contenidas en el artículo 1132. No hay duda, sin embargo, de que dicho principio también es de aplicación a esa clase de obli- (23) OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Página 447. 3\ gaciones. De este modo, el acreedor de una prestación de dar, hacer o no hacer no puede ser obligado a recibir en pago la ejecución de una prestación distinta, aunque sea de la misma naturaleza, sin que exista acuerdo previo, sobre el particular, entre deudor y acreedor. En opinión de Fernández Rodríguez (24), una vez que la obligación es exigible, acreedor y deudor pueden proceder sin más a extinguirla, exigiendo y realizando el pago del objeto debido: el acreedor puede obligar al deudor a realizar la prestación debida, acudiendo en su caso a la ejecución forzosa; el deudor puede imponer al acreedor el pago, empleando si fuere preciso el expediente de la consignación judicial de lo que se debe. Es indudable que para ejecutar la prestación debida no se necesita inexorablemente un nuevo acuerdo entre acreedor y deudor. No sucede lo mismo en la dación en pago. Señala el referido autor que el deudor no puede constreñir a su acreedor a recibir una prestación distinta de la debida -aliud pro alio invito creditore solvi non potest-, y el acreedor no puede a su vez obligar al deudor a realizar una prestación diferente de la debida -aliud pro alio invito debitore peti non potest-. Para que la obligación se extinga mediante la realización de una prestación distinta de la debida, es necesario el consentimiento del acreedor y del deudor. No puede llevarse a cabo la dación en pago, si no existe un acuerdo entre acreedor y deudor a este respecto. Eduardo Serrano (25), a su turno, expresa que la dación en pago es un contrato formado por la declaración de voluntad del acreedor, que acepta recibir una prestación diversa de la pactada inicialmente, y por la declaración de voluntad del (24) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Naturaleza Jurídica de la Dación en pago. En: Anuario de Derecho Civil, Serie 1, Número 2, Madrid, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Página 784. (25) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 430. 32 deudor, que manifiesta su deseo de cumplir realizando una prestación diversa de la inicial. Jorge Joaquín Llambías (26) agrega que, sin ese acuerdo de voluntades, no podría imponerse al acreedor la recepción de un objeto distinto al debido, como tampoco puede el acreedor compeler al deudor, a falta de ese acuerdo, a que le entregue algo que está al margen de su legítima expectativa. En palabras de Latour Brotóns (27), la exigencia del consentimiento se desenvuelve en la dación en pago en dos proposiciones correlativas: el deudor no puede obligar al acreedor a recibir aliud pro alio; el acreedor no puede pretender del deudor aliud pro alio (28). De otro lado, se ha dicho que ambas declaraciones de voluntad han de reunir las exigencias generales en materia de consentimiento contractual. Entre ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial del consentimiento. La dación en pago, sin duda, es un acto de disposición, porque además del acuerdo para variar el objeto de la prestación, implica el haber pagado o el pagar con la nueva prestación. De ahí que sea necesario, además de la concurren- (26) LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Op. cit., Tomo 111, Página 14. (27) LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Página 634. (28) Debe señalarse que de acuerdo con los principios doctrinarios que inspiran al Código Civil Peruano y para quienes admiten la dación en pago como figura autónoma respecto de la novación objetiva, es requisito fundamental para que se configure datio in solutum que entre el acuerdo de sustitución del objeto de pago y su ejecución no medie un lapso considerable. De lo contrario, ese acuerdo sustitutivo del objeto de pago no constituiría ya dación en pago, sino novación. En efecto, para algunos autores -según hemos señalado con anterioridad- habrá dación en pago sólo cuando en el acto del pago, el deudor se presente ante el acreedor con el propósito de cancelar la deuda, pero ejecutando 'en ese momento- una prestación diferente a la debida, y el acreedor, desde luego, acepte tal pago. 33 cia de los requisitos de validez del acto jurídico previstos en el artículo 140 del Código Civil, un poder especial para ese cometido, cuando es el representante del acreedor quien debe asentir la ejecución de una prestación diversa a la que se debe, o el representante del deudor si es él quien dispone el cumplimiento de una prestación distinta a la pactada. Al respecto, Eduardo Serrano (29) precisa que la capacidad necesaria para realizar la declaración de voluntad que da vida a la dación en pago, viene por el carácter de la prestación asumida por el deudor. Por tanto, si la prestación asumida por el deudor en vez de la pactada inicialmente consiste en dar o entregar un bien al acreedor, el deudor necesitará capacidad para enajenarlo, pues en tal supuesto la dación supone una transmisión onerosa de dicha cosa y la libre disposición de la misma, y el acreedor deberá tener capacidad para recibir ese bien. Por su parte, Latour Brotóns (30) señala que para la dación en pago se requiere, además, la capacidad para enajenar de ambas partes, pues no hay que olvidar que ella entraña un contrato oneroso de enajenación. Agrega el autor que no todo mandatario para pagar o para recibir puede consentir una datio in solutum, sino solamente los que para ello tengan explícita facultad en el mandato. Algunos sostienen, sin embargo, que si se cumpliese una prestación distinta a la que se debe, sin que medie intención de cancelar la obligación primitiva, no habría dación en pago. En esta línea de pensamiento, Latour Brotóns (31) expresa que es necesaria la intención, en quien paga, de extinguir la obligación. Sin ella habría una donación o un acto sin causa. (29) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 430. (30) LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Página 634. (31) LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Página 633. 34 En igual sentido, Eduardo Serrano (32) anota que si no está clara la intención de las partes sobre si la prestación distinta, de la inicial es o no realizada como dación en pago, ésta no podría configurarse, ya que al implicar la dación en pago una derogación del régimen normal del cumplimiento y de la extinción de las obligaciones, su aplicación debe limitarse a aquellos casos en los que la intención de liberarse mediante dación en pago esté suficientemente acreditada. - Naturaleza Jurídica. En adelante, hemos de referirnos a la materia que mayores polémicas y debates ha generado en la dación en pago: su naturaleza jurídica. Dice Eduardo Serrano (33) que es unánime en la doctrina la afirmación de que el tema de la naturaleza jurídica de la dación en pago es el más controvertido de los que a ella se refieren. Y en efecto, así lo es. La importancia de la materia trasciende el mero interés doctrinal para incidir, directamente, en el terreno de la práctica, ya que, en última instancia, de la postura que se adopte van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse. Sin la pretensión de reseñar todas las doctrinas expuestas acerca de la naturaleza jurídica de esta institución, analizaremos sólo las principales teorías que se han elaborado al respecto. La dación en pago como forma o modalidad de pago. La doctrina alemana del siglo XIX, la moderna doctrina italiana y el Derecho Español -en especial- han considerado a la dación en pago como una forma o modalidad del pago. (32) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 430. (33) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 423. 35 Refieren Cazeaux y Trigo Represas (34) que existe una controversia doctrinaria, de antigua data, acerca de cuál es la naturaleza jurídica de la dación en pago, y que esas discrepancias interpretativas se han reflejado a veces en algunas legislaciones. Enunciando las principales doctrinas, los profesores citados precisan que una primera tradicionalmente consideró a la dación en pago como una simple variedad o modalidad del pago, en la cual el acreedor asiente en recibir una prestación distinta a la adeudada. En este sentido, Latour Brotóns (35) señala que la dación en pago no es más que un modo de extinción de las obligaciones por sustitución en el cumplimiento, que si posee ciertas afinidades con otras instituciones jurídicas, aquellas son más aparentes que reales, ya que la institución tiene ciertamente requisitos propios que la individualizan; es, pues, un subrogado del pago que ofrece sus caracteres fundamentales, siéndole de aplicación sus reglas. De igual manera, Ruggiero y Maroi -citados por Fernández Rodríguez (36). sostienen que la datio in solutum no es más que un equivalente de la solutio y posee características fundamentales, debiendo aplicarse a la misma, en general, las reglas relativas al pago. Por su parte, Raymundo Salvat (37) anota que, según una posición doctrinaria, esta operación constituye una simple modalidad del pago, en virtud de la cual, por una estipulación libremente convenida, el acreedor consiente en recibir una cosa diferente en lugar de la que le era debida. La obligación extinguida queda intacta, sin experimentar en todo lo demás cambio ni modificación alguna. (34) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., Páginas 282 a 285. (35) LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Página 631. (36) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de página # 98, Página 778. (37) SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo 11, Páginas 485 y 486. 36 Gierke, también citado por Fernández Rodríguez (38), considera a la dación en pago como un equivalente del pago, al señalar que en aquélla la obligación se extingue mediante un contrato distinto del contrato de cumplimiento, en que la prestación realizada en virtud de aquél no tiene el valor de cumplimiento sino de equivalente del cumplimiento. La dación en pago está regulada por el Código Civil Peruano de 1984 como una forma de extinción de las obligaciones, al igual que el pago. Sin embargo, mientras este último supone la ejecución de la prestación debida conforme al contenido de la relación obligatoria, mediante la datio in solutum la obligación se extingue por ser ejecutado un aliud pro alío. Así, la realización de una prestación distinta a la debida -nota característica de esta institución- nos permite diferenciarla del pago o cumplimiento en estricto. Al respecto, señala Borda (39) que mucho se ha discutido la naturaleza jurídica de la dación en pago. Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de cumplimiento; pero Borda considera que este punto de vista se hace pasible de ciertas objeciones, pues el pago supone entregar exactamente lo que se prometió, en tanto que en la dación en pago se entrega una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación, mientras que la dación requiere inevitablemente la conformidad de aquél. Dentro de esta línea de pensamiento, Jorge Eugenio Castañeda (40) afirma que el pago supone que el deudor entregue a su acreedor aquello que constituye el objeto de la obligación. Para que haya dación en pago se requiere que el deudor entregue a su acreedor cosa distinta de la que debe. (38) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de página # 96, Página 778. (39) BORDAL Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Página 623. (40) CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Página 152. 37 Héctor Lafaille (41) precisa que para un corto número de autores la dación en pago es tan sólo una forma peculiar del pago que difiere únicamente del régimen ordinario en cuanto, por modificarse el objeto, se torna indispensable el asentimiento del acreedor. Sin embargo, se objeta esta teoría al no ocuparse de las consecuencias del acto extintivo en su integridad. Refiere Karl Larenz (42) que la satisfacción del acreedor puede tener lugar también cuando en lugar de la prestación debida recibe otra, pero la entrega de prestación distinta de la debida únicamente libera al deudor cuando el acreedor la acepta "en lugar del pago". A diferencia del cumplimiento, la prestación por dación en pago exige un contrato especial que acompañe al acto de la prestación en el sentido de que esta prestación se da y se recibe en lugar del pago. Por su parte, Fernández Rodríguez (43) anota que "la teoría que sostiene que la dación en pago es una simple modalidad del pago, no resuelve, a causa de su imprecisión, el problema de la naturaleza jurídica que estamos estudiando. Es evidente que la datio in solutum no es pago en sentido técnico, ya que pago en una acepción estricta o técnico-jurídica significa 'el cumplimiento efectivo de la prestación convenida', y la dación en pago no supone el cumplimiento o realización de la prestación establecida en la obligación, sino de una distinta (el aliud)." El profesor colombiano Antonio de la Vega Vélez (44) considera que la dación en pago es un fenómeno jurídico distinto de la extinción por pago efectivo, pues ella tiene lugar cuando por acuerdo mutuo entre el deudor y el acreedor, éste recibe, en lugar de la suma o cosa que se le debe, otra equiva- (41) (42) (43) (44) LAFAILLE, Héctor. Op. cit., Tomo IV, Volumen 1, Página 371. LARENZ, Karl. Op. cit., Tomo 1, Página 418. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Página 779. DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Op. cit., Páginas 275 y 276. 