INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL Colección Lo Esencial del Derecho 5 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) PATRICK WIELAND FERNANDINI INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental Patrick Wieland Fernandini Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 5 © Patrick Wieland Fernandini, 2017 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: marzo de 2017 Primera reimpresión: febrero de 2019 Tiraje: 500 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-234-3 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-02442 Registro del Proyecto Editorial: 31501361900202 Impreso en Aleph Impresiones S.R.L Jr. Risso 580, Lince. Lima - Perú Wieland Fernandini, Patrick Introducción al derecho ambiental / Patrick Wieland Fernandini.-- 1a ed., 1a reimpr. -- Lima  : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 (Lima : Aleph Impresiones S.R.L). 207 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 5) Bibliografía: [191]-203. D.L. 2019-02442 ISBN 978-612-317-234-3 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Derecho ambiental - Perú 3. Responsabilidad por daños al medio ambiente - Perú 4. Delitos contra el medio ambiente - Perú 5. Protección del medio ambiente - Aspectos legales - Perú I. Pontificia Universidad Católica del Perú II. Título III. Serie Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Índice LISTA DE ABREVIATURAS 11 PRESENTACIÓN 15 INTRODUCCIÓN 17 Capítulo 1 PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO AMBIENTAL 19 1. Definición 19 2. Relevancia 21 3. Temas 21 4. Características 22 5. Fuentes 23 6. Principios del derecho ambiental 24 7. Constitución y ambiente 29 8. Economía y ambiente 31 9. Una mirada al derecho ambiental en el Perú 33 9.1. Formación 33 9.2. Consolidación 35 9.3. Fortalecimiento 36 10. Preguntas 39 Capítulo 2 INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL 41 1. Concepto 41 2. Institucionalidad ambiental en el Perú 44 2.1. El sector Ambiente 44 3. Actores no estatales 51 3.1. Organizaciones internacionales 51 3.2. Empresas 52 3.3. Otros 53 4. Preguntas 56 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 3 POLÍTICA AMBIENTAL 57 1. Concepto 57 2. Externalidades 60 3. Bienes públicos 61 4. Recursos comunes 61 5. Regulación directa o de mando y control 64 6. Régimen pro mercado o de incentivos económicos 65 7. Mecanismos fiscales 70 8. Seguros 74 9. Autorregulación 74 9.1. Certificación 75 9.2. Normas voluntarias 76 9.3. Auditoría ambiental 77 9.4. Mecanismos de promoción 77 10. Preguntas 79 Capítulo 4 EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL 81 1. Origen 81 2. Concepto 82 3. Evolución 83 4. La obligatoriedad del EIA 88 5. Autoridad ambiental competente 89 6. Contenido del EIA en el Perú 90 7. Procedimiento de aprobación 93 8. Modificación del IGA 96 9. Ley 30327 97 10. El EIA en el futuro 98 11. Preguntas 99 Capítulo 5 PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN 101 1. Marco general 101 2. Sobre los ECA y LMP 102 3. Progresividad y gradualidad 105 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 4. Aprobación de ECA y LMP 106 5. Agua 107 Control de la contaminación del agua 107 6. Atmósfera 108 6.1. Control de la calidad del aire 110 6.2. Protección de la capa de ozono 110 7. Ruido 111 Control del ruido 112 8. Suelo 112 9. Residuos sólidos 114 9.1. Control de los residuos sólidos 115 9.2. Gestión integral de residuos sólidos 116 10. Otras regulaciones especiales 117 11. Movimiento transfronterizo de desechos 118 12. Radiaciones ionizantes 121 13. Radiaciones no ionizantes 124 Control de la contaminación electromagnética 126 14. Pasivos ambientales 126 15. Minería 127 16. Hidrocarburos 128 17. Preguntas 130 Capítulo 6 CONSERVACIÓN DE LA NATURALEZA 131 1. Convenio de Diversidad Biológica (CDB) 132 2. Especies en peligro de extinción 134 3. ANP 135 3.1. Las ANP en el Perú 136 3.2. Niveles de ANP 140 4. Áreas de conservación regional y áreas de conservación privada 142 5. Explotación de recursos naturales y otras actividades al interior de un ANP 143 6. Derechos de propiedad y ANP 143 7. Contratos de administración 145 8. Recursos genéticos 146 9. Preguntas 147 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 7 LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA POR DAÑOS AL AMBIENTE 149 1. Daño ambiental 149 2. Responsabilidad civil 152 3. Responsabilidad administrativa 154 4. La Ley 30230 159 5. Responsabilidad penal en materia ambiental 161 Delito de contaminación 163 7. Acceso a la justicia ambiental 166 8. Tutela de una afectación ambiental individualizable 166 9. Tutela de una afectación ambiental difusa 167 10. Denuncia administrativa 168 11. Proceso contencioso administrativo 168 12. Penal 169 13. Constitucional 170 14. Preguntas 171 Capítulo 8 DERECHO AMBIENTAL Y LOS RETOS DEL SIGLO XXI 173 1. Cambio climático 174 2. La comunidad internacional y el cambio climático 175 3. Mercados de carbono 176 4. Mitigación y adaptación 178 5. Justicia climática 180 5.1. Kivalina vs. Exxon Mobil (2008) 181 5.2. Saúl Lliuya vs. RWE (2015) 181 6. Deforestación 182 6.1. Causas de la deforestación 182 6.2. Regulación 183 6.3. Incentivos 184 7. Transgénicos 185 8. Preguntas 190 BIBLIOGRAFÍA 191 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP LISTA DE ABREVIATURAS ACP Áreas de conservación privada ACR Área de conservación regional ANA Autoridad Nacional del Agua CAG Certificación ambiental global CDB Convenio sobre la Diversidad Biológica CERCLA Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act CFC Clorofluorocarburos CITES Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres CMARN Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales CMNUCC Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático CO2 Díoxido de carbono CO2e Díoxido de carbono equivalente CONAM Consejo Nacional del Ambiente 12 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental CRE Certificado de reducción de emisiones DGAAE Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos DGAAM Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros DGM Dirección General de Minería DIA Declaración de impacto ambiental DICAPI Dirección General de Capitanías y Guardacostas DIGESA Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria ECA Estándares de calidad ambiental EFA Entidades de fiscalización ambiental EIA-d Estudio de impacto ambiental detallado EIA-sd Estudio de impacto ambiental semidetallado EPA Environmental Protection Agency EVAP Evaluación ambiental preliminar FSC Forest Stewardship Council GEI Gas de efecto invernadero ICNIRP Comisión Internacional de Protección sobre la Radiación No Ionizante IGA Instrumento de gestión ambiental IPCC Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático IPEN Instituto Peruano de Energía Nuclear ISC Impuesto Selectivo al Consumo ITS Informe técnico sustentatorio 13 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini IUCN Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza Ley SEIA Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental Ley ANP Ley de áreas naturales protegidas MDL Mecanismo de desarrollo limpio MINAM Ministerio del Ambiente MINEM Ministerio de Energía y Minas MINAGRI Ministerio de Agricultura y Riego NEPA National Environmental Policy Act OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OEFA Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental OMS Organización Mundial de la Salud ONG Organización no gubernamental ONU Organización de las Naciones Unidas OSINERGMIN Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OVM Organismos vivos modificados PAMA Programa de manejo y adecuación ambiental PAS Procedimiento administrativo sancionador PC Plan de cierre PCM Presidencia del Consejo de Ministros PSE Pago por servicios ecosistémicos RAAE Residuos de aparatos eléctricos y electrónicos 14 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental REDD+ Reducción de emisiones por deforestación y degradación RNI Radiación no ionizante SAR Tasa de absorción específica SBS Superintendencia de Banca y Seguros SEIA Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental SENACE Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles SERFOR Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre SERNANP Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado SINANPE Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas del Estado SINEFA Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental SNMPE Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía STC Sentencia del Tribunal Constitucional TLC Tratado de libre comercio TUPA Texto único de procedimientos administrativos UIT Unidad Impositiva Tributaria WWF Fondo Mundial para la Naturaleza ZEE Zonificación ecológica económica Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. 16 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP INTRODUCCIÓN Hoy la protección ambiental se ha posicionado como un tema imperativo en la agenda nacional. No existe discusión sobre crecimiento económico, promoción de las inversiones o conflictividad social que no incorpore de alguna manera la variable ambiental. Actualmente, la mayoría de facultades de derecho del país incluye en su currícula académica el curso de Derecho Ambiental. Más aún, no existe empresa multinacional ni estudio jurídico que no cuente con abogados ambientalistas dentro de su staff. Así las cosas, el derecho ambiental ha ido introduciéndose de manera progresiva en nuestra sociedad hasta convertirse en una especialidad ineludible e influyente. Este libro pretende introducir al lector a esta disciplina. Dado el carácter de esta publicación y de la colección a la que pertenece, se abordan aquí los temas ambientales de manera general y se ofrece una aproximación introductoria, pero provocadora, a esta rama del derecho. A lo largo del texto, el autor invita al lector a consultar otras fuentes para profundizar su aproximación a determinados temas. El libro incluye material adicional, como recortes periodísticos, casos prácticos, jurisprudencia o notas de opinión con la finalidad de proporcionar mayores elementos de análisis e estimular el interés del lector. Asimismo, al final de cada capítulo se incluyen preguntas de resultado de aprendizaje. La obra se organiza en ocho capítulos. En el capítulo 1 se discute el origen, relevancia, caracteres y principios del derecho ambiental. 18 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental En el capítulo 2 se describe la evolución de la institucionalidad ambiental y el rol que juegan los actores no estatales en esta rama del derecho. La política y regulación ambiental, tanto de mando y control como de incentivos económicos, son abordadas en el capítulo 3. El capítulo 4 cubre el origen, evolución y características de la evaluación de impacto ambiental como herramienta primordial del derecho ambiental. El capítulo 5 abarca los mecanismos de control de la contaminación y describe la regulación aplicable para prevenir la contaminación del agua, la atmósfera, el ruido, el suelo, entre otros. Las estrategias de conservación de la naturaleza, incluyendo la creación de áreas naturales protegidas, se detallan en el capítulo 6. El capítulo 7 describe la teoría del daño ambiental y cubre los regímenes de responsabilidad ambiental en materia administrativa, civil y penal. Finalmente, el capítulo 8 trata tres grandes problemas del derecho ambiental contemporáneo: el cambio climático, la deforestación y los organismos genéticamente modificados. Este libro no hubiera sido posible sin el apoyo de Juan Manuel Casalino Franciskovic, Alexandra Carranza Bendezú, Karen Flores Alva, Lucero García Silva y Andrea León Cueva. Agradezco también los comentarios de Alicia de la Rosa y Vivian Paredes Aponte a la versión final de este libro. