INSTITUCIONES DEL DERECHO FAMILIAR NO PATRIMONIAL PERUANO Colección Lo Esencial del Derecho 34 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) RÓGER RODRÍGUEZ ITURRI INSTITUCIONES DEL DERECHO FAMILIAR NO PATRIMONIAL PERUANO Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano Róger Rodríguez Iturri Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 34 © Róger Rodríguez Iturri, 2018 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2018 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: mayo de 2018 Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-356-2 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2018-06105 Registro del Proyecto Editorial: 31501361800398 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional 340.7 L 34 Rodríguez Iturri, Róger, 1947- Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano / Róger Rodríguez Iturri.-- 1a ed.-- Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2018 (Lima : Tarea Asociación Gráfica Educativa). 182 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 34) Bibliografía: p. [179] D.L. 2018-06105 ISBN 978-612-317-356-2 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Derecho de familia - Perú 3. Matrimonio (Dere- cho civil) - Perú 4. Divorcio (Derecho civil) - Perú 5. Filiación (Derecho civil) - Perú I. Pontificia Universidad Católica del Perú II. Título III. Serie BNP: 2018-108 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Índice PRESENTACIÓN 13 INTRODUCCIÓN 15 Capítulo 1 FAMILIA: NOCIÓN Y MISIÓN 17 1. Familia, matrimonio civil y unión de hecho 17 1.1. Extensión jurídica de la familia y el parentesco 20 1.2. Parentesco consanguíneo 21 1.3. Parentesco por afinidad 22 1.4. Parentesco por adopción 23 2. Matrimonio civil y unión de hecho: «Saber escoger» 23 3. Matrimonio y familia: referencia constitucional 27 4. Concubinato o unión de hecho 28 5. Matrimonio civil 29 6. Matrimonio y ley civil: concepto, naturaleza, trámite y prueba 30 7. Concubinato o unión de hecho en la ley civil 36 8. Preguntas 42 Capítulo 2 TEORÍA DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES 43 1. Impedimentos físicos 44 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 1.1. Impubertad 44 1.2. Sanidad 46 2. Impedimentos volitivos 47 2.1. Alteraciones mentales 48 2.2. Limitación parlo-audio-visual 49 3. Impedimento transitorio: facultades mentales 49 3.1. Impedimento entre el raptor y la raptada y la retención violenta 50 3.2. Menores de edad 51 4. Impedimentos morales y sociales 52 4.1. Impedimento de vínculo 52 4.2. Impedimento entre parientes consanguíneos 53 4.3. Impedimento por parentesco afín 54 4.4. Impedimento por adopción 54 4.5. Impedimento de crimen 55 4.6. Impedimento por viudez 55 5. Preguntas 57 Capítulo 3 TEORÍA DE INVALIDEZ MATRIMONIAL 59 1. Matrimonios nulos 61 1.1. El caso de las alteraciones mentales 61 1.2. El caso de la limitación parlo-audio-visual 62 1.3. Los casos del matrimonio del casado 62 1.4. El caso de irregularidad en el trámite nupcial 64 1.5. Matrimonios nulos e inconfirmables 65 2. Matrimonios anulables 66 2.1. El caso del impúber 66 2.2. El caso de trasgresión al principio de sanidad 68 2.3. El caso de impotencia sexual 69 2.4. El caso de privación pasajera de las facultades mentales 70 2.5. El caso del error en la identidad física del contrayente o ignorancia de defecto sustancial 71 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 2.6. El caso del matrimonio contraído bajo violencia moral 75 2.7. El caso del matrimonio contraído bajo estado de rapto o retención violenta 76 2.8. El matrimonio de buena fe ante un funcionario incompetente 77 3. Matrimonios ilícitos 77 3.1. El caso de la viuda 77 3.2. El caso del matrimonio realizado sin inventario judicial 78 3.3. El caso del matrimonio contraído entre tutor y pupilo o curador y curado 78 3.4. El caso del matrimonio de un menor de edad 79 4. Sobre la teoría putativa del matrimonio 79 5. Preguntas 82 Capítulo 4 DEBERES Y DERECHOS PERSONALES DEL MATRIMONIO LOS ALIMENTOS 83 1. Antecedentes 83 2. Deberes y derechos personales matrimoniales remarcados en el Código Civil 87 3. Fidelidad 87 4. Cohabitación 90 5. Asistencia 91 6. Uso del apellido y el derecho al trabajo 92 7. Dirección y representación única de la sociedad 93 8. Los alimentos 94 8.1. Naturaleza jurídica de los alimentos 94 8.2. Noción de alimentos 94 8.3. Caracteres de los alimentos y la prescripción 94 8.4. Criterios para la fijación de alimentos 95 8.5. Carga de la prueba 96 8.6. Obligados a prestar alimentos 96 8.7. Alimentos de los cónyuges 98 8.8. Alimentos para los hijos 99 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 8.9. Hijos mayores de dieciocho años 100 8.10. Casos de exoneración y prolongación de alimentos 100 8.11. Límite moral en los alimentos 101 8.12. Hijo alimentista 101 8.13. Terminación del derecho de alimentos del hijo 101 8.14. Alimentos para extraños 102 8.15. Prorrateo de alimentos 102 8.16. Embargo de alimentos 103 8.17. Fijación de alimentos a modo de protección 103 9. Preguntas 103 Capítulo 5 FILIACIÓN 105 1. Aspectos previos sobre filiación matrimonial 106 2. Acciones en el derecho de filiación matrimonial 107 2.1. Acción de negación o desconocimiento de la paternidad matrimonial 108 2.2. Acción de impugnación de la maternidad matrimonial 113 2.3. Acción de reclamación de la filiación matrimonial 116 3. Filiación extramatrimonial 120 3.1. Modos y probanza de la declaración de la relación paterno-materno-filial 121 4. Reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial 122 4.1. Sujeto activo reconociente y terceros en el reconocimiento voluntario 123 4.2. Sujeto pasivo del reconocimiento 124 4.3. Forma del reconocimiento voluntario 125 4.4. Efectos jurídicos del reconocimiento voluntario 126 4.5. Impugnación del reconocimiento voluntario 126 4.6. Plazo para negar el reconocimiento voluntario 127 5. Declaración judicial del vínculo paterno filial extramatrimonial 127 5.1. Antecedentes 127 6. Procedencia de la declaración judicial del vínculo paterno filial extramatrimonial 130 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 6.1. Escrito indubitado 130 6.2. Posesión constante y la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial 131 6.3. Concubinato y la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial 132 6.4. Violación, rapto y retención violenta en la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial 133 6.5. Seducción con promesa matrimonial y la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial 134 6.6. Caso de las pruebas genéticas o científicas y la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial 135 6.7. Límite moral y social en la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial 136 7. Acción de investigación judicial de la paternidad extramatrimonial 136 8. Acción de investigación judicial de la maternidad extramatrimonial 137 9. Derechos de la madre extramatrimonial 138 10. Proceso judicial de filiación en la paternidad extramatrimonial 139 10.1. Demanda 140 10.2. Contestación de la demanda 140 10.3. Audiencia única 141 10.4. Sentencia 141 10.5. Apelación 142 11. Hijo alimentista 142 12. Preguntas 144 Capítulo 6 DIVORCIO 145 1. Divorcio relativo o separación de cuerpos y causales 146 1.1. Adulterio 147 1.2. Violencia física o psicológica 149 1.3. Atentado contra la vida del cónyuge 149 1.4. Injuria grave 150 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 1.5. Abandono injustificado de la casa conyugal 151 1.6. Conducta deshonrosa 152 1.7. Uso de drogas alucinógenas o sustancias toxicómanas 152 1.8. Enfermedad grave de transmisión sexual 154 1.9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio 156 1.10. Condena por delito doloso después de la celebración del matrimonio 157 1.11. Imposibilidad de hacer vida en común 158 1.12. Separación de hecho de los cónyuges 159 2. Límites jurídicos a la acción de divorcio 163 3. Separación convencional judicial como motivo de divorcio 165 4. Efectos de la sentencia de divorcio relativo o separación de cuerpos entre esposos 166 5. Efectos de la sentencia de divorcio relativo o separación de cuerpos para los hijos 167 6. Terminación del divorcio relativo o separación de cuerpos 167 7. Divorcio absoluto: antecedentes 169 8. Efectos de la sentencia de divorcio absoluto entre esposos 172 9. Efectos de la sentencia de divorcio absoluto para los hijos 174 10. Procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior 175 11. Preguntas 178 BIBLIOGRAFÍA 179 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. 14 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP INTRODUCCIÓN Este libro es una versión abreviada de algunas instituciones del derecho de familia no patrimonial. Sin embargo, su recortada extensión no traiciona el rigor científico y académico ni nuestra indeclinable convicción de que la moral y la ética son sustratos indispensables y primordiales en las instituciones y fundamentos del derecho familiar conyugal o concubinario. En primer lugar, analizamos, jurídica e históricamente, el matrimonio civil y la unión de hecho. Luego, nos ocupamos de las teorías que validan el matrimonio civil en el derecho, así como el concubinato. Posteriormente, describimos, aportando por momentos algún enfoque axiológico simple, los deberes y los derechos personales jurídicos provenientes de la unión conyugal y la institución de los alimentos. Finalmente, estudiamos la filiación y el divorcio. Otros aspectos del derecho familiar no patrimonial aparecen en distintas publicaciones de esta colección. Róger Rodríguez Iturri Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 1 FAMILIA: NOCIÓN Y MISIÓN 1. Familia, matrimonio civil y unión de hecho La familia humana es un núcleo de origen natural. No ha sido creada por la ley, porque es obra de la naturaleza. Por tanto, la familia es anterior a cualquier convención humana. Unida por enlaces de amor, de sangre o por otros lazos, históricamente no constituye ningún despropósito afirmar que no hay grupo humano en el que no haya estado naturalmente presente la familia. Mas la familia, en todo tiempo y en todo lugar, ha estado y está sometida al imperio de la cultura. En tal sentido, es un hecho social impregnado de peculiaridades, hábitos, costumbres y más, que son propios de su tiempo, de su historia y de su locación. La familia en el Perú, evidentemente, está inmersa en su propia sustantividad. Interrogándose sobre qué es el Perú, en 1936, Manuel Vicente Villarán exclamó: «Es un mosaico de razas, de lenguas, de culturas. Es un territorio partido en retazos […], es un pueblo todavía en marcha hacia la unidad y la cohesión […]» (Rodríguez Iturri, 1995, p. 30). Y, dentro de tal contexto, la familia, por el impacto de la cultura, presenta, aquí y en el mundo, una notoria diversidad de tipos. En el Perú y en otros lugares, para efectos estadísticos y censales, los conceptos actuales de moda reconocen y distinguen entre las familias 18 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano nucleares, las familias extensas y las familias compuestas. Las primeras, según la práctica estadística, están constituidas exclusivamente por los padres y