38 lente. Así, consistiendo el pago en la prestación exacta de lo que se debe dar en pago, no podrá nunca entenderse la dación en pago como una forma particular de pagar. Precisa Llambías (45) que con el pago la diferencia es notoria, pues mientras éste consiste en el cumplimiento específico de la obligación, es decir, en la satisfacción de aquello mismo que debe el deudor, la dación en pago tiene por objeto un bien distinto del debido, mediante el cual el acreedor logra la satisfacción de su interés. Desde otro ángulo -dice Llambías-, el pago es un acto jurídico unilateral, mientras que la dación en pago es un acto jurídico bilateral que se sustenta en el consentimiento de acreedor y deudor. A entender de Boffi Boggero (46), la dación en pago no consiste en una especie de pago porque la figura entraña una conducta compleja; extingue una obligación primitiva al sustituirla con otra que libera de la anterior; y, con casi simultaneidad jurídica, paga o cumple la obligación sustituyente; de modo que quienes ven un pago, solamente ven la cúspide del proceso, pero no todo él como unidad. Por otra parte, se han formulado teorías que consideran a la dación en pago como una modificación del objeto de la relación obligatoria. Según anota Fernández Rodríguez (47), entre los autores que defienden esta tesis figura Franz Leonhard (Leonhard fue el primer civilista alemán que se ocupó de esclarecer la naturaleza jurídica del concepto en cuestión). La teoría de Leonhard sostiene que la dación en pago se limita a modificar la relación obligatoria sustituyendo su objeto inicial por el que ha de darse en pago. Es decir, la obligación pasa a tener, por modificación, un nuevo objeto, y, una vez modifica- (45) (46) (47) LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Op. cit., Tomo 111, Páginas 10 Y 11. BOFFI BOGGERO, Luis María. Op. cit., Tomo IV, Página 347. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Páginas 774 y 775. 39 da, se extingue por pago o cumplimiento normal. Así, la datio in solutum no se considera como una institución jurídica particular, sino como una subespecie de la modificación de la relación obligatoria. Bajo esta perspectiva, mediante la dación en pago, la obligación originaria subsiste. Luciano Barchi (48) considera que la relación obligatoria puede experimentar a lo largo de su existencia modificaciones que alteren algunos de sus elementos -incluso los esencialespero permaneciendo inmutada y conservando su identidad(49). En nuestra opinión, no puede hablarse de una simple modificación de la relación obligatoria cuando uno de sus elementos esenciales -causa, objeto, sujetos o el vínculo mismo- es reemplazado por otro. Tal variación constituye -en realidaduna sustitución de la relación obligatoria que importa, indudablemente, su extinción, salvo los casos de cesión de derechos y asunción de deuda que, como luego lo explicamos, mantienen vigente la misma obligación. Simples modificaciones de la relación obligatoria podrían ser aquellos cambios sobre el lugar o tiempo del pago, el modo de cumplimiento, el importe de la deuda, los derivados de una constitución de garantías, entre otros, pero nunca la sustitución del objeto de pago. (48) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. La Modificación Objetiva de la Relación Obligatoria: Replanteando la Dación en Pago. En: Revista Peruana de Derecho El Jurista, Año 1, Número 3, Lima, Agosto de 1991, Página 108. (49) Entre esas modificaciones, el autor citado distingue dos tipos: una subjetiva, vinculada a cambios en la posición activa o pasiva de la obligación, y otra objetiva, referente a cambios en el objeto de la relación obligatoria. Dentro de tal orden de ideas, Barchi Velaochaga (BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Op. cit., Página 123.) concibe a la dación en pago como el acuerdo de partes para la modificación objetiva de una relación obligatoria preexistente. 40 Planiol y Ripert (50) afirman que el objeto es un elemento tan esencial de las obligaciones que no puede ser variado sin extinguirlas. En la dación en pago -agregan los citados autores- existe indudablemente una obligación, en todo momento, pero la segunda no es la misma que la primera; es una nueva obligación que toma el lugar de ésta. Sobre la base de estas consideraciones, creemos que, cuando el acreedor acepta que se ejecute la misma prestación, pero en un lugar, momento o forma distinto al pactado, no se configura dación en pago sino una modificación circunstancial de la obligación (51). La dación en pago equivale a una compraventa. Existe una tesis, frágil por cierto, en torno a la naturaleza jurídica de la dación en pago, que equipara la datio in solutum con la compraventa. Algunos autores asimilan la dación en pago a la compraventa por considerar que en aquélla el bien dado en pago viene a ocupar el lugar del bien materia de la venta y que el precio está representado por la suma debida. Puig Brutau, citado por Boffi Boggero (52), considera que la dación en pago es una figura similar a la compraventa, ya que el deudor vendería un bien por un precio que estaría signado por el valor de la deuda. (50) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Página 589. (51) En este sentido, el artículo 812 del Código Civil Argentino prescribe que "... las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligación que no hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, serán consideradas como que sólo modifican la obligación, pero que no la extinguen." (52) BOFFI BOGGERO, Luis María. Op. cit., Página 848. 41 La dación en pago entraña una operación compleja. Otra teoría -con relación a la naturaleza jurídica de la datio in solutum- afirma que la dación en pago entraña una operación compleja por participar a la vez de los caracteres de diversas figuras jurídicas. Sostienen Starck, Roland y Boyer (53) que la dación en pago es una operación compleja que toma prestadas sus reglas al pago, a la novación y a la venta, presentándose, primero, como una variedad de pago, ya que produce un efecto de liberación. En ciertos aspectos, señalan los referidos autores, la dación en pago se parece a una novación por cambio de objeto: el antiguo crédito es reemplazado por uno nuevo con un objeto diferente; de ahí la necesidad de un convenio entre las partes, no pudiendo el acreedor ser forzado a recibir otro modo de pago; de allí, sobre todo, la extinción de la deuda primaria y de las garantías que estaban ligadas a ella. Agregan Starck, Roland y Boyer que muy a menudo es identificable la dación en pago con una venta; se trata como si el deudor vendiera uno de sus bienes a su acreedor por un precio igual al monto de su venta. En opinión de Colin y Capitant, citados por Fernández Rodríguez (54), la datio in solutum es un acto complejo que participa de los caracteres del pago (al liberar al deudor), e implica en algunas ocasiones (cuando el acreedor se declara satisfecho con la constitución de una nueva obligación) una novación por cambio de objeto, y es, por otra parte, asimilable a una compraventa. Sin embargo -señalan Colin y Capitant- esta figura no deja de presentar caracteres propios (53) (54) STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Op. cit., Página 79. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Página 780. 42 basados en su ambigua naturaleza (pago y venta) y en suponer una relación jurídica anterior entre las partes. La dación en pago entraña una convención liberatoria. Otros autores, en cambio, y en atención a ciertos caracteres propios de la dación en pago, consideran que esta figura entraña una convención liberatoria. Así lo estiman Cazeaux y Trigo Represas (55), al anotar que la dación en pago importa una convención liberatoria, un acto jurídico bilateral -con finalidad extintiva de la obligación preexistente- con caracteres propios. En igual sentido, Guillermo A. Borda (56) afirma que es más exacto hablar de una convención liberatoria de caracteres propios, que no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novación. Para Diez Picazo y Gullón (57) la naturaleza jurídica de la dación en pago es la de un convenio extintivo de una obligación existente entre las partes, por el cual el acreedor tiene derecho a exigir lo que se ha convenido en pago y el deudor el deber de prestarlo, con lógica carga del primero de aceptarlo para que se libere. La dación en pago importa novación. Otro sector de la doctrina, en cambio, sostiene que la datio in solutum es un acto que importa novación (58). (55) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., Página 285. (56) BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Página 624. (57) DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. cit., Volumen 111, Página 256. (58) El artículo 1277 del Código Civil Peruano de 1984 define, en su primer párrafo, el concepto en que se sustenta la novación. Por la 43 Esta es la tesis a la cual nos adherimos. A nuestro modo de ver, la dación en pago es uno de los supuestos de la novación objetiva. La datio in solutum supone, inevitablemente, sustituir una obligación por otra; y esto es novación. Así, para que se configure la dación en pago tiene que existir, sin duda, novación objetiva. En efecto, nosotros reconoceríamos a la dación en pago autonomía conceptual, si al cambiar la prestación subsistiera la misma obligación. Aquí sí habría una diferencia fundamental entre la dación en pago y la novación objetiva. Pero, si la obligación cambia -pues no puede variarse de prestación en una misma relación obligacional sin extinguir la primera- y con ello las consecuencias jurídicas ya no corresponden a la obligación primigenia sino a la nueva; cabe preguntarnos ¿en qué se diferencia la dación en pago de la novación objetiva? Bien vale la pena aclarar que el tema no pertenece, sin duda, a un ámbito meramente académico. Primero, porque todos los efectos jurídicos, según lo expresado, se generan privativamente respecto a la nueva prestación, consecuencia inevitable de una nueva relación obligacional -por breve o dilatada que sea su existencia-, y no a la prestación anterior, novación se sustituye una obligación por otra. Se extingue, por tanto, la obligación primitiva u original como consecuencia del nacimiento de una nueva. Esta institución puede presentarse bajo diversas formas, a saber, novación objetiva y novación subjetiva. Hay novación objetiva cuando el mismo acreedor y deudor sustituyen la primitiva obligación por otra nueva, con prestación distinta o a título diferente. En estos casos se modifica la prestación o el título en virtud del cual se debe. En la nueva obligación aparecen el mismo acreedor y el mismo deudor; no hay, en consecuencia, cambio de sujetos en la nueva relación obligacional -como en el caso de la novación subjetiva-o 44 ya extinguida. Y luego, porque si la dación en pago tiene el propósito de extinguir una obligación, sería contradictorio mantener viva, aunque sea por un solo instante, la obligación que justamente se extingue. Caso distinto sucede cuando se quiere cambiar la persona del acreedor o del deudor, sin que opere una novación subjetiva. En el primer caso se recurre a la cesión de derechos, que sustituye a un nuevo acreedor en la misma relación obligatoria, con idéntico deudor, idéntica prestación e idénticas consecuencias jurídicas, pues la obligación, salvo el cambio de acreedor, continúa vigente. Algo similar ocurre en el segundo supuesto, denominado asunción de deuda. Aquí se cambia, en la misma obligación, a la persona del deudor, pero subsistiendo la misma prestación y el mismo acreedor. y ambos actos jurídicos son posibles, porque tanto en el uno como en el otro la prestación sigue siendo la misma. La tesis que sustentamos tiene como base, en suma, una premisa fundamental: el objeto es un elemento tan esencial en las obligaciones que no puede ser variado sin extinguirlas. Planiol, citado por Manuel Augusto Olaechea (59\ afirma: "El objeto de la obligación es lo que da a una deuda su fisonomía y su individualidad, es lo que permite reconocerla; las personas que intervienen en ella ligadas con el rol de deudores o acreedores, pueden desaparecer y ser reemplazados por otros; la acreencia y la deuda son igualmente cedibles. Pero el objeto no puede cambiar sin que la deuda sea novada. Toda adjudicación en pago implica, pues, aunque las partes no se den cuenta de ello, una novación implícita." Añade el citado autor que el cambio de objeto importa (59) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: Comisión Reformadora del Código Civil Peruano de 1852. Op. cit., Fascículo V, Páginas 194 a 196. 45 novación. Si las partes modifican el objeto de la obligación, se entiende que una nueva sustituye y extingue a la antigua. Aunque no resulta fuente citable, es sabido que Olaechea, en el curso sobre Obligaciones y Contratos que dictó en el año 1937 en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, expresó su parecer en el sentido de que el Código Civil de 1936 se asociaba a la opinión de que la adjudicación en pago implicaba una novación objetiva, una novación por cambio de objeto implícito, que operaba aunque las partes no se dieran cuenta de ello. Sobre este mismo tema, el propio Olaechea se expresa de manera más amplia en su Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil de la Comisión Reformadora, del año 1936 (60): "Con referencia a la adjudicación en pago, el Proyecto resuelve que si el acreedor es vencido sobre la propiedad de la cosa, tendrá derecho en este caso para ser indemnizado como comprador, pero no revivirá la obligación primitiva. Son de evidente interés en apoyo de la solución preferida por el Proyecto los siguientes conceptos: Tradicionalmente se considera la adjudicación en pago -dice el profesor Planiol- como un medio de extinción especial, o más bien como una variedad del pago, por derogación de la regla que obliga al deudor a entregar exactamente la cosa prometida. Es así como presenta la adjudicación en pago el artículo 1243, según lo que sostuvo Pothier. Pero este punto de vista se abandona de día en día. Los autores modernos proclaman que la adjudicación en pago implica una novación por cambio de objeto: el acreedor consiente en sustituir su primitiva acreencia por una nueva cuyo objeto es diverso; esta nueva acreencia dura un momento, el tiempo corrido entre el instante en que se perfecciona el convenio de la adjudicación en pago y el de su ejecución, pero la rapidez con que se suceden estas operaciones no cambia nada su naturaleza ... ". (60) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, Páginas 27 y 28. 