DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL COLOQUIO DE IUSPRIVATISTAS DE ROMA Y AMÉRICA CUARTA REUNIÓN DE TRABAJO RÓMULO MORALES HERVIAS / GIOVANNI F. PRIORI POSADA Editores DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Coloquio de iusprivatistas de Roma y América Cuarta reunión de trabajo RÓMULO MORALES HERVIAS Y GIOVANNI F. PRIORI POSADA Editores DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL COLOQUIO DE IUSPRIVATISTAS DE ROMA Y AMÉRICA CUARTA REUNIÓN DE TRABAJO Encuentro de Lima, 21 y 22 de julio de 2011 Ponencias y propuesta De las obligaciones en general Coloquio de iusprivatistas de Roma y América Cuarta reunión de trabajo Rómulo Morales Hervias y Giovanni F. Priori Posada, editores © Rómulo Morales Hervias y Giovanni F. Priori Posada, editores, 2012 De esta edición: © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 feditor@pucp.edu.pe www.pucp.edu.pe/publicaciones Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: diciembre de 2012 Tiraje: 500 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2012-15834 ISBN: 978-612-4146-24-4 Registro del Proyecto Editorial: 31501361200977 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú En memoria del profesor Fernando Hinestrosa CONTENIDO PRÓLOGO Marcial Antonio Rubio Correa 13 Primera parte LA OBLIGACIÓN La obligación Gastón Fernández Cruz 19 Relectura de las fuentes sobre algunos problemas de la obligación Sandro Schipani 37 Precaución y obligación Enrico del Prato 53 La struttura «nascosta» dell’obbligazione romana Riccardo Cardilli 67 Segunda parte FUENTES DE LAS OBLIGACIONES La clasificación de las fuentes de las obligaciones en el derecho latinoamericano Jorge Adame Goddard 93 La conveniencia de distinguir entre obligaciones correspectivas o sinalagmáticas y obligaciones simples o unilaterales en un Código Marco para América Latina David Fabio Esborraz 107 Comentarios al artículo de fuentes de las obligaciones propuesto por el profesor Adame y apoyado por el profesor Esborraz Martha Lucía Neme Villarreal 133 Tercera parte LA PRESTACIÓN Propuesta de principios latinoamericanos sobre la prestación de la relación obligatoria Hernán Corral Talciani 147 El contrato y su objeto en el derecho italiano Enrico Gabrielli 165 Cuarta parte CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Una aproximación en torno a la clasificación de las obligaciones Mario Castillo Freyre 193 Obrigações pecuniárias. Esboço de articulado apresentado para servir como base à elaboração de um Código latino-americano. Estudo comparativo entre os Códigos Civis da América do Sul e do México, postos em confronto com os projetos de unificação do direito dos contratos Cristiano de Sousa Zanetti 215 Quinta parte EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES O pagamento como modalidade de extinção das obrigações: propostas harmonizadoras Fábio Siebeneichler de Andrade 239 Hacia la necesaria sistematización de las reglas sobre extinción de las obligaciones en el marco de un emprendimiento normativo unificador Arturo Caumont 255 Los modos de extinción de las obligaciones distintos del cumplimiento Rómulo Morales Hervias 259 Sexta parte EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A propósito de la responsabilidad contractual Sheraldine Pinto Oliveros 283 Responsabilidad por incumplimiento contractual. Elementos para la definición de un modelo latinoamericano Carlos Soriano Cienfuegos 307 Una noción de incumplimiento en la perspectiva de la armonización del derecho latinoamericano Lilian Cecilia San Martín Neira 321 Trece reglas para la avaluación del daño contractual Gustavo Ordoqui Castilla 343 Observaciones a la propuesta de articulado sobre el daño y su reparación presentada por el profesor Ordoqui Castilla Milagros Koteich 393 Do inadimplemento das obrigações: comentários ao articulado proposto pelo professor Ordoqui Castilla Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo 407 Sétima parte GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES Garantía de las obligaciones Noemí Lidia Nicolau 419 Sobre el capítulo «Garantía de las obligaciones» en el Proyecto de Código Marco de Derecho de Obligaciones Gunther Hernán Gonzales Barrón 433 Octava parte CIRCULACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Circulação das obrigações José Carlos Moreira Alves / Francisco Amaral 447 Novena parte LA TUTELA DEL CRÉDITO La tutela del crédito Édgar Cortés 467 La tutela del derecho de crédito Giovanni F. Priori Posada 535 ANEXO Propuesta de articulado para un Código Tipo de Obligaciones para América Latina 543 PRÓLOGO En nuestro medio ciertamente se puede decir que sin el derecho civil no hay propiamente derecho. No obstante, también es innegable que si consideramos únicamente este campo no tenemos un derecho completo: son muchas las ramas jurídicas que conviven en este concepto contemporáneo en un Estado como el nuestro y solo un panorama completo nos da la perspectiva del mundo jurídico dentro de nuestra sociedad. Sin embargo, vale lo dicho: el derecho civil es uno de los fundamentos del derecho, pues dicta las reglas esenciales sobre la persona humana, la persona jurí- dica y sus relaciones más elementales e importantes, como lo son la familia, los derechos sobre los bienes, las obligaciones que tenemos de y para con los demás, los contratos que hacemos todos los días de voz (cuando compramos algo, nos transportamos, etcétera) y, eventualmente, por escrito. Finalmente, establece qué pasa cuando morimos y cómo desaparecemos del mundo jurídico. Incluso indica quiénes recibirán los bienes del fallecido y la manera en que lo harán. Aún más, es tan elemental e importante que es el derecho escrito más antiguo: lo encontramos en el romano, en una obra jurídica de mil años de existencia, que nos ha sido revelada gracias a la enorme compilación del emperador Justiniano, en el siglo VI d.C., así como por todos los trabajos que sobre esta obra se hicieron en los siglos posteriores. De esta manera, podemos afirmar, sin temor alguno, que nuestro sistema jurídico latinoamericano —y peruano— es heredero de la tradición romana y que esta vive dentro de él. Desde luego, con ello no quiero señalar que en nuestros Códigos Civiles el derecho romano se mantenga intacto, pero creo que sí es correcto 14 Prólogo decir que el romanismo subyace en ellos como la herencia genética que permanece en todos quienes somos parientes, en los descendientes de un ancestro común. Sabemos que el derecho romano sobrevivió a los dos imperios (el occidental y el oriental) y que en Occidente fue recogido y aplicado por reyes bárbaros, que terminaron destruyendo dicho Imperio, aunque ellos también querían ser empe- radores romanos, como aquel al que destronaron. Desde luego, en los reinos de la Alta Edad Media solo había un derecho romano elemental, fruto de la tradición de los latinos y de lo que podía recordarse sin hablar la lengua culta. Más adelante, cuando durante la Edad Media se hizo necesario recuperar un gobierno central fuerte para lograr el desarrollo y se precisaron normas comunes que permitieran traspasar las fronteras —no de los países sino de los reinos y señoríos—, el derecho romano empezó a ser estudiado nuevamente, en todo su esplendor, sobre la base de la codificación justinianea. Ya en el siglo XII los estu- diosos leían el latín culto. Así, las reglas romanas se remozaron para la nueva época: habían estado ente- rradas durante siete siglos y solo habían vivido fantasmalmente en los recuerdos fragmentarios que de ellas tenían los reinos medievales. Si bien entre los siglos XII y XIX el derecho romano no estuvo vigente en la Europa occidental estrictamente hablando, su uso se extendió inmensamente por lo elaborado de sus normas, por sus decisiones prudentes y porque las adaptaciones que de él se hicieron en aquella época fueron realizadas por juristas brillantes. A fines del siglo XVIII y en la primera mitad del XIX, triunfa la revolución liberal en Europa. La puerta de entrada es Francia y el constructor del primer gran Código Civil contemporáneo es Napoleón Bonaparte, pues para entonces todavía estaba vigente el Código de 1804, aunque con grandes modificaciones. El Código Civil francés era y es romanista. Por tanto, sin saber derecho romano no se le podía entender cabalmente. Sin embargo, al mismo tiempo era y continúa siendo liberal; sabe hacer la síntesis con una genialidad extraordinaria. Ahora bien, ¿qué significó esta síntesis en el derecho? Solo a modo de ejemplo se puede decir lo siguiente: Consagró la libertad del ser humano como un principio jurídico declarado y explícito. Dicho Código trajo una definición jurídica de la libertad. Enalteció la propiedad liberal y le dio los rasgos que modernamente conocemos en la jurisprudencia. Así, estableció una relación especial entre el ser humano y los bienes que le pertenecen, inexistente con esa precisión en el derecho previo. Estableció la igualdad de los seres humanos, aún imperfectamente, pero de manera tal que abrió el camino a los derechos humanos contemporáneos. 15 Marcial Antonio Rubio Correa Cambió definitivamente el concepto de familia y de las relaciones de parentesco, consagrando el elemento de la consanguinidad que continuaba desarrollándose en la doctrina durante siglos. Los romanistas, sin embargo, podrán atestiguar que hubo comparativamente muchos menos cambios en el abstracto mundo del derecho de las obligaciones, que es aquella rama que regula los casos en los cuales alguien debe un bien, un hacer o un no hacer a algún otro. El derecho de las obligaciones regula este tipo de «deber», así como sus diversas y complejas fuentes (fundamental pero no únicamente los contratos), en constante recreación a lo largo del tiempo. A partir del Código francés, el derecho civil se convierte en el conjunto de reglas cotidianas sobre la vida social de los seres humanos, y el romano, su raíz, se vuelve un derecho fundante, pero histórico. Durante lo siglos XIX y siguientes, la evolución de la rama civil es enorme. Entre otras cosas, porque Occidente dejó de ser una sociedad de bienes de uso para ser una de bienes de cambio y, con ello, las obligaciones de transferir se transfor- maron e hicieron muy complejas. Y aunque todo ello está regulado en sus aspectos fundamentales por el derecho civil contemporáneo, muchas otras disciplinas han dictado normas complementarias e igualmente importantes. De otro lado, la progresiva conversión del derecho en un conjunto de leyes y otras normas jurídicas formales emitidas por el Estado a lo largo de más de doscientos años ha llevado a que, teniendo un tronco común, los derechos civiles —y específicamente sus reglas sobre obligaciones— sean parcialmente distintas entre los países latinoamericanos. En este contexto, el profesor Sandro Schipani diseñó, durante el último cambio de siglo, un magíster en derecho, en la Universidad Tor Vergata de Roma, dentro del cual se estudiaría una nueva convergencia del derecho de obligaciones de los diversos Estados latinoamericanos fundada en su raíz romanista común. Consecuentemente, un grupo variado de estudiantes, provenientes de diversas universidades latinoamericanas y europeas, hicieron los trabajos de investigación respectivos y los sustentaron como tesis para obtener el grado. Luego de varios años, muchos de ellos han continuado sus trabajos dentro de la metodología aprendida en Roma y han emprendido un nuevo proyecto con el auspicio de Schipani: el de preparar un Código Modelo de Derecho de las Obligaciones para América Latina, para lo cual se reunieron en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en julio de 2011, y consolidaron el conjunto de investigaciones que se presenta en esta edición. En esta reunión contaron con el apoyo del profesor Schipani y, también, con el del profesor Riccardo Cardilli. 