DERECHO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Colección Lo Esencial del Derecho 29 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) MARÍA CONSUELO BARLETTA VILLARÁN DERECHO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia María Consuelo Barletta Villarán Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 29 © María Consuelo Barletta Villarán, 2018 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2018 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: marzo de 2018 Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-331-9 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2018-03290 Registro del Proyecto Editorial: 31501361800235 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional 340.7 L 29 Barletta Villarán, María Consuelo. Derecho de la niñez y adolescencia / María Consuelo Barletta Villarán.-- 1a ed.-- Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2018 (Lima : Tarea Asociación Gráfica Educativa). 168 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 29) Bibliografía: p. [161]-165. D.L. 2018-03290 ISBN 978-612-317-331-9 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Derechos del niño - Aspectos sociales - Perú 3. Justicia de menores, Administración de - Perú I. Pontificia Universidad Católica del Perú II. Título III. Serie BNP: 2018-063 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Índice PRESENTACIÓN 11 INTRODUCCIÓN 13 Capítulo 1 LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DEL CONTROL-PROTECCIÓN A LA PROTECCIÓN GARANTISTA 17 1. Antecedentes 17 2. Conceptualización jurídica 20 2.1. Características 20 3. La Convención sobre los Derechos del Niño 23 3.1. Características 24 4. Principios jurídicos 39 4.1. El niño como sujeto de derechos 40 4.2. El interés superior del niño 47 5. Principio de no discriminación 56 6. Preguntas 60 Capítulo 2 EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD DEL NIÑO LA CALIDAD DE VIDA PARA EL DESARROLLO INTEGRAL 61 1. En relación al derecho a la vida de los niños y adolescentes 61 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 1.1. Componente genérico 62 1.2. Componente específico 63 2. El derecho a la integridad de los niños y adolescentes 75 2.1. Componente genérico 76 2.2. Componente específico 76 3. Aplicabilidad del interés superior del niño en el resguardo del derecho a la vida y a la integridad 86 4. Preguntas 86 Capítulo 3 EL DERECHO DEL NIÑO A CONOCER A SUS PADRES Y SER CUIDADO POR ELLOS LA IDENTIDAD ENTRE LA VERDAD BIOLÓGICA Y LAS RELACIONES FAMILIARES 87 1. El resguardo del derecho a la identidad en el niño 87 1.1. Componente genérico 88 1.2. Componente específico 89 1.3. El derecho a la identidad de los hijos extramatrimoniales 92 1.4. El derecho a la identidad de los hijos matrimoniales 97 2. Resguardo de la posesión constante del estado de «hijo» 97 3. Aplicabilidad del interés superior del niño en el resguardo del derecho a la identidad 99 4. Preguntas 99 Capitulo 4 EL DERECHO A LA FAMILIA LA FAMILIA COMO INSTITUCIÓN GARANTE DEL DESARROLLO INTEGRAL 101 1. Derecho a vivir, crecer y desarrollarse en una familia 101 1.1. Componente genérico 102 1.2. Componente específico 104 2. Instituciones familiares 107 2.1. La patria potestad 107 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 3. Límites a la autoridad paterna 114 3.1. Suspensión de la patria potestad 117 3.2. Pérdida y extinción de la patria potestad 119 3.3. Niño y adolescente en desprotección familiar 120 4. Aplicabilidad del interés superior del niño en el resguardo del derecho a la familia 126 5. Preguntas 126 Capítulo 5 ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL LA RESPONSABILIDAD ATENUADA POR LA CORRESPONSABILIDAD DEL ESTADO 127 1. El ámbito de la justicia penal juvenil 127 1.1. Concepto jurídico 127 1.2. Características 129 2. Principios, derechos y garantías 140 2.1. Principios 140 2.2. Garantías 142 3. Finalidad 146 3.1. Medidas socioeducativas 148 5. Preguntas 155 Capítulo 6 CONCLUSIONES 157 BIBLIOGRAFÍA 161 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. 12 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP INTRODUCCIÓN La presente investigación tiene como principal objetivo mostrar la orientación de la doctrina en relación a la consideración jurídica del niño y adolescente como sujeto de derecho. Ponemos atención en las categorías jurídicas «niño» y «adolescente» que incluyen los tratamientos jurídicos diferenciados para las niñas y las adolescentes. Es importante considerar que la Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia al «niño», mientras que la normativa nacional distingue entre los niños y adolescentes en el Código de los Niños y Adolescentes. En el primer capítulo se busca mostrar los inicios de la secuencia histórica del tratamiento jurídico de los derechos de los niños y adolescentes, demostrando que el origen de esta especialidad estuvo en el derecho penal moderno, es decir en los códigos penales de inicios del siglo XX, con los que surge la doctrina de la situación irregular, asimismo se explica la relevancia jurídica de la Convención sobre los Derechos del Niño, deteniéndonos en la prioridad que tiene esta normativa internacional para dar contenido a la doctrina de la protección