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 1 PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO AMBIENTAL Se dice que en un inicio el hombre pasó «de puntillas» sobre el planeta, sin producir alteraciones relevantes sobre el ambiente. Sin embargo, la huella del hombre se fue agudizando con la industrialización, el crecimiento demográfico y la expansión económica. Así, la contaminación de las ciudades, el cambio climático y la pérdida de biodiversidad son algunas de las manifestaciones de los impactos del hombre sobre el ambiente desde la era industrial a la fecha. En este capítulo veremos cómo los conceptos, principios e instituciones que ofrece el derecho ambiental tienen como objetivo principal hacer frente a la llamada «crisis ambiental» (Foy, 1997, p. 78). 1. Definición El derecho ambiental se ha convertido en un símbolo de nuestra era, aunque sigue siendo una disciplina especialmente joven. De hecho, fue recién a mediados del siglo XX que creció el consenso internacional por frenar los efectos del hombre sobre el ambiente (Alenza García, 2001), por lo que gran parte del contenido del derecho ambiental se encuentra todavía en formación. Lo que es más, esta disciplina se encuentra en constante adaptación a la luz de los nuevos conocimientos científicos y de la aparición de nuevas tecnologías y fuentes de contaminación, 20 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental por lo que las normas ambientales pueden quedar obsoletas rápidamente (Alenza García, 2001). Y es que el deterioro ambiental suele ser «más veloz que la maduración de la conciencia colectiva sobre la necesidad de detenerlo» (Valdez, 2013, p. 47). El derecho ambiental busca regular el ambiente, entendido como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. Los componentes del ambiente pueden ser clasificados en tres grupos: (a) el ambiente natural, que incluye el aire, el agua, el suelo, la flora y fauna y las interrelaciones entre estos; (b) el ambiente construido por el hombre, que comprende las ciudades y obras de infraestructura; y (c) el ambiente social, que comprende los sistemas sociales, políticos y culturales (Puente, 2008a). Ahora bien, el ambiente no debe entenderse como la sumatoria de estos componentes, sino como «el sistema que los integra o interconecta» (Alenza García, 2001, p. 39). La noción del derecho ambiental ha ido transformándose en el tiempo. Se pueden identificar tres etapas claramente marcadas. La primera, en la que se buscaba proteger a la naturaleza o al ambiente indirectamente, con el propósito de defender la propiedad privada y la salud de las personas. La segunda, en la que se reconoce al ambiente como un bien jurídico que debe ser protegido por sí mismo, independientemente de su relación con la salud o la propiedad. Finalmente, la etapa de sostenibilidad, que es un concepto más amplio e integrador del derecho ambiental, apunta al desarrollo sostenible (Puente, 2008a). Existen diversas definiciones de derecho ambiental. En general, podemos decir que es el subsistema jurídico que regula las actividades humanas que inciden en el ambiente (Lanegra 2008, p. 10) con la finalidad de eliminar o minimizar su influencia negativa, así como para fomentar actividades reparadoras y respetuosas del ambiente (Alenza García, 2001). Para Martín Mateo (2001) el objetivo del derecho ambiental es orientar las conductas individuales y sociales para anticipar la ocurrencia de un daño ambiental. Concretamente, Raúl Brañes (2000) señala que el derecho ambiental regula las normas para: 21 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini − Restringir, prohibir o permitir determinadas conductas en relación con el ambiente y los recursos naturales (por ejemplo, las normas que establecen vedas o restringen la caza); − Regular o establecer derechos y obligaciones en relación con los componentes del ambiente, como las leyes que regulan los recursos naturales (por ejemplo, la ley general de minería, la ley forestal); y − Establecer y asignar competencias a las autoridades encargadas de velar o administrar los componentes ambientales y recursos naturales. 2. Relevancia El derecho ambiental no debe ser asociado a una preocupación «romántica» por la naturaleza sino a una preocupación sobre el destino del hombre (Trazegnies, 1997). Y es que esta disciplina está vinculada a bienes jurídicos tan importantes como la calidad de vida, el desarrollo sostenible, la salud, la intimidad, la dignidad y el futuro de la especie humana (Cafferatta, 2004). Por esta razón, hoy el ambiente se ha posicionado como un tema obligatorio en la agenda política nacional e internacional. La preocupación ambiental está presente en discusiones sobre el cambio climático, la promoción de la inversión privada, la lucha contra la pobreza, las negociaciones internacionales y los conflictos sociales. El reto del derecho ambiental es plantear soluciones a estos problemas. Para ello debe asegurar que se asignen los recursos existentes de manera eficiente y que se tome en consideración a las futuras generaciones en las decisiones del presente (Lanegra, 2008). 3. Temas El derecho ambiental aborda diversos temas: desde estándares ambientales para el desarrollo de actividades petroleras en altamar hasta reglas de ingreso a las áreas naturales protegidas (ANP). Por lo general, se considera 22 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental que el derecho ambiental engloba dos grandes temas: uno vinculado a la protección del ambiente frente a la contaminación y otro relacionado con la conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (Lanegra, 2008, p. 12). Desde el primer enfoque, el derecho ambiental comprende la regulación de la calidad del aire, el agua y el suelo; la exposición al ruido y a las radiaciones; y la gestión de los residuos peligrosos y no peligrosos. Desde una perspectiva global, incluye el cambio climático; el uso de sustancias que afectan la capa de ozono; la lluvia ácida; la degradación del suelo; la desertificación; el uso de transgénicos; el transporte transfronterizo de residuos peligrosos; entre otros. Desde el enfoque de conservación, el derecho ambiental alcanza la preservación de la biodiversidad; la protección de las especies vulnerables; la valoración de los servicios ecosistémicos; y la creación de las áreas naturales. 4. Características Para muchos, el derecho ambiental es una rama particular y autónoma del derecho, a la luz de sus caracteres distintivos y especiales, que reseñamos a continuación: − Énfasis preventivo: el derecho ambiental propugna evitar la ocurrencia de daños al ambiente, los que muchas veces son graves e irreversibles. Así, las normas ambientales están dirigidas, en primera instancia, a impedir que dichos daños se produzcan. − Multidisciplinario o transversal: el derecho ambiental es «horizontal» en dos niveles. Primero, entre el derecho ambiental y otras ramas del derecho, pues coexiste con el derecho administrativo, civil, internacional, penal, entre otros, y se desarrolla a partir de ellos (Cafferatta, 2004). Es decir, pese a su singularidad, no se puede considerar al derecho ambiental como una materia «aislada», pues integra y se vale de otras ramas del derecho. Segundo, el derecho 23 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini ambiental se nutre de conocimientos técnicos y científicos de otras disciplinas para definir aspectos técnicos tales como los niveles de emisión, la altura de las chimeneas o las características de los motores, entre otros (Mateo, 2001). − Derecho predominantemente público: el derecho ambiental se encuentra en el campo del derecho público debido al rol que cumple el Estado en la regulación del comportamiento del hombre en relación con el ambiente. Dado el carácter público de las normas ambientales, son normas imperativas y, por tanto, obligatorias para los particulares. − Carácter intergeneracional: el derecho ambiental se inspira en el principio de equidad intergeneracional, según el cual corresponde a cada generación garantizar la calidad del ambiente para que las siguientes generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades (López & Ferro, 2006). En efecto, la protección ambiental atañe a personas que no han nacido todavía, pero que se pueden beneficiar o perjudicar con las decisiones de la generación presente (Bullard & Fonseca, 1997). − Vocación universalista o global: los temas y problemas que el derecho ambiental pretende resolver no siempre recaen sobre bienes o recursos circunscritos a una determinada frontera. Por ejemplo, la Antártida, la altamar, la capa de ozono, entre otros, son espacios de interés global. De esta manera, el derecho ambiental propugna soluciones globales a problemas globales (Mateo, 2001). 5. Fuentes En el ámbito internacional, las fuentes principales del derecho ambiental son los tratados sobre cuestiones ambientales, los que han proliferado en las últimas décadas. Por ejemplo, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992) o la Convención de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos 24 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental y su eliminación (1989). Además, si bien las decisiones, resoluciones o recomendaciones de los organismos intergubernamentales muchas veces no tienen valor vinculante (se les considera soft law), permiten proyectar principios y criterios jurídicos ambientales que marcan la pauta sobre el futuro de la normativa ambiental. Por ejemplo, la Declaración de Estocolmo (1972) y la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) han inspirado la adopción de principios ambientales tan importantes como el principio precautorio o contaminador-pagador en el derecho interno de varios Estados. Además, la jurisprudencia internacional cumple un rol sustancial en la formación y desarrollo del derecho ambiental. En el ámbito nacional, la fuente principal del derecho ambiental es la constitución, que suele resolver una serie de cuestiones de interés para el derecho ambiental, especialmente en la determinación del régimen económico. Otra fuente del derecho ambiental es la legislación propiamente ambiental, es decir, leyes, reglamentos y otras normas que regulan los problemas o cuestiones ambientales (Brañes, 2000a), tales como las normas relacionadas con la evaluación de impacto ambiental, la conservación de la biodiversidad o la creación de estándares ambientales. Adicionalmente, la jurisprudencia y la costumbre son también fuentes del derecho ambiental. 