16 Prólogo De este modo, el conjunto de trabajos ahora publicados es una exposición del derecho de obligaciones contemporáneo, estudiado en conexión con sus antecedentes romanos y apuntando a la unificación de la materia en la legislación latinoamericana: un esfuerzo bien logrado y con un objetivo atrevido, pero fun- damental, pues, si nuestros Estados llegaran a adoptar un derecho obligacional común, se daría un inmenso paso en la integración latinoamericana, al tiempo que se sentarían las bases para unificaciones jurídicas más amplias. La PUCP agradece al profesor Schipani, al profesor Cardilli y a cada uno de los autores por haberle permitido ser sede de su reunión y por editar este trabajo importantísimo en su Fondo Editorial. Lima, diciembre de 2012 Marcial Antonio Rubio Correa Primera parte LA OBLIGACIÓN LA OBLIGACIÓN Gastón Fernández Cruz Pontificia Universidad Católica del Perú 1. La obligación como relación jurídica y su postulado fáctico: la cooperación La utilidad práctica del concepto obligación se desprende necesariamente de otra noción prejurídica: la cooperación humana, expresión de la necesidad existente en la realidad ante la falta o carencia de bienes. Si reconocemos al derecho objetivo una función básica y esencial como crea- ción humana, esta será necesariamente la relacional. El derecho existe en cuanto el hombre es un ser social, por lo que la sociabilidad del ser humano postula la idea de relación o vinculación. Si el derecho, entonces, tiene una función relacional, se quiere significar con ello nada más que el destino o fin del derecho objetivo: regular la convivencia pacífica de los sujetos dentro de determinado orden social. Para esto, el derecho se vale de dos supraconceptos con el fin de desarrollar un lenguaje jurídico: situa- ción jurídica y relación jurídica. Debemos señalar que estos conceptos serán para el derecho lo que la letra y la palabra son para cualquier idioma: herramienta de construcción idiomática. Al igual que el lenguaje, el derecho puede ser construido de manera diversa, atribuyendo a determinada palabra o vocablo significados distintos, por lo que es necesario que el jurista sea «polígloto». Así, por ejemplo, en el plano idiomático, la sola enunciación de una palabra no puede darnos su significado sin ubicarla dentro de su contexto lingüístico. De este modo, la palabra guarda, en español (del verbo guardar) significa «conserva, custodia»; empero, en italiano (del verbo guardare) significa «mira» (del verbo español mirar); por lo que no sabríamos qué significado atribuirle antes de ubicar el tipo de lenguaje hablado. Lo mismo sucede dentro del lenguaje jurídico: los conceptos situación jurídica, relación jurídica 20 La obligación —y hasta el de obligación— no siempre tienen idéntico significado. Este dependerá, pues, de la estructura de cada lenguaje, así como de la particular concepción que se tenga del derecho. Y este, a través de la doctrina, ha desarrollado cuando menos cuatro importantes conceptos —distintos y hasta antinómicos —atribuidos al vocablo relación jurídica: a) El primero, propio de la doctrina civilista del siglo pasado, la define como «todo vínculo de derecho entre dos o más personas, o entre una de ellas al menos y una cosa corporal o incorporal, con trascendencia en el ordena- miento vigente» (Cabanellas, 1982, p. 117; Lehmann, 1956, p. 116; Von Tuhr, Enneccerus & Nipperdey, citados en Larenz, 1978, p. 247). En la actualidad, sin embargo, la doctrina comparada es unánime (Reale, 1979, p. 176; Trabucchi, 1993, p. 51; Giorgianni 1958, p. 91; De los Mozos, 1988, p. 313; Díez-Picazo, 1983, p. 54; Hernández, 1983, p. 41; Larenz, 1978, pp. 246-249) cuando niega una relación jurídica entre un sujeto y un objeto corpóreo, pues la capacidad volitiva necesaria para configurar una relación solo puede ser reconocida a los sujetos (con aptitud para emitir declaraciones de voluntad). b) En segundo lugar, se la entiende como la vinculación «entre un determi- nado sujeto y el ordenamiento jurídico, por medio de una norma jurídica» (Barbero, 1967, p. 149; Cicala, citado en Barbero, 1967, p. 149; Trabucchi, 1993, p. 48). Por tanto, se critica la visión intersubjetiva, pues se señala que los contactos recíprocos dados entre los miembros de una comunidad son «relaciones de hecho, cuyo valor no es una determinada disciplina, sino una determinada relevancia, a los efectos de la aplicación de una norma jurídica» (Barbero, 1967, 150). No obstante, esta concepción nunca ha gozado de gran aceptación y prevalece la de vinculación intersubjetiva, la cual entiende al derecho objetivo como «ente tutelar» de la relación en sí, desde que reconoce su existencia y la protege, definiéndose a esta noción como «relación de vida reconocida por el ordenamiento jurídico con la atribución de un derecho a un sujeto, al que corresponde la subordinación de uno o más sujetos» (Trabucchi, 1993, p. 48). c) En tercer lugar, se la considera una vinculación intersubjetiva dentro de un vínculo aparentemente abstracto: se enlazan sujetos indeterminados o, cuando menos, uno determinado con otro indeterminado (Trimarchi, 1991, p. 64; Reale, 1979, p. 177; Larenz, 1978, p. 247; Du Pasquier, 1990, pp. 83-86; Vinogradoff, 1980, p. 52.). Actualmente esta es la posición mayoritaria dentro de la doctrina comparada y reconoce dos grandes tipos de relaciones jurídico-patrimoniales: la jurídico-real y la jurídico- 21 Gastón Fernández Cruz obligatoria. Así, la primera se caracteriza por la oponibilidad de derechos, la cual encuentra su paradigma en la propiedad. Dentro de esta posición, Díez-Picazo señaló ilustrativamente: «[...] Solo cuando una persona entra en conflicto con otra u otras se pone en juego el ordenamiento jurídico. El derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardín (goce), como en la posibilidad de ponerle al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín» (1983, p. 59). Aunque esta oponibilidad de derechos como fundamento último de intersubjetividad es incuestionable en un plano jus-filosófico, sí ha tenido agudas críticas por parte de una cuarta posición que asigna al vocablo un significado de vínculo intersubjetivo concreto. d) Finalmente, la cuarta posición considera a esta noción como un nexo entre sujetos determinados o determinables, negando la relación jurídica entre sujetos indeterminados o entre uno y otro. Por otro lado, las críticas a la concepción de relación jurídica como vinculación intersubjetiva abstracta han sido desarrolladas con variados matices: a) De un lado, tenemos posiciones como las sostenidas por Branca, quien afirmó que solo puede hablarse de relación jurídica en sentido estricto, «cuando contra el derecho de uno (sujeto activo) exista correlativamente una obligación, positiva o negativa, específica, de algún otro (sujeto pasivo)» (1978, pp. 15, 175 y 251) y, por tanto, no cabe hablar de esta cuando la aparente vinculación intersubjetiva se da entre un sujeto activo determinado (propietario) y uno pasivo universal (la comunidad)1. b) De otro lado, tenemos posiciones como las sostenidas por Betti, Giorgianni y el propio Trabucchi (1969, p. 4; 1958, p. 91; 1993, p. 49), quienes mos- traron su escepticismo al hablar originariamente de relación jurídica con sujetos indeterminados. Betti fue claro al respecto: [...] No menos viciada de abstracción es la [...] concepción que construye los derechos reales incluyéndoles dentro de las llamadas situaciones jurídicas, previamente delimitadas, las cuales poseen su fin en sí mismas y, a semejanza de los «status» de la persona, no tendrían sujetos pasivos, por lo que en su origen no surgirían como relaciones jurídicas. 1 Así, por ejemplo, el autor afirmaba: «[…] el derecho de crédito implica necesariamente una rela- ción entre dos personas, acreedor y deudor; en vez de esto, en la propiedad, el titular del poder (el propietario) se encuentra solo ante la cosa, no habiendo nadie que tenga una obligación específica en su contra» (1978, p. 15). Ver también Cazeaux y Trigo (1984, pp. 16 y ss.). 22 La obligación Debe ponerse en claro que tales concepciones bordean el absurdo, cuando no caen en él, puesto que es absolutamente falso que el derecho real [...] sea «ab origine» una relación jurídica en la que estén presentes un sujeto activo y, aunque sea indeterminadamente, unos sujetos pasivos. La verdad es que no son tales «todos» estos sujetos pasivos, sino solamente aquellos que pueden llegar a estar, de hecho, en contacto con la cosa [...] (1969, p. 4; ver también De los Mozos, 1988, p. 313). Compartimos plenamente la opinión que asigna una conexión intersubjetiva concreta al vocablo, pero desde una posición particular y estricta: creemos que si la relación jurídica es la gran herramienta del lenguaje relacional del derecho es, precisamente, por la necesidad de cooperación humana. Entonces, aun cuando existan relaciones intersubjetivas concretas entre individuos, si estas se presentan por circunstancias factuales de oposición, no pueden ser calificadas como jurídicas. Las vinculaciones intersubjetivas de oposición niegan la cooperación y se presentan, siempre, con una característica típica: la mediatez subjetiva. Ilustremos esta aseve- ración con un ejemplo: Pedro, en su condición de propietario, pretende gozar de —en forma directa— su propia cosa. Esto es, la estructura del poder que el orden jurídico concede al titular propietario está pensada para el goce inmediato de este sobre la cosa. De este modo, en el momento en que Juan, abruptamente, intenta interrumpir o interrumpe dicho goce (mediante una usurpación del bien, por ejem- plo), se materializa una conexión intersubjetiva concreta entre él y Pedro, pero de oposición: Pedro no ha buscado relacionarse con Juan. Su conexión ha sido fortuita y mediata, pues la única conexión buscada por el titular fue con su propia cosa. Por ello, consideramos sumamente interesante la opinión de Giorgianni sobre la diferenciación de los derechos en torno a la estructura del poder: «los derechos patrimoniales, en consideración de la estructura del poder concedido al titular, pueden por ello ser clasificados así: obligación, derecho de goce (que podría distin- guirse en derecho de goce de la propia cosa o de la cosa ajena), derecho de garantía (sobre la cosa ajena), a los que podría añadirse el derecho potestativo» (1958, p. 96). En consecuencia, habrá ciertos derechos patrimoniales en los que el carácter inmediato del poder del titular sirva para la satisfacción de su interés; en cambio, habrá otros en los que la estructura del poder del titular de una situación jurídica esté pensada para, mediante la cooperación de otro sujeto, satisfacer su interés. Aquí, el carácter inmediato de ese poder se ejerce sobre la conducta del titular en una situación jurídica antitética (la de deber) para que, a través de esta, satisfaga su interés, puesto que ha comprometido su patrimonio. Por lo expuesto, discrepamos de aquella posición doctrinaria que, en la cons- trucción de su lenguaje jurídico, atribuye a la relación jurídica la categoría de «última supraestructura» o «concepto-base» del derecho. Al contrario, creemos 23 Gastón Fernández Cruz que en el derecho se presentan situaciones jurídicas que no califican como tales. Por ende, afirmar que la relación jurídica es el concepto «madre» de las demás nociones del derecho es confundir esta idea con la función relacional del derecho, pues, en última instancia, el derecho objetivo todo (el sistema jurídico) sería una relación jurídica fundamental2. Ya hemos dicho que la función relacional del derecho hace referencia a su finalidad