los hijos. Las segundas están integradas por la familia nuclear y uno o más parientes agregados. Y las últimas están formadas propiamente por la familia nuclear o en su caso por la familia extensa, a la que se añade alguna o algunas gentes que propiamente no tienen parentesco familiar. Estos modelos familiares se escenifican, entre otras combinaciones, en las realidades de nuestra costa, sierra y selva. Al respecto, y desde el ángulo cultural, recordaba Héctor Cornejo Chávez, en su obra Derecho familiar peruano, que la denominación del matrimonio andino varió en el Perú de región a región: Se llama warmichakuy en el Cuzco; ujtasiña y sirvinakuy en parte de Puno; uywanakuy, servinaki o rimaykukuy en Ayacucho; phaway tinkuska en Apurímac; ch’ampatiqrachay en Huancavelica; muchada, civilsa o civilia en Junín; la pañaca sirvinakuy o sirvicia en Huánuco; musiapanakai, tinkunakuspa, wataynakuy, taatsinakuy, mansiba, o sirvinakuy en Áncash […] (1998, p. 84). Agregó el jurista que se trataba, en todo caso, de un fenómeno social cultural de muy antigua raigambre y de cuya antigüedad von Tschudi afirmó que: la «cópula anticipada» existió ya en numerosos pueblos del nuevo y del viejo mundo (citado en Cornejo Chávez, 1998, p. 84). En verdad, el concepto de familia no es estático, porque la familia es una institución natural que se desenvuelve dentro de un ámbito social que es dinámico. Y, tanto hoy como ayer, la diversidad de fenómenos sociales sobrevinientes, como las tasas crecientes de madres solteras, la repercusión del divorcio y de la convivencia interrumpida —ambas con un alto grado de incidencia—, las migraciones, el rol laboral de la mujer independiente y otros más, han impulsado entre nosotros una significativa modificación de la estructura familiar tradicional, nuclear, occidental y cristiana. Surgen así, también, las modernamente denominadas familias monoparentales, ensambladas, reconstituidas, de segundas nupcias y otras. 19 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri Pero la familia tiene también una fundamental carga ética. En su centro está la persona humana y su realización. En la familia, según su propia realidad, se cumplen y se transmiten entre padres, madres e hijos obligaciones, deberes, derechos y más. Savigny llamó al objeto de esta transmisión: «[…] relaciones cotidianas, fundadas sobre la naturaleza y la moral […]» (citado en Valverde, 1942, p. 84). Tales relaciones y su funcionalidad son de tanta importancia que, conforme transcurrió el tiempo, el derecho, la sociedad y el Estado admitieron que el núcleo familiar, siendo de naturaleza privada, tiene caracteres que corresponden netamente al orden público. Caracteres de derecho público que, como sabemos, corresponden a esa porción de la disciplina que resulta imperativa para el bien de los pueblos. La familia es una concepción objetiva que persigue la realización de un superior interés social. Al respecto, Juan Pablo II escribió en Familiaris consortio que: La familia posee vínculos vitales y orgánicos con la sociedad, porque constituye su fundamento y alimento continuo mediante su función de servicio a la vida. En efecto, de la familia nacen los ciudadanos y estos encuentran en ella la primera escuela de esas virtudes sociales que son el alma de la vida y del desarrollo de la sociedad misma. Así, la familia, en virtud de su naturaleza y vocación, lejos de encerrarse en sí misma se abre a las demás familias y a la sociedad, asumiendo su función social (1981, p. 82). En este sentido, el papa Francisco recordó en Nairobi, Kenya que de la salud de la familia depende la salud de la sociedad. Sobre esta carga ética familiar, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado, en el expediente 06572-2006 del 6 de noviembre del 2007, que: La familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación. Por cierto, la familia también es encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, 20 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano para la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro […]. En la familia ordenada reside la esencia de la paz individual, del bienestar humano y espiritual. Por ello, esta debe constituir, por encima del muy importante rol jurídico, social y económico que le corresponde, fundamentalmente, una comunidad de amor y de solidaridad, que es insustituible para la transmisión y enseñanza de valores esenciales indispensables para la persona y la comunidad. Sin la debida armonía en el ámbito familiar, sin familias ordenadas y responsables, resulta tan inviable como imposible el bien moral, la paz social y el desarrollo humano. 1.1. Extensión jurídica de la familia y el parentesco En general, el fenómeno familiar, y su realidad social, es mucho más amplio y más rico que lo que el derecho peruano hasta ahora ha regulado y recogido en la ley. Al margen de los pronunciamientos propios del Tribunal Constitu- cional, por su lado, la Constitución Política y el Código Civil peruanos y otras normas legales próximas han limitado el origen jurídico de la familia a dos fuentes concretas: el matrimonio civil y la unión de hecho. La familia está regulada en la Constitución Política del Perú entre los artículos cuarto al sexto. En tanto, el Código Civil ofrece el libro III al tratamiento del derecho de familia. El Código de los Niños y Adolescentes y otras normas son un necesario complemento. Pero es el Código Civil el que se encarga de explicitar cuál es la extensión jurídica de la familia y señala en el 236 que regulados el parentesco consanguíneo, la adopción y el parentesco por afinidad el «[…] parentesco (familiar) produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado (consanguíneo)». Ese es en la actualidad el límite parental familiar peruano en el ámbito judicial: el cuarto grado. En materia de parentesco, nuestro Código Civil admite dos tipos: el consanguíneo y el parentesco por afinidad. También la adopción de los 21 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri hijos o hijas, que es un símil de la relación familiar consanguínea, como resulta obvio, produce parentesco. Para comprender el concepto de parentesco es prudente enunciar la noción de tres componentes claves: el tronco, la línea y el grado. Así, «tronco» es la persona a quien reconocen como ascendiente común las personas de un mismo parentesco. Luego, «línea» es la sucesión ordenada y completa de las personas que proceden de un tronco. Finalmente, «grado» es la distancia entre dos parientes. 1.2. Parentesco consanguíneo De acuerdo al artículo 236 de la primera parte del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común, es decir, de la línea recta parental familiar o de la línea colateral familiar. Al respecto agrega este código, en el segundo párrafo del artículo 236, que «el grado de parentesco se determina por el número de generaciones». Y para precisar esta idea, digamos nosotros: «la generación equivale a la persona», es decir, «una persona es una generación». Distinta a la claridad con que se presenta la comprensión del cálculo del parentesco familiar en línea recta, el párrafo tercero del artículo 326 dice, en relación al cálculo del parentesco familiar colateral, que: «En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado». Para precisar lo escrito en la ley y la comprensión del cálculo del parentesco familiar colateral, debemos tener en cuenta las siguientes reglas: • La «generación» equivale a la persona. • Luego, se debe establecer entre quiénes se pretende calcular el parentesco colateral. • Al iniciar tal cálculo no se debe numerar a la persona desde la cual se comienza. 22 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano • Inmediatamente, en línea ascendente, se numera a cada persona hasta llegar al tronco común, que también se numera. • Desde el tronco común, que ya ha sido numerado, se desciende numerando a cada persona en línea de descenso. • Así llegamos a la persona con la cual quiero conocer el grado de parentesco, persona que recién se numera en esta instancia. 1.3. Parentesco por afinidad El artículo 237 del Código Civil se refiere al llamado parentesco por afinidad y nos dice que: «El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro […]». El enunciado es suficientemente claro y queda así precisado que la fuente jurídica del parentesco por afinidad es el matrimonio. Sin embargo, el enunciado del código en la segunda parte del artículo 237, referido a cómo se calcula el parentesco por afinidad, puede ofrecer, tal vez, alguna dificultad para su comprensión. Dice el texto legal: «Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad». Pese a tal redacción posiblemente oscura, es simple ejecutar el cálculo del parentesco por afinidad. Se calcula de manera idéntica a cómo se calcula el parentesco por consanguinidad, con una única salvedad: quien pretende calcular el parentesco por afinidad iniciará el cálculo puntualmente desde el lugar que le corresponde a su consorte y, desde ahí, «pisando su lugar (el del consorte)», desde esa posición, calculará exactamente igual a como calcula un parentesco por consanguinidad. El artículo 237, in fine, establece que el parentesco por afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produjo. Luego añade el numeral que subsiste el parentesco por afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex o la excónyuge. De este último asunto nos ocuparemos cuando desarrollemos la teoría de los impedimentos matrimoniales. 23 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri 1.4. Parentesco por adopción El artículo 238 del Código Civil anuncia la institución de la adopción. La adopción es una medida definitiva de amparo familiar, sustentada, ese es el ánimo, esencialmente en la buena fe a favor del adoptado, quien asume los derechos y obligaciones propios del hijo matrimonial, mediante un vínculo legal. 