6. Principios del derecho ambiental En el derecho, los principios son concepciones o convicciones generales que facilitan la toma de decisiones y orientan la interpretación y aplicación de las normas (Lanegra, 2008). Los principios del derecho ambiental dan fundamento, dirección y coherencia a las normas de carácter ambiental. Considerando la juventud de esta disciplina y su rápido crecimiento, los principios cumplen un rol importante al sentar las bases de lo que en el futuro puede convertirse en normas vinculantes (Aguilar & Iza, 2005). Los principios más importantes son: 25 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini a) Principio de sostenibilidad: la idea de sostenibilidad nace del Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas (conocido como el informe Brundtland), según el cual el desarrollo sostenible es el proceso que asegura la satisfacción de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades. El objetivo de este principio es que las actividades que realicen las personas se hagan de manera responsable y en armonía con los fines sociales y económicos del país. De esta manera, el concepto de sostenibilidad «se define como un proceso de cambio en el que la explotación de los recursos, la dirección de las inversiones, la orientación del desarrollo tecnológico y del cambio institucional están todas ellas en armonía y posibilitan el potencial actual y futuro de alcanzar las necesidades y aspiraciones humanas» (Bru, 1997, p. 70). Así pues, el desarrollo sostenible exige una gestión del ambiente de manera equilibrada entre los aspectos sociales, ambientales y económicos. No obstante, la influencia de la variable ambiental es aún incipiente (Adams, 2006). Tres pilares del desarrollo sostenible LA TEORÍA LA SITUACIÓN ACTUAL EL CAMBIO NECESARIO Económico Ambiental Económico Económico Social Social Ambiental Ambiental Social Fuente: Adams, 2006. 26 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental b) Principio de buena vecindad y cooperación internacional: reconoce que los problemas ambientales requieren de la cooperación de las naciones. Este principio impone la obligación de prevenir, reducir y controlar la contaminación y el daño ambiental dentro de las fronteras de cada Estado, así como la obligación de cooperar en la mitigación de riesgos y emergencias ambientales (Iturregui, 1997). c) Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas: reconoce que los Estados deben cooperar con la conservación y restauración del ambiente teniendo en cuenta el aporte que han realizado al estado actual del mismo y a sus propias capacidades técnicas y económicas. Un ejemplo de la aplicación de este principio es el Protocolo de Kioto, que establece metas diferenciadas de reducción de emisiones de carbono de acuerdo a la contribución histórica de cada Estado Parte al calentamiento global, como veremos en el capítulo 8. d) Principio de prevención: la gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. La prevención es el pilar del derecho ambiental en la medida en que el bien jurídico protegido es finito y su reparación no necesariamente lo regresa a la situación inicial. Así pues, un claro ejemplo de la aplicación del principio de prevención es la obligación del titular de un proyecto de inversión de contar con un estudio de impacto ambiental (EIA) que identifique los riesgos ambientales y las medidas de manejo ambiental antes de iniciar las obras, como desarrollaremos en el Capítulo 4. e) Principio precautorio: este principio es probablemente el más controversial del derecho ambiental. Establece que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente. Para la aplicación de este principio deben 27 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini existir indicios razonables y suficientes sobre la realidad y gravedad del riesgo o amenaza de daño grave o irreversible en el ambiente. Volveremos a este principio en la discusión sobre las antenas de telefonía móvil (capítulo 5) y los transgénicos (capítulo 8). f ) Principio de internalización de costos: toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el ambiente. Este principio busca que el agente contaminador incluya en su estructura de costos de producción o de prestación de un servicio en el mercado el precio de la prevención, la vigilancia y la restauración de la situación a su estado anterior. g) Principio de responsabilidad ambiental: el causante de la degradación del ambiente y de sus componentes —sea una persona natural o jurídica, pública o privada— está obligado a adoptar las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación. A diferencia del principio de internalización de costos, el principio de responsabilidad ambiental se refiere a las acciones que debe implementar el causante del daño una vez que este haya ocurrido. Este principio es la base del régimen sancionador y será desarrollado en el capítulo 7. h) Principio de gobernanza ambiental: la gobernanza ambiental es el conjunto de reglas, prácticas y entidades que enmarcan la gestión del ambiente en sus distintas modalidades (Fontaine & Narváez, 2007). La gobernanza ambiental tiene la finalidad de armonizar las políticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e información de manera tal que sea posible la participación efectiva e integrada de los actores públicos y privados en la toma de decisiones, manejo de conflictos y construcción de consensos (Foy, 2008a). 28 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental Principales hitos en materia ambiental en el ámbito internacional La Conferencia de Estocolmo (1972): fue el punto de partida de la conciencia mundial para la protección y el mejoramiento del ambiente. En dicha Conferencia se establecieron 106 recomendaciones y 26 principios para todos los países asistentes. Para algunos, la Declaración de Estocolmo adoptada en dicha conferencia constituye «el acta de nacimiento del derecho ambiental en sentido moderno» (Alenza García, 2001, p. 36). La Conferencia de Estocolmo establece como derecho fundamental del hombre el «disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar». Conferencia de Río (1992): centró la atención mundial en la idea de que los problemas ambientales del planeta están íntimamente relacionados con las condiciones económicas y los problemas de justicia social, demostrando que las necesidades sociales, ambientales y económicas deben ser equilibradas entre sí para lograr la sostenibilidad a largo plazo (Franciskovic, 2013, p. 70). Los acuerdos en esta conferencia se materializaron en los siguientes documentos: la Convención sobre biodiversidad; la Convención sobre cambio climático; la Declaración de principios sobre bosques; la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo; y el Programa global para el desarrollo sostenible en el Siglo XXI. Declaración de Johannesburgo (2002): También conocida como la Cumbre Río+10 tuvo el objetivo de evaluar el cumplimiento de los compromisos adquiridos anteriormente por los países participantes y el desafío de lanzar una nueva estrategia que permitiera avanzar hacia un desarrollo más sustentable, mejorando la calidad de vida de las personas y la conservación de los recursos naturales. Los resultados de dicha evaluación se reflejaron en dos documentos: la «Declaración de Johannesburgo sobre el desarrollo sostenible» y el «Plan de aplicación de Johannesburgo», el cual constituye el marco global en materia de desarrollo sostenible para los próximos años. 29 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini Conferencia de Río (2012): tuvo como ejes centrales establecer las bases de una economía «verde», cuyos objetivos sean la sustentabilidad y la erradicación de la pobreza y, de otra parte, la creación de un marco institucional para el desarrollo sustentable, sentando las bases para una gobernanza ambiental. El documento principal de dicho evento es «El futuro que queremos» e incluye los siguientes temas: la erradicación de la pobreza, foro político de alto nivel, la creación de una comisión para desarrollar los Objetivos de desarrollo sostenible, la creación de una comisión que busca definir mecanismos de financiamiento y de transferencia tecnológica para implementar la transición hacia la economía verde, entre otros. 7. Constitución y ambiente Diversos países han incluido disposiciones ambientales en sus constituciones y reconocen al derecho a gozar de un ambiente sano como derecho fundamental. La «constitucionalización» del derecho al ambiente equilibrado y adecuado implica el deber del Estado de controlar las conductas que perjudican el ambiente con el propósito de lograr la continuidad de la vida y el bienestar actual y futuro de todos los habitantes (López & Ferro, 2006). Para Alenza García (2001), el derecho a un ambiente adecuado como derecho humano implica el derecho a desarrollar la vida en condiciones equilibradas y sanas, lo que es un imperativo que se deriva de la dignidad y naturaleza humana. Este derecho tiene una doble titularidad: es individual y colectivo al mismo tiempo. La Constitución Política del Perú de 1993 consagra en el artículo 2, inciso 22, el derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Según el Tribunal Constitucional, el contenido del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado tiene dos aspectos. Primero, el derecho a disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica. Esto supone el disfrute no de cualquier 30 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental entorno, «sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad»1. Segundo, impone ciertas obligaciones al Estado y a los individuos de conservar y prevenir, en la medida en que ambas partes deben mantener los bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute. Y es que «la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan»2. Asimismo, el título III («Del régimen económico») de la constitución cuenta con un capítulo específico respecto al ambiente y los recursos naturales (capítulo II), en el cual se establecen disposiciones respecto a las condiciones para el aprovechamiento de los recursos naturales (artículo 66), a la responsabilidad del Estado en lo que se refiere a la política nacional ambiental (artículo 67), a la promoción y conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68) y al desarrollo sostenible de la Amazonía (artículo 69). El Tribunal Constitucional denomina a dichas disposiciones como la «constitución ecológica», pues su objetivo es regular la relación hombre y ambiente en un nivel constitucional3. La constitución ecológica tiene una triple dimensión: (a) como principio que irradia todo el orden jurídico, puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la nación; (b) como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales; y (c) como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares, en su calidad de contribuyentes sociales. Finalmente, conviene mencionar que el Perú es signatario del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido 1 STC 3510-2003-AA. 2 STC 3510-2003-AA. 3 STC 03610-2008-PA/TC. 31 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini también como el Protocolo de San Salvador, cuyo artículo 11 reconoce lo siguiente: Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente. 8. Economía y ambiente La relación entre riqueza natural y crecimiento económico está sujeta a gran controversia. Existe la percepción de que el desarrollo económico y la protección del ambiente son finalidades opuestas. Esta idea persiste en el debate público nacional. Sobre este punto, el Banco Mundial ha enfatizado que el avance del sector ambiental en el Perú «ha obtenido tenaz resistencia por sectores que perciben que la protección del ambiente es un obstáculo para el crecimiento económico» (Banco Mundial, 2007, p. 9). Quizá lo que este debate evidencia es que no estamos dispuestos a promover el crecimiento a cualquier costo