esencial, es decir, regular la convivencia pacífica de los sujetos dentro de determinado orden social. En otras palabras, se afirma que esta disciplina existe por ser creación y tener finalidad humana. A esto se refería, por ejemplo, Galgano, cuando definió al derecho objetivo como «norma general y abstracta, que regula las relaciones entre los hombres, imponiéndoles determinados comportamientos (o sea prescribiendo obligaciones) o imponiéndoles de no asumir determinados comportamientos (o sea prescribiendo prohibiciones) [...]»; atribuyéndole una función clara y concreta: «la solución no violenta de conflictos entre los hombres» (2019, pp. 22-23; la traducción es nuestra). Por consiguiente, la función relacional del derecho es la concepción del dere- cho objetivo como fenómeno social3, la cual dista mucho de la relación jurídica en sentido técnico. Por ello, cuando se sostiene, por un lado, que entre relación y situación jurídicas existe una correspondencia de continente a contenido, se restringe el concepto de situación a un status o posición singular de los sujetos dentro de la relación. Como indicó García Amigo, estaríamos hablando de «la polarización subjetiva de la relación» (citado en Bullard, 1990, p. 128): polo pasivo, representado por la situación jurídica de deber, enfrentado pero definido, a la vez, por un polo activo, caracterizado por la situación jurídica de poder. No obstante esta posición es válida si todos los conceptos que se deriven de ella son coherentes entre sí y respecto a ella. Queremos ordenar de otra forma el derecho, pues hay situaciones jurídicas que no merecen el nombre de relación, en tanto su calificación como jurídicas no depende de la concreta vinculación de un sujeto con otro sino del ordenamiento. 2 Ver al respecto Bullard (1990, p. 123). Más adelante, señala: «[...] Si admitimos que existen situaciones jurídicas que no se configuran como relaciones jurídicas, admitiríamos que hay un “algo” jurídico que no es relación. Esto implicaría que el Derecho no desarrolla, en estricto, una función relacional, pues existe juridicidad fuera de la relación entre los hombres. Bastaría entonces un hombre y no dos para que exista el Derecho [...]» (p. 127). 3 Destacando la concepción del derecho como fenómeno social, Bianca afirma: «[...] La considera- zione dell’essenziale interdipendenza tra diritto e societá é importante al fine di intendere perchi esiste un ordinamento giuridico. Le esigenze che sotto stanno alla formazione di un ordinamento giuridico sono le stesse esigenze che spingono l’uomo alla vita associata. Esse non sono solamente di natura economica ma investono tutti gli interessi fondamentali dell’uomo che possono essere soddisfatti attraverso la solidarietá o il rispetto degli altri» (1990, p. 6). 24 La obligación Compartimos, más bien, las posiciones de Reale, Díez-Picazo y Gullón, que invirtieron dicho vínculo: consideraron a la situación jurídica como continente y a la jurídica como contenido (1979, pp. 200-205; 1981, p. 246). Por lo dicho, el gran supraconcepto del derecho objetivo será para nosotros el de situación jurídica, definido como «todo hecho o acontecer de la vida social que resulte trascendente para el derecho; esto es, todo hecho cuyo interés merezca juridicidad». Así planteada, esta definición pareciera implicar necesariamente a la de derecho subjetivo, si solamente entendemos por tal «el interés jurídicamente protegido» o la «protección de un interés» (Ihering & Thon, citados en Reale, 1979, p. 199), con lo que solo tendríamos situaciones jurídicas subjetivas cuando, de por medio, existe la tutela de un derecho subjetivo. Nada más alejado de la realidad: el derecho reconoce la existencia de intereses protegidos que no corresponden «a lo que técnicamente es un derecho subjetivo» (Puig-Brutau, 1980, p. 399). Y aunque no exista uniformidad en la doctrina comparada en torno a la definición y utilidad del derecho subjetivo, se le reconocen, modernamente hablando, por lo menos tres características: − es un poder jurídico; − merece un tratamiento unitario e institucionalizado; y − puede ser ejercido y defendido por el propio sujeto (Castán, 1963; Díez- Picazo & Gullón, 1981, p. 471; Puig-Brutau, 1980, p. 400). En tal sentido, una situación jurídica puede y debe diferenciarse del derecho subjetivo. Es más, este último pertenece solo a la categoría de las situaciones jurí- dicas subjetivas (en contraposición a las objetivas) (Castán, 1963, p. 199) y, dentro de aquellas, cabe diferenciar el derecho subjetivo, el interés legítimo, el poder (Reale, 1979, p. 202), las expectativas de derecho (Trabucchi, 1993, pp. 45-46) y, para algu- nos, las facultades y potestades jurídicas, así como los estados. En suma, como lo que nos interesa son las situaciones jurídicas subjetivas, entenderemos el concepto de situación jurídica comprendiendo todas las nociones mencionadas en este párrafo. Sin embargo, antes debemos precisar las clases de situaciones jurídicas que existen, pues el derecho brinda protección de muy diversa forma a los intereses sometidos a su tutela: a) Situaciones jurídicas simples o monosubjetivas: circunstancias fácticas en las que el derecho extiende su manto protector sobre los sujetos, prescindiendo de cualquier vinculación intersubjetiva concreta. Son, en términos de Díez-Picazo y Gullón, «maneras de estar de las personas en sí mismas consideradas» (1981, p. 246), como el estado civil o la capacidad en el derecho. 25 Gastón Fernández Cruz Tomemos como ejemplo a la capacidad de ejercicio. El orden jurídico concede a un sujeto determinado la potestad de realizar ciertos actos, sobre la base de un hecho objetivo: el transcurso del tiempo. Simplemente porque ha considerado que a determinada edad se adquiere la capacidad de medir la trascendencia de determinadas instituciones (el matrimonio) y las consecuencias de ciertos actos (los negocios jurídicos), inviste al sujeto de una facultad para obrar, sin importarle si este hará uso o no de ella. Se le otorga dicha aptitud en su calidad de sujeto (situación monosubjetiva), obviamente para que pueda hacer uso de ella (función relacional del derecho), pero no debido a una concreta vinculación intersubjetiva (relación jurídica). Debemos advertir que podríamos estar frente a un individuo de un ostracismo tal y de tan escaso patrimonio que no se vincule con otros sujetos más allá de su círculo familiar. Sin perjuicio de ello, el orden jurídico lo inviste de capacidad de ejercicio para que pueda hacer uso de ella alguna vez (situación potencial típica que responde a la naturaleza relacional del derecho). b) Situaciones jurídicas complejas o plurisubjetivas: circunstancias sociales en las que se produce, necesariamente, algún tipo de nexo intersubjetivo. A su vez, este contacto intersubjetivo puede producirse de dos formas y planos distintos: • Vinculaciones intersubjetivas abstractas: en las que el contacto entre los sujetos se produce dentro de un plano de indeterminación subjetiva. Aquí precisamente cabe ubicar la categoría de la propiedad como situación jurídica de poder concedido a un titular para su ejercicio directo sobre la cosa, con el objeto de oponerlo a todos los sujetos (sujeto pasivo universal). También es el caso de la representación general, por ejemplo, como situa- ción jurídica de poder concedido a un sujeto por otro, con el objeto de que este, en nombre, por cuenta e interés de aquel, realice, con cualquiera, conexiones intersubjetivas concretas (negocios jurídicos, entre otros). • Vinculaciones intersubjetivas concretas: en las que el contacto intersubje- tivo se produce entre sujetos determinados o determinables. Este tipo de conexión, a su vez, puede producirse por dos diversas causas concretas, dando lugar a: − Vinculaciones intersubjetivas concretas de oposición: en las que un sujeto determinado pretende excluir a otro en el ejercicio de un derecho o situa- ción jurídica en general, no habiendo buscado el contacto intersubjetivo. Estamos, por ejemplo, ante la circunstancia de Pedro, dueño del fundo «X», que repele a Juan, quien ha usurpado dicha propiedad. 26 La obligación − Vinculaciones intersubjetivas concretas de cooperación: en las que un sujeto determinado o determinable ha buscado relacionarse con otro para con- seguir una utilidad que esté en capacidad de procurarle y que satisfaga una necesidad experimentada por aquel, originada por la falta de ciertos bienes. Creemos que aquí se ubica el concepto técnico de relación jurídica, entendida como vinculación intersubjetiva concreta de cooperación. Así, reducida completamente a su sentido técnico, resulta fácil entenderla como nexo jurídico que une entre sí a sujetos de derecho (Larenz, 1978, p. 246); la cual, sin embargo, puede presentar una estructura simple o compleja, pero implicando o comprendiendo siempre una correlación entre situaciones de deber y poder. Ello, porque creemos que la cooperación constituye el postulado fáctico de toda vinculación intersubjetiva que merezca llamarse relación jurídica. Las necesidades humanas de sociabilización y satisfacción engendran vinculaciones intersubjetivas concretas, cuyo contenido variará según el tipo de necesidad que la haya postulado. Así, por ejemplo, el matrimonio como institución da nacimiento a una relación jurídica de carácter complejo, que involucra una serie de vínculos jurídicos (que son también relaciones jurídicas de carácter simple), que correla- cionan situaciones de deber y poder. En ese sentido, los denominados deberes de fidelidad, asistencia recíproca y el propio débito sexual, son relaciones jurídicas de orden inferior existentes dentro de una de orden superior, englobante de aquellas, denominada relación jurídico-matrimonial. Y, ¿cuál es el postulado fáctico de esta relación? Pues, indudablemente, la necesidad de sociabilización de los hombres4. Igualmente, la falta de ciertos bienes de contenido económico postulará otro tipo de vinculación intersubjetiva concreta: la relación jurídico-obligatoria u obligación, la cual es, asimismo, una relación jurídica compleja, englobante de otra u otras relaciones jurídicas simples llamada(s) vínculo(s) jurídico(s), que, establecida(s) entre dos o más sujetos de derecho, está(n) dirigida(s) a que alguno de ellos «obtenga determinados bienes o servicios mediante la cooperación de la otra o al intercambio de dichos bienes y servicios mediante una recíproca cooperación» (Díez-Picazo, 1980, nota a pie 4, pp. 125-126). Aquí también vale la pregunta: ¿cuál es el postulado fáctico de esta relación? Y cabría contestar: la necesidad de satisfacción de los hombres que, ante la carencia de ciertos bienes en su esfera patrimonial o personal, los lleva a adquirirlos de otros. 4 Si bien no faltarán algunos juristas que señalen la necesidad de procreación (conservación de la especie) o, incluso, la satisfacción sexual ordenada como postulados fácticos de este tipo de relación jurídica, estos conceptos no hacen sino empequeñecer al matrimonio como institución jurídica. 