integral y erradicar la orientación doctrinal de la situación irregular, es decir una forma distinta de entender al niño y el rol que éste juega en la sociedad. Nos detenemos en las características de la Convención en base a su naturaleza jurídica y contenido. Se desarrollan los principios jurídicos que inspiran la doctrina 14 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia de la protección integral, como son: el niño como sujeto de derechos, el interés superior del niño y no discriminación. En el segundo capítulo se enfatiza el análisis del derecho a la vida y a la integridad en los niños y adolescentes, identificando su componente genérico y específico. En relación al derecho a la vida se incorporan las distintas teorías del inicio de la vida, mostrando la orientación existente en la jurisprudencia para su determinación. Asimismo, se mostrará las recientes modificaciones en la normativa nacional en relación al resguardo del derecho a la integridad en el ejercicio de la autoridad parental. Por último, podremos verificar la complejidad de estos derechos, al vinculárseles con el derecho a la calidad de vida y al desarrollo integral, así como también en el respeto a la dignidad. A continuación, en el tercer capítulo, se brinda un análisis del derecho a la identidad de los niños y adolescentes, resaltándose la relevancia jurídica de las relaciones familiares en los niños y adolescentes como componente específico de este derecho, que podrían contraponerse a la verdad biológica al momento de definir el vínculo jurídico paterno-filial, en aplicación del interés superior del niño. Así también, se demuestra que en la normativa peruana, la presunción «hijo de mujer casada es hijo del marido» pierde vigencia a nivel jurisprudencial, en la medida que se resalta el componente del entorno familiar como parte sustancial del derecho a la identidad. En el cuarto capítulo se recoge el derecho a la familia y se establecen los requerimientos para una injerencia estatal legítima. Se comparten los criterios orientadores para otorgar la tenencia, así como algunas cuestiones actuales que permanecen en discusión como la tenencia compartida y la tenencia de los abuelos. Por otro lado, se plantea la «coparentalidad» como el ejercicio conjunto de la patria potestad por parte de los padres, aun cuando éstos viven separados, y se pone atención en la institución de la tutela para la exigibilidad del cuidado y atención del niño por parte de los miembros de una familia extensa. Por último, se desarrolla la obligación estatal de brindar cuidado y atención a los niños y adolescentes cuando no cuentan con familia o ésta es disfuncional, se enfatiza en el carácter 15 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán temporal y excepcional de la intervención tutelar, considerando que la internación en una institución es una medida extrema. En el quinto capítulo se alude al adolescente en conflicto con la ley penal, se destaca el carácter atenuado de la responsabilidad penal juvenil y el tipo de sanciones que les son aplicables, así como las garantías específicas que se agregan a las genéricas que les corresponden por ley. Para dicho efecto, se comparte la orientación doctrinal y los recientes cambios normativos en la fijación de las sanciones aplicables a los adolescentes. Finalmente, en el sexto capítulo incorporamos las conclusiones del estudio realizado. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 1 LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL Del control-protección a la protección garantista 1. Antecedentes Antes de la entrada en vigencia de la doctrina de la protección integral se consolidó un sistema normativo que se encontró enmarcado en la llamada doctrina de la situación irregular, esta doctrina originó un control sociopenal hacia un sector de la infancia, a los llamados «menores en situación irregular», que se hizo manifiesta en sus orígenes en el Código Penal de 1924 y posteriormente en el Código de Menores de 1962, y tuvo las siguientes características: • Los menores fueron considerados inimputables: no se le atribuyó responsabilidad penal frente a los hechos ilícitos cometidos. • La valoración de un derecho penal de autor: en la medida que eran inimputables, no fue evaluada la relevancia social del bien jurídico afectado sino más bien sus características personales y sociofamiliares, que le atribuyeron su carácter «peligrosista». • La creación de categorías jurídicas amplias: el carácter peligrosista del menor originó que se crearan supuestos para justificar la intervención del Estado en la vida personal y familiar del «menor en situación irregular», amparados en circunstancias que evidenciaron las carencias del control social informal. 