ni a proteger el ambiente a cualquier costo (Bullard & Fonseca, 1997). Si bien el desarrollo de actividades económicas intensivas ha contribuido a la degradación ambiental y de los recursos naturales a lo largo de la historia, los avances tecnológicos y el entendimiento del ambiente como un bien finito y sin sustitutos han permitido que pasemos de un modelo de economía circular a uno sostenible (Catalán, 2014). Así, esta aparente contradicción entre economía y ambiente ha sido superada por el paradigma de sostenibilidad (Foy, 1997). Hoy el mundo aspira al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social, pero sin agotar los recursos naturales renovables ni afectar el ambiente. El concepto de sostenibilidad engloba el crecimiento económico equitativo, con justicia social y adecuada distribución del ingreso (Bullard & Fonseca, 1997). Y, además, este concepto descarta «formas de desarrollo 32 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental irrazonable, que en sí mismo es destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras»4. Algunos autores sostienen que la protección ambiental o la calidad ambiental es un «bien lujoso» al que solo se puede acceder una vez alcanzado determinado umbral de desarrollo. Simón Kuznets postula que un país en vías de desarrollo supone una menor amenaza al ambiente en la medida en que emite menos contaminantes. Sin embargo, esta amenaza irá incrementándose a medida que el país se industrialice (Catalán, 2014). Así, eventualmente el crecimiento económico alcanzará un nivel máximo, el cual implica que la economía industrializada de un país se traslada a una de servicios en la que existe mayor conciencia ambiental, mayor información, mejor tecnología y mayor enforcement5 de normas ambientales. De este modo, para Kuznets el crecimiento económico y el deterioro ambiental tienen una relación de u invertida: la contaminación aumenta con el crecimiento económico, alcanza un máximo y luego comienza a caer a partir de un nivel alto de ingreso (Catalán, 2014). El argumento de Kuznets ha sido refutado por muchos. Sin embargo, en la actualidad, el hecho de que algunos países desarrollados —incluyendo a los Estados Unidos y los de la Unión Europea— ofrezcan revisar sus estrictos estándares ambientales en un contexto de crisis económica resulta elocuente. En dichos países el ambiente aparecería como un bien lujoso que no podría mantenerse en épocas de decrecimiento económico. 4 STC 0048-2004-AI. 5 Se considera como enforcement a las medidas que existen para que una ley o norma sea cumplida. 33 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini Curva de Kuznets Ingreso Per-cápita Empeoramiento ambiental Mejoramiento ambientalD eg ra da ci ón a m bi en ta l Coyuntura decisiva Fuente: Universidad Nacional Abierta y a Distancia (UNAD). Valoración económica del ambiente. . 9. Una mirada al derecho ambiental en el Perú El derecho ambiental en el Perú es especialmente joven. Para efectos didácticos, podemos organizar la evolución del derecho ambiental peruano en tres fases: (a) fase formativa (1990-2000), (b) fase de consolidación (2001-2008) y (c) fase de fortalecimiento (2008 a la fecha). 9.1. Formación Podemos afirmar que el derecho ambiental en el Perú nace en 1990. Aunque existieron algunas normas anteriores en materia de aguas, bosques y conservación, ninguna obedecía a un lineamiento explícito de política ambiental (Charpentier & Hidalgo 1999). La primera norma propiamente ambiental fue el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN), aprobado mediante decreto legislativo 613 en 1990. Esta norma fue el punto de quiebre en el arranque de la legislación ambiental 34 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental y de una «preocupación enérgica y sistemática por el ambiente» (Foy, 1997, p. 28). A pesar de la oposición inicial que generó su promulgación, el código asentó importantes principios ambientales y herramientas de gestión ambiental que perduran a la fecha. Por ejemplo, reconoció el derecho a un ambiente sano; contempló la participación ciudadana en materia ambiental; reconoció los principios de prevención y contaminador- pagador; y reguló por primera vez el EIA. Sin embargo, a pocos meses de su publicación, el código sufrió una serie de modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (decreto legislativo 757). Esta norma instauró el modelo sectorial de gestión ambiental, según el cual cada autoridad sectorial (ministerio) es la encargada de regular, normar y fiscalizar los aspectos ambientales aplicables a las actividades sujetas a su sector. Es así que durante la década de 1990 se aprueban los primeros reglamentos ambientales sectoriales vinculados a las actividades productivas. Estos reglamentos establecieron obligaciones ambientales específicas para los titulares de actividades económicas, incluyendo la obligación de presentar un EIA. Asimismo, se reguló el procedimiento de adecuación ambiental que debían seguir las empresas que estaban operando antes de la vigencia de las nuevas reglas ambientales, conocido como Programa de Manejo y Adecuación Ambiental (PAMA). En cuanto a la institucionalidad ambiental, en 1994 se creó el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) como entidad adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros y como organismo rector de la política nacional ambiental. Su rol era coordinar con los ministerios y las distintas entidades del Estado con competencia ambiental. En síntesis, este período de gestación del derecho ambiental estuvo marcado por una mirada sectorial, estándares incipientes y poca coordinación entre las distintas autoridades con funciones ambientales. Fue, además, un período de lento aprendizaje y adecuación progresiva tanto para el sector público como para las empresas con operaciones en marcha, en el marco del proceso de promoción de las inversiones que 35 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini caracterizó al gobierno de 1990 a 2000. Además, durante este período se percibió una débil supervisión o enforcement ambiental. 9.2. Consolidación Durante el período 2001-2008, el derecho ambiental en el Perú empezó un proceso de expansión y consolidación. Podemos ubicar el inicio de esta etapa en 2001, con la aprobación de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, ley 27446. Dicha ley estableció la obligatoriedad de contar un instrumento de gestión ambiental (IGA) previo al inicio de obras y actividades, y creó reglas y procedimientos uniformes que los sectores debían seguir. Si bien la ley confirmó el modelo sectorial, creó el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), asignándole al CONAM el rol de coordinación con las autoridades sectoriales. Empero, no fue hasta el año 2009 que la ley fue reglamentada, por lo que su eficacia estuvo condicionada durante casi ocho años. Además, en junio de 2004 se aprobó la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, ley 28245, mediante la cual se creó el Sistema Nacional de Gestión Ambiental, que agrupa a las entidades públicas con competencia ambiental de los distintos niveles de gobierno. Más importante aún, en 2005 se aprobó la Ley General del Ambiente, ley 28611, que es hoy la norma más significativa en materia ambiental. La ley establece principios y normas básicas que buscan hacer efectivo el ejercicio del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Reconoce, además, los principios de sostenibilidad, prevención, precautorio, internalización de costos, responsabilidad ambiental, entre otros. Adicionalmente, durante este período aparecen normas novedosas en materia de pasivos ambientales, residuos sólidos, biodiversidad, entre otras, y se empezaron a transferir algunas competencias ambientales a los gobiernos regionales en el marco del proceso de descentralización. 36 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental 9.3. Fortalecimiento La etapa de fortalecimiento del derecho ambiental se inició con la creación del Ministerio del Ambiente (MINAM) en 2008, mediante el decreto legislativo 1013, aprobado en el marco de la legislación preparatoria para la ejecución del tratado de libre comercio (TLC), suscrito con los Estados Unidos (Barrantes & Glave, 2014). Con la creación de este ministerio la protección del ambiente pasó a ser protagonista en la gestión pública. El MINAM ha impulsado reformas ambientales estructurales, tales como la creación de órganos de evaluación y fiscalización ambiental, y ha coadyuvado a la sofisticación del derecho ambiental en los últimos años. El decreto legislativo 1013 también creó el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) como organismo público técnico especializado encargado de la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental. Posteriormente, el OEFA fue fortalecido mediante la aprobación de la Ley del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental, leyes 29325, 30011 y 30321. El OEFA es el brazo sancionador del Estado y, además, verifica que otras entidades públicas con funciones de fiscalización ambiental ejerzan adecuadamente sus funciones. Sobre esto último, cabe notar que antes del OEFA no existía tal control sobre las demás entidades de fiscalización ambiental. Desde el año 2008 a la fecha, el nivel de especialización de las normas ambientales ha ido en aumento. Al respecto, podemos destacar la regulación del acceso a la información pública ambiental y participación ciudadana; el transporte de residuos peligrosos; la gestión de los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos; la moratoria a los organismos transgénicos; los mecanismos de compensación de servicios ecosistémicos; los estándares de calidad ambiental para suelos; la creación del sistema de islas, islotes y puntas guaneras; la aprobación de medidas de ecoeficiencia para el sector público; entre muchas otras. Contamos, además, con una política nacional del ambiente. 37 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini Más recientemente, en 2012, se creó el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) como organismo público técnico especializado encargado de revisar y aprobar los EIA detallados (EIA-d) de proyectos de inversión. La creación del SENACE concentra la evaluación de impacto ambiental en una única entidad especializada y técnica, sujeta al sector ambiente, como desarrollaremos en el capítulo 4. A decir de Manuel Pulgar Vidal, exministro del Ambiente, la creación del SENACE completa el «triángulo» de organismos ambientales que incluye al MINAM (encargado de la política ambiental), el OEFA (a cargo de la fiscalización ambiental) y el SENACE (encargado de la evaluación ambiental de proyectos de inversión con impactos ambientales negativos significativos)6. El triángulo de organismos ambientales MINAM OEFA SENACE 6 «Pulgar Vidal: «El ciudadano no encuentra respaldo en la justicia ambiental»» [entrevista]. Gestión, 29 de agosto de 2012. http://gestion.pe/economia/pulgar-vidal- ciudadano-no-encuentra-respaldo-justicia-ambiental-2011226 38 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental No obstante, el fortalecimiento del sector Ambiente contrasta con las disposiciones aprobadas en julio de 2014 que, a decir de algunos críticos, pretendieron debilitar la gestión ambiental. Concretamente, la ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país (ley 30230) incide sobre algunas funciones del Ministerio del Ambiente (incluyendo la creación de zonas reservadas y aprobación de estándares ambientales) y reduce temporalmente el monto de las multas ambientales que el OEFA puede imponer (SPDA, 2014). Para bien o para mal, esta ley es una muestra más de la tensión que subyace al debate nacional entre promoción de la inversión y protección del ambiente. La ley 30230 contrasta con la Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y Desarrollo Sostenible, ley 30327, aprobada por el Congreso en mayo de 2015 y que fortalece la gestión ambiental. Desarrollaremos algunos alcances de la ley en el capítulo 4. A pesar de estas idas y vueltas, podemos afirmar que el derecho ambiental peruano ha sido reforzado desde 2008, habiéndose consolidado la legislación e institucionalidad ambiental, como reconoce la OCDE (2016). En esa línea, la disciplina bajo comentario apunta ahora a una mayor especialización, a la incorporación de buenas prácticas internacionales y de mejores cuadros técnicos, así como a mejorar el enforcement ambiental, aunque queda mucho camino por recorrer. En nuestra opinión, este proceso de robustecimiento del derecho ambiental nacional es irreversible, a pesar de que el camino no haya sido pacífico ni parejo. 