46 Por ello no tiene explicación que Olaechea, considerando que la dación en pago constituye, necesariamente, una novación objetiva, legislara sobre ella como una institución distinta en el Código Civil de 1936. Al respecto, expresa Salvat (61) que según una teoría aceptada por la gran mayoría de los autores modernos, la dación en pago encierra una novación por cambio de objeto: las personas obligadas quedan siempre las mismas, pero el objeto cambia y, por consiguiente, la novación existe. Para Arturo Valencia Zea (62), cuando hay cambio en la obligación primitiva por sustitución del objeto, puede realizarse un caso de dación en pago o una novación. En el fondo, añade el referido autor, en toda dación en pago se descubre una novación tácita por cambio de objeto seguido de la ejecución inmediata de la nueva obligación. Antonio de la Vega Vélez (63) considera que la figura bajo análisis implica una verdadera novación por sustitución del objeto, porque al aceptar el acreedor que se le dé una cosa distinta de la que se le debe, en lo que consiente es en extinguir su crédito primitivo reemplazándolo por otro nuevo, cuyo objeto es la nueva cosa que el deudor ofrece en pago. En opinión de Boffi Boggero (64), la datia in solutum es una especie de novación. Así, cuando A y B deciden cambiar la prestación debida por otra, han dado fin a una obligación y han concedido vida a la que colocan en el lugar de aquélla. No obstante lo señalado, se han formulado argumentos contrarios a esta posición, pretendiéndose que la dación en pago no crea una nueva obligación. (61) SALVAT, Raymundo. Op. cit., tomo 11, Página 485. (62) VALENCIA lEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Página 426. (63) DE LA VEGA VELEl, Antonio. Op. cit., Página 275. (64) BOFFI BOGGERO, Luis María. Op. cit., Tomo IV, Página 349. 47 En este sentido, León Barandiarán (65) anota que el argumento de que en la dación en pago existe una novaCión, según lo han sostenido quienes adoptan este temperamento, se basa en la idea de que se crea una nueva obligación para cumplir con la prestación a la cual ésta reemplaza, y así automáticamente se deja sin efecto la anterior prestación, al darse -de inmediato- cumplimiento a la nueva prestación que ha venido a surgir con la nueva obligación que ha sido convenida. Señala León Barandiarán que el argumento es sofístico. Con la datio in solutum no se piensa en crear ninguna nueva obligación, sino simplemente se piensa en utilizar un nuevo medio de pago, que es sólo una consecuencia de una obligadón, pero no una obligación en sí. Vale decir, existe una obligación no ejecutada y lo que se quiere simplemente es pagar esa obligación con una prestación distinta, y nada más. Al respecto, expresa Palacio Pimentel (66) que la dación en pago es una figura claramente diferenciada de la novación objetiva. En esta surge una nueva obligación; en la dación en pago se extingue la obligación primitiva, sin que surja otra nueva en su reemplazo. A entender de Ospina Fernández (67), la dación en pago no es una novación. La novación tiende a un doble objetivo: extinguir una obligación preexistente y crear una nueva; en tanto que en la dación en pago el consentimiento se reduce a extinguir la obligación que se trata de solucionar con la ejecución de la prestación sustitutiva, acompañada del ánimo recíproco de extinguir la obligación preexistente entre las partes. (65) (66) (67) LEON BARANDIARAN, José. En Torno a la Novación Objetiva. En: Libro Homenaje al Doctor Mario Alzamora Valdez, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1988, Páginas 5 y 6. PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Páginas 566 y 567. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Páginas 421 y 422. 48 Manuel Albaladejo (68) considera que la dación en pago no constituye novación, porque las partes no persiguen modificar la obligación antigua (o extinguirla y dar vida a otra) cambiando su objeto, sino que -manteniéndola subsistente, tal como era, es decir, con el mismo objeto- persiguen sólo que se cumpla mediante otra prestación. Otro sector de la doctrina afirma que hay dación en pago en tanto exista simultaneidad entre el acuerdo extintivo y su ejecución, mientras que nos encontraremos ante un acto de novación cuando medie un lapso entre dicho acuerdo y su realización. Según esta tesis, cuando el cumplimiento de la nueva obligación se realiza acto seguido de la convención sustitutiva, se configura dación en pago, pero si la nueva prestación se ejecuta con posterioridad al acuerdo de partes, dicho acto debe mirarse como novación (69). (68) ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen 11, Tomo 11, Página 146. (69) Dentro del proceso de reforma al Código Civil Peruano de 1936, debemos recordar que el Ponente del Libro de Derecho de Obligaciones en la Comisión Reformadora, Felipe Osterling Parodi, coautor de este Tratado, siempre fue contrario a considerar a la dación en pago como una figura que tuviese autonomía conceptual frente a la novación objetiva. En razón de estas consideraciones es que Osterling prescindió de la dación en pago dentro de su Proyecto de Libro VI, De las Obligaciones, entendiendo que bastaba para regular el tema con el tratamiento que en el mismo se daba a la novación objetiva. De similar criterio fue la Comisión Reformadora, la misma que aprobó el Proyecto de Código Civil de 1981, sin comprender a la dación en pago. El tema es incluido recién en el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984, con sus artículos 1232 y 1233, antecedentes de los que más tarde fueron los artículos 1265 y 1266 del actual Código Civil. Dentro de la perspectiva del Código Civil de 1984, ambas figuras se diferencian por considerar que la nota distintiva entre la dación en pago y la novación objetiva es la rapidez con la que se sucede en el tiempo la celebración del convenio de datio in solutum y su ejecución. De allí que se legisle separadamente a estas dos instituciones. Trabajando la hipótesis -negada por nosotros- de distinguir la dación 49 Sobre el particular se ha dicho que no hay dación en pago y sí novación, sólo cuando media un tiempo perceptible entre una y otra operación, entre la declaración acerca del nuevo objeto debido y el pago de éste. A nuestro modo de ver, y tal como ya lo hemos manifestado, el hecho de que la segunda obligación se extinga inmediatamente después de creada o que subsista por algún tiempo carece de relevancia en lo que a la naturaleza y características de esta institución se refiere (70). en pago de la novación objetiva, y sólo para efectos didácticos y de comentario al Código Civil Peruano, podríamos agregar que en algunas obligaciones no existiría problema alguno en que su extinción se efectúe a través de una dación en pago, pues no habría mayores dificultades en que dicho pago se verificase acto seguido del acuerdo con el acreedor para pagar con prestación distinta. Pero el problema sí lo advertimos en cuanto a las prestaciones cuya ejecución sea de duración continuada o periódica. En estos casos el pago no podría producirse acto seguido del acuerdo entre el deudor y el acreedor de la obligación; el pago, por la naturaleza de la relación obligacional, se prolongaría por un lapso más o menos considerable. ¿Quedaría entonces aquí descartada la figura jurídica de la dación en pago? Nos resistimos a pensar, dentro de una concepción de estricto rigor lógico, que en estos casos el transcurso del tiempo (un instante, una hora, un día, una semana, un mes, un año, etc.) pueda variar la naturaleza jurídica de figuras o instituciones. (70) Es claro que entre el nuevo acuerdo y el pago tiene que mediar al menos un instante, el que transcurre entre el consentimiento y el pago. La simultaneidad es filosóficamente imposible. Y además, reiteramos nuestra pregunta: ¿cuánto debe tardar ese lapso? ¿Un minuto, una hora ... ? En tal sentido, podríamos preguntarnos si estaríamos ante un supuesto de dación en pago o uno de novación objetiva, en el caso que un acreedor acuerde con su deudor, por teléfono, que el pago que va a efectuar el deudor ya no se va a ejecutar con el objeto A, sino con el objeto B. Si luego del acuerdo el deudor tarda más de una hora en llegar en su automóvil al domicilio del acreedor, ¿estaremos ante una dación en pago o ante una novación objetiva? y también podríamos preguntarnos qué ocurriría si dicho acuerdo telefónico se adoptara entre dos personas que se encuentran una en Lima y la otra en el Cuzco, y el deudor viaja al Cuzco para pagar con el nuevo objeto, tardando el pago varias horas desde el momento del acuerdo. 50 De otro lado, se ha objetado la posición doctrinaria bajo comentario, por considerar que no existe en el acto de dación en pago animus novandi. 0, abundando en los ejemplos, preguntamos qué sucedería si el mismo acuerdo se adopta entre dos personas que se encuentran una en Lima y la otra en Melbourne, Australia, demorando más de un día el viaje entre una ciudad y otra, teniendo en cuenta las conexiones de los vuelos a realizar y las grandes distancias a recorrer. Estimamos absurdo analizar si la demora en el pago nos ubica ante una novación objetiva o una dación en pago. Consideramos ilógico, lo repetimos, aplicar al Derecho fórmulas aritméticas en este caso. Adicionalmente, podríamos plantearnos, para considerar lo pernicioso del criterio que combatimos, el tema de la teor-ía del riesgo. Lo hacemos con un ejemplo. El señor Pérez se dirige a pagar lo que debe al señor Castro: se trata de un televisor usado marca Sony de 17 pulgadas (bien cierto). Pero no va con el mencionado artefacto, sino con uno de marca Hitachi, también usado, de 23 pulgadas (otro bien cierto). El señor Pérez deja el televisor en su automóvil, estacionado a unos 60 metros del domicilio de su acreedor, el señor Castro. En la puerta, conversando el deudor con el acreedor, le plantea entregarle no el televisor Sony, sino el Hitachi. El acreedor acepta. El deudor se dirige a su automóvil a recoger el televisor Hitachi, dándose con la ingrata sorpresa de que su vehículo ha sufrido la manipulación de una puerta y que unos ladrones han robado dicho televisor. La pregunta que podríamos formularnos es si el deudor debía el televisor Sony, caso en el cual el robo del Hitachi sería indiferente, debiendo ir por el Sony y entregarlo al acreedor; o si, por el contrario, ya se encontraba obligado a entregar el Hitachi, caso en el cual, por el robo del mismo, hecho que determina su pérdida (artículo 1137, inciso 2, del Código Civil Peruano), ya no estaba obligado a cumplir esa prestación, pues la pérdida se habría producido sin culpa de las partes (artículo 1138, inciso 1). Por nuestra parte consideramos que, obviamente, el deudor, luego de haber llegado al mencionado acuerdo con su acreedor, ya no estaba obligado a entregar el televisor Sony, sino el Hitachi. Por esta razón, simplemente ya nada debería, pues la obligación se habría extinguido y, aplicando el principio periculum est debitoris (artículo 1138, inciso 5, del Código Civil Peruano), su acreedor también se vería liberado de pagarle la contraprestación eventualmente convenida. Ahora bien, imaginemos un supuesto distinto: que el deudor, luego de haber acordado con su acreedor el cambio de un televisor por otro, decide, dolosamente, no entregarlo. 