2. Matrimonio civil y unión de hecho: «Saber escoger» El fracaso del matrimonio o de la relación convivencial es frecuentemente causa de mayores zozobras, angustia y congoja de tantas familias. Más allá de la inevitable disolución de matrimonios y convivencias, cuando la viabilidad resulta imposible, muchas veces el fracaso de la unión de un hombre y una mujer es el inicio de nuevas y difíciles experiencias emocionales de grave impacto en la conciencia. Muchas veces, también, es fuente del agravamiento del conflicto personal entre el exmarido y la exmujer o entre los exconvivientes. Particularmente la relación se agudiza cuando la disputa por los hijos se disfraza de «responsabilidad paterna o materna», cuando en realidad solo existe un triste orgullo personal. La frustración conyugal es germen no poco común de desamparo, de mal cuidado y de dolor para los hijos, engendrados tantas veces con penosa irresponsabilidad. Suele ser, para padres e hijos, el inicio de rutas de incertidumbre. Las personas no deben comprometerse sin verdadero amor; sin volun- tad suficiente, elementos indispensables para el ejercicio del matrimonio o del concubinato. Asimismo, no pueden comprometerse sin la debida madurez y capacidad para reflexionar; sin conocer que el matrimonio y la convivencia implican necesariamente renuncia; sin dialogar constructiva y fructuosamente; sin perdonar ante el arrepentimiento genuino del otro, aún en la evidencia de que no hay matrimonio perfecto; sin atemperar el impacto del carácter propio o del ajeno; sin asumir con verdadero arre- pentimiento nuestra conducta cuando es perversa o dañina. Todo ello 24 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano constituye un firme rumbo al naufragio del vínculo humano más impor- tante que jamás pueden suscribir hombre y mujer. Otras causas las originan la drogadicción, el alcoholismo y otros vicios. Agréguese a todo ello la vigente intromisión de un sistema cultural y económico nocivo, que ha probado tantas veces, a la luz de la historia, su malignidad contra la familia. Sistema que, de un lado, con no poca frecuencia degrada terriblemente la dignidad de la mujer y del hombre, y de otro, enhiesta como estandarte el lucro como motor esencial del progreso económico; con ello favorece, con frecuencia, a los que más tienen y condena a la indignidad y la miseria a los que nada o poco tienen. Decía, al respecto, Héctor Cornejo Chávez que: Factores económicos vinculados con la producción de la riqueza y la distribución de la renta, sobre todo en los países emergentes, impactan sobre la familia. La educación en valores convertida para millones de seres en auténtico mito. El grave drama del subempleo y del desempleo. El nivel del salario y sus graves repercusiones en la salud del hogar. La desnutrición, la ignorancia, la promiscuidad, la enfermedad tornan heroica, si es que no imposible, la tarea de construir con el amor y la sonrisa miles de hogares (1998, p. 9). No hay matrimonio perfecto, pero, sin duda, coadyuvará acercarse a un buen matrimonio el saber escoger. «Saber escoger» quién será mi pareja, quién será mi compañero o compañera por el resto de la vida. Entendido que, en efecto, no hay ejercicio perfecto del vínculo conyugal, afirmamos que el amor de esposos o de convivientes, cuando es auténtico, es amor incondicional. Al fundar un matrimonio o una convivencia se instalan relaciones espirituales y afectivas entre el hombre y la mujer. Con el matrimonio también se inaugura la familia. Y, a través de ella, se transmiten valores morales, éticos y sociales. 25 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri Para que el amor llegue naturalmente se debe «escoger» naturalmente, de modo que la elección de la pareja fluya sola. Si no, no habrá testimonio de amor. Y el amor y su ejercicio exigen responsabilidad. Una responsabilidad que se aplica también a los placeres. Por ello, cuando los placeres son desordenados, en estos se encuentra —al comienzo no, pero después sí— un fondo de amargura que no se puede evitar. Y el antídoto más eficaz contra la debilidad de la carne, el cimiento más sólido para la fidelidad a la pareja, es el amor a plenitud y sin reservas, el amor incondicional: el amor total. Aquel amor que, en efecto, no es un mero acto emotivo, que no está sometido ni supeditado a «mis» intereses. A partir de ese amor sin condiciones, solo se prefiere a la pareja, sea él o ella. Estar con ella o con él, conversar con ella o con él, verla/o, ofrendarle nuestra persona. Desde luego, donar nuestro tiempo y nuestra vida no es algo motivado por su corporalidad, aunque, desde luego, su belleza, o su presencia física, puede impresionarnos, turbarnos, atraernos o estremecernos. No obstante, no se debe olvidar que la cabal hermosura, la belleza única, reside y no es otra que la acendrada bondad del alma de la persona escogida. Esa bondad, si existe, es y será la gran garante de nuestra felicidad. Para reconocer el verdadero amor, lo esencial que debe haber invadido nuestra alma es una ternura, una atracción y apego «hacia el otro» infinitos. Se trata de un frenesí que convulsiona nuestro espíritu. El enamoramiento supone el embate de una inundación emocional caudalosa que nos resulta incontenible. Es un sentimiento que resuena y clama dentro de nosotros. Esa ternura inconmensurable hacia ella o hacia él llena nuestra alma. Dicha ternura está por encima de los sentidos. Lo que queremos es compartir nuestra vida con «el otro/a» en cada momento, para siempre, en las alegrías y en las penas. El instinto sexual en sí, y refirámonos a él, nos aventura en un interés apasionado por otro cuerpo; a diferencia del auténtico amor, cuya sustancia espiritual quiere ser prudente ante nuestro apasionado interés por otra 26 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano personalidad, por otra vida. El amor que se conforma con la piel, no es amor; es un engaño mutuo, una pasajera y egoísta mentira. No es, no puede ser amor. Pero, si se está enamorado/a, uno se haya en un trance en el que aprecia superlativamente la belleza corporal y más de su pareja: le impresiona su totalidad. En tal sentido, un hombre ve, admira y reconoce a su pareja como mujer. Igual la mujer, a su modo, atraviesa estas mismas percepciones. Es natural que los datos de su cuerpo y de su mente nos turben e inciten. Pero ello es solo parte complementaria de una inmensidad insondable espiritual que ha invadido nuestra persona y repleta nuestro corazón y existencia. Lo primero es ella o él, y su vida que es «nuestra vida». Lo demás para nosotros es sustancial, pero es periferia. Es «su bien», el que colma nuestra felicidad. Primero está ella o a él, después, nosotros. La ciencia bioquímica también ha querido agregar insumos que podrían ser en todo caso complementarios en esta etapa del «saber escoger». Nos dice, que los datos precedentes repercuten en la corteza cerebral desplazándose hacia el sistema endocrino, en el cual, transformados en respuestas fisiológicas, mediante determinada segregación hormonal, producirían cambios en el hipotálamo y provocarían una necesidad ansiosa por estar con la pareja. Pero esto es solo una explicación bioquímica. El amor del que hablamos, el amor espiritual, nace en cualquier lugar. Crece en la amistad y en la dificultad; se enciende en el diálogo, lo nutren la generosidad y la prudencia; lo protege la comprensión; lo guarda la lealtad; lo reconforta el perdón y el arrepentimiento cuando son genuinos; se enriquece con la nobleza, como cuando la bondad abate a la abyección que se embosca en el orgullo y en la soberbia humana; lo aviva una amalgama entremezclada de intimidad, creatividad, y respeto mutuo, tanto cuando son enamorados como cuando son esposos o convivientes. Amar es elogiar, es dar constantemente. Pero debemos ser prudentes. Quien se enamora de nosotros nos pretende. Y es natural que en su relación con nosotros muestre su mejor 27 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri faz, aquella que no nos genera reprobación. Eso es común, es propio de la conducta humana. Entonces, no será una indiscreción, sino más bien una necesidad, observar con equilibrada sensatez a quien hemos elegido como nuestra futura «pareja eterna». Procuremos, sobre todo, observarlo/ la con objetividad y detenimiento, especialmente cuando nuestras «alarmas conductuales están desprevenidas». Observemos cómo trata a su madre y a su padre, a sus hermanas/os, a sus amigas/os, a nuestros amigas/os, a sus compañeras/os del trabajo, de los estudios. Observemos cómo cumple sus obligaciones y compromisos de distinta índole. Escuchemos con muy particular atención y análisis sus comentarios, sus fundamentos y sus juicios, sobre todo en asuntos que son relevantes. Miremos con agudeza sus costumbres y reacciones. Por otro lado, el egoísmo humano, el nuestro o el del otro, contribuye terriblemente al sufrimiento del amorío. Nos referimos al egoísmo en cualquiera de sus manifestaciones. El egoísmo es tan devastador, que participa, y dramáticamente, en el sufrimiento y ruptura de la familia, fractura la amistad y está presente en la crisis social en general. En la familia, en el matrimonio o en la convivencia, en la política, en la economía, en todo quehacer humano, el egoísmo es el nuevo rostro del mal. De la misma forma, si, en materia de amor, el hombre y la mujer no controlan la licencia de sus pasiones, un peligro inconmensurable se cierne sobre él y sobre ella, sobre su matrimonio o relación, y sobre la familia y la humanidad. Vayamos ahora a los aspectos jurídicos. 3. Matrimonio y familia: referencia constitucional El artículo 4 de la Constitución Política del Perú, en el párrafo primero, aparte de la referencia expresa dirigida a la protección del niño (desde la concepción hasta los doce años), al adolescente (desde los doce hasta los dieciocho años), a la madre y al anciano (a partir de los sesenta años; ley 28803, artículo 2), establece explícitamente que la comunidad y el 28 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano Estado otorgan protección a la familia y promocionan el matrimonio, sin que, empero, pueda comprenderse la injustificada omisión de la norma constitucional al caso de la debida protección que merece el padre en situación de desamparo, asunto en parte reparado por la ley 30490, del 21 de julio de 2016. En dicho artículo se reconoce a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Y es en la adecuada comprensión de tal carácter natural que encontramos el auténtico y cabal fundamento para conceder expresa protección y promoción a la familia y al matrimonio. Ambos, la familia y el matrimonio, son células naturales y fundamentales de la sociedad. De que estos institutos naturales operen y funcionen ordenadamente dependerá, efectiva y concluyentemente, la paz de los hogares, el desarrollo social y la felicidad de la humanidad. 4. Concubinato o unión de hecho Los orígenes de la familia y del matrimonio, sean cuales fueren los tipos o modelos, habrá que buscarlos en los comienzos de la humanidad: «[…] Se impone como regla poderosa en la cultura la afirmación de Eduardo Westermark en el sentido de que “tal vez no hubo etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio”» (citado en Rodríguez Iturri, 1995, p. 159). En la misma fuente se lee que «[…] quienes (en los primeros tiempos de la humanidad) se “casaban” usaban los mismos procedimientos de los paganos (las costumbres populares)» (1995, p. 223). Y nuestro incario no fue la excepción. Del cronista Acosta extraemos la referencia a los primeros padres agustinos, en el sentido de que «uno de los trabajos que los padres tienen en aquella tierra [América] es desarraigar la manera que estos [los indios americanos] tenían de casarse, que tenían la costumbre y hasta ahora no hay quien se la quite, que es que, antes de que se case con su mujer, la han de probar y tener consigo, que llaman ellos hacer pantanaco […]» (p. 164). De otra parte, Luis Dalle Perier afirmaba lo siguiente: «Si ocurriera finalmente la desavenencia (en la convivencia), 29 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri entonces optarán por separarse […]. La separación será vista como un accidente lamentable» (p. 171). 5. Matrimonio civil Distinto es el origen del matrimonio occidental y cristiano, luego impe- rante en América. En nuestro continente, el matrimonio civil se origina en las viejas formas matrimoniales romanas comentadas en esos tiempos por célebres jurisconsultos como Ulpiano (año 170?