39 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini Principales hitos del derecho ambiental peruano 2001 Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental 1991 Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada 2004 Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental 2008 Decreto Legislativo N°1013 2012 Ley de creación del Servicio Nacional de Certi�cación Ambiental para las Inversiones Sostenibles 2009 Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental 2015 Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y desarrollo sostenible 1990 Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales 2005 Ley General del Ambiente 10. Preguntas 1. ¿Cuál es el objetivo del derecho ambiental? 2. ¿Qué retos supone la aplicación del principio precautorio para el derecho ambiental? 3. ¿Cuál es el contenido del derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado? 4. ¿Es la protección del ambiente compatible con la promoción de la inversión? 5. ¿Cómo ha evolucionado el derecho ambiental en el Perú? 6. ¿Existe tensión entre economía y ambiente? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 2 INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL La institucionalidad ambiental se refiere a la manera en que se organiza un país para proteger el ambiente mediante la distribución de tareas y funciones de carácter ambiental en las diferentes entidades de gobierno. Las primeras organizaciones públicas ambientales en el mundo aparecieron en la década de 1970 y estaban principalmente vinculadas al control de la contaminación y a la administración de los parques nacionales (Lanegra, 2007). Dentro de ellas, la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (o EPA, por sus siglas en inglés) es el ejemplo más significativo. En este capítulo daremos una mirada general a la organización del Estado peruano en torno a la temática ambiental, así como al rol que juegan los actores no estatales en esta materia. 1. Concepto La institucionalidad ambiental exige distribuir tareas y funciones ambientales entre los diversos niveles de gobierno (Valdez, 2013, p. 49). Sin embargo, a la luz del carácter transversal del derecho ambiental, esta distribución es una tarea particularmente compleja. Por un lado, se requiere insertar nuevas instituciones de naturaleza ambiental en un esquema de organización preexistente (Boettiger, 2010). Por otro lado, es necesario incorporar la variable ambiental en sectores productivos que no necesariamente tienen incentivos para proteger el ambiente. 42 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental En general, existen dos modelos de institucionalidad ambiental: − Modelo entidad coordinadora: busca generar espacios de coordinación transversal u horizontal a todos los sectores públicos mediante un órgano tipo consejo o comisión coordinadora. La efectividad de este modelo ha sido criticada dado que carece de facultad decisoria o ejecutiva. − Modelo ministerial: concentra las funciones ambientales en una entidad de nivel nacional y de rango ministerial que dirige de manera centralizada la gestión ambiental (Boettiger, 2010). En América Latina, Venezuela fue pionero en la creación del primer Ministerio del Ambiente en la región, en 1976. La ventaja de este modelo es que permite la formación de cuadros en materia ambiental, facilita la capacidad de gestión en materia ambiental, mejora la interacción con otros actores y las relaciones internacionales (Valdez, 2013). Este modelo tiene algunas variantes. Según Valdez, puede tratarse de un «superministerio» que integre a todos los ministerios con competencias ambientales generales; un «ministerio especializado» que integre solo algunas unidades con competencias ambientales específicas; o un «ministerio coordinador» que coexista con estructuras anteriores que mantienen algunas competencias ambientales específicas. El Perú ha realizado esfuerzos importantes para crear una estructura organizacional que enfrente los problemas ambientales nacionales (Banco Mundial, 2007). De hecho, el país ha experimentado tanto con el modelo de coordinación como con el ministerial. Sin embargo, cualquiera que sea el modelo que se adopte, lo importante es que la entidad ambiental pueda «articular una política ambiental que informe, integre y oriente a las distintas autoridades sectoriales y de distintos niveles de gobierno» (Pulgar Vidal, 2008). 43 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini A inicios de 1990 se creó el CONAM como entidad coordinadora con la finalidad de implementar la política nacional del ambiente. Sin embargo, el CONAM careció de la fortaleza y recursos suficientes, por lo que no logró instituir un sistema articulado de gestión ambiental (Pulgar Vidal, 2008). El modelo de coordinación continuó vigente hasta 2008 cuando se creó el Ministerio del Ambiente, el cual concentró diversas funciones ambientales. Las instituciones ambientales ejercen competencias de distinta naturaleza y alcance1. Por competencia ambiental nos referimos a las funciones que aprueban políticas, normas o instrumentos vinculados a la protección ambiental y conservación de los recursos naturales (Lanegra, 2007). Las competencias ambientales pueden clasificarse en: (a) funciones normativas o de política ambiental; (b) funciones ejecutivas o de gestión ambiental; y (c) funciones de fiscalización ambiental (Boettiger, 2010). Tipología de competencias ambientales Función ambiental Contenido Políticas y normas ambientales Aprobación y modificación de la Política Ambiental Nacional, Sectorial, Regional y Municipal Aprobación y modificación de normas transectoriales, sectoriales, regionales y municipales Planificación y estrategias ambientales Elaboración y aprobación de Planes Estrategias Ambientales Nacionales, Sectoriales, Regionales y Locales Aplicación de instrumentos de gestión ambiental Aplicación de instrumentos de gestión directa (ECA, LMP, EIA, Plan de cierre) Aplicación de instrumentos económicos y de mercado Aplicación de instrumentos de educación ambiental Aplicación de instrumentos de información y participación ciudadana Aplicación de instrumentos de fiscalización ambiental 1 Por competencia administrativa entendemos la facultad que tienen las distintas entidades de la Administración Pública para ejercer determinadas tareas y funciones otorgadas expresamente por ley o por la constitución. 44 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental Función ambiental Contenido Organización, coordinación y dirección de la gestión ambiental Administración y Seguimiento del Sistema Nacional de Gestión Ambiental Dirección de la descentralización de la gestión ambiental Coordinación intersectorial y descentralizada Resolución de problemas de competencia Fuente: Lanegra, 2007. 2. Institucionalidad ambiental en el Perú La institucionalidad ambiental ha estado caracterizada por la desarticulación, los conflictos o vacíos de competencia y normas legales confusas (SPDA, s/a), por lo que sigue siendo frágil. Las competencias ambientales están repartidas entre los distintos niveles de gobierno (nacional, regional y local), lo que ha acentuado los conflictos de competencia entre las distintas entidades públicas con funciones ambientales (Lanegra, 2007). Es por ello que la mejora de la articulación ambiental entre los distintos niveles de gobierno sigue siendo una tarea pendiente. 2.1. El sector Ambiente 2.1.1. Ministerio del Ambiente – MINAM La creación del Ministerio del Ambiente en 2008 robusteció la gestión ambiental, dotando a la institucionalidad ambiental de mayor peso político. Así, la creación del ministerio aparece como «el resultado natural del proceso continuo de evolución del marco institucional ambiental» (Pulgar Vidal, 2008, p. 89). El MINAM tiene competencias ambientales específicas, pero coexiste con otras autoridades con competencias ambientales preexistentes, tales como los sectores productivos (Valdez, 2013). El Ministerio del Ambiente es el organismo rector del Sector Ambiente. Tiene como objetivo promover la sostenibilidad ambiental del 45 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini país conservando, protegiendo, recuperando y asegurando las condiciones ambientales, los ecosistemas y los recursos naturales. Entre otras, el Ministerio del Ambiente tiene a su cargo las siguientes funciones: − Funciones rectoras: formular, ejecutar y supervisar la política nacional del ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno, así como coordinar su implementación y monitorear el cumplimiento de las metas ambientales. − Funciones técnico-normativas: formular propuestas y aprobar lineamientos, normas, directivas, planes, programas, proyectos, estrategias e instrumentos de gestión ambiental en las materias de su competencia. Funciones específicas: − Dirigir el SEIA y el Sistema Nacional de Información Ambiental. − Elaborar los estándares de calidad ambiental y límites máximos permisibles. − Evaluar las propuestas de establecimiento de áreas naturales protegidas y proponer su creación. − Promover y coordinar la gestión de residuos sólidos, la protección de la calidad del aire, el control del ruido y de las radiaciones no ionizantes y sancionar su incumplimiento. − Formular y proponer la política y las estrategias nacionales de gestión de los recursos naturales y de la diversidad biológica. La creación del Ministerio del Ambiente ha marcado un antes y un después en la historia ambiental del país. Al respecto, la OCDE sostiene que este proceso ha modernizado la política ambiental y ha promovido los objetivos de desarrollo sostenible del Perú (2016). Aun cuando ha habido innegables avances, diversas voces critican los recursos insuficientes con los que cuenta, su dependencia de la cooperación internacional y la 46 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental poca capacidad de priorizar problemas ambientales más críticos (Glave & Barrantes, 2014). Además, su creación no ha resuelto los conflictos de competencia que perduran al interior del Poder Ejecutivo (Valdez, 2013). 2.1.2. Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA El OEFA es un organismo público técnico especializado adscrito al Ministerio del Ambiente y es el ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA). Está encargado de la supervisión, control, fiscalización y sanción en materia ambiental, así como de la aplicación de los incentivos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la legislación ambiental y de los instrumentos de gestión ambiental, por parte de las personas naturales o jurídicas. Entre sus funciones principales se encuentran las siguientes: − Función evaluadora: comprende las acciones de vigilancia, monitoreo y otras similares que realiza el OEFA para asegurar el cumplimiento de las normas ambientales. − Función supervisora directa: comprende la facultad de realizar acciones de seguimiento y verificación con el propósito de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la regulación ambiental por parte de los administrados. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas preventivas en caso que durante la supervisión se detecte un peligro inminente o alto riesgo de generación de un daño ambiental grave. − Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y la de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones y compromisos derivados de los instrumentos de gestión ambiental, de las normas ambientales, compromisos ambientales de contratos de concesión y de los mandatos o disposiciones emitidos por el OEFA. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas cautelares y correctivas. 47 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini − Función normativa: comprende la facultad de dictar las normas que regulen el ejercicio de la fiscalización ambiental en el marco del SINEFA. Se incluye la posibilidad de tipificar infracciones administrativas y aprobar la escala de sanciones, incluyendo los criterios de gradualidad. − Función supervisora de las entidades de fiscalización ambiental (EFA) nacional, regional o local: comprende la facultad de realizar acciones de seguimiento y verificación del desempeño de las funciones de fiscalización a cargo de dichas EFA, entre ellas los gobiernos regionales y locales (ver cuadro). En otras palabras, el OEFA actúa también como el supervisor del supervisor. Diferencia entre función supervisora y función sancionadora Una de las funciones del OEFA es la supervisión. La función de supervisión es la actividad administrativa ordinaria mediante la cual el OEFA examina, reconoce y califica, mediante la observación directa, ciertas actividades de los administrados para verificar el cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones a las que están sometidos. La supervisión cumple roles de prevención, corrección, instrucción e información. Por otro lado, el OEFA cuenta con potestad sancionadora, que es el poder jurídico que ostenta para castigar a los administrados cuando estos violan el ordenamiento legal o lesionan bienes jurídicos reconocidos por el marco constitucional y legal vigente. El objetivo de esta potestad es reprimir ciertas conductas y, por ello, incentivar el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico.. 48 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental 2.1.3. Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado - SERNANP El SERNANP es un organismo público técnico especializado del Ministerio del Ambiente encargado de la dirección del SINANPE. Tiene entre sus funciones aprobar los instrumentos de gestión y planificación de las áreas naturales protegidas de administración nacional. Cuando un proyecto de inversión va a ejecutarse dentro de un ANP o su zona de amortiguamiento, necesariamente deberá mediar la opinión técnica favorable del SERNANP. 2.1.4. SENACE El SENACE es un organismo público técnico especializado adscrito al Ministerio del Ambiente. Está encargado de revisar y aprobar los EIA-d, que comprenden los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, de alcance nacional y multirregional que impliquen actividades, construcciones, obras y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impactos ambientales significativos. Con la entrada en vigencia de la Ley 30327, el SENACE asumirá progresivamente la función de aprobar los EIA semidetallados (EIA-sd). La creación del SENACE apunta a la especialización, simplificación y sistematización de la evaluación de impacto ambiental y es considerado un avance en la institucionalidad ambiental peruana, aun cuando «la tramitación acelerada de certificación ambiental para promover la inversión y el crecimiento económico no debe poner en riesgo el objetivo de protección ambiental perseguido por el sistema de EIA» (OCDE 2016, p. 32). Pulgar Vidal considera que «[d]espués de 21 años de debate, espera y en algunos casos ciertas resistencias, la aprobación de los EIA pasará al sector ambiente. Esta es una lucha de los ambientalistas por generar un cambio real» (Azerrad, 2013, p. 14). Pero el SENACE también pretende dotar de independencia, confianza y predictibilidad al procedimiento de evaluación de impacto ambiental (Verna, 2013). 49 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini 2.1.5. Los ministerios El modelo de gestión ambiental adoptado por el Perú en la década de 1990 fue el modelo sectorial. El Decreto Legislativo 757 estableció que los ministerios y sus respectivos organismos públicos y los organismos regulatorios o de fiscalización ejercen funciones y atribuciones ambientales sobre las actividades y materias sujetas a su ámbito. No obstante, el modelo sectorial provocó la desarticulación y fragmentación de la gestión ambiental. Por un lado, la autoridad sectorial se convierte en juez y parte a la vez, dado que la misma entidad que promueve la actividad productiva es la que regula los aspectos ambientales exigibles. Por otro, el modelo propicia la disparidad entre los distintos sectores en cuanto al nivel de exigencia ambiental (Kahatt, 2008, p. 79), dado que cada uno establece las reglas, políticas y prácticas de manera compartimentada. De hecho, algunos sectores «reaccionaron muy tarde o simplemente nunca reaccionaron» (López-Guerra, 2008, p. 232). La creación del Ministerio del Ambiente y, más recientemente, del SENACE pretenden hacer frente a esta dificultad, uniformizando criterios de evaluación ambiental. Además de los ministerios y sus órganos de línea con funciones ambientales, las siguientes entidades públicas ejercen funciones ambientales relevantes: − DIGESA: es el órgano técnico normativo en los aspectos relacionados al saneamiento básico, salud ocupacional, residuos sólidos, higiene alimentaria, zoonosis y protección del ambiente del Ministerio de Salud. Está a cargo de proponer y hacer cumplir la política y normas de salud ambiental y monitorear su cumplimiento. − DICAPI: es la entidad encargada de normar todo asunto vinculado a las actividades que se realizan en el medio acuático y franja ribereña, con la finalidad de velar por la protección del ambiente acuático y la prevención de la contaminación por las naves, artefactos navales e instalaciones en el medio acuático y franja ribereña, en el ámbito de su competencia. 50 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental − ANA: es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Agricultura y Riego (MINAGRI), cuya finalidad es promover el aprovechamiento sostenible de los recursos hídricos. Está encargada de otorgar los derechos de uso de agua y autorizaciones de vertimiento. − SERFOR: es un organismo público técnico especializado adscrito al MINAGRI. Es el ente rector del Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre y se constituye en su autoridad técnico- normativa a nivel nacional. Se encarga de dictar la política nacional forestal y de fauna silvestre y de gestionar el uso sostenible de los recursos forestales y de fauna silvestre. Cumplimiento de los gobiernos regionales en la fiscalización ambiental Los gobiernos regionales y la Dirección General de Minería (DGM) del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) son las entidades competentes para fiscalizar en materia ambiental a los titulares mineros que desarrollan actividades dentro del régimen de la pequeña minería y minería artesanal […]. La evaluación efectuada por el OEFA ha revelado que para el período 2013- 2014, las EFA con competencias de fiscalización ambiental a la pequeña minería y minería artesanal no han sido eficientes en el cumplimiento de sus funciones. Se presentan falencias en temas de tipo administrativo y en temas de tipo operativo, debido principalmente a la asignación limitada de recursos económicos y logísticos, de equipos técnicos, de profesionales capacitados y al desconocimiento de sus funciones y facultades. […] Solamente dos de las veintiséis EFA evaluadas lograron una calificación aprobatoria al superar por milésimas el puntaje básico de aprobación de once. Fuente: OEFA, 2015, p. 169. 51 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini 2.1.6. Gobiernos subnacionales Los gobiernos regionales y locales ejercen competencias compartidas en materia de evaluación y regulación de actividades económicas y productivas dentro de su ámbito jurisdiccional y en la medida que haya operado una transferencia efectiva de competencias. Dentro de las funciones generales de los gobiernos regionales en materia ambiental destacan: formular y aprobar los planes y políticas en materia ambiental; implementar el Sistema Regional de Gestión Ambiental; formular y conducir la aplicación de las estrategias regionales respecto a la diversidad biológica y sobre el cambio climático; proponer la creación de las áreas de conservación regional; y promover la educación e investigación ambiental en la región. Las municipalidades provinciales y distritales formulan y aprueban los planes y políticas locales en materia ambiental; promueven la educación e investigación ambiental en su localidad; regulan y controlan el proceso de disposición final de residuos sólidos bajo su competencia; y regulan y controlan la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente en su jurisdicción. No obstante lo anterior, los resultados del proceso de descentralización en materia ambiental han sido «muy desiguales» (OCDE, 2016, p. 31) debido a la falta de recursos y capacidades. El proceso de descentralización en el Perú ha evidenciado «la necesidad de fortalecer capacidades para recibir y gestionar las funciones transferidas, así como de adecuar su estructura organizativa y mejorar las articulaciones intersectoriales e intergubernamentales» (MINAM, 2014, p. 29). 3. Actores no estatales 3.1. Organizaciones internacionales Las organizaciones internacionales son sujetos del derecho internacional que agrupan a un número de Estados para tratar distintos temas e intereses compartidos. Estas organizaciones han cumplido un rol catalizador en la formación del derecho ambiental internacional (Bodansky & otros, 52 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental 2007). De hecho, actualmente existe una variada red de instituciones que desarrollan distintas funciones y temas ambientales en el ámbito interestatal. Las instituciones vinculadas a la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en particular, han jugado un papel importante en la convocatoria y desarrollo de las cumbres ambientales más trascendentes, tales como Estocolmo, Río, Johannesburgo, entre otras. Otra organización internacional pionera en la regulación ambiental es la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), un foro que agrupa a 34 países miembros y que trabaja para buscar soluciones a los problemas comunes en materia económica, social y ambiental. El Perú aspira a convertirse en miembro de la OCDE hacia el 2021. De otro lado, los tribunales internacionales han contribuido notablemente a la formación del derecho ambiental internacional a través de su jurisprudencia. Destacan el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar y la Corte Internacional de Justicia. 