27 Gastón Fernández Cruz Entonces, si ensayamos alguna definición de la relación jurídica, diremos que es «aquella vinculación intersubjetiva concreta de cooperación que liga a dos o más sujetos de derecho para la realización de una función económica o social, sea esta patrimonial o no, dirigida a la tutela de intereses que han merecido juridicidad por el orden jurídico positivo5. Luego, podemos agrupar los diversos tipos de relaciones jurídicas en dos clasificaciones generales: a) En primer lugar, sobre la base de la función económica o social, el presu- puesto-base nos indica la existencia de relaciones jurídicas patrimoniales y extrapatrimoniales. b) En segundo lugar, en torno al grado de organicidad que presente la relación: • Relaciones jurídicas simples o de orden inferior: presentan una estructura única de correlación de dos situaciones jurídicas antitéticas de deber y poder. Un ejemplo será el denominado vinculum iuris («vínculo jurídico») que correlacionará dos situaciones específicas de deber y poder llamadas débito y crédito. • Relaciones jurídicas complejas o de orden superior: presentan una estruc- tura orgánica, comprendiendo no una sino varias relaciones jurídicas de orden inferior que correlacionan situaciones de deber y poder. Ejemplos de estas serán las relaciones matrimonial y contractual6. Dentro de este espectro, la obligación será una específica relación jurídica patrimonial de naturaleza compleja. 2. La utilidad como objeto de la obligación Dentro del marco de la relación obligatoria debe distinguirse la prestación de la utilidad. La prestación constituye la conducta del deudor, mientras que la utilidad es el resultado o provecho que se puede obtener de la primera. Así, el interés del acreedor tiene incidencia en la utilidad, pues se constituye como la valoración subjetiva que el acreedor realiza de ella, con el fin de eliminar una necesidad preexistente. Por tanto, el objeto de la obligación será la utilidad, puesto que es 5 Nuestra definición toma como punto de partida a la que Díez-Picazo ensayara en torno a la relación obligatoria: «la total relación jurídica que liga a los sujetos para la realización de una determinada función económica o social en torno a un interés protegido por el ordenamiento jurídico» (1980, p. 125). Sin embargo, creemos que dicha definición, antes de referirse a la relación obligatoria en sí, parece adecuarse mejor a aquella más general de relación jurídica, desde que olvida que la relación obligatoria es, típicamente, una relación jurídica patrimonial. 6 Para nosotros, la denominada relación contractual no debe ser entendida sino como «la relación jurídico-obligatoria de origen contractual». 28 La obligación el resultado útil lo que satisfará el interés del acreedor. Ahora bien, esto implicaría necesariamente que toda obligación sea de resultado; empero existe una tesis que las distingue en obligaciones de medios y de resultado. 2.1. La tesis de Osti Tempranamente —a inicios del siglo XX—, aprovechando las grandes contradic- ciones que presentó la teoría de la culpa en su versión clásica, francesa e italiana, Osti formuló una novedosa tesis de ruptura con la herencia tradicional decimo- nónica: sustentó que no debía hablarse más de un supuesto fundamento per se de la responsabilidad en la culpa, sino que todo el sistema de responsabilidad contractual debía ser construido sobre el concepto de imposibilidad sobrevenida de la prestación (1918). Es vital en la tesis de Osti el entendimiento que el vínculo jurídico creado por la obligación no se agota en el incumplimiento. Muy por el contrario, producido el incumplimiento, debe reconocerse la consiguiente responsabilidad del deudor, dada la subsistencia del vínculo, a no ser que este se haya extinguido por haberse probado la causa no imputable (1954, pp. 615-616). Se planteó, así, la distinción entre imposibilidad objetiva y subjetiva, seña- lándose que solo la primera es liberatoria de la responsabilidad del deudor: este, entonces, siempre responde en caso de incumplimiento, a no ser que se aporte la prueba positiva de la causa no imputable, entendida ya como sinónimo de caso fortuito. Empero, el autor se encontró lejos de sustentar una responsabilidad contractual enteramente objetiva (Visintini, 1988, p. 6). Según él: «[...] la culpa del deudor puede dar lugar a la responsabilidad por imposibilidad sobrevenida de la prestación, pero no basta la ausencia de culpa para exonerar al deudor de responsabilidad por incumplimiento [...]» (1988, pp. 5-6), lo que significa que: [...] si el deudor es liberado únicamente por la imposibilidad de la prestación, la responsabilidad contractual no puede tener otra cosa que un fundamento objetivo: no se basa en la culpa, sino en el incumplimiento objetivo. Solo si la imposibilidad es consecuencia de un acontecimiento imputable al obligado, la responsabilidad se mantiene y, en tal caso, se funda en la culpa [...] (Osti, 1954, p. 615). 2.2. La tesis de Mengoni frente a la de Osti Uno de los grandes aportes de Osti fue reinsertar y relevar en el debate doctrinario la importancia del concepto resultado útil inherente al de obligación (que ya en la antigua doctrina había estado presente bajo la teoría del bien debido), aunque 29 Gastón Fernández Cruz en su obra no haya negado abiertamente la diferenciación de las obligaciones en de medios y de resultado: [...] la prestación misma no se presenta como una actividad voluntaria del deudor, sino más bien como un aporte de utilidad para el acreedor, que se impone al deudor mismo y del cual debe responder este último, independientemente de su posibilidad y de su voluntad. En otras palabras, lo que el deudor debe es siempre un resultado útil [...], incluso cuando la prestación consista en una mera actividad; porque bien se pueden distinguir las prestaciones dependiendo de si ellas consisten en una mera actividad del deudor, o bien, en la efectiva actuación de un fin determinado, pero la obligación siempre tiene por objeto un resultado, consistente en un aporte de utilidad, aun cuando dicho aporte consista en una mera actividad [...] (1955, p. 615). Mengoni, por su lado, intentó reformular la categoría desarrollada por Demo- gue, al punto de resistir la afirmación incontestable de que en toda obligación existe siempre un resultado, pues, si aquella es un vínculo de cooperación humana [...] mediante el cual un sujeto que ha experimentado una necesidad, busca satisfacerla a través de la cooperación de otro sujeto que tiene aquello que aquel no posee [...], resulta claro que un acreedor, para ser tal, siempre espera «algo» de su deudor. Ese «algo», no es otra cosa que el bien o utilidad que le procura el deudor por medio de la prestación, por lo que siempre existe un resultado en toda obligación [...] (Fernández, 1995, p. 60). Frente a lo cual, Mengoni manifestó en su oportunidad: [...] es verdad que no es concebible una relación obligatoria de la cual pueda ser excluido el momento del resultado debido, y es también verdad que ha pecado de simplicidad quien ha opuesto dicha característica como una suerte de «fin de non recevoir» en contra de la distinción de las obligaciones que estamos estudiando. La objeción no puede ser desatendida, pero sirve solamente para poner en evidencia el escaso rigor del lenguaje adoptado por Demogue y sus seguidores, imputable a un defecto de su planteamiento desde el punto de vista lógico-formal. Rectificado el ángulo visual de este dogmático, reconocido que la unidad del concepto de obligación no puede ser puesta en tela de juicio y justificar la distinción, esta reaparece sustancialmente intacta. Ella no quiere significar la ausencia, en ciertas obligaciones, de un resultado debido, lo que sería absurdo, sino más bien separar las relaciones obligatorias en dos categorías, caracterizadas por una mayor o menor correspondencia del término final de la obligación (resultado debido) al término inicial, esto es, al interés que subyace en el origen de la obligación [...] (1954, p. 188). 30 La obligación De este modo, según la tesis desarrollada por Mengoni, en toda obligación se distinguen dos tipos de resultado: uno último, que no estaría debido in obbligazione, que sería calificable como resultado mediato o fin y que constituye, siempre, la razón o el motivo que impulsa a un sujeto a vincularse con otro; y, separadamente considerado, uno próximo, que sí estaría siempre in obbligazione y que constituye el resultado inmediato de la obligación. Así, en las obligaciones de medios, el resul- tado debido por el deudor —se dice— es una simple actividad diligente, aunque no consiga el resultado último —no debido in obbligazione— a que tal actividad está dirigida. Por esto, en las emblemáticas obligaciones profesionales médicas, se dice, por ejemplo, que el cirujano no queda obligado a «curar al paciente» (aun- que esto pueda, de hecho, representar el resultado último querido por el paciente y que lo llevó a vincularse con el médico para ser tratado), sino solo a desplegar su conducta diligente para atenderlo, lo que puede, en sí mismo, ser considerado un resultado próximo. Así, algunos autores consideraron superadas las críticas de Osti admitiendo que: [...] ninguna extrañeza debe causar, que lo que, como actividad diligente, es contenido de la prestación de medios, se nos presente, al mismo tiempo, como resultado (si la consideración teleológica se refiere al interés inmediato o próximo del acreedor: aquel jurídicamente protegido por el contenido de la relación obligatoria); y como medio de un fin o resultado ulterior (si nos atenemos al interés último del acreedor, que está ya fuera del contenido de la obligación y de la prestación debida) [...] (Jordano, 1991, p. 16; véase también Mengoni, 1954, pp. 187-188). Sobre este punto, si bien no hay una abierta discrepancia entre las tesis de Men- goni y Osti, si se aprecian con detenimiento, se advertirá una diferencia ontológica: para Mengoni la conducta del deudor era, en sí misma, un resultado. Es decir, el resultado podía constituirse como el deber de prestación, con lo que se reorientó la definición clásica de las llamadas obligaciones generales de prudencia y diligencia, en las cuales la conducta debida recaía exclusivamente en un comportamiento diligente, en el desarrollo de una actividad que acarreaba un efecto útil (Betti, 1969, p. 39; Bianca, 1979, p. 32). En cambio, para Osti, «la obligación siempre tiene por objeto un resultado consistente en un aporte de utilidad». Aun cuando este autor haya afirmado que «dicho aporte de utilidad puede consistir en una mera actividad» y, luego, que «[...] el objeto de la obligación es siempre un resultado en relación con el vínculo del deudor, es decir, en el sentido de que en todos los casos el deudor está obligado a llevar a cabo la prestación, sin importar cuál sea esta, a menos que devenga objetivamente imposible [...]» (1954, p. 616 y nota 41), plantó una semilla que ulteriormente germinó, tanto así que una vasta e importante doctrina 31 Gastón Fernández Cruz contemporánea (Cottino, 1955, p. 55; Bianca, 1991, pp. 73-75; Giorgianni, 1965, p. 598) ha sostenido que «[...] debe negarse que existan obligaciones en las cuales no sea debido un resultado y otras en donde sea debido un resultado y no el esfuerzo necesario para conseguirlo (en contra, Schlesinger, 1998, p. 63.). En realidad, un resultado, entendido como momento final o conclusivo de la prestación, es debido en todas las obligaciones […]» (Bianca, 1979, pp. 32-33). Sin embargo, en cuanto a la aplicación del artículo 1218 del Código Civil italiano (en adelante CC), los autores concordaron en que debe emplearse en todo tipo de obligaciones (Mengoni, 1954, pp. 201 y ss.; Osti, 1954, nota 36). Empero, para Osti, ante la promulgación del CC de 1942, Mengoni habría seguido la argumentación de Demogue, pues había conciliado los artículos 1176 y 1218 reservando la aplicación del primero (diligencia en el cumplimiento) a las obligaciones de medios, en tanto el segundo (responsabilidad del deudor) solo sería aplicable a las de resultado. 