51 Este argumento, a nuestro juicio, carece de sustento alguno. Como reiteradamente lo hemos expresado, para que se produzca dación en pago resulta indispensable que acreedor y deudor lleguen a un acuerdo en tal sentido, vale decir, que ambos convengan en que ya no se pague al acreedor con el objeto (hablando en el más amplio sentido del término) debido inicialmente sino con uno distinto. Este acuerdo, sin duda, se celebra porque a ambas partes les interesa efectuar dicho cambio, pues en caso contrario simplemente no llegarían a celebrar el mencionado convenio. Dentro de tal orden de ideas, no nos cabe duda alguna de que en ambas partes está presente, y de la manera más cIara, el animus novandi, en la medida en que -de modo expreso- cambian una obligación por otra. La pregunta que podríamos plantearnos es si el acreedor estaría en aptitud de demandar la ejecución forzosa para que se le entregue el televisor Sony o el Hitachi. Creemos -sin temor a equivocarnos- que el único artefacto que podría exigir sería el televisor Hitachi, y ya no el Sony, pues este último, simplemente, se había dejado de deber. Los supuestos mencionados nos conducen, ineludiblemente, a afirmar que la dación en pago es una figura carente de autonomía conceptual. Se trata, en suma, de uno de los tantos supuestos pasibles de estar comprendidos dentro de la novación objetiva. Resulta evidente, en tal sentido, que las consecuencias que se derivan de una dación en pago son aquellas que nacen de la nueva obligación, fruto de la novación producida respecto de la obligación originaria. En razón de estas consideraciones es que entendemos que los resultados de un pacto de dación en pago son los mismos que los de una novación objetiva. Reafirmamos lo dicho, en fin, sobre la base de lo preceptuado por el artículo 1900 del Código Civil, donde se establece que el fiador queda liberado si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque después lo pierda por evicción. ¿Por qué, nos preguntamos, el fiador quedaría liberado? La respuesta es obvia: porque se trata de una nueva relación obligacional que se extingue cuando el acreedor y el deudor convienen en que este último entregue un bien en pago de la deuda original, cuya prestación ha sido sustituida, en dicha nueva relación, por ese bien. 52 Más aun, consideramos que cabría preguntarnos si en el caso de la dación en pago, la novacion que ella implica debe darse siempre de manera expresa, o si cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia simultánea de los dos objetos. Creemos que no hay razones para suponer que en la dación en pago no puedan darse ambas posibilidades. Ello porque, insistimos, se trata de un supuesto más de novación objetiva, y el Código Civil Peruano de 1984 incorpora, dentro de sus normas, al segundo párrafo del artículo 1277, el mismo que prescribe lo siguiente: "Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva." Para mayores referencias sobre el particular, remitimos al lector a nuestro análisis del artículo 1277 del Código Civil. Y, por último, también debemos tener en cuenta lo expresado por Greco, quien es citado por Cazeaux y Trigo Represas 71 ( 1, cuando afirma -en criterio que compartimos- que no es la sola intención de las partes, desprendida del ordenamiento, la que debe tenerse en cuenta para resolver la esencia jurídica de una figura determinada. Como ha sido señalado por nosotros, el Código Civil Peruano legisla de manera independiente y separada la novación y la dación en pago (721. (71) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., Página 285. (72) La novación es regulada en el Título III de la Sección Segunda del Libro VI del Código Civil Peruano de 1984, artículos 1277 a 1287, del texto siguiente: Artículo 1277.- Por la novación se sustituye una obligación por otra. Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. 53 En tal sentido y antes de finalizar nuestro análisis de la naturaleza jurídica de la dación en pago, consideramos pertinente establecer una comparación entre ambas instituciones. Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las clases o supuestos de novación, ya que no todos ellos, por Artículo 1278.- Hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente. Artículo 1279.- La emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no producen novación. Artículo 1280.- En la novación por cambio de acreedor se requiere, además del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor. Artículo 1281.- La novación por delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor. Artículo 1282.- La novación por expromisión puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo. Artículo 1283.- En la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la novación por delegación la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda. Artículo 1284.- Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva fuera pura. Artículo 1285.- Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria y la nueva fuera pura. Artículo 1286.- Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación. Si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación. Artículo 1287.- Si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obligación revive, pero el acreedor no podrá valerse de las garantías prestadas por terceros. 54 más esfuerzos dialécticos que se efectúen, son susceptibles de compararse con la dación en pago. Como es sabido, la novación reviste dos grandes formas. La primera es la novación subjetiva, vale decir, aquella en la que se produce una modificación en los sujetos de la relación obligatoria, permaneciendo el objeto de ella (la prestación) inalterada. La novación subjetiva, a su vez, puede ser por cambio de acreedor o por cambio de deudor. La novación subjetiva por cambio de deudor, a su turno, se presenta por delegación o por expromisión. La otra forma de novación es la objetiva. Ella implica un cambio en el objeto de la relación obligatoria, quedando los sujetos de dicha relación tal como se encontraban antes de efectuarse la novación. Como viene siendo expresado en estas páginas, la dación en pago tiene relación directa con el objeto de la obligación, pues ella genera un pago con objeto distinto a aquel que es materia de la relación obligatoria. En tal sentido, resultan obvias las diferencias existentes entre la dación en pago y la novación subjetiva por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en este último caso, en cualquiera de sus dos modalidades). Todo lo contrario ocurre entre la dación en pago y la novación objetiva, pues es precisamente respecto a este tipo de novación que surgen la mayoría de opiniones destinadas a asimilar o a diferenciar ambas figuras. En adelante, tal como lo hemos manifestado, vamos a comparar, en diversos temas que regula el régimen legal peruano vigente, a la dación en pago y la novación objetiva, a fin de comprobar que ambas figuras comparten similar naturaleza jurídica. (a) Sobre la alteración de la relación obligatoria. De acuerdo con lo establecido por el artículo 1265 del Código Civil, la dación en pago no implicaría, necesariamente, 55 una alteración de la relación obligatoria, en la medida en que sólo se hace alusión a la posibilidad de efectuar el pago cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse. Sin embargo, ello no resulta posible ni teórica ni prácticamente, tal como ha sido explicado por nosotros. En la novación -igualmente- se produce un cambio o sustitución de una obligación por otra, tal como lo prescribe el artículo 1277 del Código Civil. (b) Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto. Debemos señalar que, no obstante que la escueta regulación de la dación en pago no se coloca en esta hipótesis, entendemos que sería perfectamente posible que a esta figura jurídica le sean de estricta aplicación los conceptos contenidos en el segundo párrafo del artículo 1277 del Código Civil, en el sentido de que la novación precisa que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Sin embargo, habría que ser muy cauto con esta última alternativa, cuando nos encontremos ante una dación en pago, en la medida en que deberá existir la absoluta certeza de que efectivamente se está produciendo- una dación en pago en relación a la obligación de que se trata, y no un pago distinto, derivado de otra causa-fuente, es decir, por efecto de alguna otra obligación diferente. (c) Sobre la sustitución de la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente. El artículo 1278 del Código Civil señala que hay novación objetiva cuando acreedor y deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente. En el caso de la dación en pago, se entiende que ésta se 56 verifica por la modificación de la prestación con que se paga, mas no por una variación en el título de la obligación, situación que nos colocaría -aun dentro del régimen legal peruano- irremediablemente dentro del campo de la novación objetiva. (d) Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios. De conformidad con lo establecido por el artículo 1279 del Código Civil, la emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no producen novación. Por nuestra parte, y tal como lo expresamos más adelante en el análisis del citado artículo 1279, diremos que, en general, no produce novación cualquier cambio accesorio que se produzca en la obligación. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1351 del Código Civil, el contrato es el acuerdo de voluntades de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. En ese orden de ideas, existe una posición doctrinaria (73) se- (73) Luciano Barchi Vefaochaga (BARCHf VELAOCHAGA, Luciano. ¿Es el Derecho de Obligaciones un Derecho Neutral? Pautas Para un Proyecto de Ley de Enmiendas al Libro VI del Código Civil. En: Universidad de Lima. Diez Años del Código Civil Peruano. Balance y Perspectivas. Congreso Internacional, Tomo 11, 1995, Páginas 62 a 64.) expresa lo siguiente: "El proyecto elaborado por la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 no contenía una regulación especial de la dación en pago; pues, de acuerdo al ponente del libro de obligaciones, Dr. Felipe Osterling Parodi, ... constituye una novación por cambio de objeto y por ello la incorporaba en el título de la novación. En efecto, en la doctrina se han producido debates en torno a la naturaleza jurídica de la dación en pago. Entre ellos se ha discutido la calificación de la dación en pago mediante su identificación con otras figuras jurídicamente afines. 57 gún la cual con la dación en pago no se estaría extinguiendo una relación obligatoria, sino procediendo a su modificación o regulación. Así, se ha asimilado a la novación objetiva. Al respecto, el Dr. Osterling señala: 'Para que se configure la dación en pago o adjudicación en pago tiene que existir, sin duda, una novación objetiva. La dación en pago supone, inevitablemente, sustituir una obligación por otra, y esto es novación'. Sin embargo, la doctrina moderna reconoce que no todo cambio en la relación obligatoria implica su extinción y el surgimiento de una nueva que la sustituya. En otras palabras, no toda modificación de la relación obligatoria implica novación. En tal sentido, Francisco de Asís Sancho Rebullida señala: .. .'modificar' es algo distinto de 'extinguir', en cierto sentido, contrario, pues predica la subsistencia del quid modificado'. Lo señalado es importante desde un punto de vista práctico pues la permanencia o no de la relación obligatoria está vinculada directamente a la pervivencia o no del régimen jurídico anterior. Y esto contribuye a la reducción de los costos de transacción. Para la doctrina civil clásica resulta difícil pues, admitir que la individualidad de la relación obligatoria permanezca inmutada a pesar de la modificación de un elemento esencial. Actualmente, en concordancia con las necesidades del tráfico, existen instrumentos más ágiles y más prácticos que la novación, por lo que se ha dado a la novación un carácter secundario. Esto lleva a Sancho Rebullida a decir: 'la novación descansa únicamente en ideas hace siglo olvidadas'. Podríamos decir que, en los Códigos que la consagran, la novación ha quedado como testimonio de la autonomía de la voluntad. Nuestro Código define al contrato como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. En tal sentido, la dación en pago puede y debe ser entendida como un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, con el objeto de modificar una relación obligatoria preexistente. Dicha modificación se realiza mediante la sustitución de la prestación primitiva por una nueva. Desde este punto de vista, la dación en pago constituye un mecanismo más ágil, puesto que supone la pervivencia del régimen jurídico anterior. Las partes evitan entonces volver a negociar todas las posibles situaciones, lo que a su vez significa reducción de los costos de transacción. ¿Significa esto que la novación debe eliminarse? Creemos que no puesto que, de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, las partes pueden realizarla y, además, porque cuando la modificación 58 Justamente respecto a este punto debemos señalar que es cierto que los contratos pueden tener esas cuatro funciones y, en tal sentido, la dación en pago, dentro del régimen legal del Código Civil Peruano, resultaría ser un convenio con una finalidad modificatoria. La dación en pago, tal como es concebida por nuestro Código, simplemente constituye un pacto por el cual el acreedor accede a recibir un pago con una prestación distinta a la originalmente debida. Pero, a través de la dación en pago, se estaría cambiando la obligación y por ello generaría efectos novatorios. La dación en pago tiene como característica fundamental la variación del objeto debido. Es decir, se trata de un pacto para alterar -de mutuo acuerdo- el principio de identidad en el pago. Por ello es obvio que la dación en pago exige una diferencia sustancial entre el objeto inicialmente pactado y aquel con el que se acuerda proceder a pagar, pues de lo contrario, vale decir, si el cambio fuese irrelevante, nos encontraríamos ante el pago de lo mismo, sólo que tal vez con alguna modalidad especial, en cantidad mayor o menor, en plazo distinto, o, en general, con cualquier variación que no sea fundamental como para considerar que estamos ante una dación en pago y no ante el pago de lo mismo. Por otra parte, consideramos que este principio debería ser interpretado de manera coherente con el artículo 1279 del Código Civil, pues el sentido de las apreciaciones que estamos virtiendo en relación con la dación en pago es prácticamente el mismo que para el caso de la novación objetiva. Dentro de tal orden de ideas, podríamos señalar que tanto suponga un cambio en la función económica del negocio, la cual se debe realizar a través de la relación obligatoria, ésta ya no será, evidentemente, la misma. Por todas estas razones, creemos que no hay, estrictamente, duplicidad de funciones entre la dación en pago y la novación objetiva, por lo que creemos que sería conveniente no introducir cambios." 