3.2. Empresas Los problemas ambientales son generalmente provocados por las actividades que desarrolla el sector privado. Es por ello que los estándares ambientales, permisos ambientales y demás medios de control de la contaminación tienen como principal destinatario a las empresas e industrias (Bodansky y otros, 2007). Algunos tratados son de aplicación directa para las empresas. Por ejemplo, el Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos (1969) asigna la responsabilidad ambiental por daños ocurridos por una embarcación a su propietario (Ratner, 2007). En el Perú, la Ley General del Ambiente regula en un capítulo independiente la relación empresa y ambiente. Por lo demás, el sector privado ha sido muy activo en los procesos de regulación ambiental. Muchas veces las empresas desarrollan sus 53 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini propios estándares ambientales, ya sea para mejorar su imagen o para influenciar la creación de nuevas normas. Aunque algunos estándares son meramente declarativos, otros son muy técnicos y cuentan con mecanismos de enforcement. Por ejemplo, los Principios del Ecuador, adoptados voluntariamente por 79 instituciones financieras, tienen por finalidad establecer reglas mínimas de manejo y gestión ambiental social de riesgos en la toma de decisiones de los bancos. 3.3. Otros Las ONG han jugado un papel fundamental en el desarrollo del derecho ambiental internacional. El ascenso de las ONG en las últimas décadas ha sido meteorítico (Spiro, 2007). Algunas ONG ayudan a incrementar la conciencia ambiental de la sociedad, promueven la adopción de mejores estándares ambientales y denuncian inversiones que afectan al ambiente. Además, se embarcan en proyectos de investigación y ayudan a mejorar las capacidades técnicas e institucionales y a generar espacios de diálogo. Conservación Internacional, WWF o IUCN son ejemplos de ONG influyentes en el ámbito nacional e internacional. Igualmente, la sociedad civil cumple un rol valioso en difundir y evaluar la información ambiental. Ayuda a denunciar las fallas del Estado y el incumplimiento de la normativa ambiental y participa en la toma de decisiones (Kahatt, 2008, p. 72). A la par, los movimientos sociales pueden lograr cambios significativos en la gestión ambiental y acceso a la justicia ambiental (Pulgar Vidal, 2008, p. 97). 54 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental Los Principios del Ecuador Los Principios del Ecuador es un marco de gestión de riesgos adoptado por un grupo de instituciones financieras es para determinar, evaluar y gestionar los riesgos ambientales y sociales en los proyectos de inversión. El objetivo principal es proporcionar un estándar mínimo de diligencia debida para coadyuvar a la toma de decisiones de riesgo responsable. Actualmente, 79 instituciones financieras en 34 países los han adoptado oficialmente. En el Perú, el Banco de Crédito se adhirió a los principios en 2013. Los principios son de aplicación global para proyectos en todos los sectores industriales, incluidos la minería, el petróleo y el gas y la explotación forestal. Para implementarlos, los bancos establecen políticas y procesos internos consecuentes con los principios. Por ejemplo, los bancos deben comprometerse a otorgar préstamos solo a aquellos proyectos cuyos patrocinadores puedan demostrar que los proyectos se desarrollan de acuerdo con prácticas de gestión ambiental sostenibles. Además, para proyectos en mercados emergentes los bancos deben demostrar que la evaluación ambiental ha considerado las normas de desempeño del IFC, que son un conjunto de guías que permiten a los clientes del IFC identificar riesgos e impactos con el objeto de ayudar a prevenir, mitigar y manejar los riesgos e impactos como forma de hacer negocios de manera sostenible, incluida la obligación del cliente de incluir a las partes interesadas y divulgar las actividades del proyecto. Gracias a estas normas, los clientes pueden aumentar la sostenibilidad de sus operaciones, identificar nuevas oportunidades y desarrollar su ventaja competitiva en el mercado (IFC). Las normas de desempeño están organizadas de la siguiente manera: - Norma de Desempeño 1: Evaluación y manejo de riesgos e impactos ambientales y sociales - Norma de Desempeño 2: Trabajo y condiciones laborales - Norma de Desempeño 3: Eficiencia del uso de recursos y prevención de la contaminación 55 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini - Norma de Desempeño 4: Salud y seguridad de la comunidad - Norma de Desempeño 5: Adquisición de tierras y reasentamiento involuntario - Norma de Desempeño 6: Conservación de la biodiversidad y gestión sostenible de recursos naturales vivos - Norma de Desempeño 7: Pueblos indígenas - Norma de Desempeño 8: Patrimonio cultural Fuente: Banco Mundial, 2004. De otro lado, hoy existen alrededor de 300 millones de indígenas alrededor del mundo, la mayoría de los cuales se resiste a perder su cultura y estilos de vida tradicionales (Kastrup, 1997). En las últimas décadas, diversas organizaciones internacionales y ONG han trabajado en la formulación de estándares aplicables a los pueblos indígenas. Como resultado, distintos instrumentos internacionales han surgido con la finalidad de regular el tratamiento de las poblaciones indígenas que habitan su territorio. Entre otros instrumentos, resulta indispensable hacer mención al Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989) y a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007). 56 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental 4. Preguntas 1. ¿Por qué se requiere una institucionalidad ambiental? 2. ¿Qué ventajas y desventajas ofrecen los distintos modelos de institucionalidad ambiental? 3. ¿Cómo ha evolucionado la institucionalidad ambiental en el Perú? 4. ¿Qué temas son competencia del Sector Ambiente? 5. ¿Qué retos enfrenta el Ministerio del Ambiente actualmente? 6. ¿Cuál es la función de los actores no estatales y por qué son relevantes para el derecho ambiental? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 3 POLÍTICA AMBIENTAL Toda sociedad aspira a vivir en un ambiente saludable, pero también al crecimiento y bienestar económico. La política ambiental tiene por objetivo encontrar un balance entre ambos valores en aparente contradicción. De hecho, el Estado concilia a través de la política ambiental «las tensiones propias entre la tutela ambiental y el ejercicio de las libertades económicas» (Foy, 1997). Ahora bien, esta tarea parece cada vez más espinosa. Por ejemplo, se espera que para el año 2030 la economía mundial se duplique y que la población mundial pase de 6,5 a 8,2 mil millones, todo lo cual aumentará la presión sobre los recursos naturales del planeta y la calidad ambiental (OCDE, 2008). En este capítulo abordaremos el concepto de política ambiental y resaltaremos su importancia como columna vertebral del derecho ambiental. 1. Concepto La política ambiental es el conjunto de objetivos, principios, lineamientos, reglas y directrices generales que guían o encauzan la toma de decisiones públicas para la protección del ambiente (Lanegra, 2007). Así pues, la política ambiental es «el instrumento que fija los cursos de acción del Estado en materia ambiental» (Valdez, 1997, p. 327). Por lo general, la política ambiental no tiene efectos inmediatos y directos, sino que se 58 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental materializa en normas, decisiones o programas de la Administración. Las políticas ambientales pueden tener como objetivo proteger un determinado ecosistema (por ejemplo, una zona costera); mejorar la difusión la información ambiental (por ejemplo, la educación ambiental); transformar las condiciones políticas (por ejemplo, incrementar la participación ciudadana en la toma de decisiones); modificar las condiciones socioeconómicas (por ejemplo, el cambio de patrones de consumo) o tecnológicas (por ejemplo, el fomento de tecnologías limpias) (Rodríguez & Espinoza, 2002). Las políticas ambientales pueden ser explícitas o implícitas. Las políticas explícitas se refieren a aquellas formuladas en documentos oficiales, incluso la constitución del país, aunque esto último no asegure su eficacia (Lanegra, 2008). Las políticas implícitas se refieren a las decisiones que se toman en otros ámbitos de la política pública o en los sectores productivos y que influyen en el ambiente (Pajares, 2008). Por ejemplo, las políticas macroeconómicas tales como la promoción de las exportaciones o de captación de inversión extranjera repercuten en el ambiente (Gligo, 1997). En el Perú, el artículo 67 de la Constitución establece que el Estado determina la política nacional del ambiente. La Ley General del Ambiente establece que la política nacional del ambiente constituye el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e instrumentos de carácter público, que tiene como propósito definir y orientar el accionar de las entidades del gobierno nacional, regional y local, y del sector privado y de la sociedad civil, en materia ambiental. Además, dicha ley señala que las políticas y normas ambientales de carácter nacional, sectorial, regional y local se diseñan y aplican de conformidad con lo establecido en la política nacional del ambiente y deben guardar concordancia entre sí. El Ministerio del Ambiente aprobó por primera vez la política nacional del ambiente en 2009. El objetivo de dicha política es mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, 59 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona. La política nacional del ambiente es de cumplimiento obligatorio en los niveles del gobierno nacional, regional y local y de carácter orientador para el sector privado y la sociedad civil. Se estructura sobre la base de cuatro ejes temáticos: − Eje de política 1. Conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la diversidad biológica − Eje de política 2. Gestión integral de la calidad ambiental − Eje de política 3. Gobernanza ambiental − Eje de política 4. Compromisos y oportunidades ambientales internacionales. Contenidos comunes de las políticas ambientales nacionales en América Latina Objetivos y líneas de acción Estrategia para la conservación, restauración y uso sostenible de la biodiversidad Fortalecimiento de las áreas naturales protegidas Protección de los bosques naturales Reforestación protectora Restauración de ecosistemas Protección ambiental de las zonas costeras Protección de las fuentes de agua Protección de los suelos Estrategia sobre cambio climático Ordenamiento ecológico del territorio Diversificación productiva y vida silvestre Fomento al biocomercio Combate a la contaminación (aire, agua, suelo, visual) Reducción y manejo seguro de residuos peligrosos Fomento al uso de tecnologías limpias y diversificación productiva Promoción de un desarrollo urbano sostenible 60 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental Desarrollo y fortalecimiento de la institucionalidad ambiental Actualización de la legislación ambiental Modernización de la regulación Estímulo y vigilancia del cumplimiento de la normatividad ambiental Fortalecimiento de las agencias públicas para la gestión ambiental Mejoramiento de la infraestructura ambiental (laboratorios, centros de información, etc.) Descentralización de la gestión ambiental Establecimiento de mecanismos para incrementar la intersectorialidad Desarrollo y fortalecimiento de instrumentos de gestión Fortalecimiento de la investigación sobre el estado del ambiente Desarrollo del sistema nacional de información ambiental Fomento a la participación ciudadana Fortalecimiento de las organizaciones de la sociedad civil y del sector productivo para la protección ambiental Educación, concientización y capacitación ambiental Introducción o actualización de instrumentos de regulación directa, o instrumentos administrativos y de planificación Desarrollo y puesta en marcha de instrumentos económicos para la gestión ambiental Desarrollo de mecanismos de prevención Fortalecimiento de la cooperación internacional y presencia activa en el desarrollo de las negociaciones internacionales dirigidas a crear o desarrollar instrumentos jurídicamente vinculantes y no vinculantes Fuente: Pajares, 2008. 