–228 a.C), Modestino (siglo III) y Justiniano (483–565 d.C). El poder de la República y luego del Imperio de Roma, entre los años 218 a.C. y 19 a.C., avasallarán la península ibérica (Hispania) e impondrán ahí no solo el dominio militar, sino el cultural. Mas la península hispánica también se verá luego forzada a recibir al invasor Ataulfo, y con él, a los visigodos germanos; y posteriormente al conquistador árabe Tarik y a los musulmanes que durante 800 años, con la resistencia de los reinos de Aragón, Asturias, Castilla y Navarra, ejercerán dominio hasta la caída de Granada en 1492. Entre tanto, el pensamiento cristiano de Santo Tomás de Aquino (1225-1274) habrá producido la monumental Suma teológica, obra que influyó netamente en el mundo occidental. La Suma teológica proclamará que el matrimonio monogámico tiene como fines la procreación o perpetuación de la especie, la educación de la prole y que constituye remedio contra la concupiscencia. Y en ese tiempo, casi coetáneamente, en España, Alfonso X El Sabio, rey de Castilla y de León, en su Código de las Siete Partidas (1256-1263), de influencia romana y canónica, consignará el matrimonio como: «El ayuntamiento de marido e mujer fecha con tal intención de vivir siempre en uno e non se dé a partir, guardándole lealtad cada uno de ellos al otro; e non se ayuntar el varón a otra mujer ni ella otro varón, viviendo a dos» (Rodríguez Iturri, 1995, p. 163), con lo que confirma el carácter monogámico y heterosexual del matrimonio, y subraya, al lado de ello, la trascendencia de la cópula 30 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano sexual, también de la estabilidad matrimonial, de la unidad conyugal y de la fidelidad recíproca. Estos elementos matrimoniales románicos, cristianos e hispanos llegarán a América con el descubrimiento de las Indias occidentales, atribuido a Colón y a los Reyes Católicos (1492), e intentarán arrasar con las formas matrimoniales andinas con la progresión de la conquista española. A su vez, el Concilio de Trento, desarrollado desde 1545 hasta 1563, que declaró al matrimonio católico como uno, natural e indisoluble, asumirá con la conquista española carta de ciudadanía como tipo oficial matrimonial en América. El Sínodo en la Ciudad de los Reyes, en 1550, sentenció en el capítulo XVIII que: «Hasta que su Santidad no sea consultado, todos los matrimonios clandestinos que en adelante se hicieren entre los indios, sean declarados nulos» (1995, p. 163). Y es la real cédula de Felipe II, del 12 de julio de 1564, la que va a introducir el sistema matrimonial católico para América, con sujeción estricta a la reforma tridentina. 6. Matrimonio y ley civil: concepto, naturaleza, trámite y prueba Esta influencia cultural matrimonial ha sido determinante como antecedente en la noción del matrimonio civil en el Perú, tanto en el proyecto de Código Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada (1834), como en nuestros sucesivos códigos civiles, de 1852, 1936 y 1984. Hoy el Código Civil peruano de 1984, en su artículo 234, nos dice que: El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. 31 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri En la noción positiva jurídica antes presentada encontramos los siguientes aspectos: • Libertad de voluntad del consentimiento matrimonial. • El matrimonio guardará las formalidades ordenadas por la ley. • El matrimonio es monogámico. • El matrimonio es heterosexual. • El matrimonio no debe estar reñido con la teoría de los impedi- mentos matrimoniales (que desarrollaremos luego). • El matrimonio civil tiene como finalidad hacer vida común. • El matrimonio genera igualdad de derechos y obligaciones entre marido y mujer, que se reflejan en: -La autoridad en el hogar (gobierno). -Consideraciones (idéntico reconocimiento social para ambos). -Deberes y derechos (en tal sentido, están sometidos a un estatuto jurídico igualitario). -Responsabilidades iguales (igualdad respecto a los compromisos éticos derivados del matrimonio). En esencia jurídica, el matrimonio es, en principio, una institución asimilable al contrato. Y así lo han reconocido las arquitecturas jurídicas romana, germana y canónica (esta, cuando lo vincula neta y estructuralmente al sacramento matrimonial), puesto que participa, en efecto, de todos los elementos esenciales de los contratos. Pero, en todo caso, constituye un contrato excepcional, extraño, distinto. Más bien, es un acto jurídico de naturaleza familiar. Este acto jurídico no obedece a ningún cálculo frío patrimonial o mundano; no deviene como consecuencia de un cálculo gélido de beneficios y ventajas. En realidad, este es el único acto jurídico que, ocurrido de modo natural, apunta a la generación de nuevas vidas y es, a su vez, un excepcional acto jurídico que afecta y compromete gravemente entre sí las personalidades humanas y espirituales que se involucran y unen 32 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano por el matrimonio. Genera, este acto sui generis, relaciones del alma y del cuerpo que son absolutamente incomparables con cualquier otro acto jurídico o contrato humano. Es una relación de tal volumen y de tal grado de responsabilidad, que el acto de derecho matrimonial y sus consecuencias entrañarán un cuerpo o conjunto jurídico, ético, orgánico e indivisible. Queda compuesto este acto matrimonial por deberes, derechos, obligaciones y facultades constitutivos de principios, de valores y normas que en muy notoria proporción no solo son de teórico orden público, sino que son, o debieran ser, normas, valores y principios, por su gravedad, de respeto y permanencia inalterables. Por la trascendencia del matrimonio civil, el trámite respectivo y su celebración imponen indispensables seguridades jurídicas. De modo tal que, conforme al artículo 248 del Código Civil, quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos y, conforme autoriza el artículo 263, en las capitales de provincia donde el registro del estado civil esté a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aquel ejercerá las atribuciones conferidas al alcalde en materia matrimonial. En su caso, y tal como legisla el artículo 262, el matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en las comunidades campesinas y nativas, en este caso ante un comité especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad. Para los efectos matrimoniales todo pretendiente presentará ante la autoridad competente: • La partida de nacimiento, en copia certificada actualizada, con antigüedad no mayor a tres meses, o en su caso la dispensa judicial a que se refiere el artículo 249, por la que el juez puede licenciar a los pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difícil o imposible obtención. 33 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri • El certificado de examen médico prenupcial, con antigüedad no mayor de tres meses. • El documento nacional de identidad (DNI) actualizado y vigente, en el que constará que al menos uno de los pretendientes domicilia en el distrito previsto para la boda. • Los menores de edad, los viudos, los divorciados y extranjeros agregarán en el expediente matrimonial los documentos y requisitos específicos que conforme a ley detalle la autoridad competente. Abierto el expediente matrimonial, los pretendientes recibirán el respectivo edicto de matrimonio para su publicación en un periódico, o, a falta de periódico, para su difusión por radio. El mismo edicto aparecerá publicado durante ocho días en el municipio. Si uno de los pretendientes no reside en el distrito en el que se realiza el trámite matrimonial y en el que se pretende la boda, recibirá un edicto para que sea exhibido en la oficina de Registros Civiles de la municipalidad del distrito en que, en efecto, reside. El edicto entregado a los pretendientes consignará, aparte de todos los datos concernientes a los novios y al matrimonio, la advertencia de que el que conozca la existencia de algún impedimento matrimonial deberá denunciarlo. Publicado el edicto, se entregará a la autoridad competente una hoja del periódico en que conste su publicación o una copia y constancia del edicto difundido por radio. Empero, si se presentaran todos los documentos a los que se refiere el artículo 248 y median causas razonables, el alcalde podrá dispensar la publicación de los avisos, según preceptúa el artículo 252. El último asunto deberá ser evaluado por el alcalde con toda minuciosidad, en vista de que la publicidad del proyecto matrimonial se fundamenta en la indispensable transparencia y rigor jurídico y moral que requiere dicha celebración. De ahí la advertencia antes ya indicada en el sentido de «que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo». 34 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano Un pretendido matrimonio civil puede ser neutralizado cuando con fundamento legal se esgrime un recurso de oposición o una denuncia de impedimento. El recurso de oposición corresponde a toda persona que tenga interés legítimo para oponerse. Está regulado en los artículos 253, 254, 256 y 257. Es el caso del sujeto que, poseyendo interés legítimo, conoce de algún impedimento matrimonial. En tal caso, este puede dirigirse por escrito a cualquiera de los alcaldes que haya hecho la publicación. Si el alcalde considera que la oposición tiene causa legal, la remitirá al juez de paz letrado del lugar donde está prevista la boda. Notificado el opositor a la boda a fin de que se ratifique en su dicho, la ley le concede cinco días para formular la demanda de oposición, pues en caso distinto se archivará lo actuado. Si la oposición resultara sin fundamento o maliciosa, se declarará infundada sin prescindencia de la indemnización que corresponda. Desde luego, en su caso, el Ministerio Público está autorizado para interponer demanda de oposición al matrimonio si fuera el caso, y para tal efecto la ley le concede el plazo perentorio de diez días desde la publicación del edicto a que se refiere el artículo 252 o de la denuncia respectiva. No procede ninguna petición de indemnización contra el Ministerio Público al presumirse la buena fe del instituto. Igual es la situación en el caso de la oposición de los ascendientes de los pretendientes, respecto de los cuales igualmente se presume la buena fe. La oposición se tramita como proceso sumarísimo, según ordena el artículo 256. La denuncia de impedimento matrimonial es el otro recurso para neutralizar un matrimonio. Está regulada en el artículo 255. En este caso, cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que constituya alguna causal de nulidad matrimonial puede denunciar tal impedimento. La denuncia puede hacerse oralmente o por escrito ante el Ministerio Público, el cual, si la encuentra fundada formulará la oposición bajo las reglas ya anotadas. Tal vez, con el ánimo de simplificar las reglas del derecho de familia en esta materia, quepa a futuro unificar este mecanismo de neutralización 35 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri matrimonial y facultar al opositor o al denunciante a dirigirse directamente al Ministerio Público para que este entable o no la acción respectiva. En este caso el interesado deberá presentar al municipio copia del trámite de oposición o denuncia que se ha iniciado ante el Ministerio. Asimismo, por mandato del artículo 248, cada pretendiente presentará para los efectos del matrimonio a dos testigos mayores de edad que les conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes declararán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes. Cuando esta declaración testimonial sea oral, se extenderá un acta que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos. Publicados los avisos sin oposición ni denuncia alguna y no teniendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes y los autorizará a que puedan contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes. Así lo autoriza el artículo 258. Ante cualquier circunstancia jurídica excepcional que surja, el alcalde remitirá al juez el expediente para que sumariamente en el plazo de tres días resuelva. Debe tenerse en cuenta, conforme al artículo 260, que el alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. También el matrimonio civil podrá celebrarse ante el párroco o el obispo del lugar, quien no después de 48 horas de ocurrida la boda remitirá el certificado de matrimonio al municipio respectivo. Eventualmente, el matrimonio podrá celebrarse, según faculta el artículo 261, ante el alcalde de otro concejo municipal, mediante autorización escrita del alcalde competente. Cumplidos todos los trámites de ley, y sin desconocer que en materia de celebración matrimonial civil es admisible el matrimonio por representación, regulado en el artículo 264 y el matrimonio in extremis regulado en el artículo 268, el matrimonio podrá celebrarse en la 36 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano municipalidad y excepcionalmente fuera de ella (artículo 265), de manera pública, ante el alcalde que ha recibido la declaración y en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, después de leer los artículos del 287 al 290 y 418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si persisten en su voluntad de contraer matrimonio y si ambos responden afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos. Así está regulado en el artículo 259. Finalmente, por mandato del artículo 269, debemos tener presente que para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse la copia certificada de la partida del registro del estado civil, sin perder de vista que dada la extraordinaria trascendencia del matrimonio civil y sus efectos, cabe en casos especiales reconstruir la prueba del matrimonio civil mediante pruebas supletorias autorizadas en nuestra legislación sobre tal materia (artículos 269 al 273). 7. Concubinato o unión de hecho en la ley civil Pero, de otro lado, el concubinato, ancestral en la historia, ha ido paulatinamente tomando «carta de ciudadanía legal» entre nosotros. Su incuestionable realidad fáctica y social lo ha institucionalizado jurídicamente. Sin soslayar la superlativa importancia del matrimonio civil como forma jurídica excelente de la unión conyugal, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, y tantas otras declaraciones internacionales reconocen y resaltan la trascendencia del matrimonio y de la familia, al tiempo que proclaman el derecho de todo hombre y de toda mujer a «fundar una familia». El artículo 16 de la referida declaración dice: 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales 37 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. La incuestionable existencia del fenómeno concubinario, cuya naturaleza jurídica es similar a la del matrimonio, ha determinado que dedicados estudios sobre la materia hallen en el concubinato, en efecto, un auténtico «matrimonio sociológico». Es este un fenómeno cultural arraigado, vigente siempre, y difundido de modo tal que la ley no puede ignorarlo. El concubinato solo es referencialmente mencionado en el inciso 4 del artículo 366 del Código Civil de 1936 para el caso concreto de investigación judicial de la filiación paterno extramatrimonial; en leyes antiguas nuestras, como las 8439, del 20 de agosto de 1936, y la 8569, del 27 de agosto de 1937; en los decretos leyes 17716, del 24 de junio de 1969, sobre reforma agraria, y en el 20598, del 30 de abril de 1974, sobre empresas de propiedad social; y en pronunciamientos del Tribunal Agrario, en 1970. A la postre, será reconocido jurídicamente entre nosotros, legalizándose algunos de sus asuntos concubinarios. La Constitución Política del Perú de 1979, en el artículo 9, concedió «carta de ciudadanía institucional y constitucional» al concubinato: La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable. Tal basamento jurídico constitucional impulsó la presencia institucio- nal del concubinato en el vigente Código Civil peruano de 1984 y tales cimientos jurídicos, el constitucional y el civil, fueron los soportes de la actual Constitución Política peruana de 1993, que sostiene en el artículo 5: 38 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El concubinato o unión de hecho, que ampara la Constitución Política del Perú, tanto la de 1979 como la de 1993, es el denominado concubinato propio. Es decir, aquel que, a diferencia del concubinato impropio, no tiene impedimento matrimonial. Asunto este, que sin excepción jurídica válida, incumple, singularmente, el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil vigente, cuando utiliza la ley para favorecer en casos de concubinato impropio la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial. El actual Código Civil, en el artículo 326, ha regulado el concubinato y lo denomina «unión de hecho»: La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. 39 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725 (tercio de libre disposición), 727 (libre disposición total), 730 (legítima del cónyuge), 731 (derecho de habitación vitalicia), 732 (derecho de usufructo), 822 (concurrencia del cónyuge con descendientes), 823 (usufructo del cónyuge), 824 (cónyuge con ascendientes), y 825 (sucesión exclusiva) del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge. El párrafo final de este artículo sobre asuntos sucesorios corresponde a la ampliatoria que introdujo la ley 30007. En materia de concubinatos o uniones de hecho, el Código Civil peruano ha recogido la tesis doctrinal del «principio de apariencia matri- monial». Así, se propone que las uniones de hecho que este código consagra son y sean aquellas llamadas a «alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio». En estricto, tales uniones de hecho reguladas por la ley civil equivalen a las uniones de hombre y mujer a las que, dada su realidad de estado de posesión, les es aplicable el principio de los «matrimonios instalados» que posteriormente referiremos en la teoría de invalidez matrimonial. En el concubinato recogido en el Código Civil resaltan los siguientes signos jurídicos: • Es voluntario. No hay concubinato si no hay libre consentimiento. • Es propio. Los convivientes no tendrán impedimento legal para celebrar un matrimonio. • Es heterosexual. Involucra indispensablemente a un hombre y a una mujer. • Implica el deber de cohabitación. Ambos convivientes viven bajo un mismo techo y tienen vigente el deber y el derecho de relaciones sexuales entre sí. 40 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano • Supone notoriedad. El concubinato o unión de hecho no es oculto, ni secreto. Está expuesto y dispuesto a ser conocido por terceros. No rehúye su publicidad. • Es permanente. Para ser así considerada, la unión de hecho debe durar por los menos dos años continuos. • Ánimo de connubio. Los convivientes participan de la disposición moral de alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Preciso resulta señalar, dado que la Constitución Política del Perú ampara el concubinato «libre de impedimento matrimonial» o propio, que a este le corresponde, según nuestro punto de vista, la aplicación plena de la teoría de los impedimentos matrimoniales y, en su caso, la teoría de invalidación matrimonial, de las que nos ocuparemos luego. La ley 29560 sobre competencia notarial ha regulado el reconocimiento jurídico de la unión de hecho cuando los convivientes cumplen los requisitos de ley. Para tal efecto, los convivientes con no menos de dos años de convivencia continua podrán, ambos, solicitarlo mediante escrito firmado ante el notario en el que declaran, bajo responsabilidad penal, que en efecto se encuentran libres de impedimento matrimonial. Adjuntarán: • Certificado domiciliario. • Certificado negativo de unión de hecho de cada uno de los convivientes, expedido por el Registro Personal de la oficina registral donde domicilian los solicitantes. • Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos dos años continuos. En este trámite será necesaria la declaración de dos testigos que indiquen que los solicitantes conviven dos años continuos o más. 41 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri En este estado del trámite, el notario mandará publicar un extracto de la solicitud. Y luego, transcurridos quince días útiles desde la publicación del último aviso (los avisos son dos: uno, en el diario oficial, y otro también por una vez, en un periódico de amplia circulación), sin que se hubiera formulado oposición, el notario extenderá la escritura pública con la declaración de reconocimiento de la unión de hecho y remitirá los partes al Registro Personal del lugar donde domicilian los solicitantes. En caso de que se produzca oposición contra el reconocimiento de la unión de hecho, el notario trasladará el asunto al juez. De otro lado, si los convivientes en un momento dado desean dejar constancia de que han puesto fin al estado de convivencia, pueden hacerlo en la misma escritura pública de reconocimiento, en la que podrán liquidar el patrimonio social, para cuyo efecto no se requiere de publicaciones. El reconocimiento del cese de la convivencia se inscribe en el Registro Personal. También el reconocimiento de la unión de hecho podrá tramitarse judicialmente. En tal situación, de conformidad con el inciso a del artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es competente el juez de familia y en su defecto el juez civil o mixto. La Sala de Familia conocerá la apelación y el procedimiento por seguir figura en el inciso 1 del artículo 475 del Código Procesal Civil. Finalmente, y desde la dación de la ley 30311, se han modificado los artículos 378 y 382 del Código Civil. En virtud de tal modificatoria, que también afecta a los artículos 2 y 5 de la ley 26981 de Procedimientos Administrativos de Adopción de Menores declarados judicialmente en Abandono, los convivientes pueden adoptar en el Perú «cuando el adoptante sea conviviente, conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, y siempre que concurra el asentimiento del otro conviviente». De igual modo, las uniones de hecho en el Perú, en virtud del reciente decreto legislativo 1236 sobre migraciones, de 2015, quedan autorizadas a acceder a la calidad migratoria de «residente» y al respectivo carnet de extranjería, con los consecuentes beneficios de dicho estatus. 