59 para la dación en pago como para la novación objetiva, ningún cambio accesorio en la prestación a pagar da origen a alguna de las dos figuras mencionadas. (e) Sobre la supervivencia o extinción de las garantías prestadas por terceros. De acuerdo con lo establecido por el artículo 1283 del Código Civil, en la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. Como ha sido señalado por nosotros, en la dación en pago se produce -al momento de celebrarse el acuerdo en virtud del cual se podrá pagar con prestación distinta- una extinción de la obligación existente entre acreedor y deudor; lo cual significa, en buena cuenta, que, dentro del régimen legal peruano, una dación en pago donde todavía no se ha verificado el pago, implica que el deudor deba al acreedor una prestación diferente a la que originariamente le debía. Esta situación -doctrinaria y conceptualmente- nos parece correcta (y justamente por esto es que le negamos autonomía conceptual a la dación en pago). Por tal razón, luego de celebrado un acuerdo de dación en pago, en tanto el pago todavía no se hubiese verificado, deberá entenderse que está vigente la nueva obligación. Dentro de tal orden de ideas, en relación con el tema de las garantías que aseguran el cumplimiento de dicha obligación, ellas se habrán extinguido, en la medida en que ha habido extinción de la obligación primitiva y la sustitución de esta obligación por otra. (f) Sobre la posibílídad de acordar un pago sujeto a condición suspensiva, siendo la obligación original una pura y simple. De conformidad con lo previsto por el primer párrafo del artículo 1284 del Código Civil, cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. 60 Este precepto, propio de la novación, también resultaría aplicable al caso de la dación en pago, en la medida en que dentro de esta figura se produce la extinción de una obligación y el nacimiento de otra. Sin embargo, cabría preguntarse si resultaría posible que se celebre una dación en pago en que las partes acuerden que se pagará con una prestación distinta a la debida, sujetando este hecho a la eventualidad de una condición o al advenimiento de un plazo. Creemos que ello es factible y que tal situación no impediría que se produzca una dación en pago, en la medida en que nosotros negamos cualquier relevancia a las dimensiones del lapso que debe mediar entre el acuerdo de dación en pago y el momento en que efectivamente se verifique dicho pago. (g) Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligación original una sujeta a condición suspensiva. En virtud de lo establecido por el segundo párrafo del artículo 1284 del Código Civil, las mismas reglas del primer párrafo de este numeral se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva fuera pura. Como podrá apreciarse en nuestro análisis del artículo 1284, en lo que respecta a este segundo párrafo, lo cuestionamos seriamente por considerar que la norma carece de sentido y que los principios que deberían aplicarse son exactamente los contrarios. Pero, no obstante nuestra posición al respecto, debemos señalar que en este punto también sería posible imaginar una dación en pago, en la cual se proponga hacer un pago puro y simple con una prestación distinta a la debida originalmente, que hubiese estado sujeta a condición suspensiva. (h) Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condición resolutoria, siendo la obligación original una pura y simple. De acuerdo con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61 1285 del Código Civil, cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario. Se podría imaginar que aquello que se hubiese acordado pagar en vez del objeto de la obligación contraída, esté sujeto a una condición resolutoria. Esta situación, sin embargo, no impediría que estuviéramos en presencia de una dación en pago. (i) Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligación original una sujeta a condición resolutoria. El segundo párrafo del artículo 1285 del Código Civil prescribe que se aplican reglas similares a las contenidas en el primer párrafo de este numeral si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria y la nueva fuera simple. Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por nuestro Código Civil, resultaría factible de pactarse a manera de dación en pago. U) Sobre la nulidad de la obligación original. El artículo 1286, primer párrafo, establece que si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación. Resulta obvio que si estuviésemos frente a una obligación nula, no cabría la posibilidad de pactar una dación en pago en torno a la misma, pues también sería nula. (k) Sobre el carácter anulable de la obligación original. El artículo 1286, segundo párrafo, señala que si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación. En el caso de la dación en pago, si estuviésemos frente a una obligación anulable, ésta sería una obligación con validez actual e invalidez pendiente, la misma que podría llegar 62 o no a verificarse en algún momento. De acuerdo con esta consideración, mientras una obligación anulable no se anule, es válida y, en tal sentido, no habría razón alguna para proscribir la posibilidad de celebración de una dación en pago. (1) Sobre la nulidad o anulación de la obligación primitiva. En virtud de lo establecido por el artículo 1287 del Código Civil, si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obligación revive, pero el acreedor no podrá valerse de las garantías prestadas por terceros. Algo similar a lo señalado en este numeral sería susceptible de presentarse en la dación en pago, pues esta figura -lo reiteramos- constituye sólo un supuesto más de novación objetiva. - Efectos de la dac;ón en pago. Desde el punto de vista práctico, el tema de la naturaleza jurídica de la dación en pago parecería indiferente. No obstante, de la posición que se adopte al respecto van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse. Al haber adoptado nosotros la teoría que considera a la dación en pago como un supuesto de novación objetiva, estimamos que los efectos de la dación en pago serían los mencionados a continuación. (a) Sobre las garantías de la obligación. Por considerar que la dación en pago es un supuesto de novación objetiva, en nuestra opinión, la extinción definitiva y absoluta de la obligación originaria y de las garantías reales o personales que sobre ésta se hubiesen constituido son consecuencia de esta institución (74). (74) Al respecto, refiere Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 418.) que en el Derecho Romano los Sabinianos reconocían 63 Sin embargo, no existe un criterio unívoco sobre el tema. Así, por ejemplo, en caso de que el acreedor del bien dado en pago sea vencido en un proceso sobre la propiedad de dicho bien, se discute en doctrina si la obligación primitiva revive o no, de forma tal que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la deuda originaria. (b) Sobre las obligaciones de saneamiento. Planiol y Ripert (75) anotan que la naturaleza jurídica de la dación en pago sólo tiene real importancia en el tema de la evicción del acreedor. Si se trata de una simple modalidad del pago, se dice que el acreedor vencido en la evicción no fue pagado y que, por tanto, su acción subsiste con todas sus garantías accesorias; si hubo novación, la acción primitiva quedó extinguida definitivamente y el acreedor no podrá ejercitar sino la acción derivada de su nuevo crédito; si se produjo una venta, podrá ejercitar el recurso de garantía correspondiente a todo comprador. Según Albaladejo (76), se discute en doctrina cuáles son los derechos del acreedor que recibe una cosa en pago, si ésta tiene vicios ocultos o se pierde por evicción, y la solución depende de la naturaleza que se atribuya a la dación en pago. Pero, en general -conforme señala el citado profesor-, se puede decir que prevalece la opinión de considerar obli- a la datio in solutum una eficacia extintiva de la obligación ipso iure, como si fuese el mismo pago. Por el contrario,' los Proculeyanos atribuían a la misma una eficacia indirecta, es decir, que la obligación originaria en definitiva subsistía, y la datio in solutum operaba por vía de excepción. Se atribuía al deudor que pagaba con prestación diferente a la originalmente pactada la posibilidad de oponer una exceptio doli mali al acreedor que le reclamase la prestación debida originariamente, después de haber aceptado una prestación diversa in solutum. (75) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Página 589. (76) ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen 11, Tomo 11, Página 146. 64 gado al que dio en pago el saneamiento (por evicción o por vicios ocultos) de la cosa dada, bien por estimar que la dación en pago es una venta, aplicándosele, entonces, las reglas de ésta, y, entre ellas, las relativas al saneamiento de lo vendido, bien por estimar que aunque no lo sea, es, al menos, un contrato oneroso (pues se encamina al cambio de la prestación antigua por la nueva), al que, en principio, son aplicables las normas de la compraventa referentes al saneamiento. En su opinión, hay que descartar esa tesis y, partiendo de que la obligación se extingue por la dación en pago -y, en principio, no renace después- el acreedor sufre evicción de lo que le fue dado en pago (77). Manuel Augusto Olaechea (78) expresa que el partido que se (77) Sobre el particular, Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit., Página 418.) considera que otro aspecto muy discutido en la doctrina romanista, y que se plantea en los mismos términos en el Derecho moderno, es el de la solución que deba seguirse en el caso de evicción de la cosa dada en lugar de la prestación originaria, pues los textos romanos son frecuentemente contradictorios y así se encuentran en Marciano en 0.46.3.46 "si quis aliam rem pro alia volenti solverit et evicta fuerit res, aes tristina obligatorio, etsi proparte fuerit evicta, tamen prosolido obligatio durat: nam non accepisset re integra creditor, nisi pro solido eiius fieret. 1. sed et si duos fundos verni gratia pro debito dederit, evicto altero fundo remanet integra obligatio, tunc ergo res pro solido fact est scipientis. 2. sed et si quis per dolum pluris aestimatum fundum in solutum dederit non liberatur." Serrano también señala que la misma doble solución se encontraría en dos textos de Paulo. Así, en 0.46.3.98 parece inclinarse en el caso de evicción de la cosa dada en dación por el resurgir de la obligación originaria, mientras que en otro texto, 0.41.3.4.17, Y equiparando la datio in solutum con la compraventa, parece inclinarse a favor de conceder al acreedor una utilis actio ex empto. Se trata de dos soluciones opuestas entre sí, pues por un lado afirma que la evicción de todo o parte de un fundo determina el resurgir de la relación originaria; y por otro, en el mismo texto y para el caso en que sea dado un fundo valorado por efecto del dolo en cantidad superior a su valor real, la dación se estima válida pero el deudor queda liberado con el pago del equivalente del valor de la prestación. (78) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposición de Motivos del Libro V del Proyecto de Código Civil de 1936, Página 28. 65 tome es indiferente desde el punto de vista práctico. Implicando la adjudicación en pago una novación seguida de ejecución inmediata, todo se ha concluido entre las partes; pero el interés aparece si se supone que el acreedor es perturbado en la posesión de la cosa que recibió en pago. En esta hipótesis, las opiniones se separan: conforme a la opinión tradicional, debe admitirse que el acreedor eviccionado no fue efectivamente pagado y por consiguiente mantiene su acción primitiva que revive con todas sus garantías y accesorios; según la teoría moderna, se decide que la primitiva acción quedÓ extinguida por la novación operada y que el acreedor tiene derecho únicamente a ser indemnizado como comprador por la evicción que ha sufrido. Es esta última tesis la que sostenemos, en virtud de la cual la primitiva acción queda extinguida por haber operado novación, de suerte que el acreedor tiene derecho únicamente a ser indemnizado por la evicción que ha sufrido. En este sentido, Valencia Zea (79) señala que la dación en pago exige los mismos requisitos del cumplimiento normal y tiene iguales efectos que el pago; el crédito se extingue sin consideración a si el objeto entregado corresponde o no al valor primitivo. Entiende el profesor colombiano que, si el crédito anterior se extingue, las nuevas relaciones que se establezcan entre deudor y acreedor recaerán exclusivamente sobre el nuevo objeto dado en pago. Si se debe un semoviente y el acreedor acepta que, en el momento del pago, se le entregue uno diferente, las cuestiones relativas a vicios redhibitorios, saneamiento por eVicción, entre otras, se referirán al nuevo semoviente y no al antiguo. Por lo tanto, el acreedor no puede desistir del nuevo acuerdo y hacer revivir el antiguo. En relación con los efectos de la dación en pago para el De- (79) VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Página 424. 