2. Externalidades La contaminación ambiental es presentada en los libros de economía ambiental como el clásico ejemplo de externalidades negativas. La fábrica que arroja sus desechos al río sin tomar en cuenta que el agua es utilizada río abajo por la población es el ejemplo paradigmático. De esta manera, la fábrica maximiza los beneficios de la producción (que es más barata porque no asume los costos de la remediación del río), pero al mismo tiempo impone un costo externo a la población (es decir, una externalidad negativa) en la forma de deterioro de su salud y el ambiente. Las externalidades son consecuencia de una falla de mercado, pues este no es capaz de proveer la cantidad de protección ambiental que la sociedad desearía como óptima. En tal virtud, uno de los objetivos de la política 61 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini ambiental es corregir esta falla de mercado, estableciendo tanto los niveles óptimos de emisiones o vertimientos como los incentivos para alcanzarlos. 3. Bienes públicos La mayoría de los bienes en la sociedad se transa en el mercado. De esta manera, los precios son «señales» que guían las decisiones de los compradores y de los vendedores. Siguiendo la ley de la oferta y la demanda, uno podría esperar que el precio del aire limpio aumente mientras este se vuelve cada vez más escaso. Sin embargo, la realidad es distinta pues el aire es un bien público. Los bienes públicos tienen la característica de ser compartidos por todos, pero al mismo tiempo no son propiedad de nadie (no hay posibilidad de exclusión). Nadie es dueño del aire ni puede excluir a otros de usarlo para respirar. Los bienes públicos, como la seguridad nacional, los océanos o la biodiversidad no son susceptibles de transacción en el mercado, por lo que no es posible asignar mediante un precio la escasez o degradación del recurso. Por ello, el precio del aire limpio no se incrementa proporcionalmente a la contaminación. Así, si las externalidades negativas fueran internalizadas por la fábrica, entonces el producto sería más caro y, por lo tanto, el mercado tendería a proteger el ambiente. 4. Recursos comunes Los recursos comunes, al igual que los bienes públicos, no son excluibles, vale decir, están a disposición de todo el que quiera utilizarlos de manera gratuita. Sin embargo, a diferencia de los bienes públicos, el uso de un bien común por parte de una persona sí reduce su uso por otra. Ejemplos de recursos comunes son los peces en un río o los árboles en un bosque. Algunas sociedades han establecido reglas para limitar el acceso y uso de los recursos comunes. Por ejemplo, los recursos pueden ser administrados colectivamente por el grupo, ya sea a través de reglas formales o informales 62 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental inspiradas en la tradición o costumbre. Estos sistemas presentan distintos grados de eficiencia y sostenibilidad. La doctrina de los recursos comunes, encabezada por Elinor Ostrom , ha mostrado que el manejo sostenible de un recurso común puede ocurrir cuando se cumplen algunas condiciones. Por ejemplo, que el recurso sea pequeño, que no migre y que su comportamiento sea predecible. Igualmente, la homogeneidad, el liderazgo y los valores compartidos al interior del grupo son también transcendentales para una gestión sostenible (Ostrom, 1990). Otros recursos no están sujetos a reglas de acceso, es decir, son recursos de acceso libre o abierto que son utilizados por orden de llegada, pues ningún individuo tiene el poder para restringir el acceso a ellos. El problema es que este régimen culmina muchas veces en una «tragedia». De acuerdo con la célebre tesis de Garret Hardin (1968), dado que los seres humanos actúan de manera racional y egoísta, los usuarios optarán por extraer la mayor cantidad del recurso y consumirlo lo más rápido posible debido a que no pueden excluir a otros individuos de aprovecharse del recurso. Y es que los peces que el usuario decida no pescar hoy serán los peces que su vecino pescará mañana. He aquí la tragedia para la sostenibilidad del recurso. Las pandillas de langostas de Maine Los pescadores de langosta son parte de una complicada red social que regula la actividad de pesca. La industria tiene sus propias leyes, estándares de conducta e incluso mitología. Más allá de la solidaridad que une a los pescadores de un mismo rubro, las personas más importantes en la vida de un pescador son las que forman parte de su «pandilla». Estas pandillas generalmente están compuestas por generaciones de pescadores de una misma localidad, tienen el control del puerto, y han logrado dividir territorialmente las zonas de pesca. 63 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini De esa manera, un pescador de una determinada pandilla que infrinja el territorio de otra es castigado, primero verbalmente y después con la destrucción parcial o total de su equipo de pesca. Esto se lleva a cabo de diferentes maneras. A veces la víctima del castigo encontrará que alguien abrió las puertas de las jaulas dejando escapar su presa, o regresará para encontrar mensajes amenazantes escondidos en una botella. Sin embargo, la forma más usual de castigo es la destrucción de la jaula usando un martillo o sierra, o cortando el cabo que ata la jaula a la boya que se encuentra en la superficie, enviando la jaula y sus contenidos al fondo del mar de donde será casi imposible recuperarla. Cuando esto ocurre, el pescador sabe perfectamente que ha sido víctima de un pescador de otra banda, y dado que el daño reduce su capacidad para invadir nuevamente y elimina el beneficio económico, cumple su función de limitar el acceso al territorio protegido. Los castigos son generalmente llevados a cabo por una sola persona y de manera anónima, pues el castigador temerá posibles represalias. Solo ante infracciones severas o continuas se unirá el grupo entero. Aun cuando los castigos son considerados moralmente reprimibles, pues limitan la capacidad de un pescador para alimentar a su familia, rara vez se contacta a las autoridades. Adicionalmente a limitar el acceso dentro de un territorio, las bandas trabajan como un sistema de auxilio y seguridad para los miembros del grupo, y acudirán a rescatar a pescadores varados o que hayan sufrido fallas mecánicas. De ahí que cada banda mantenga su radio en una frecuencia particular. Por otro lado, dentro de cada pandilla existen jerarquías, siendo los más antiguos miembros quienes tienen más derechos e incluso servidumbres sobre determinado territorio mientras lo estén utilizando. Sin embargo, la servidumbre será mantenida solo por el tiempo en que sea utilizada, pues si deciden arrojar sus jaulas en otro lugar queda anulada, y cualquier miembro de la banda puede apropiarse de ese lugar. Fuente: Acheson, 1988. Adaptación y traducción de Claudia Pareja. 64 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Introducción al derecho ambiental De esta manera, la ausencia de derechos de propiedad claros y definidos sobre un recurso de acceso libre resulta finalmente en un derroche y desperdicio de recursos. En este sistema, los usuarios se convierten en gorrones (free riders) porque toman todo lo que pueden sin invertir nada a cambio. Es por esta razón que las reglas de acceso a los bienes de acceso libre son necesarias para resolver esta denominada «tragedia de los comunes» (Hardin, 1995). La respuesta a la tragedia de los comunes de Hardin radica en imponer regulación (reglas de acceso o uso) o privatizar el recurso común. La primera se refiere a la adopción de regulación por parte del Estado que imponga restricciones al acceso y uso de los recursos de uso común; mientras que la segunda se refiere a convertir el recurso común a uno de propiedad privada. Veremos las ventajas y desventajas de ambas estrategias a continuación. 5. Regulación directa o de mando y control Tradicionalmente los Estados han optado por combatir la contaminación mediante la técnica de regulación directa o de mando y control (command- and-control). Se trata de normas obligatorias que prescriben objetivos de calidad ambiental y de manejo sostenible de recursos naturales y cuyo incumplimiento genera la imposición de sanciones. Asimismo, la regulación interviene sobre los productos, procesos de producción y estándares tecnológicos, y está basada en la ecuación «coerción-sanción», considerando su carácter controlador y punitivo. En otras palabras, este sistema asume que un comportamiento ambiental adecuado no se consigue si no se aplica una fuerza superior sobre los administrados (Kahatt, 2008). La regulación directa no ha estado exenta de críticas. En primer lugar, se reprocha que la regulación no siempre encuentra un correcto balance entre calidad ambiental y desarrollo económico (Kahatt, 2008). En segundo lugar, se cuestiona la rigidez o inflexibilidad del modelo, pues los estándares se aplican para todos sin excepción, sin tomar en cuenta las peculiaridades de cada industria, generando sobrecostos. En tercer lugar, 65 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Patrick Wieland Fernandini hay quienes argumentan que la fijación de estos estándares está teñida de problemas de corrupción, captura de funcionarios públicos y lobbies (Ruhl & Salzman, 2011), además de requerir procedimientos excesivamente burocráticos. En cuarto lugar, para determinar el nivel óptimo de contaminación, es necesario que el Estado produzca información completa y técnica, que es difícil de obtener, mantener y supervisar. Finalmente, se dice que la regulación suele ser poco efectiva para resolver problemas complejos (Kahatt, 2008), tales como el cambio climático, la deforestación o la pérdida de biodiversidad. 6. Régimen pro mercado o de incentivos económicos Algunos autores sostienen que las preocupaciones ambientales son, en realidad, problemas de asignación de derechos de propiedad (Salzman, 2005). Se dice que la creación de derechos de propiedad sobre recursos o bienes ambientales, incluyendo bosques, humedales o fauna silvestre, cr