18 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia • El internamiento como medida privilegiada: al concebirse al menor en situación irregular como un sujeto peligroso para el orden social, se privilegió la medida de internamiento para proteger al menor de su tendencia natural a la criminalidad y asimismo para resguardar a la sociedad de este menor. De esta manera, se originó una estrategia de «control-protección» para estos menores en «situación irregular». En el año 1979 se proclamó el Año Internacional del Niño, conmemorando 20 años de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. En esta oportunidad, Polonia presentó una iniciativa que proponía una nueva declaración con contenido basado todavía en la doctrina de la situación irregular, razón por la que fue desaprobada por los países miembros de las Naciones Unidas. La aspiración fue generar una normativa vinculante con una orientación garantista para el resguardo de los derechos de los niños y adolescentes, motivo por el cual se inició un período de reflexión que concluyó con el tratado de derechos humanos que fue denominado Convención sobre los Derechos del Niño. Es necesario indicar que su discusión se prolongó durante las sesiones programadas a lo largo de diez años. En el Estado peruano, la Convención sobre los Derechos del Niño1 comenzó a regir en un contexto sociopolítico nacional impregnado de un clamor social a favor de la reconstrucción nacional de los derechos de los niños y adolescentes, en la medida que entró en vigencia luego del padecimiento del cruel fenómeno del terrorismo, que impactara significativamente en la afectación de derechos en la niñez y adolescencia peruana. De esta manera, se buscó brindar un tratamiento normativo internacional, distinto y a la vez complementario, al obtenido hasta el momento en las declaraciones que la antecedieron, como la Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de las Oportunidades del Niño de 1 Adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada el 3 de agosto de 1990 por el Estado peruano mediante resolución legislativa 25278. 19 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán 1942 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959; en la medida que estas tienen un fin orientador para los Estados y se constituyen únicamente en directrices de orientación política de los mismos, sin efecto obligatorio o vinculante. En relación a la Declaración de Ginebra de 19242, ésta contiene una serie de deberes básicos que asume la humanidad y que emanan de un intento claro de evitar que los niños sufrieran aún más las consecuencias nefastas de la primera guerra mundial (1914-1919), manifiestas en la orfandad y en la pobreza. Los Estados cifraron su interés en el niño, y para lograr su cometido plasmaron principios morales y humanitarios orientados a prodigarles un trato con dignidad, los que se constituían en deberes de la sociedad. Su estructura está compuesta de cinco preceptos3. La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 —proclamada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de ese año—, supone el inicio de la actividad de las Naciones Unidas. Esta Declaración busca integrar los principios humanitarios de la Declaración de Ginebra y la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, especificando o complementando su contenido con respecto al niño. Sobre el particular, en su enunciado se alude a la protección especial del niño y al requerimiento de otorgarles oportunidades y servicios que le permitan desarrollarse en forma sana y normal, y en condiciones de libertad y dignidad, incluyendo por primera vez de manera explícita, el «interés superior del niño». Ambas declaraciones se caracterizaron primordialmente por tres cuestiones. La primera está referida a la relevancia jurídica que cobran los niños en el ámbito internacional, a partir del reconocimiento de sus necesidades como un asunto de interés público, por permitírseles salir de la indiferencia jurídica y del ámbito privado de subordinación de la familia; 2 Proclamada en la V Asamblea de las Naciones Unidas del 24 de setiembre de 1924. 3 «El niño hambriento debe ser alimentado, el niño enfermo debe ser asistido; el niño retrasado en su educación debe ser alentado a proseguirla; el niño desviado de la buena senda debe ser vuelto a ella, el huérfano y el abandonado deben ser corregidos y socorridos» (Declaración de Ginebra de 1924). 20 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia la segunda alude a que ambos instrumentos internacionales son parte del «derecho suave», al no generar un efecto vinculante en los Estados; por último, la tercera apunta a la visión del niño como «objeto de protección» que impregna las declaraciones, al quedar invisibilizado su rol activo y protagónico en la sociedad, aún para el resguardo de sus propios derechos. Por otro lado, también tiene vigencia la Declaración de las oportunidades para el niño de 1942 —que tiene su origen en el VIII Congreso Panamericano del Niño—, que regula la vida de familia, la salud, educación, responsabilidad y trabajo, la formación ciudadana y responsabilidades para el niño. 2. Conceptualización jurídica Con la Convención sobre los Derechos del Niño se instala definitivamente la doctrina de la protección integral, la cual refiere a la vigencia a nivel internacional de una propuesta para dar resguardo a todos los derechos de los niños y adolescentes sin distinción alguna. De esta manera, se busca erradicar la estrategia de «control- protección», propia de la doctrina de la situación irregular, para generar su transformación a una «protección integral», cuyo primordial objetivo es la intervención justificada en la vida privada y familiar de los niños y adolescentes a fin de garantizar y restituir el ejercicio efectivo de sus derechos, cuando éstos se encuentran bajo su jurisdicción. Asimismo, con la doctrina de la protección integral, el niño deja de ser concebido como un sujeto pasivo de protección para ser concebido como un sujeto activo y participe en la promoción y defensa de sus derechos. 