42 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano 8. Preguntas 1. Comente el origen de la familia. 2. ¿La familia es una institución estática o dinámica? ¿Por qué? 3. ¿Qué rol tiene la familia? 4. De acuerdo a la legislación peruana, ¿qué tipos de parentesco hay? 5. ¿Cuáles son los límites jurídicos del parentesco familiar? 6. Señale algunas particularidades que coadyuvan a «saber escoger» la pareja. 7. ¿Cómo regula la Constitución política a la familia y al matrimonio? 8. ¿Cuál es el concepto de matrimonio civil en el Código Civil y cuál es su naturaleza jurídica? 9. ¿Cómo se prueban jurídicamente el matrimonio civil y el con- cubinato? 10. ¿Cuál es el concepto de concubinato en la legislación peruana y cuál es su antigüedad histórica? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 2 TEORÍA DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES Para que un matrimonio civil sea contraído válidamente se requiere que los pretendientes cumplan cabalmente con los requisitos de la ley. De este modo, ninguno de los dos pretendientes deberá carecer de ninguna de las condiciones legales necesarias para tal cometido. De lo que se trata es que los pretendientes estén en tal estado personal y jurídico que quede asegurada la posibilidad real de que el matrimonio cumpla su trascendental finalidad. Es este un asunto expuesto en la doctrina y en la ley por la teoría de los impedimentos matrimoniales. Los impedimentos matrimoniales con raíces en el viejo derecho romano y en el canónico están tratados en nuestro Código Civil desde el artículo 241 hasta el artículo 247. Podemos, desde la doctrina, y en correlato con el Código Civil, decir que los impedimentos matrimoniales responden en nuestro código a tres géneros: • Impedimentos físicos. • Impedimentos volitivos. • Impedimentos morales y sociales. 44 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano En el caso de los impedimentos físicos, estos tratan de asegurar que los pretendientes se encuentren aptos para el matrimonio como personas sanas (que gocen de buena salud) y púberes (es decir, en este último sentido, como seres humanos con capacidad procreativa, aunque incipientemente denote también la ley aquí su preocupación por la aptitud psicológica del pretendiente). En cambio, los impedimentos volitivos están directamente vinculados al crucial asunto de la libertad del consentimiento. Porque donde no hay libre consentimiento, no hay matrimonio válido. En consecuencia, en tal sentido, la ley vigila que los pretendientes se encuentren en la plenitud de sus facultades psicológicas para intervenir en la celebración y en el consentimiento matrimonial. Los impedimentos llamados morales y sociales son, se dice, aquellos que ofenden el alma ética y comunitaria del grupo humano. Pero no siempre son de una misma naturaleza. Unos, son típicamente morales, otros no. 1. Impedimentos físicos Al lado del carácter heterosexual que la ley impone al matrimonio, los impedimentos físicos son los impedimentos de pubertad y de sanidad. 1.1. Impubertad Que la impubertad (médicamente entendida como la carencia de aptitud procreadora) sea impedimento, lo reflejan tanto indirectamente el artículo 241 inciso 1 del Código Civil, como directamente el segundo párrafo de su artículo 248, cuando exige para contraer matrimonio válido «[…] la dispensa judicial de la impubertad […]». Asunto este que, según la ley y la doctrina, puede hoy resultar a nuestro juicio, debatible. Y es que, en modo de ejemplo, a diferencia del proyecto de Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada, de 1834, o del Código Civil peruano, de 1852, que acentuaban, aunque no como única, la finalidad matrimonial de la 45 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri perpetuación de la especie, el Código Civil peruano vigente explicita como gran finalidad esencial del matrimonio «la vida en común». La duda crece al percatarnos de que el legislador no ha incluido la impotencia sexual entre los impedimentos matrimoniales. Siempre sobre impedimentos físicos y respecto a la edad mínima para contraer matrimonio, el Código Civil vigente prescribe, en el artículo 241 inciso 1, que: «No pueden contraer matrimonio: los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse». Los menores de edad requieren para contraer matrimonio, según el artículo 244, cuando menos del asentimiento expreso de uno de los padres. Este mismo artículo, poniéndose en varios supuestos, regula con claridad suficiente el consentimiento que es necesario para el matrimonio de menores de edad en los casos de falta o incapacidad absoluta o destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad. Asimismo, en el caso de falta de ambos padres o cuando los dos padres son absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad. Regula también el consentimiento matrimonial en el caso de falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela. Y prevé el caso de los menores expósitos o de menores abandonados y el caso de los hijos extramatrimoniales. Posteriormente el polémico artículo 245 establece que la negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimiento no requiere fundamentación, y añade que contra esta negativa al consentimiento de la boda entre menores no procede recurso alguno; criterio distinto al establecido en el artículo 246 para los casos en los que el magistrado produce resolución judicial denegatoria del matrimonio de menores, resolución judicial, que en tal circunstancia, deberá ser necesariamente fundamentada (en razón, tal vez, de que el juez no es un familiar) y será apelable. Finalmente, si bien el derecho clásico entiende la «impubertad» en el sentido médico tradicional y la interpreta como la ausencia de aptitud 46 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano genésica o procreadora, importante tendencia doctrinal moderna amplía y comprende el término inscribiéndolo también como la aptitud psicológica o madurativa de la persona, vinculada al uso de razón y de juicio acerca de los deberes y derechos esenciales del matrimonio. 1.2. Sanidad El impedimento de sanidad está jurídicamente descrito en el artículo 241 inciso 2 y dice: «No pueden contraer matrimonio: los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole». Entendiéndose, para estos efectos, como «enfermedad crónica» aquella que tiene característica de permanencia; por «enfermedad contagiosa» la que tiene tal naturaleza patológica que la hace transmisible horizontalmente, es decir inter vivos; y por «enfermedad hereditaria», la susceptible de trasladarse de generación en generación. A modo de ejemplos, la enfermedad del asma puede asumir carácter crónico y la tuberculosis, en un determinado estado, es un paradigma de enfermedad de carácter contagioso. Aunque es un tema difícil, la ciencia moderna nos advierte sobre potenciales enfermedades transmisibles por herencia, entre las que figuran el síndrome de Angelman (problemas en el desarrollo de la capacidad lingüística), la enfermedad de Canavan (degeneraciones cerebrales), la enfermedad de Charcot-Marie Tooth (afecta nervios cerebrales y la columna), el daltonismo (dificultad para distinguir colores), el síndrome de Down (presencia de grados variables de discapacidad cognitiva), el síndrome de Edwards (presencia de un cromosoma adicional completo en el par 18) y tantas otras, hasta mencionar dieciocho enfermedades, si no más, de ese tipo detectadas. Mas se hace necesaria, para este caso, una gran y esencial salvedad de orden científico-médico. Se denomina el «factor de reducción». Consiste en que ocurrida la cópula sexual que produce el embarazo, el hijo procreado recibe en el vientre factores hereditarios de ambos padres (por conducto de cromosomas o corpúsculos colorantes del núcleo de la célula sexual), según parece, en la proporción de la mitad de 47 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri los existentes en estos, porque la otra mitad se pierde por la división de reducción. La posibilidad de conjugación o expulsión de diversos factores hereditarios explican las semejanzas o desemejanzas entre hijos y padres, incluida, entonces, la incertidumbre sobre transmisión de las patologías. Sin perder de vista la importancia del «factor de reducción», los «vicios que constituyen peligro para la prole», a los que se refiere la parte in fine del inciso 2 del artículo 241, son más bien referidos a hábitos contrarios a la salud, de los cuales, con frecuencia, en un determinado grado, es difícil sustraerse. El alcohol y otras drogas son ejemplos naturales. El artículo 248 nos remite al medio probatorio referido a la sanidad del pretendiente a la boda. La prueba consiste en un certificado médico, expedido con no más de treinta días de antigüedad, que acredite que no se está incurso en el impedimento de sanidad, tal como lo describe la ley. Empero, si en el lugar no hay un servicio médico oficial y gratuito, y sabido que «no hay ley que impida amar», el certificado médico es reemplazable por una declaración jurada en la que el pretendiente manifiesta no estar incurso en el impedimento matrimonial. Se encuentra en el centro de la finalidad del principio de sanidad conservar y mejorar la salud de los miembros que integran la comunidad, porque la salud, como lo afirma la Ley General de Salud, 26842, es condición indispensable del desarrollo humano y es un medio fundamental para alcanzar el bienestar personal y familiar. Por ello, la protección de la salud es de interés público, y por lo mismo es responsabilidad del Estado, y también de la sociedad, regular la salud, así como vigilarla y promoverla. 2. Impedimentos volitivos Aquí se pretende que el derecho vigile la plena y válida libertad del consentimiento matrimonial. Porque donde no hay libre consentimiento, no hay matrimonio válido. El Código Civil se ocupa en cinco casos, y en artículos diversos, sobre esta materia. 48 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano 2.1. Alteraciones mentales El Código Civil, en el artículo 241 inciso 3, sanciona como matrimonio que adolece de impedimento absoluto, aquel en el que la persona, al momento de contraerlo, padece crónicamente de alteraciones mentales. En esencia son estas, hoy también llamadas «trastornos mentales», enfermedades que implican alteraciones anómalas de los procesos cognitivos y afectivos del desarrollo. Son alteraciones o trastornos mentales que afectan en el ser humano la facultad que permite un normal discernimiento. El concepto «alteración mental», o «trastorno mental», involucra un significativo número de trastornos, de tal modo que hace compleja una definición única y precisa sobre la materia. A modo de referencia, el alemán Emil Kraepelin (1856-1926), padre o fundador de la psiquiatría, de la psicofarmacología y de la genética psiquiátrica, presentó una de las más valiosas clasificaciones de alteraciones mentales, entre las que propuso como tales, cuadros de oligofrenia (detención o retraso del desarrollo psíquico), neurosis (dificultades de percepción de uno mismo y con el entorno social) y psicosis (muy asociada a las alteraciones mentales y muchas veces expresadas en alucinaciones, delirios y graves alteraciones afectivas y relacionales). Además, el Código Civil establece, en el artículo 241 inciso 3, que el impedimento absoluto matrimonial de una persona con una alteración mental subsiste «aunque tengan intervalos lúcidos», asunto sobre el que ya desde finales del siglo XIX se había pronunciado el afamado científico francés, Henri Legrand du Saulle, cuando explicó que dicho intervalo lúcido consiste en la suspensión absoluta, pero temporal, de las manifestaciones y de los caracteres del transtorno. Pero el intervalo lúcido pasa y el transtorno obra en toda su intensidad. En tales condiciones, el derecho niega fundadamente licencia de validez jurídica al matrimonio contraído por una persona con alteraciones mentales. Finalmente, la ciencia médica y las pericias psiquiátricas iluminarán en casos como estos. 