66 recho Alemán, Enneccerus, Kipp y Wolff (80) sostienen que si el objeto prestado le es eviccionado por un tercero al acreedor, éste no puede invocar su antiguo crédito, pues lo ha extinguido definitivamente a cambio del objeto dado en pago; tiene los mismos derechos que corresponden al comprador en el caso de evicción del objeto de la compraventa y, por tanto, puede exigir indemnización o, si el deudor se halla en mora con respecto a la transmisión del derecho, fijar un plazo prudencial (declarando que rechaza el cumplimiento posterior) y, una vez transcurrido este plazo, exigir indemnización por incumplimiento o resolver el contrato. En la misma línea de pensamiento, recuerda Borda (81) que, en opinión de Vélez Sarsfield, si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendrá derecho a ser indemnizado como comprador, mas no podrá hacer revivir la obligación primitiva. Acerca del tema, el Código Civil de 1936, en su artículo 1279, establecía que si el acreedor era vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa recibida en pago, tenía derecho para ser indemnizado como comprador, pero no revivía en este caso la obligación primitiva. Se concebía de este modo a la dación en pago como novación (82). (80) ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Op. cit., Volumen 1, Páginas 320 y 321. (81) BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Páginas 623 y 624. (82) Llama la atención, insistimos en ello, que el legislador de 1936 proclamara en la Exposición de Motivos del Proyecto de Libro Quinto que la dación en pago constituía una novación por cambio de objeto, y que, sin embargo, la legislara separadamente. Por eso, el Proyecto de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 (Comisión Reformadora) propuso no legislar sobre la dación en pago, sino incorporarla en el Título relativo a la novación. Por tradición jurídica, sin embargo, se continuó legislando ambas figuras independientemente. 67 (c) Sobre la teoría del riesgo. Como ha sido mencionado por nosotros utilizando ejemplos dentro del análisis que estamos efectuando, si la dación en pago es sólo un supuesto de novación objetiva, resulta evidente que, en materia de la teoría del riesgo, los efectos de ambas figuras serán exactamente los mismos. Dentro de tal orden de ideas, entendemos que si se ha producido una dación en pago o una novación objetiva, hasta antes de efectuado el pago (que en el caso de las obligaciones de dar equivale a decir hasta antes de haberse entregado el bien), la teoría del riesgo y los alcances del artículo 1138 del Código Civil se vinculan ineludiblemente con el bien objeto de la nueva obligación. Esto significa que lo ocurrido con el bien objeto de la primera obligación (la ya extinguida) no tendrá relevancia alguna. Está claro que si se tratase de un contrato con prestaciones recíprocas también serían aplicables al tema las disposiciones de los artículos 1431, 1432 Y 1433 del Código Civil; y si, además, fuese un contrato de compraventa, serían aplicables los numerales 1567, 1568, 1569 Y 1570 del referido cuerpo legal. También resulta evidente que el tema de la teoría del riesgo sería aplicable a la nueva obligación cuando nos encontrásemos ante una obligación de hacer o de no hacer. (d) Sobre el reconocimiento de las obligaciones. En relación con el tema del reconocimiento de las obligaciones, ya comentado por nosotros en ocasión del análisis del artículo 1205 del Código Civil, debemos señalar que, si se presentase un supuesto de eventual reconocimiento de una obligación, luego de haberse celebrado un convenio de dación en pago, dicho reconocimiento podría recaer única y exclusivamente en la obligación surgida del acuerdo de dación en pago, y no de la anterior obligación ya extinguida. 68 (e) Sobre la cesión de derechos. Respecto a la transmisión de las obligaciones a través de la cesión de derechos, resulta pertinente señalar que, luego de estipulada una dación en pago y antes de verificarse el pago, sólo resultaría posible que el acreedor cediera a un tercero cesionario el derecho a hacer efectiva la nueva obligación, la única subsistente. Es obvio que aquí no cabría ceder derechos que corresponderían a una obligación extinguida. (f) Sobre los efectos generales de las obligaciones. Es claro, dentro de los conceptos expresados, que los efectos propios del artículo 1218 del Código Civil, que prescribe que la obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley, o se ha pactado en contrario, serán aplicables a la obligación que surge del acuerdo de dación en pago y no a la anterior. Los mismos principios resultan de aplicación a los efectos de las obligaciones contenidos en el artículo 1219 del Código sustantivo. (g) Sobre el pago en general. Todas las disposiciones generales del pago sólo son aplicables a la obligación resultante del acuerdo de dación en pago, la única exigible. (h) Sobre el pago de intereses. Si luego de concertado un acuerdo de dación en pago, media un lapso suficiente como para generar intereses, éstos se devengarán sobre la obligación nacida del acuerdo de dación en pago. (i) Sobre el pago por consignación. Si, celebrado el acuerdo de dación en pago, el acreedor se negase a recibir el pago o, por alguna circunstancia distinta, 69 se encontrara en la imposibilidad de recibirlo, el deudor tendrá el derecho de consignar la prestación debida, la que, obviamente, sería aquella fruto del acuerdo de dación en pago. U) Sobre la imputación del pago. Si se presentase algún supuesto de imputación del pago entre un mismo deudor y un mismo acreedor de diferentes obligaciones, tendría que considerarse, para cualquier efecto, a la obligación surgida de la dación en pago. (k) Sobre el pago con subrogación. Tanto en el supuesto de la subrogación de pleno derecho, como de la subrogación convencional, el pago que se efectúe debe estar referido a la nueva obligación. Resulta evidente que un eventual pago de la obligación primigenia -ya extinguida- no surtiría, para los fines de la subrogación, efecto alguno. (1) Sobre el pago indebido. En lo referente al pago indebido, podría presentarse este supuesto si el deudor o un tercero, incurriendo en error de hecho o de derecho, pagara la obligación primitiva en lugar de la correspondiente al acuerdo de dación en pago. (11) Sobre la novación. Como reiteradamente lo hemos señalado, en nuestra opir1ión los efectos de la da°ción en pago son fundamentalmente los mismos que aquellos que corresponden a la novación objetiva. Al celebrarse una dación en pago se está concertando, en rigor, una novación objetiva, al cambiarse una obligación por otra. Pero esto no constituye obstáculo para que, luego de produ- 70 cida la dación en pago, se pueda volver a celebrar un nuevo acuerdo de dación en pago o novatorio (lo que en buena cuenta significa lo mismo) respecto de la nueva obligación. (m) Sobre la compensación. En lo relativo a la posibilidad de compensar dos obligaciones que tengan recíprocamente dos partes, resulta claro que una de ellas deberá estar constituida por la obligación fruto de la dación en pago. La obligación extinguida por el acuerdo de dación en pago nunca podría compensarse. (n) Sobre la condonación. Si eventualmente acreedor y deudor quisieran recurrir al mecanismo de la condonación o perdón de la deuda, como medio extintivo de la obligación, sólo les quedaría recurrir a la condonación de aquella obligación surgida del acuerdo de dación en pago. (ñ) Sobre la consolidación. Para que se produzca la consolidación es necesario que se confundan en una misma persona las calidades contradictorias de acreedor y deudor. Si se hubiese producido un acuerdo de dación en pago, con un pago todavía no verificado, la consolidación tendría necesariamente que referirse a la obligación nacida de ese acuerdo. (o) Sobre la transacción. Es claro que si existiesen asuntos dudosos o litigiosos en relación con la obligación original, ello ya no ofrecería inconvenientes, pues se trataría de una obligación extinguida. Dentro de tal orden, de ideas, para poder llegar a un acuerdo transaccional que dé solución a un eventual conflicto de intereses entre las partes, deberá tomarse como referencia y elemento objeto de la transacción a la obligación surgida del acuerdo de dación en pago. 71 (p) Sobre el mutuo disenso. Respecto de este punto, son de plena aplicación nuestros comentarios efectuados al caso de la transacción. (q) Sobre las disposiciones generales de in ejecución de obligaciones. Con posterioridad al acuerdo de dación en pago, la única obligación que tiene que cumplirse es la nueva; y si se incumpliese esta obligación, todas las consecuencias derivadas de su inejecución estarían referidas a ella. (r) Sobre la mora. Luego del acuerdo de dación en pago, el acreedor única y exclusivamente podría exigir el cumplimiento de la obligación surgida de dicho acuerdo y, de configurarse la situación de mora, evidentemente deberá estar referida a la nueva obligación. (s) Sobre la cláusula penal. Como es sabido, la cláusula penal es una estipulación accesoria que puede pactarse contemporáneamente al nacimiento de la obligación o en un momento posterior. Imaginemos por un instante que estamos en presencia de una obligación con cláusula penal. Imaginemos también que luego se produce un acuerdo de dación en pago. Este acuerdo, como ha sido señalado por nosotros, tiene efectos novatorios, vale decir, que produce la extinción de la obligación primigenia. Y como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, al producirse la extinción de la obligación primigenia, se produce la extinción de la cláusula penal. En tal sentido, si quisiera mantenerse la estipulación de cláusula penal en la obligación surgida del acuerdo de 72 dación en pago, tendría que convenirse, coetánea o posteriormente a dicho acuerdo, una nueva penalidad. - Consideraciones finales. Los efectos mencionados son, en opinión nuestra, los principales que presenta la dación en pago dentro del ámbito del Derecho de Obligaciones en el ordenamiento jurídico peruano. Sin haber estado en nuestro ánimo agotar los efectos jurídicos de la dación en pago respecto a todos los preceptos del Derecho Civil, en cuanto sean pertinentes, cualquier omisión se suple fácilmente al considerar tal institución como un caso de novación objetiva. Antes de concluir nuestros comentarios acerca de la dación en pago, consideramos conveniente establecer que esta figura no debe confundirse con las obligaciones alternativas o facultativas. Así lo previene claramente Raymundo Salvat (83) cuando señala que: "Entre las obligaciones alternativas y el pago por entrega de bienes, existe la siguiente diferencia: en las primeras, cualquiera sea la prestación elegida por el deudor para el cumplimiento de la obligación, esa prestación era debida desde el origen de ésta y, por consiguiente, no habría habido sustitución de una por otra. En el pago por entrega de bienes, la sustitución existe. Además, en el pago por entrega de bienes se necesita acuerdo de voluntades, mientras que en la obligación alternativa la elección de la prestación que se cumple es un acto exclusivo del deudor o del acreedor, según sea a quien corresponda el derecho de elección. (oo.) Entre las obligaciones facultativas y el pago por entrega de bienes, hay un punto de semejanza: que en ambos casos hay sustitución de una prestación por otra. Pero existen las siguientes (83) SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo 11, Páginas 484 y 485. 73 diferencias: en la obligación facultativa, la sustitución es obligatoria para el acreedor, y el deudor tiene el derecho de hacerla; en el pago por entrega de bienes, la sustitución es voluntaria para el acreedor y el deudor no puede imponérsela; en la obligación facultativa la sustitución tiene su origen en el título mismo de la obligación; en el pago por entrega de bienes, por el contrario, la sustitución tiene su origen en una convención posterior al nacimiento de la obligación e independiente de ella." En efecto, por existir una prestación in facultate solutionis, el deudor de una obligación facultativa puede satisfacer el cumplimiento de la obligación originaria con la ejecución de otra prestación distinta. De allí que la dación en pago pretende asimilarse, en algunas ocasiones, a las obligaciones facultativas. Esta concepción, sin embargo, es errónea, ya que en la dación en pago acreedor y deudor no convienen, al tiempo del nacimiento de la deuda, en otorgar al deudor facultad de sustitución en el objeto de pago. En este sentido, Barchi Velaochaga (84) anota que, en las relaciones obligatorias con facultad de sustitución, se concede al deudor la posibilidad de liberarse mediante la ejecución de una prestación "sustitutoria" -denominada por nuestro Código Civil prestación "accesoria"-, previamente establecida, distinta a la prestación "debida". La facultad de sustitución -considera Barchi Velaochaga- implica la posibilidad del deudor de modificar el objeto de la relación obligatoria. Tal posibilidad ha sido previamente establecida por las partes como un derecho potestativo del deudor. En la dación en pago, en cambio, las partes no han previsto una prestación "sustitutoria". (84) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Op. cit., Páginas 117 y 188. 74 - Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1265. Este artículo debe ser derogado. - Fundamento. Proponemos la derogatoria del artículo 1265 del Código Civil, norma que legisla a la dación en pago como figura autónoma, por considerar que ella constituye un supuesto de novación objetiva. Así, la figura de la datio in solutum, sin descartarse de la ley civil, quedaría incorporada en las disposiciones referentes a la novación objetiva, tal como lo impone su propia naturaleza jurídica. - Jurisprudencia peruana del artículo 1265. La dación en pago cuenta, entre otras, con las siguientes Ejecutorias Supremas: 1.- "El acreedor que acepta como transacción, en la cesión de bienes, la entrega de mercaderías, queda pagado del importe de su crédito." Ejecutoria del 27 de abril de 1932. Revista de los Tribunales, Página 59. (Artículo 1274 del Código Civil de 1936). 11.