2.3. El objeto de la obligación y la correcta lectura de las obligaciones de medios y de resultado Con el fin de sentar nuestra posición al respecto, siguiendo a Bianca, afirmamos que las obligaciones de medios son aquellas en las que el deudor debe realizar una actividad prescindiendo de la consecución de una determinada finalidad, mientras que las de resultado son aquellas en las que debe realizar un fin específico relegando una actividad instrumental. Típica obligación de medios es, por ejemplo, la del médico, quien está obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en general, la del profesional (y así lo ha recogido, por ejemplo, en Italia, la sentencia 3463 del 18 de mayo de 1988) (Bianca, 1979, p. 71). No obstante, el autor afirmó que la concepción francesa de dos categorías para las obligaciones ha sido efectuada con especial trascendencia sobre el plano de la responsabilidad: en las obligaciones de medios se aplicaría la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las de resultado se aplicaría la regla de la responsabilidad objetiva (la diligencia empleada por el deudor es irrelevante, porque lo único debido es el resultado) (1979, pp. 73-74). Junto con Bianca, sostenemos que esta tesis —extendida particularmente en Latinoamérica— no es exacta y que ha sido ya ampliamente revisada en la Italia contemporánea. En realidad esta distinción, mantenida aún por la jurisprudencia francesa, ha sido creada para explicar una «cierta repartición de la carga probatoria del incumplimiento y la aplicación de una diversa medida de responsabilidad del deudor», por lo que es una categoría efectista, pues —ontológicamente hablando— 32 La obligación no puede existir una obligación en la cual no sea debido un resultado, opinión compartida por Giorgianni, quien afirmó que «[...] un “comportamiento” del deudor está siempre “in obligatione [...]”, mientras, de otro lado, un “resultado” [...] es siempre necesario, indicando la dirección de la prestación hacia la satisfac- ción de un interés del acreedor» (1965, p. 598). Luego, si la obligación es ante todo un vehículo de cooperación humana mediante el cual un sujeto busca satisfacer una necesidad a través de la coope- ración de otro sujeto que tiene aquello que aquel no posee, resulta claro que un acreedor, para ser tal, siempre espera «algo» de su deudor. Ese «algo», no es otra cosa que el bien o utilidad que le procura el deudor por medio de la prestación, por lo que siempre existe un resultado en toda obligación. Por ello, podemos afirmar que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia fran- cesa en torno a la diferenciación de obligaciones de medios y de resultado como dos categorías contrapuestas radica en la confusión de lo que debe ser entendido como conducta de prestación y conducta de protección a la obligación: una cosa es la conducta exigida al deudor como modo de cumplimiento —que siempre acarreará un resultado para el acreedor pues solo se cumple el deber central del deudor mediante la satisfacción del interés ajeno— y otra el esfuerzo exigido al deudor para superar los obstáculos al cumplimiento —esto es, la conducta de colaboración y diligencia exigidas al deudor como deberes accesorios—. Lo que existe, en suma, no es un tipo de prestación diferente (de medios o de resultado), sino un grado de colaboración diverso exigido por el tipo de objeto o resultado del deber central. Por tanto, si se admite que en toda obligación hay un resultado, se sostiene también que toda obligación provee un resultado útil al acreedor que debe, precisamente, ser llamado utilidad. Finalmente, lo que la teoría clásica no pudo apreciar es que las utilidades comprometidas en el deber de prestación pueden ser materiales o inmateriales: a) Cuando son materiales (en las obligaciones de dar o en las de hacer que devienen en un dar, por ejemplo), el deber accesorio de protección (dili- gencia) reclamado al deudor llega al punto de obligarlo a que realice todo lo que esté a su alcance para evitar que causas ajenas a él le impidan cumplir, salvo que lo venzan (por ser extraordinarias, imprevisibles y/o irresistibles). Es decir, el deudor debe vigilar, antes que el desenvolvimiento de su propia conducta, que causas ajenas a su esfera económica no lo dejen cumplir. Aquí resulta claro e incuestionable que el deudor responde siempre, a menos que se pruebe la causa no imputable, pues la diligencia misma en este tipo de obligaciones es una prueba de cumplimiento, dado que, de haber sido diligente el deudor, necesariamente le habrá procurado la utilidad esperada al acreedor 33 Gastón Fernández Cruz (a no ser que se haya verificado y probado una causa ajena): de allí que «quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación». Seguidamente, si la diligencia llega hasta el límite de la imposibili- dad, quien actúa con la requerida cumple (pues el resultado de tal comportamiento no puede ser otro que el haberle procurado la utilidad esperada al acreedor). Por consiguiente, solamente deja de cumplir por causa imputable en dos hipótesis: • Si incumpliendo con sus deberes de diligencia ha dejado que se afecte la utilidad comprometida en el deber de prestación. • Si no aporta la prueba positiva de la imposibilidad liberatoria. Todo esto es cierto si los deberes de protección del deudor están conectados con el deber de prestación; esto es, que se trate del tipo de deberes de protección que coadyuvan a la realización del deber central. El quid de la tesis se encuentra en romper el dogma conceptual de «diligencia/ culpa». El concepto de diligencia no deber ser más entendido como el antitético de la culpa, pues el primero es un deber impuesto por la propia noción de obli- gación y responde al binomio débito/responsabilidad (Di Majo, 2007, p. 225; Visintini, 2006, p. 225; Castronovo, 1979, p. 506 y ss.), por lo que no es sino una manifestación más del principio de que «[...] se responde, porque se debe, no porque se realice un comportamiento (subjetivamente) reprobable [...]»; o como bien se ha expresado: «[...] se responde, pues, en tanto la obligación pervive y pervive insatisfecha, se deja de responder cuando la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al deudor [...]» (Jordano, 1987, pp. 35 y 76). b) Cuando las utilidades comprometidas en el deber de prestación son inma- teriales (en las obligaciones de puro hacer o de no hacer, por ejemplo) la situación no es muy distinta: el deber accesorio de protección o de diligen- cia del deudor también hace que este realice todo lo necesario para evitar que causas ajenas a él le impidan cumplir, por lo que «[...] las reglas de responsabilidad/exoneración contractuales son las mismas para todas las obligaciones y para cada una de sus formas de infracción [...]» (Jordano, 1991, p. 94). Si la utilidad depende de la forma en la que el deudor ejecuta la prestación (en tanto esta es resultado estricto de su obrar o abstención), el deber accesorio de protección le exige un mayor grado de colaboración: debe vigilar no solo que causas ajenas a él le impidan cumplir, sino tam- bién el desenvolvimiento de su propia conducta, pues ella es la que le da al acreedor el resultado inmaterial esperado. 34 La obligación Algunos creerán que esta es una diferenciación excesivamente sutil en relación con la clasificación de las obligaciones en de medios y de resultado. No es así; la diferencia es absoluta: por ejemplo, en las obligaciones profesionales médicas se dice que el especialista que opera no promete la cura al paciente, por lo que este resultado está fuera de la obligación. Consecuentemente, como el médico solo se ha obligado a emplear, durante la operación quirúrgica, su «leal saber y entender», únicamente responde si no ha empleado la diligencia (pensada en el ámbito del deber de prestación) debida. No obstante, si en toda obligación hay un aporte de utilidad, es imposible que el paciente no espere nada del cirujano, puesto que si este no estuviese en capacidad de proporcionarle algún resultado, el paciente no se vincularía. Obviamente todo paciente desearía que se le garantice la cura, pero, si esta no es posible, desea siempre otro resultado (que es inmaterial): la operación exactamente ejecutada (Bianca, 1979, p. 33) que le proporciona la mejora de la posición de salvamento. Y esta consecuencia, si bien es muy distinta a la cura, siempre es un resultado. Justamente, no ubicar el deber de diligencia en el ámbito del de prestación contesta a la argumentación de la ausencia de culpa como supuesto que exonera de responsabilidad. Se dice que basta —en el ámbito del deber de prestación— actuar con la diligencia debida para no responder. Entonces, si ello fuese así, cuando el deudor aporta la prueba de la ausencia de culpa (prueba de que actuó diligentemente), estaría demostrando que cumplió la obligación, pues le habría alcanzado al acreedor el resultado esperado (Jordano, 1987, p. 176). Como ya se ha mencionado, en el caso de la operación quirúrgica, el resultado esperado es la mejora de las posibilidades de salvación del paciente. Si este muere, es razonable que se presuma que el deudor no le ha dado el resultado esperado al paciente. Empero, si el médico prueba que operó, y que lo hizo bien, estaría demostrando no que una «causa no imputable» haya extinguido la obligación, sino que esta última ha sido cumplida: se le otorgó al paciente la mejora de sus posibilidades de salvación, por lo que la obligación se extingue por cumplimiento. Esta es la principal razón por la cual todas las teorías que pretenden sustentar a la ausencia de culpa como causa no imputable general o como supuesto específico de exoneración de responsabilidad contractual son erradas: la mal llamada prueba de la ausencia de culpa es una demostración del cumplimiento de la obligación y no de su incumplimiento, y esto es aplicable tanto a las obligaciones que involucran en su deber de prestación utilidades materiales como inmateriales. En ambas el deber accesorio de protección de la obligación o el de diligencia llega hasta el límite de la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable: se responde siempre por el deber asumido, que ha obligado al deudor a proteger la utilidad comprometida en el deber central (de prestación), a no ser que se pruebe la causa no imputable (caso fortuito o de fuerza mayor). 35 Gastón Fernández Cruz Referencias bibliográficas Barbero, Doménico (1967). Sistema del derecho privado. Vol. I. 