49 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri 2.2. Limitación parlo-audio-visual Impedimento matrimonial absoluto corresponde, según el artículo 241 inciso 4, a la boda contraída por quien ostenta la limitación física parlo- audio-visual propia del sordomudo, del ciego-sordo y del ciego-mudo «que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable». Adviértase que el impedimento absoluto no reside, en sí, en la limitación física parlo-audio-visual de la persona (es decir, en la condición de sordomudo, ciego-sordo o ciego-mudo, que en la actualidad, por lo demás, ofrece interesantes técnicas de superación), sino en la circunstancia de que quien ostenta la limitación física no sepa en el momento de la boda expresar sin dudas el consentimiento. Queda claro y determinado que si, a juicio de la autoridad competente, la persona que ofrece la limitación física expresa en el momento respectivo su manifestación de voluntad matrimonial de manera entendible y clara, sin lugar a dudas, en tal aspecto, el matrimonio y su correspondiente consentimiento han de resultar inobjetables y el impedimento matrimonial, en tal caso, inaplicable. 3. Impedimento transitorio: facultades mentales El caso que denominamos «impedimento transitorio, por privación pasajera de la aptitud para el uso válido de las facultades mentales» constituye motivo de impedimento matrimonial y está enunciado en el inciso 4 del artículo 277 del Código Civil. En esta circunstancia, y particularmente al momento de la expresión del consentimiento matrimonial, la persona que se propone contraer matrimonio no se encuentra en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. En este caso, el impedimento no es permanente; es circunstancial, temporal. Podrá ser, tal vez a modo de ejemplo, una situación de ebriedad del pretendiente que le impide la lucidez indispensable y el equilibrio racional necesario para la manifestación de la voluntad matrimonial. Aunque la doctrina también ilustra en estos casos, mas no con asiduidad, interesantes situaciones singulares derivadas de la hipnosis y del sonambulismo. Sea como fuere, 50 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano y queda reflejado en este caso, el derecho impide la boda de quien, por pasajera que sea la causa limitativa, no ofrece la aptitud psíquica y, por ende, jurídica, idónea para la validez del consentimiento matrimonial. 3.1. Impedimento entre el raptor y la raptada y la retención violenta Inserto el caso progresivamente en la tradición del derecho romano y también del derecho eclesiástico y civil, el legislador civil peruano de 1984, en el artículo 277 inciso 3, califica el siguiente impedimento como el que corresponde al: «Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta». El rapto fue tipificado desde antiguo en el derecho de Roma. Y, dada la frecuencia de su ocurrencia, fue penado con la muerte. Mas su figura demoró en aparecer en el derecho civil de la época. Si bien Constantino (primer emperador romano convertido al cristianismo, 313 d.C.), en términos de derecho matrimonial, no habló explícitamente del rapto como impedimento matrimonial, Justiniano (483-565 d.C.) no dudó en sancionarlo como un impedimento absoluto, perpetuo e imprescriptible. Y resultaba natural tal exégesis, por cuanto la persona sometida a rapto (hoy coacción, artículo 151 del Código Penal peruano, y secuestro, artículo 152 del mismo cuerpo punitivo) no solo pierde su libertad y su capacidad de libre locomoción por el hecho de la arbitraria privación de la libertad personal, sino que, como es fácil colegir, sufre, menos o más, el impacto, la presión y la coacción de su equilibrio psíquico, consecuencia de la violencia a la que está sometida. Es evidente que, en tales circunstancias, la manifestación del libre consentimiento matrimonial resulta francamente discutible. Sobre la materia, el legislador civil ha agregado, tal vez innecesariamente, que el impedimento matrimonial también opera cuando el matrimonio se ha realizado bajo el estado de «retención violenta». Según el viejo canon 1074 del derogado Código Canónico de 1917, la retención violenta «se verifica cuando el varón, a fin de casarse con la mujer, la retiene por la fuerza en el mismo lugar en donde ella habita o en aquel adonde se 51 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri trasladó libremente». Se trata, a toda luz, de un caso de secuestro, en el que mediante la violencia ejercida se pone en gravísima cuestión la libre voluntad de la persona sometida. 3.2. Menores de edad Finalmente, en este ámbito de los impedimentos matrimoniales, el derecho civil, artículo 247 del Código Civil, cuestiona la validez de los matrimonios de menores celebrados sin la autorización de la ley. Es que el consentimiento matrimonial de quien para nuestro derecho es menor de edad (hasta los dieciocho años) es un asunto extremadamente complejo y delicado, de gravísimas repercusiones personales, sociales, psicológicas, morales y espirituales. Y tal es su magnitud, que el consentimiento sigue siendo tema asaz difícil, aun en la mayoría de edad. En términos específicamente médicos, la impubertad constituye una etapa de la vida de la persona humana en la que está ausente de modo suficiente la capacidad madurativa sexual, pero también la madurez psicológica. Llega luego el ser humano a los difíciles y complejos trances de la pubertad y de la adolescencia. Son estos complejos períodos en los que, en medio de variables diversas, operan bruscos cambios orgánicos que determinan severas modificaciones psicológicas, con actuación de las glándulas endocrinas en la evolución del adolescente. Implicará la adolescencia profundos cambios físicos, intelectuales, emocionales y sociales en la búsqueda y desarrollo de un concepto de identidad y de valores personales, espirituales y comunitarios en los que el joven pretende apoyarse. En verdad, la adolescencia es un intervalo en que los hombres y mujeres transitan rutas de encrucijadas y de desconciertos. Calificando tan difícil e incierta etapa (adolescencia), el celebrado maestro, psicólogo y biólogo suizo Jean Piaget (1896-1980), señaló que: «El egocentrismo del adolescente se manifiesta en la creencia de que [su]  reflexión es omnipotente, como si el mundo debiera someterse a [sus] esquemas ideales, en lugar de hacerlo a los sistemas de la realidad» (citado en Rodríguez Iturri, 1995, p. 127). 52 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano Es en estas circunstancias, a veces dramáticas, que la ley civil peruana exige para el matrimonio de los menores, el previo consentimiento de los mayores de edad llamados para tal efecto por la ley. Finalmente, como conclusión de todo este asunto nupcial impedimental volitivo, digamos que si la aserción «no hay matrimonio válido, donde no hay libre consentimiento» incluida, en un futuro, en el Código Civil nacional, podría significar un texto legal, aunque genérico, suficiente para involucrar toda la casuística, y más, sobre la materia impedimental tratada. 4. Impedimentos morales y sociales Finalmente, en la teoría de los impedimentos matrimoniales, como ya se ha señalado, existen los que agravian los sentimientos valorativos y o culturales de la comunidad: los denominados impedimentos matrimoniales de índole moral y social. Están comprendidos en los artículos 241 inciso 5, del Código Civil vigente y, además, en los artículos 242 y 243 inciso 3, respectivamente. 4.1. Impedimento de vínculo Veamos el caso del impedimento matrimonial del que está casado (artículo 241 inciso 5). En nuestra realidad social y cultural ha echado raíces el matrimonio monogámico. Sin perjuicio de las formas matrimoniales propias del incanato que, según la luz de la historia bien pudieron haber sido poligámica para el inca y para la nobleza y, más bien, monogámica para el pueblo, es un aserto sólido afirmar que la institucionalización del matrimonio monogámico en América devino de un legado del conquistador occidental (España) nutrido de valores cristianos. La monogamia es ley en América. Se considera que por su carácter, la forma matrimonial monogámica no solo ofrece una unidad estructural que favorece el indispensable orden familiar, moral y social, sino que, 53 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri ejercido el matrimonio monogámico conforme a su naturaleza, su sustancia constituye un indispensable instrumento natural para la felicidad y la paz humana. Nuestro sistema jurídico, salvo dos razonables casos que estudiaremos en su oportunidad, consigna como matrimonio que adolece de impedimento absoluto el contraído por persona casada, si es que no se ha disuelto el matrimonio anterior. 4.2. Impedimento entre parientes consanguíneos Conforme al artículo 242 incisos 1 y 2, el caso del matrimonio entre parientes consanguíneos en línea recta constituye impedimento matrimo- nial, sin excepción de ninguna naturaleza. E igual impedimento entraña el matrimonio de los parientes consanguíneos colaterales del segundo y tercer grado, caso en el que, en cambio, sí es eximible el impedimento en el tercer grado a través de una dispensa judicial, si para tal efecto, a juicio del magistrado, median motivos graves. Diversas teorías morales, sociales y científicas han propuesto funda- mentos y razones para sustentar la validez de este impedimento consan- guíneo; no obstante, a la postre, como sostuvo Cornejo Chávez, parece más «[…] una suerte de repugnancia espontánea contra las uniones incestuosas, tanto más viva cuanto más cercano es el parentesco […]» (1998, p. 162). De otra parte, la segunda parte del inciso 1 del artículo 242 del Código Civil ordena que: «el fallo que condena al pago de alimentos en favor de un hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento […]». En este singular caso, pese a su magnitud, la prueba no alcanza para declarar judicialmente la paternidad o la maternidad extramatrimonial, pero, dada la inmensa verosimilitud de la prueba, el legislador, motivado por la rotundidad de los indicios, cree prudente imponer el impedimento matrimonial. 