- "La entrega de recibos de arrendamiento, aun cuando sea a cambio de cheques girados con fecha adelantada, es prueba de la cancelación de la renta." Ejecutoria del 18 de septiembre de 1964. Revista de Jurisprudencia Peruana, Número 262, 1965, Pagina 1371. (Artículos 1239, 1241 Y 1274 del Código Civil de 1936 y 1225 Y 1226 del Código Civil de 1984). - Concordancias nacionales. Alimentos en forma diferentes a pensión, artículo 484 del Código Civil/Novación, artículo 1277 del Código Civil/Novación 75 objetiva, artículo 1278 del Código Civil / Prohibiciones para adquirir, artículo 1369 del Código Civil/Retracto, artículo 1593 del Código Civil/Liberación del fiador, artículo 1900 del Código Civil / Acto jurídico posterior a la sentencia, artículo 339 del Código Procesal Civil. 76 - SUPUESTO EN QUE LA DACION EN PAGO SE REGULA POR LAS NORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Artículo 1266.- "Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa." - Fuentes nacionales del artículo 1266. El Proyecto de Código Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836, no regula el tema, al igual que el Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú-Boliviana de 1836. El Código Civil de 1852 se ocupaba de la materia en su artículo 1482: "Está sujeta a retracto la venta que se hace de una cosa a título de adjudicación en pago."; mientras que el Proyecto de Código Civil de 1890, lo hacía en el numeral 2930: "Cuando se determina el precio por el cual el acreedor recibe en pago un bien corporal, como frutos o cualquiera otra cosa, sus relaciones con el deudor están sujetas a las reglas de la compraventa."; el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, en el artículo 246: "Si se determinare el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas del contrato 77 de compraventa."; el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisión Reformadora, de 1926, en el artículo 235: "Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas del contrato de compraventa."; el Proyecto de Código Civil de la Comisión Reformadora, de 1936, en el numeral 1266: "Si se determinase la cantidad por la cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas de la compraventa."; en tanto que el Código Civil de 1936, trataba el tema en el artículo 1276: "Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas de la compraventa." Dentro del proceso de reforma al Código Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega García, del año 1973, abordó el punto en su artículo 127: "Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas de la compraventa."; en tanto que el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del año 1980, no legislaba sobre el particular, al igual que el Proyecto de la Comisión Reformadora, del año 1981. Por último, anotamos que el Proyecto de la Comisión Revisora, del año 1984, legisló sobre la materia en el artículo 1233: "Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa." - Fuentes y concordancias extranjeras. Concuerdan con el artículo 1266 del Código Civil Peruano, el Código Civil Uruguayo (artículo 1491), el Proyecto de Código Civil Brasileño de 1975 (artículo 355), el Código Civil Brasileño (artículo 996), el Código Civil Paraguayo de 1987 (artículo 601) Y el Código Civil Argentino (artículo 781). 78 - Análisis. El artículo 1266 del Código Civil Peruano de 1984 regula el supuesto de la aplicación de las normas del contrato de compraventa a la dación en pago. El precepto estatuye que si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa. La equiparación de la datio in solutum al contrato de compraventa tiene profundas raíces históricas; ya en la época Justinianea la dación en pago se configuraba como un contrato semejante a la compraventa. Los juristas medievales, con posterioridad, recogieron esta concepción, asimilando ambas figuras. En las actuales legislaciones, por tradición jurídica, se prevén preceptos similares a la norma bajo comentario (1). (1) En este sentido, el Código Civil Paraguayo de 1987, en el artículo 601, establece que determinado el precio de la cosa dada en pago, las relaciones entre las partes se regularán por las normas del contrato de compraventa. A su turno, el segundo párrafo del artículo 1491 del Código Civil Uruguayo dispone lo siguiente: "Si se determinare el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas del contrato de compraventa." Asimismo, el Código Civil Brasileño (artículo 996) prescribe que determinado el precio de la cosa dada en pago, las relaciones entre las partes se regulan por las normas del contrato de compra y venta. De otro lado, señalamos que en la legislación extranjera consultada, sólo un Código Civil, el Nicaragüense de 1903, hace referencia al tema en el Título que regula al contrato de compraventa. Dicho Código prevé en su artículo 2532 lo siguiente: "Cuando las cosas se entreguen en pago de lo que se debe, el acto tendrá los mismos efectos que la compra y venta. El que la entrega está sujeto a las consecuencias de la evicción de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas; mas la deuda que se paga será juzgada por las disposiciones del pago." 79 En las doctrinas francesa y española, la asimilación de la datio in solutum a la compraventa ha alcanzado mayor difusión. Así, Domat, citado por Fernández Rodríguez (2', precisa que si el acreedor de una cantidad consiente recibir en pago una finca u otra cosa, constituirá esto una venta cuyo precio será la cantidad debida. Troplong (3', por su parte, expresa que si ocurriese en seguida que el comprador no pudiese pagar en dinero, diese en pago otra cosa, éste sería siempre un contrato de venta. Nom enim pretti numeratio, sed conventio perficit emptionem. Según se ha dicho, en los contratos no se mira sino el comienzo. En este sentido, anota Pothier (4' que si las partes han estipulado por precio una cantidad de dinero, aunque luego el comprador dé en pago otra cosa, y sin mediar entrega de cantidad alguna, el contrato no dejará de ser y continuará siendo un contrato de venta. Entre los autores españoles, Escriche, citado por Fernández Rodríguez (5', afirma que la datio in solutum es un contrato equivalente a una verdadera venta, pues se encuentra en ella todo lo que es esencial a la venta, esto es, el consentimiento, la cosa y el precio. En opinión de Badenes Gasset (6', existe venta cuando el precio es estipulado en dinero, aunque por un acuerdo entre las partes se sustituya el precio por una cosa que se da in solutum, como dación en pago. Ahora bien, dichos autores afirman que la dación en pago (2) (3) (4) (5) (6) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Página 757. TROPLONG. Op. cit., Tomo 1, Página 191. POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Tomo 1, Página 20. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Página 758. BADENES GASSET, Ramón. Op. cit., Tomo 1, Página 235. 80 configura una compraventa por considerar que aquélla impone al deudor una obligación del mismo género que la del vendedor: la entrega del bien a dar en pago de lo que debe. Así, el acreedor adeuda el precio al deudor, pero esta deuda se compensa con el crédito original, de modo que sólo subsiste el crédito respecto del bien dado en pago. Bekker, también citado por Fernández Rodríguez (7), considera que la dación en pago es equiparable a una compraventa, donde, quien recibe la cosa (acreedor de la obligación inicial), cuasicomprador, viene obligado a satisfacer el precio, que se compensa con su propio crédito. Al respecto, Cazeaux y Trigo Represas (8) refi~ren que la dación en pago se asimila a la compraventa, atendiendo a que el deudor vendería a su acreedor un bien por un precio igual al monto de su deuda, extinguiéndose inmediatamente por compensación la obligación que por el precio nace para el acreedor y aquella a la que a su vez estaba primitivamente sujeto a su respecto el deudor (9). Starck, Roland y Boyer (10) precisan que es identificable la dación en pago con una venta; parece como si el deudor vendiera uno de sus bienes a su acreedor por un precio igual al monto de su venta. (7) (8) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Página 759. CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., Páginas 283 y 284. (9) Recuerda Manuel Albaladejo (ALBALADEJO, Manuel. Op: cit., Volumen 11, Tomo 11, Página 143.) que los tribunales españoles, en una resolución del 12 de marzo de 1931, han sentenciado que cuando alguien debe a otro una suma de dinero y los interesados acuerden que tal suma adquiera el concepto de precio y a cambio de él venda el deudor alguna cosa al acreedor, hay compraventa y no dación en pago. (10) STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Op. cit., Página 80. 81 Anota el profesor colombiano Antonio de la Vega Vélez (11) que se ha atribuido a la dación en pago naturaleza contractual y características similares a las de la compraventa, por estimar que la cosa dada en pago ocupa el lugar de la cosa vendida, y la prestación que cumplió en su momento quien la recibe, ocupa el lugar del precio pagado por el comprador. Las responsabilidades y prestaciones entre las partes son las mismas en ambos actos, y sólo es notable el distinto derecho que determina cada uno de estos actos cuando la cosa dada en pago no es de quien la da, o cuando dicha cosa, llegado el caso, es materia de restitución por quien la recibe. No obstante las opiniones expuestas, precisa aclararse que la teoría que asimila la datio in solutum a la compraventa ha sido duramente criticada. Se ha dicho que dicha tesis acude a una ficción para fundamentar la asimilación de la dación en pago a la compraventa, al considerar que el bien dado en pago -el aliud- ocupa el lugar del bien materia de venta y el precio está representado por el crédito que se extingue por compensación. Por otra parte, Blumenthal, citado por Fernández Rodríguez(12), objeta la equiparación de la datio in solutum al contrato de compraventa, ya que tan sólo pueden asimilarse cuando se entrega una cosa en lugar de dinero, o viceversa; fuera de estos casos, no es posible equipararlas. De lo contrario -sostiene Blumenthal-, la dación en pago equivaldría a un contrato bilateral de naturaleza variable según cual sea el objeto a que se refiere el aliud. Así, la dación en pago equivale a una compraventa o a una permuta, cuando se entregue una cosa en lugar de dinero o de otra cosa. Si la antigua prestación se refería a un dare o un facere y se realiza in solutum un factum, habrá tenido lugar un contrato innominado facio ut facias. (11) (12) DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Op. cit., Páginas 275 y 276. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Página 761. 82 En efecto, la compraventa no comprende todos los supuestos de la datio in solutum, ya que sólo podría aplicarse cuando la res debita consistiese en dinero y el aliud, en una cosa, o viceversa. Sin embargo, la dación en pago tiene un campo mucho más extenso, pudiendo referirse a todo género de obligaciones y ser objeto de la misma cualquier prestación. En este sentido, Diez Picaza y Gullón (13) sostienen que esta teoría tiene un defecto de partida: circunscribirse al supuesto de que el acreedor lo sea por una cantidad de dinero y el deudor, en lugar de entregarlo da una cosa; de modo que no serviría para explicar la dación cuando ese deudor ejecutase un tacere, o el acreedor tuviese derecho a un facere del deudor y éste entregase una cosa para liberarse. Agregan Diez Picaza y GuIJón que esa tesis olvida que el cambio se produce no entre un dinero o cantidad y una cosa, sino entre un crédito (el derecho a exigir una prestación que tiene por objeto dinero) y una cosa, siendo así que el precio en la compraventa debe ser dinero o signo que lo represente. Y añaden, por último, que cabe objetar que nada se halla más lejos de la intención de las partes que el configurar la dación como una compraventa, pues las mismas no quieren concluir un contrato productor de obligaciones recíprocas (entrega de la cosa a cambio de un precio), sino un convenio para extinguir una obligación entre ellos existente. A estos argumentos, perfectamente válidos, podemos agregar que el artículo 1266 bajo análisis, al asumir la tesis que identifica la dación en pago con el contrato de compraventa, contradice el precepto previo, esto es, el artículo 1265, el cual acoge otra posición doctrinaria, es decir, aquella que sostiene la autonomía conceptual de la dación en pago. Por lo demás, si la hipótesis del artículo 1266 asimila la dación en pago al contrato de compraventa, por qué, nos preguntamos, no efectuar igual asimilación, cuando aparezcan semejan- (13) DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. cit., Volumen 111, Página 255. 83 zas a otros contratos, típicos o atípicos, de distintas prestaciones de dar, o de prestaciones de hacer o de no hacer. Dentro de la tesis adoptada por el Código nacional, con la cual discrepamos, el cumplimiento de una prestación distinta a la que se debe, naturalmente con asentimiento del acreedor, no determinará que la diferente naturaleza de la nueva prestación cambie la naturaleza del contrato, debido a que la dación en pago, tal como es entendida por el Código Civil Peruano de 1984, es sólo un medio extintivo de las obligaciones (nunca un medio creador, modificatorio o regulador de las mismas). Por tal razón, y siempre dentro de la posición asumida por nuestro Código Civil, el contrato originario permanecería siendo el mismo, a pesar de que se hubiera pagado con alguna prestación distinta a la debida. En opinión de Héctor Lafaille (14): "Todo ello se entiende tomando en cuenta la situación de las partes en el momento de celebrarse el acuerdo de voluntades. Si ulteriormente convinieran entre ellas un cambio en el objeto de la obligación, de suerte que quien había estado en el deber de entregar cierta cantidad de dinero quedaba liberado mediante la transferencia de un inmueble o de cualquiera otra cosa, tal acto no cambiaría el contrato primitivo. Con mayor motivo si en lugar de novar se tratara de una dación en pago que, como sabemos, no es en rigor más que un caso especial de aquella figura extintiva." Añade el referido autor que a igual resultado se llega cuando desde un principio el comprador se ha reservado el derecho de sustituir el precio por un objeto. Sería un caso de obligación facultativa, donde debe considerarse tan sólo la obligación principal, que es la única que podría exigir el vendedor, estando la otra librada al criterio del adquirente, o sea in facultate solutionis. Por nuestra parte, entendemos que la razón por la cual la (14) LAFAILLE, Héctor. Op. cit., Tomo 11, Página 71. 