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En particular, hemos indicado cómo la obligación se ha configurado de modo diverso a las expresiones de la potestad del padre de familia, en los variados as- pectos de ella: es decir, al culto, relaciones afectivas, protección y asistencia de las personas que forman parte de la familia, guía en las actividades que garantizan la conservación y el desarrollo de la misma familia en una economía predominan- temente de autoconsumo, regulación al interior del grupo, etcétera. Así, la obligación se separa de esta matriz y se refiere a formas de colaboración con personas externas a la familia, independientes. De esta cooperación se indi- vidualizan los caracteres esenciales. La posibilidad de la conducta de cooperación es, evidentemente, un carácter conexo a todas las conductas humanas, ya sean las requeridas en relación con los institutos potestativos o las obligaciones. Ya que en la obligación la posibilidad se refiere a la conducta de una persona externa a las relaciones familiares, ella se elabora de modo explícito y profundo. Seguidamente, el requisito que primero individualiza la obligación es la deter- minación de la prestación. Al interior de las relaciones potestativas, la prescripción y la evaluación de lo que debía ser o venía dado, o lo que estaba hecho o no hecho 38 Relectura de las fuentes sobre algunos problemas de la obligación por alguno, era confiado a la guía del padre de familia, auxiliado en ciertos casos por un tribunal doméstico y orientado por las costumbres familiares y comunes. Por el contrario, en el caso de una persona externa a la familia que colabora en ella, el primer y esencial carácter de esta colaboración es que es claramente deter- minada. La falta de determinación transformaría la relación obligatoria en un sometimiento a un poder. Por eso, la determinación distingue esta conducta debida respecto a la debida por el sometimiento a un poder en los más antiguos institutos que preceden a la obligación, como el nexum (persona vinculada), instituto según el cual una persona ob-ligada (ligada ob / ligada en función del cumplimiento de una conducta debida) estaba en prisión hasta que alguno cumpliese la conducta debida, liberándola, o en un periodo posterior, cuando la misma persona efectuaba una actividad laboral sustitutoria de la conducta incumplida (tal cambio preparó la etapa sucesiva). Luego, la obligación asume el carácter definitivo con la patrimonialidad. Cuando ninguno más fue ligado ni con el propósito de obtener que la conducta, posible y determinada, se efectúe, ni para sustituir el incumplimiento con su trabajo personal, así como cuando el acreedor insatisfecho se pudo satisfacer solo sobre el patrimonio del deudor incumplidor y no sobre su persona y actividad, resulta plenamente clara la patrimonialidad de la prestación; esto es, la necesidad de que sea posible expresar con una cantidad de dinero el valor de la conducta de la cooperación, sin que aquello contravenga la conciencia social. Aquello no está en oposición con la primacía de la conducta de cooperación debida ni con el rol solo sustitutivo de la responsabilidad resarcitoria que surge del incumplimiento1. Con estos caracteres la obligación se individualiza como una relación extrema- damente refinada que comporta una cooperación debida entre dos o más personas independientes. El vínculo del deudor en relación con el acreedor no comporta un poder de uno sobre el otro que limite la independencia de base del deudor. En ella, la independencia del deudor comporta siempre su material posibilidad de incumplimiento (él no puede ser forzado o ligado). Al mismo tiempo, está vincu- lada por una necesidad jurídica, pero, para inducir al deudor a tal cooperación, es posible solamente establecer garantías (reales o personales). Así pues, puede ser condonada, a veces novada, compensada o, de otro modo, cumplida. Y comporta, para el caso del incumplimiento, el resarcimiento de lo que le interesa al acreedor del cumplimiento, según una valoración monetaria, en las circunstancias concretas y específicas, de acuerdo con la consideración social, como lo hemos indicado. 1 No entramos en aquellas discusiones que quieren reducir la obligación a la responsabilidad (haftung), pero ciertamente subrayamos que, en el sistema del derecho romano, a nuestro modo de entender, es indudable la preeminencia en ella de la prestación. Sobre tal tema volveremos en la última observación que desarrollaremos. 39 Sandro Schipani Por tanto, la obligación se distingue de las relaciones potestativas, así como de los diversos deberes, cargas, etcétera. La relevancia de esta relación siempre crece mucho más, y la individualización generalizada de sus características es un problema que se presenta de modo prevalen- temente técnico y que es de interés para los juristas. No obstante, estas características, como hemos descrito en la reconstrucción histórica referida, han sido el fruto del trabajo de la ciencia jurídica y también de las luchas sociales. Ambas conservan un fuerte significado de tutela de la libertad de la persona y de su dignidad, de la transparencia y de la equidad de las relaciones entre las personas, y de la funciona- lidad de la obligación de estas. De este modo, la falta de elaboración profunda de la relación obligatoria en una sociedad que desarrolla siempre más la cooperación entre personas libres e iguales parece un problema puramente técnico, pero no es así; es un objetivo central del sistema del derecho romano como «parte integrante de la cultura de toda la humanidad» (Jiang, 1988). Ahora, comentaremos la lectura de los Digestos relativa a estos caracteres, los cuales son muy técnicos y, precisamente, nos referiremos a este tecnicismo sabiendo que ello tiene una esencial función respecto a lo que expresamos, especialmente en el rol que puede tener la unificación del derecho de las obligaciones en el contexto del sistema en su dinámica expansiva, que actualmente se confronta con la llamada globalización. En consecuencia, examinaremos un texto de Gayo relativo a las obligaciones pecuniarias; así como otro referente al reenvío de la determinación de la prestación en un contrato sinalagmático y, finalmente, un aspecto de la patrimonialidad de la prestación. 2. Pero antes debemos analizar una premisa: el contenido de la prestación; es decir, en qué consiste la conducta debida (Grosso, 2011). Todos tenemos presente el notable texto del jurista Paulo, que dice, en D. 44,7,3 pr.: «Paulo, libro segundo, De las Instituciones.- La sustancia de las obligaciones no consiste en que alguno transfiera una cosa determinada o constituya una servidumbre, sino en que constriña a otro a darnos, a hacernos, o a prestarnos alguna cosa». En este texto se señala la tripartición «dar», «hacer», «prestar» que también hayamos en las «Instituciones» de Gayo, 4,2, en las que se indica cuáles son las posibles conductas debidas ejecutadas con una acción personal y que, después, son individualizadas en la fórmula desde la cual se establecen las reglas para decidir el caso concreto controvertido. Esta tripartición aísla un concepto específico (dar) al cual sigue un concepto genérico (hacer, que incluye el no hacer e indica toda otra conducta que no sea un dar), mientras que el prestar no consiste en una conducta sino en garantizar y tiene usos específicos. 40 Relectura de las fuentes sobre algunos problemas de la obligación El dar indica el hecho de «hacer adquirir la propiedad» o de «hacer adquirir un derecho real sobre cosa ajena»2, y por eso también se subraya el efecto jurídico del hacer en la conducta que supone el cumplimiento de una actividad negocial constituyente («realizar la declaración y/o gestos necesarios para externalizar la voluntad en la forma requerida»). Sin embargo, esta acción produce, en un primer plano, tal efecto jurídico (transferir la propiedad o constituir un derecho real sobre cosa ajena) que induce a que se la considere diferente de los otros tipos de hacer que no constituyen una actividad negocial3. Junto a este significado específico, dar significa genéricamente «entregar» y, como tal, es a veces entendido como entrega de la posesión de la cosa transferida, accesorio al precedente (D. 19,1,3,1). El dar, la transferencia de la propiedad, no debe estar sujeto a condición pues el deudor está obligado por el efecto4. Y si este no se produce al momento de la actividad negocial, sino en un momento sucesivo (por ejemplo, la usucapión), los juristas admitirán que el dar se perfecciona cuando la usucapión se realiza (D. 17,1,47,1). Como ya lo hemos mencionado, el hacer generalmente es así e incluye toda conducta que no produce un dar; es decir, una transferencia de la propiedad o una constitución de un derecho real sobre la cosa ajena5. Ahora bien, la extensión del hacer parece no dejar espacio al prestar; pero, si leemos D. 21,2,316, dicho término significa «garantizar», y toma dicha expresión del cumplimiento de la conducta debida aplicada a todas las obligaciones. Su uso 2 Debe tenerse presente que en el derecho romano los actos que tienen eficacia real son distintos en relación con los que tienen una eficacia obligatoria. 3 Modernamente también se ha resaltado que el hacer negocial a veces no produce efectos reales sino obligatorios y, por ello, si se desarrolla esta categoría, se podría examinar la de prestación negocial, distinguiéndola de la no negocial. 4 D. 50,17,167 [127] pr.: «Paulo; Comentarios al Edicto, libro XLIX.- No se consideran dadas las cosas que al tiempo en que se dan no se hacen del que las recibe». 5 D. 45,1,75,7: «Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XXII.- El que estipula cosa que consiste en hacer o en no hacer, se considera que estipula cosa incierta; en hacer, como que “se cave una fosa, se edifique una casa, o se entregue la vacua posesión”; en no hacer, como que “por ti no se haga de modo que no me sea lícito pasar y conducir por un fundo tuyo; que por ti no se haga que no me sea lícito tener el esclavo Eros”». 6 «Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XLII- Si alguno prometiera de esta manera al que estipula, “que el esclavo está sano, que no es ladrón, y que no es enterrador de pobres”, ni otras cosas, parece a algunos inútil la estipulación, porque si alguno se halla en este caso, es imposible lo que se pro- mete, y si no se halla, es inútil; pero yo opino que es más verdadero, que esta estipulación, “que no es ladrón, que no es enterrador de pobres, y que está sano”, es útil; porque contiene lo que de estas cosas importa que sea, o que no sea. Pero si a alguna de estas cosas se hubiera añadido, “que de ello se responde”, mucho más válida será la estipulación; de otro modo, la estipulación que se propone por los Ediles será inútil, lo que ciertamente ninguna persona de sano juicio aprobará». 41 Sandro Schipani es, pues, tan general que de ella deriva la palabra prestación, que incluye todo tipo de conducta debida (Cardilli, 1995)7. Aunque no están señaladas en las sistematizaciones generales, el derecho romano también individualizó otras categorías de prestaciones; en primer lugar, la que implica dar una suma de dinero. Piénsese en la compraventa que por ser el precio en dinero se distingue de la permuta o el arrendamiento [locatio-conductio] cuando una de las prestaciones es monetaria. En cuanto a la prestación como «dar una suma de dinero», reexaminaremos bre- vemente un texto sobre las consecuencias que el cambio de lugar del cumplimiento requerido por el acreedor comporta en relación con la prestación —inclusive cuando es monetaria— y resaltaremos el problema más general. Así, en D. 13,4,3: Gayo; libro nueve al edicto.- La acción en palabras se reenvía a la valoración del juez, porque sabemos cuánto varían los precios de las mercaderías en las par- ticulares ciudades y regiones, especialmente el vino, el aceite, trigo; e inclusive el dinero cuyo valor no obstante parece ser uno solo y el mismo, todavía en algunos lugares se encuentra más fácilmente y con intereses menos onerosos, en otros más difícilmente y con más gravosos intereses. Aquí el jurista examina tres temas: la onerosidad, el valor de la cosa y el dinero. Respecto al primero, analiza el reequilibrio de la onerosidad del cumplimiento del deudor en una situación específica: cuando el acreedor requiere la ejecución de una prestación en un lugar diverso de aquel originalmente determinado. Así, la tutela del deudor se justificará sobre la base de la «acción relativa a aquello que era debido en un lugar determinado», pues la ejecución de la prestación es más onerosa para él. 7 A pesar de que el concepto de prestar ha evolucionado, el Código Civil francés (1804) todavía utiliza solo la distinción entre dar y hacer/no hacer (artículos 1136 y ss., 1142 y ss.). Incluso, el reciente proyecto de su reforma (2006) conserva la categoría del dar, incluyendo la cesión del crédito, que constituye una «prestación negocial» que no tiene efectos reales (ver nota a pie 6). Igualmente, dicho proyecto conserva el hacer e incluye categorías de prestaciones: pecuniarias, de valor, y la distinción —típicamente francesa— entre obligación de resultado y de medios (artículos 1144 y ss.). Asimismo, el Código Civil español (1889) utiliza la distinción entre dar, hacer/no hacer (artículos 1088 y ss.) e igual ocurre con el de Brasil, el italiano de 1917 (artículos 864 y ss., que además distingue entre el dar una cosa individualmente determinada y una cosa genéricamente determinada) y el más reciente de 2002 (artículos 233 y ss.). En cambio, los Códigos Civiles italianos de 1865 y 1942 no siguen esta distinción y tampoco la adopta el Código Civil alemán de 1900; empero algunas normas se refieren a tal distinción: el alemán coloca en primer nivel la categoría de las obligaciones de dinero (párrafos 244 y ss.), mientras que el italiano de 1942 le dedica un capítulo entero (artículos 1277-1284). 