54 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano 4.3. Impedimento por parentesco afín De otro lado, hemos ya sostenido en páginas anteriores que, por mandato del artículo 237 del Código Civil, «el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro […]». Veamos el impedimento matrimonial de tipo afín. El parentesco por afinidad, e inclusive los impedimentos matrimoniales derivados de la afinidad, tienen antecedentes remotos. Los encontramos entre los hebreos, los babilonios, los romanos, cuando se trata de la línea recta impedimental afín, y luego su presencia se hizo creciente en el derecho canónico hasta reducirse hoy, en el mismo derecho eclesiástico, a la afinidad en línea recta. El Código Civil señala, en el artículo 242 incisos 3 y 4, el impedimento del matrimonio contraído entre parientes afines en línea recta, el cual es común en la legislación civil moderna. Asimismo, indica el impedimento del matrimonio celebrado entre parientes afines colaterales del segundo grado, cuando el matrimonio previo ha terminado por divorcio y el o la excónyuge vive. Esta fórmula impedimental afín se incorporó a la legislación civil peruana con la ley 11868, del 23 de octubre de 1952, y subsiste con polémica sustentación en el Código Civil vigente. 4.4. Impedimento por adopción Siguiendo la lógica jurídica empleada hasta aquí para los impedimentos de consanguinidad y de afinidad, por coherencia y sistematización razonable, el legislador del Código Civil vigente, consciente de que la institución de la adopción crea lazos jurídicos idénticos a los de la paternidad y maternidad naturales, ha señalado, que no pueden contraer matrimonio el adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados para los casos de impedimento por razón de consanguinidad y afinidad. 55 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri 4.5. Impedimento de crimen El impedimento conocido en doctrina como impedimento de crimen tiene raigambre típicamente moral, histórica y jurídica. Su origen estuvo vinculado a la infracción al principio relativo a la fidelidad entre esposos. En la actualidad, nuestro Código Civil declara que hay impedimento matrimonial en aquel sujeto que contrae nupcias con el cónyuge sobreviviente cuando este contrayente ha sido condenado como partícipe en el homicidio doloso del cónyuge muerto. E impone igual impedimento, según el artículo 242 inciso 6, al procesado por esta causa, con lo que se impide, en este caso, el matrimonio con el cónyuge sobreviviente. El principio general trata de la situación de quien, con intención criminal, mata a uno de los cónyuges, y posteriormente contrae nupcias con el cónyuge sobreviviente. En esta circunstancia se sanciona y castiga la perversidad maléfica con que actúa el agente activo del crimen y la previsible intención depravada con que ha actuado tal agente. De igual modo, sanciona el legislador toda forma de participación en el crimen. Sea el caso del autor intelectual, del autor material o del cómplice: todas, modalidades que devienen incursas en el impedimento. No así, necesariamente, el caso del procesado al que alude el artículo 242 en el inciso 6, pues, en tal situación, por elemental exégesis jurídica, el procesado estará incurso en el impedimento cuando resulte responsable del crimen del que se trata. Si como consecuencia del proceso y producida la sentencia no hay responsabilidad criminal, obviamente, no hay impedimento matrimonial. 4.6. Impedimento por viudez También es impedimento el llamado, en doctrina, plazo de viudez o de viudedad que, por extensión y por la naturaleza del caso, le resulta igualmente aplicable a la mujer divorciada y a aquella cuyo matrimonio ha quedado judicialmente invalidado. El impedimento es de un neto origen romano y prohibía a la mujer casarse dentro de los diez meses siguientes de la muerte del anterior marido. 56 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano Sin antes, históricamente, tal plazo de espera pretendía que se guarde reverencia a la memoria del difunto y también determinar, en caso necesario, la paternidad del hijo, hoy este último propósito es, sin perjuicio del otro, el motivo cardinal por el que pervive este impedimento. Se pretende con él evitar lo que la doctrina denomina turbatio sanguinis o partus. En tal sentido, el artículo 243 inciso 3, del Código Civil dice que la viuda, la divorciada y aquella mujer cuyo matrimonio ha sido declarado judicialmente inválido no deben contraer nuevo matrimonio en tanto no transcurran por lo menos trescientos días desde la muerte del marido, salvo que la viuda diere a luz o si, mediante certificado médico expedido por autoridad competente, acredita no estar embarazada. Asimismo, cuando, en circunstancia de un matrimonio disuelto por divorcio absoluto, la mujer que se divorcia se encuentra en el caso del artículo 333 inciso 5 (primera parte de tal inciso). Los eximentes al plazo de espera, expuestos por la ley nacional, se imponen por su propia contundencia. Si la viuda da a luz o exhibe un certificado médico negativo de embarazo resulta evidente, en el primer caso, que, en mérito a la presunción pater is, es el marido muerto el padre del hijo y, en el segundo caso, se hace evidente que al padre finado no se le puede imputar, en este caso, la paternidad. Igual, conforme al artículo 243 inciso 3, si la divorciada obtiene sentencia de divorcio absoluto bajo la causal del artículo 333 inciso 5 primera parte, y ella ha acreditado, en el proceso judicial, que el marido ha abandonado injustificadamente la casa conyugal por más de dos años continuos, incontrovertible resulta, por los hechos judicialmente acreditados, que al cónyuge abandonante se le pueda atribuir una paternidad que judicialmente, por el hecho de los dos años de abandono, resulta negada. Distinto es el caso de la segunda parte del inciso 5 del artículo 333, cuyo texto adicionalmente concede causal de divorcio «cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo» (dos años). En tal circunstancia, el abandono de la casa conyugal se ha practicado con 57 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri intermitencia, lo que derrumba, salvo prueba suficiente, la imposibilidad de cópula sexual reciente entre esposos. En general, en este caso se aplica al llamado plazo de viudez o viudedad la presunción de paternidad respecto del nuevo marido, lo que, en estos trances, apunta a la procura de tutela a favor del hijo. La legislación familiar moderna afronta esta temática del plazo de espera y la resuelve, con la exhibición por parte de la interesada de un certificado médico positivo o negativo de gestación, emitido por médico especializado. 5. Preguntas 1. ¿En qué consiste la teoría de los impedimentos matrimoniales? 2. ¿Cuáles son los géneros jurídicos que enuncia la teoría de los impedimentos matrimoniales? 3. ¿Qué significan jurídicamente los impedimentos de pubertad y de sanidad? 4. ¿En qué caso estamos jurídicamente frente a un impedimento de tipo volitivo? 5. Mencione algunos impedimentos matrimoniales de orden moral y social. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 3 TEORÍA DE INVALIDEZ MATRIMONIAL La estructura jurídica de la teoría de invalidez matrimonial —que en muy buena porción examina y califica jurídicamente la casuística aparecida en la teoría de los impedimentos matrimoniales— nos exige marcar distancia de la teoría del acto jurídico. Ello, sobre todo, en temas como la «prescriptibilidad de lo nulo»; en el caso del grave efecto que la teoría de la invalidez matrimonial —también llamada «teoría putativa del matrimonio» («el incierto de la validez matrimonial»)— concede a los actos derivados de la buena o la mala fe con que se contrae un matrimonio; y en el reconocimiento del imperio y majestad jurídica, moral y social que otorga a los llamados «matrimonios instalados». Es que el matrimonio como institución, por su singular naturaleza y por su sin igual vocación y misión, así lo exige. Con raíces en el derecho romano (en el cual la anulabilidad matrimo- nial era casi desconocida) y, particularmente, en el derecho canónico, que tuvo la virtud de señalar marcadamente los impedimentos dirimentes de los prohibitivos, en la actualidad, a la teoría de la invalidez matrimonial, en la que subyacen los impedimentos dirimentes (cuya infracción causa la nulidad del casamiento) y los impedimentos impedientes (que originan la anulabilidad matrimonial y, en otros casos, la ilicitud del matrimonio), le concierne la capital función de auscultar y determinar la existencia y 60 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano calificación de los denominados matrimonios nulos, matrimonios anu- lables y matrimonios ilícitos. Esta teoría reposa históricamente en la tesis del matrimonio putativo. El matrimonio putativo constituyó un intento del derecho canónico por humanizar lo jurídico. Como tal, basándose en la equidad, los efectos del matrimonio putativo iniciaron su reconocimiento desde el siglo XII en las Decretales del papa Alejandro III (1159-1181), y coadyuvó a la solución jurídica y cautela de los matrimonios inválidos contraídos de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos. Signo distintivo de esta teoría es que la anulación del matrimonio solo opera ex nunc respecto del cónyuge de buena fe, es decir, para el futuro, y sanciona al de mala fe bajo la regla quod nullum est, nullum producit effectum, «lo que es nulo, produce efecto nulo». Sin perjuicio de la subjetividad que pueda envolver el tema de la calificación del matrimonio, será la gravedad de la infracción la que señalará frente a qué tipo de matrimonio inválido nos encontramos, sea este nulo, anulable o ilícito. Así, hoy, entre nosotros, será nulo el matrimonio cuando posee un vicio de tal gravedad que afecta valorativa o socialmente al conjunto del grupo humano. Este matrimonio será perseguible por el Ministerio Público y también por todo el que tenga interés legítimo y actual; a su vez, tal matrimonio también será declarable de oficio como nulo si el juez considera la nulidad como manifiesta. De otro lado, la teoría de la invalidez llama «anulable» a aquel matrimonio que implica una infracción jurídica que interesa centralmente a los propios contrayentes. Según cada caso, el matrimonio anulable será perseguible por uno de los cónyuges o por ambos, por los ascendientes o por el consejo de familia. Finalmente, serán denominados «matrimonios ilícitos» aquellos otros que, ostentando un vicio menor, la ley los acepta como matrimonios válidos pero les impone una sanción. 61 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Róger Rodríguez Iturri 1. Matrimonios nulos Sin perjuicio de los casos de nulidad que nos indican los artículos 264 y 268, el artículo 274, y sus nueve incisos, establece directamente en el Código Civil cuáles son los matrimonios nulos. Advirtamos desde ahora, en función de la morfología de cada evento y sus circunstancias, que habrá casos en los que, contrariando la teoría del acto jurídico, el matrimonio sancionado por la ley como nulo podrá eventualmente ser confirmado, en atención al poder de la «teoría del matrimonio instalado». 1.1. El caso de las alteraciones mentale