84 Comisión Revisora incluyó el artículo 1266 en el Código Civil fue la de lograr que se aplicaran a un contrato -al que originalmente no le eran aplicables- las normas sobre obligaciones con saneamiento, si luego de producida la dación en pago aparecía como que se había transferido la propiedad de un bien (obligación que no estaba presente en el contrato originario). Sobre el particular, Fernández Rodríguez (15) precisa que la finalidad que se persigue con la asimilación de la datio in solutum a la compraventa, es -principalmente- aplicar a aquélla la disciplina del saneamiento por evicción y vicios ocultos. No obstante ello, algunos autores olvidan que el saneamiento por evicción es aplicable no sólo al contrato de compraventa, sino a cualquier contrato por el cual una persona se obliga a enajenar un bien. Antes de concluir nuestra evaluación sobre la dación en pago, precisamos señalar que existen dos normas complementarias en el Código Civil Peruano en las que se hace referencia a este medio extintivo de obligaciones: los artículos 1369 y 1593, en adición al artículo 1900, comentado en nuestro análisis del artículo 1265. El artículo 1369 está ubicado dentro del Título 1, Disposiciones Generales de los Contratos en General, y su texto es el siguiente: Artículo 1369.- "No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artículo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dación en pago." Sobre este numeral, compartimos plenamente la extrañeza expresada por el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle (16) cuando señala que no resulta clara la redacción de este artículo, pues hace referencia al derecho de copropiedad o a la dación en pago, (15) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Página 760. (16) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte, Tomo 11, Página 169. 85 sin precisar que los abogados y los albaceas sean copropietarios de los bienes materia del juicio y de la administración o reciban dichos bienes en pago de créditos suyos. El Doctor De la Puente puntualiza que esta falta de precisión permitiría pensar, por ejemplo, que el abogado que interviene, por razón de su profesión, en un juicio de división y partición de bienes de terceros no está impedido de adquirir derechos reales sobre tales bienes. En opinión nuestra, no existe argumento alguno que sustente la inclusión del artículo 1369 del Código Civil, como un supuesto de excepción a las prohibiciones establecidas de manera general en relación con la adquisición de derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta, por el artículo 1366 (17) del referido cuerpo legal. (17) El texto del mencionado artículo 1366 es el siguiente: Artículo 1366.- "No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta: 1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales. 2. Los Prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción. 3. Los funcionarios y servidores del Sector Público, los bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervención. 4. Los Magistrados judiciales, los árbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones. 5. Los miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de su función. 86 La otra norma del Código Civil en la que se hace mención a la dación en pago es el artículo 1593, ubicado dentro del Capítulo relativo al Derecho de Retracto, en el Título referente al Contrato de Compraventa. El texto del referido precepto es el siguiente: Artículo 1593.- "El derecho de retracto también procede en la dación en pago." Consideramos innecesario dicho numeral, en la medida en que a través de él se intenta evitar que las partes burlen el eventual derecho de retracto de un tercero, recurriendo a la figura de la dación en pago. Y es innecesario porque la dación en pago implica el cambio de una obligación por otra. Por lo demás, esa norma resulta insuficiente, ya que los efectos que se desean evitar podrían lograrlos las partes recurriendo a otros medios extintivos de las obligaciones, como por ejemplo la novación objetiva (uno de cuyos supuestos es la dación en pago) o la transacción, sólo por citar dos formas ante las cuales el artículo 1593 del Código Civil resulta palmariamente incompleto. - Propuesta de eventual modificación legislativa del artículo 1266. Este artículo debe ser derogado. 6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis. 7. Los albaceas, los bienes que administran. 8. Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes. 9. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un año de su intervención en la operación." 87 - Fundamento. Proponemos que el artículo 1266 del Código Civil sea derogado, por los mismos argumentos que sustentan la supresión del artículo precedente. Independientemente de las razones centrales de nuestra posición, contraria a la regulación de la dación en pago, dentro de la propia tesis adoptada por el Código Civil Peruano, el artículo 1266 carece de sentido y conduce a erróneas interpretaciones. - Jurisprudencia peruana del artículo 1266. El tema regulado por este artículo cuenta con la siguiente Ejecutoria Suprema: "Validez de la adjudicación en pago de un bien. En este caso dicha adjudicación no constituye una transacción entre las partes." Ejecutoria del 9 de junio de 1972. Revista de Jurisprudencia Peruana, Número 341, 1972, Página 736. (Artículo 1304 del Código Civil de 1984). - Concordancias nacionales. Compraventa, artículos 1259 a 1601 del Código Civil / Acto jurídico posterior a la sentencia, artículo 339 del Código Civil. 88 CAPITULO SEPTIMO Pago indebido - PAGO INDEBIDO. CONCEPTO. Artículo 1267.- "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió," - Fuentes nacionales del artículo 1267. Dentro de la legislación colonial, y en lo referente al derecho de repetir en el pago indebido, puede hacerse mención de la Ley de las Siete Partidas, Ley 28, Título XIV, Partida Quinta: "Cuydan, e creen a las vegadas los omes, que son tenudos de dar, o de fazer pagas, de cosas que non deuen. E esto podria ser, como si alguno que fuesse debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e despues desso, el no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma. O como si acaesciesse, que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien la deuía; e el, non sabiendo que gela auía quita, le pagasse a sus herederos. E porende dezimos, que en cualquier destascosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que alguno fiziesse paga por yerro, que prouandolo, quel deue ser tornado en todas guisas, lo que assi ouiesse pagado," 89 El artículo 1267 del Código en vigencia no registra antecedentes en el Proyecto de Código Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vídaurre, de 1836, ni en el Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú-Boliviana de 1836. El Código Civil de 1852 regía el tema en el numeral 2119: "El que ha pagado alguna cosa por error de haberse creído deudor de ella, tiene derecho á recobrarla del que la recibió indebidamente. Se restituirá el valor de la cosa, si ha sido enajenada; pero el que de buena fé la recibió, aunque indebidamente, solo devolverá el precio en que la haya vendido."; mientras que el Proyecto de Código Civil de 1890, carece de antecedentes sobre el precepto. Por otra parte, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, regulaba la materia en artículo sin numerar: "El que por un error, de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió."; mientras que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisión Reformadora, de 1926, la abordaba en el artículo primero del Título X de la Sección Tercera "De los efectos de las obligaciones": "El que por error de hecho o derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió." El Proyecto de Código Civil de la Comisión Reformadora, de 1936, disponía en su artículo 1269: "El que por error de hecho o de derecho entregase a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede repetirla del que la recibió."; en tanto que el Código Civil de 1936, lo hacía en el artículo 1280: "El que por error de hecho o de derecho entregase a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede repetirla del que la recibió." Dentro del proceso de reforma al Código Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega García, del año 1973, trataba el punto en el artículo 131: "El que por error de hecho o de derecho entregase a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede repetirla del que la recibió."; en tanto que el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, elaborado por Felipe 90 Osterling Parodi, del año 1980, lo hacía en el artículo 122: "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió." Por su parte, el Proyecto de la Comisión Reformadora, del año 1981, legislaba sobre el tema en el artículo 1285: "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió."; mientras el Proyecto de la Comisión Revisora, del año 1984, lo regulaba en el artículo 1234: "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió." - Fuentes y concordancias extranjeras. Coinciden con el artículo 1267 del Código Civil Peruano, los Códigos Civiles Costarricense de 1888 (artículo 803, primer párrafo), Venezolano de 1942 (artículos 1178 y 1179), Ecuatoriano (artículo 2222), Chileno (artículo 2295), Boliviano de 1976 (artículo 963), Anteproyecto de Código Civil Boliviano de Angel Ossorio y Gallardo de 1943 (artículo 960), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gásperi (artículo 2454), Español (artículo 1895), Brasileño (artículo 964) y Argentino (artículo 784: El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió). Coincide también con el Código nacional, el Código Civil Boliviano de 1831 (artículos 839 y 826), pero adicionalmente establece que lo que se ha pagado indebidamente se puede repetir, agregando que no hay lugar a repetición en las obligaciones naturales que se han ejecutado voluntariamente. Por otra parte, señalamos una norma peculiar que contiene el Código Chileno (artículo 2299), al prescribir lo siguiente: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho." 91 - Análisis. Al abordar el estudio del pago indebido advertimos que éste constituye una diáfana proyección moral en el Derecho. Sin duda alguna, el contenido ético del pago indebido reconoce el principio según el cual por Derecho Natural no es conforme a la equidad hacerse rico sin derecho y en detrimento de otro -jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem-. En este sentido, cuando por error se ejecuta una prestación sin que haya existido obligación de verificarla, se configura un pago indebido, un pago falto de equidad y, por tanto, contrario a la justicia; el cual se convierte -a nuestro modo de ver- en causa eficiente del derecho a exigir y de la obligación de restituir lo ilegítimamente pagado. A entender de Eug€me Petit (1), cuando una persona paga por error lo que no debe, es justo que quien ha recibido el pago no se enriquezca a su costa, y que esté obligado a devolver lo que le ha sido pagado. En efecto, si se acepta el cumplimiento de una prestación sobre la cual no se tenía derecho y que por error fue ejecutada, un elemental principio de justicia obliga a restituirla. Por ello, Cazeaux y Trigo Represas (2) conciben al pago indebido como aquel que no habilita al accipiens para retener lo percibido. sino que, por el contrario, faculta al solvens para promover una acción de repetición destinada a la restitución de lo dado en pago. Ya en el Derecho Romano de la época clásica, quien acep- (1) (2) PETIT, Eugene. Op. cit.. Página 451. CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., Tomo 11, Página 512. 92 taba un pago basado en causa inexistente se hallaba obligado a su devolución. Anota Eugene Petit (3) que esta obligación era sancionada por la condictio indebiti. Las condictios eran instrumentos jurídicos con caracteres propios, que permitían la restitución de aquellos bienes o sumas de dinero que hubiesen sido transmitidos al patrimonio de una persona mediante una causa ilegal o inexistente. El origen histórico de las condictios es de antigua data. Entre los años 510 y 605 de Roma (siglos 111-11 AC), las leyes Silia y Calpurnia crearon la condictio certa pecunia y certa res, las que posibilitaron la restitución de ciertas sumas de dinero o bienes retenidos sin derecho. Luego, como expresión del progreso moral ocurrido durante la época del Bajo Imperio romano por influencia de la doctrina cristiana, las condictios fueron numerosas, llegándose a reconocer diversas clases. Así, para la repetición de una suma de dinero o de una cosa recibida en virtud de un pago indebido, se podía accionar una condictio indebiti. En caso de robo o hurto, se planteaba una condictio furtiva, siempre que la acción de reivindicación no pudiese invocarse. Para la restitución de prestaciones realizadas sobre la base