42 Relectura de las fuentes sobre algunos problemas de la obligación En segundo lugar, al analizar aquello que debe ser valorado en la onerosidad de la prestación, resalta las variaciones del costo y el valor8 de algunos bienes fun- gibles en los mercados de las diversas ciudades9. Allí únicamente parece presuponer situaciones en las que se entregan cosas fungibles en el lugar del cumplimiento, pues ni siquiera considera los viajes del deudor, los problemas de organización o crediticios que pueda tener. Por tanto, solo se refiere a organizaciones comerciales y financieras, complejas y eficientes (Di Porto, 1984, 1992; Petrucci, 1991), o se concentra en un aspecto específico del problema de las obligaciones pecuniarias. Finalmente, cuando se refiere a las variaciones de precio de bienes como el vino, el aceite o el trigo, manifiesta una concepción del dinero que es digna de reflexión, pues es aceptada por gran parte del derecho romano: un único e igual poder de adquisición/valor. No obstante, una reflexión de Paulo sobre el dinero como objeto de la prestación del comprador que individualiza la compraventa conecta históricamente el surgimiento de dicho contrato con la invención del dinero: «Materia acuñada por parte de una autoridad pública»10. Por consiguiente, 8 Para una mirada más atenta a los aspectos históricos véase Schipani (1997). Sobre el tema en general, cfr. Lenel (1974, pp. 232 y ss.; Amarelli, 1984, pp. 105 y ss.). Si alguien debía dar cierta cantidad de dinero, la pretensión debía ser fijada por el pretor (Gayo, 4,41,50). Luego, si se debía otorgar un número de otras cosas fungibles, la indicación se establecía por mandato del juez de condena, quien valoraba el valor del objeto de la litis. Y, aunque dicha acción podía ser ejercida en la residencia del deudor —que aún es el lugar del cumplimiento común—, si se determinó contractualmente un lugar específico distinto y el acreedor ejerció la citación en la residencia del deudor, su demanda implicaría un esfuerzo superior al debido (Gayo, 4,53c) y, por tanto, perdería la lis (Provera, 1958, pp. 117 y ss.; Sacconi, 1977, pp. 130 y ss.). Consecuentemente, el demandante deberá apelar a la acción relativa a aquello que es debido en un lugar determinado, en, por ejemplo, los siguiente térmi- nos: El juez declarará que el demandando dé al demandante en el lugar Y determinado el monto de X determinado […] (cfr. Ulpiano, D. 13,4,2,1 y ss.; Lenel, 1974, pp. 240 y ss.). Empero, el mandato se formula no para una suma determinada, sino para una forma indeterminada, en tanto el juez estimará el valor del objeto de la lis y, en consecuencia, el distinto valor que la prestación tendría por el cambio de lugar (Lenel, 1974, p. 246; Pugliese, 1991, p. 306). 9 Otros temas del interés de las partes para cumplir o para que la prestación sea ejecutada en el lugar acordado son analizados en otros pasos de Ulpiano, con mención de Labeón y Juliano, y de Africano (D. 13,4,2 pr.; D. 13,4,2,8; D. 13,4,8); así como en las Instituciones de Justiniano (J. 4,6,33c). 10 D. 18,1,1 pr.: «Paulo; Comentarios al Edicto, libro XXXIII.- El origen del comprar y del vender comenzó en las permutas; porque antiguamente no había moneda como ahora, ni una cosa se lla- maba mercancía, y otra precio, sino que cada uno permutaba según la necesidad de los tiempos y de las cosas, las inútiles por las útiles, ya que muchas veces sucede, que lo que a uno le sobra, a otro le falta. Pero porque no siempre, ni fácilmente, ocurría que cuando tú tuvieses lo que yo deseara, yo a mi vez tuviera lo que tú quisieras recibir, se eligió una materia, cuya pública y perpetua estimación subviniese con la igualdad de cantidad a las dificultades de las permutas; y esta materia, acuñada con forma pública, da uso y dominio, no tanto por la sustancia, como por la cantidad, y después no se llama mercancía a ambas cosas, sino precio a una de ellas». 43 Sandro Schipani pareciera que la controversia entre sabinianos y proculeyanos sobre la diferencia entre permuta y compraventa acabaría con este texto11. Gayo, sabiniano, nos recuerda también en sus Instituciones los términos del debate (3,141). Él buscó precisar la diferencia entre las dos figuras, compraventa y permuta, así como determinar la diversidad de la consideración jurídica entre mercaderías y precio, utilizando otro criterio: la iniciativa negocial, que forma parte integrante de «tener una cosa en venta», y correspectivamente la diversa posición en el contrato de quien «adquiere una cosa que alguien tiene en venta»12. Este criterio atenúa el rol de la moneda pues el precio es considerado el dato como contraprestación respecto a una cosa que alguien tiene en venta. Si bien Gayo subrayó la necesidad de que la variedad de precios de las cosas sea considerada por el juez y no discutió el poder/valor de adquisición del dinero, sí dudó respecto de la «unidad e identidad» de tal poder y la relacionó con la diversidad de costos del dinero, en cuanto la adquisición cuesta ahora más y ahora menos de acuerdo con la variedad de los intereses aplicados sobre diversos mercados. Es decir, el cumplimiento se vuelve más o menos oneroso según las circunstancias. Así, en dicho razonamiento el autor asumió los intereses bancarios y demostró sus implicaciones. 11 D. 18,1,1,1: «Paulo; Comentarios al Edicto, libro XXXIII.- Pero dúdase si pueda decirse hoy que hay alguna venta sea monedas, como si te di una toga, para que yo recibiera una túnica. Sabino y Cassio opinan que hay compra y venta; Nerva y Próculo, que esto es permuta, no compra [...] Pero es más verdadera la opinión de Nerva y de Próculo, porque como una cosa es vender, y otra comprar, uno el comprador, y otro el vendedor, así una cosa es el precio, y otra la mercancía, y en la permuta no puede discernirse cuál sea el comprador, y cuál el vendedor». Cfr., también de Paulo, el texto utilizado en De rerum permutatione, D. 19,4,1 y cfr. J. 3,23,2, en comparación con Gayo, 3,141. En otro sentido, el rescripto de Gordiano (a. 238), conservado en C. 4,64,1, el cual es seguido por la Constitución de Dioclesiano, C. 4,64,2. 12 Gayo 3,141: «Además, el precio ha de ser en dinero contante. Mucho se ha discutido si el precio puede consistir en otra cosa; por ejemplo, si un esclavo, una toga o un fundo pueden ser precio de otra cosa. Nuestros maestros creen que el precio puede consistir en otra cosa, de donde resulta que, conforme a la opinión vulgar, se contrae compraventa por medio de la permuta de cosas; esta sería, según ellos, la clase más primitiva de compraventa. Se fundan para ello en el poeta griego Homero, que dice en algún pasaje [Ilíada, 7.472-475]: “y allí los griegos de larga cabellera se procuraron vino, / unos por cobre, otros por brillante acero, / otro por cuero, otros por los mismos bueyes, / y otros por esclavos [...]». Los autores de la escuela contraria son de diverso parecer: estiman que la permuta de cosas es algo distinto de la compraventa, pues de lo contrario no se podría discernir en la permuta de cosas cuál se vendía y cuál se entregaba como precio, ya que era absurdo creer que ambas se vendían y se entregaban como precio a la vez. Sin embargo, dice Celio Sabino, que si tú tienes un objeto en venta, por ejemplo, un fundo, y lo que yo recibo entregado como precio es, por ejemplo, un esclavo, parece que se vende el fundo y que el esclavo, en cambio, se entrega como precio a cambio del fundo». Sobre los aspectos particulares de la bilateralidad en Gayo que resaltan la iniciativa de una parte cfr. Grosso (1974, pp. 158 y ss.). 44 Relectura de las fuentes sobre algunos problemas de la obligación De este modo, en un ambiente unificado por una amplia red de fluidos movimientos, comerciales y financieros, y que evidentemente conservó las dife- rencias de «costo de dinero», Gayo, conocedor del dato empírico constituido en esta diferencia, afrontó el problema del esfuerzo que debe hacer el deudor para procurarse el dinero debido a los diversos costos de este y la posible mayor o menor onerosidad de la prestación a la cual el deudor está sometido. Y aunque no haya desarrollado este tema, sí puso en duda la afirmación del carácter general de la invariabilidad del poder/valor de adquisición del dinero, casi abriéndose a la posibilidad de considerar un aumento/depreciación de este. Seguidamente, el nexo dinero-costo, individualizado en referencia a los inte- reses/onerosidad, es considerado en su variabilidad sin poner en discusión el rol del dinero sobre las otras cosas, así como su individualidad, pero subordinando las consecuencias jurídicas de su naturaleza y su papel teórico a la efectiva pre- sencia de las características que debería tener. En el caso de las variaciones, el juez deberá examinarlas, sobre todo si la variación del esfuerzo que debe ejecutar el deudor depende directa o indirectamente del acreedor. A pesar de que Gayo haya demostrado esto en un ambiente de moneda única, su razonamiento se adapta a cualquier onerosidad, mayor o menor, de la prestación pecuniaria, incluso en el cambio de la relaciones entre las monedas. Así, la reflexión de Gayo aún es sugestiva y materia de reflexión, sobre todo en cuanto a los pagos internacionales y las variaciones modernas de los valores; ella merece, creemos, utilizarse para reabrir una reflexión sobre la variación de la onerosidad de la obligación de dinero, así como acerca de la necesidad de instru- mentos que, como el juez del texto, garanticen el constante nivel de onerosidad de la prestación para el deudor (Schipani, 2001 y 2003). En otra ocasión hemos reflexionado sobre este texto en relación con la «deuda internacional» y he resaltado cómo algunas áreas evitan o circunscriben el cambio de la onerosidad de las prestaciones de dar una suma de dinero, y/o del equilibrio de ella a través de la institución de «monedas únicas»; este instrumento se refleja sobre las relaciones internas de tal área, pero no sobre las externas (Schipani, 1988, 2004, 2007). Consecuentemente, en un área como América Latina, en la cual todavía no se ha instaurado una moneda única supranacional, que podría estar fuertemente abierta a los intercambios con países externos a ella, la búsqueda y la fijación de una solución idónea parece indispensable13. 13 Quizá pueda definirse y limitarse el número de variaciones que constituyen el riesgo y el peligro usual para luego efectuar las correcciones pertinentes. En la actualidad, probablemente sería difícil determinar un árbitro, como lo sugiere Gayo; no obstante, podría constituirse una comisión perma- nente en América Latina para que haga los ajustes necesarios, pero de todas maneras debe haber una 45 Sandro Schipani 3. He dicho que la determinación de la prestación es una fundamental línea de demarcación entre las relaciones potestativas y la obligación dentro de las relaciones entre personas. Dejando el problema histórico y general, debemos observar que la determinación puede hacerse de diversos modos, concernientes, también, al objeto de la presta- ción, según el cual podrán resaltarse la individualidad, la cantidad, la cualidad, así como la individualidad del autor, y si se trata de un hacer, la cualidad de este. Así, es nula la promesa de cosas fungibles sin la determinación de la cantidad y la calidad (D. 45,1,94), y a veces estas determinaciones pueden ser ambiguas o consideradas como tales por algún jurista en la búsqueda de lo que las partes han considerado. A menudo la determinación es hecha directamente; en algunos casos, con referencia a otras determinaciones, como «lo que el vendedor a su vez ha pagado», «lo que él tiene en caja», según las cuales la cantidad así indicada puede ser ignorada por una o ambas partes, pero es objetivamente cierta y definida14; por el contrario, cuando la determinación es objetivamente incierta y referida a un evento futuro, la obligación se considera sujeta a condición, como en el caso de la compraventa de cosa futura15. Además de otras discusiones interesantes que se hallan en las fuentes16, indico otra: la determinación de una de las prestaciones derivadas de un acuerdo «sina- lagmático», es decir, un contrato sucesivo al cumplimiento de una de las partes cuya prestación es determinada. El precio o la retribución son elementos esenciales del contrato de compraventa o de locación de servicios (locatio), y la falta de determinación de ellos produce su nulidad; por tanto, nunca serían eficaces. Sin embargo, el sistema del derecho romano profundizó el tema y conoció los contratos innominados. En D. 19,5,22: Gayo; libro décimo al edicto provincial.- Si yo te he entregado vestidos para limpiar o arreglarlos, [hay que distinguir]: si se ha asumido gratuitamente el servicio, hay obligación de mandato; si, viceversa, se ha entregado una retribución, solución que tenga claridad de referencia y certeza, tal y como las actuales relaciones lo requieren, mediante la individualización de un conjunto de monedas de referencias. 14 D. 18,1,7,1: «Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XXVIII.- La compra de este modo: “por cuanto tú lo compraste, o por el precio que tengo en caja”, es válida; porque no es incierto el precio en venta tan evidente, porque más bien se ignora en cuánto se haya comprado, que no que es incierto en realidad». 15 D. 18,1,8 pr.: «Pomponio; Comentarios a Sabino, libro IX.- No se puede entender ni compra, ni venta, sin cosa que se venda; y sin embargo, se comprarán perfectamente los frutos y los partos futuros, de suerte que cuando el parto hubiese sido dado a luz, ya entonces, habiéndose contratado el negocio, se entienda hecha la venta; pero si el vendedor hubiere hecho que no nazca, o se hagan, puede ejercitarse la acción de compra». 16 Hemos tratado de modo más general este argumento en Schipani (2006, pp. 217 y ss.). 46 Relectura de las fuentes sobre algunos problemas de la obligación se ha constituido una prestación de servicios [locatio conductio]. Por el contrario, si ni se ha asumido el servicio a título gratuito, ni se ha establecido contex- tualmente o acordado una retribución, pero el negocio ha sido celebrado en el entendimiento que luego yo entregaría, a título de retribución, tanto cuanto lo acordemos, parece mejor que deba ser concedida una acción modelada sobre el hecho, es decir, con una previa descripción de la relación, como si se tratase de un negocio nuevo. Luego, el contrato de obra (locatio) en el que las partes no determinan la retri- bución es nulo. Empero, puede ser necesario ver concretamente la onerosidad del cumplimiento de la obra para determinar la retribución. Así, puede darse el caso de que exista voluntad de las partes por celebrar un contrato y que el contratista haga la obra, pero que después de hecho el trabajo no se llegue a un acuerdo en relación con la retribución. En este caso, hay que precisar que la obra realizada no puede ser considerada objeto de una restitución, como en el caso de que se entregue una cosa y, por ello, se ofrezca a quien ha ejecutado la prestación un medio para obtener una compensación; es decir, la contraprestación convenida aunque no determinada. Al respecto, Gayo admitía una acción sobre la base de la descripción del hecho, considerándolo un «nuevo negocio»: el «hago para que me des», según el cual, el cumplimiento de la obra acordada de una de las partes hace que tal acuerdo adquiera eficacia; es decir, a pesar de que es nulo lo hace vinculante y, consecuentemente, la contraparte está obligada. No obstante, cabe destacar que no hay un válido «para que me des», si expresamente no se ha determinado cuánto se debe dar y si el modo para determinarlo no alcanza el resultado de la determinación. A pesar de ello, se otorga tutela jurídica a este acuerdo. De esta decisión positiva, surge otro problema. ¿Si la determinación es suficiente, cómo se llega a cuantiarla? ¿Cuál es la entidad de la prestación? Por otros textos sabemos que la determinación de la prestación puede ser confiada a un tercero elegido por las partes. De este modo, surgen algunas inter- pretaciones si el tercero no cumple con la determinación: la primera considera que el contrato es nulo y la otra admite la sustitución del tercero sobre la base de la distinción. Es decir, se distingue entre valoración meramente personal y valora- ción conforme a aquella del hombre honesto. La primera ciertamente no puede ser sustituida por la valoración de un tercero, mientras que la segunda se apoya sobre un criterio objetivo y admite que el tercero pueda ser sustituido17. Esta distinción también la encontramos en otros ámbitos: un ejemplo es aquel de la aprobación 17 En cuanto a la determinación del precio en la compraventa o la retribución en un contrato de prestación de servicios (locatio), otorgada a un tercero, es relevante la centralidad de los textos como 47 Sandro Schipani otorgada al comitente de la obra determinada (D. 19,2,24 pr.), que —obsérvese con miras a los posibles desarrollos— se refiere a la determinación de la prestación por el acreedor: Paulo; Comentarios al Edicto, libro XXXIV.- Si en un pacto de la locación se hubiera expresado, que se apruebe la obra a arbitrio del dueño, se considera lo mismo que si se hubiese expresado el arbitrio de buen varón. Y lo mismo se observa, si se hubiera consignado el arbitrio de otro cualquiera; porque exige la buena fe, que se de tal arbitraje, cual conviene a un buen varón […]. Ciertamente en la aprobación de la obra realizada, el acreedor, debido a su condición, solamente participa en su determinación, pero de modo relevante. Esta valoración de la parte es admisible porque dicho juicio debe hacerse objetiva- mente. Y esta distinción (que la valoración se haga sobre un plano objetivo) abre el camino a una valoración por parte de un tercero no elegido por las partes: el juez18. Por tanto, la determinación de la prestación se efectuaría como lo haría «un hombre honesto» y, para ello, se tendrá en cuenta parámetros de carácter general (por ejemplo, precio de mercado) que sean objetivos y verificables. Además, en relación con la cita anterior, queremos subrayar la operatividad del synallagma entendido en el modo de Aristón (D. 2,14,7,2) como necesidad de reequilibrio económico según la buena fe entre los patrimonios de las dos partes, en tanto una de ellas ha cumplido y, por ende, demanda el cumplimiento de la otra parte como obligatorio19. C. 4,38,15; D. 19,2,25 pr.; J. 3,23,1, cuya lectura es necesaria para la correcta interpretación de algunos artículos del Código Civil italiano de 1942. Cfr. Gallo (1966; 1999). 18 Esta observación prescinde del caso sobre la elección realizada por las partes del juez-árbitro del proceso romano formulario, según el cual concurre también la voluntad de las partes. La elección sucesiva a la celebración del contrato de una persona que determine la prestación también fue prevista en el Código Civil de 1838 del Piamonte-Cerdeña, artículo 1598: «a pesar que se haya previsto en la convención, si no hay acuerdo de las partes la elección se efectúa por el juez», y, sin la previsión de la elección al juez, pero con la individualización de un modo para realizar la determinación. Cfr. el Código Civil italiano de 1865, artículo 1454; Código Civil de Venezuela de 1942, artículo 1479. Sobre las diversas soluciones presentes en los Códigos Civiles y los de Comercio, cfr. Schipani (2006, p. 222 y notas). Problemas interpretativos de cierta relevancia suscitan los artículos 61 y 62 de la ley de la RPC sobre los contratos de 1999 (Schipani, 2002). 19 D. 2,14,7,2: «Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro IV.- Pero si la cosa no pasare a otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, respondió acertadamente Aristón a Celso, que había obligación; por ejemplo, te di una cosa, para que me dieses otra: di, para que hagas algo; esto es συνάλλαγµα [synallagma], y de aquí nace una obligación civil. Y por ello opino que con razón fue Juliano repren- dido por Mauriciano en esto: te di a Stico, para que manumitas a Pánfilo; lo manumitiste; Stico fue vindicado. Juliano escribe que se ha de dar por el Pretor la acción del hecho; aquel dice, que basta la acción civil de cosa incierta, esto es, la praescriptis verbis; pues hay un contrato, que Aristón llama συνάλλαγμα [synallagma], de donde nace esta acción». 48 Relectura de las fuentes sobre algunos problemas de la obligación Las fuentes ofrecen materia para ulteriores reflexiones ya discutidas pruden- temente por los juristas romanos y que ahora también exigen seriedad. En efecto, si se entiende el synallagma no como «reequilibrio» entre dos patrimonios sino, siguiendo a Labeón, como «obligación recíproca»20 (según la cual una obligación es causa de la otra y, por ende, su «medida» —el mayor o el menor valor de una respecto de la otra comportaría que la diferencia sea «sin causa»—), el acuerdo, que sería inválido por falta de suficiente determinación, por el contrario, sería válido en cuanto la determinación se realizaría indirectamente en la otra obligación. Si bien este razonamiento puede resultar abstracto, porque concurren una variedad de factores que inducen a las partes al acuerdo contractual —de hecho, esto hizo que Justiniano rechazara radicalmente este tipo de admisiones—21, en algunas cir- cunstancias, que se difunden siempre más seguido (como la distribución de masa) este podría ser un dato suficiente para atenuar el rol de la valoración subjetiva. 4. En cuanto a la patrimonialidad reflexionaremos sobre algunas de las conse- cuencias que sugieren las fuentes. En las fuentes está presente una preocupación fundamental: salvaguardar la posibilidad concreta del acreedor de satisfacerse sobre el patrimonio del deudor incumplidor. En efecto, el derecho romano individualizó los instrumentos impor- tantes para tal propósito, estableciendo los límites de corrección sobre los actos de disposición del deudor que incumple en relación con su patrimonio. Pero, con mucho realismo, se señaló también que «muchas veces los hombres esperan de sus sustancias más de lo que contienen» y, por eso, pueden realizar actos de disposición sin la intención de perjudicar el patrimonio e, indirectamente, la satisfacción de los acreedores cuando los deudores incumplen22. Aclarado esto, 20 D. 50,16,19: «Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XI.- Labeón define en el libro primero del Pretor urbano, que unas cosas se “hace[n]”, otras se “gestionan”, y otras se “contraen”. Y ciertamente que la palabra “acto” es general, ya sea que alguna cosa se haga de palabra, ya sea que realmente, como en la estipulación, o en la entrega de cantidad; pero “contrato” significa obligación de una y de la otra parte, lo que los griegos llaman συνάλλαγμα [synallagma], como la compra, venta, locación,