2.1. Características En relación a lo indicado podemos identificar las siguientes características de la doctrina de la protección integral. 21 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán a. El niño y adolescente como sujeto protagonista en la defensa de sus derechos Se entiende por niño, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a «[…] todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad». Además, en la doctrina de la protección integral, el niño y el adolescente es visualizado como un sujeto activo que se involucra en la toma de decisiones de los asuntos que lo afecten. Son valorados por sí mismos, en su condición de persona que es merecedora de un trato diferenciado con dignidad. De esta manera, estos sujetos dejan de ser concebidos como un «objeto de protección» (compasión o represión) para ser reconocidos como «sujetos de derechos», cuyo actuar protagónico es considerado en las instancias en que se promueven acciones en su beneficio. Para garantizar esta condición se genera su involucramiento a través del recojo de su opinión, que debe ser escuchada y tenida en cuenta en función de su edad y madurez, cuando se resuelve en asuntos vinculados a su vida y proyecto de vida, a fin de garantizar su desarrollo integral. Sobre el particular, Susana Iglesias indica «En tanto consideremos a la infancia como categoría etaria, biológica, estaremos mirando a los niños y a los adolescentes como seres individuales y como seres en formación […], no estaremos viendo a la infancia como una categoría social con igual representatividad y peso social, económico y cultural que otras categorías, entre ellas, la de los adultos» (Iglesias, 1996, p. 48). Lo señalado por Iglesias promueve una consideración sociojurídica actual del niño y el adolescente, cuyo accionar tiene un impacto social, al constituirse en parte de una familia y de la comunidad, cuestión que es valorada sea cuando asume un rol económico productivo en el hogar o cuando contribuye al orden social. 22 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia b. La finalidad de la intervención estatal La finalidad prioritaria de la intervención se modifica, se pasa de la «prevención» a la «promoción» de los derechos de los niños y adolescentes. «La actividad promocional se dirige a todo menor de edad por su condición de tal y no se limita al que se encuentre en situación de carencia, conflicto o estado de abandono» (Pacheco, 2001, p. 51), tal y como sucede en un esquema preventivo. Asimismo, cuando existe una situación en que se comprueba la viola- ción de derechos en el niño o adolescente se actúa a favor de la restitución de los mismos, dándose origen a una protección garantista, cuya finalidad primordial es garantizar su desarrollo integral y contribuir a su interés supe- rior. En esta intervención corresponde considerar la corresponsabilidad del Estado y la familia, y, asimismo, el actuar vigilante de la sociedad, siendo fundamental que toda intervención con éstos esté orientada primordial- mente a su valoración social y al resguardo de sus derechos. c. La intervención legítima o justificada Se establecen límites al actuar discrecional del Estado, de esta manera toda intervención en la vida privada o familiar deberá estar sujeta a la actuación de órganos competentes y conforme a los procedimientos establecidos por ley. Así lo entiende y señala Daniel O’Donnell al indicar que «Si la injerencia es necesaria para la protección del niño, es legítima, caso contrario, constituye una injerencia arbitraria en la intimidad de la familia, elemento natural y fundamental de la sociedad» (O’Donnel, 2004, p. 11). Sobre el particular, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala: «Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.», en este artículo se refiere al derecho a la vida privada del niño, lo que implica que habrá límites en la injerencia o intervención del Estado para la toma de decisiones sobre su vida. 23 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán d. Las respuestas tutelar y penal son diferenciadas En el ámbito tutelar, la intervención del Estado está orientada a restituir el ejercicio de su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en una familia, por tanto internarlo en un Centro de Atención Residencial constituye una medida extrema y temporal. Por otro lado, la intervención en el ámbito penal tiene como finalidad probar la responsabilidad en el hecho ilícito que se imputa y favorecer la reinserción sociofamiliar; además, es necesario indicar que la estrategia de intervención penal juvenil debe considerar la privación de libertad como último recurso. De esta manera los supuestos y la finalidad de intervención, así como los procesos y autoridades, son diferentes en el ámbito tutelar y penal. El único punto en común entre estos ámbitos es la negación de la priorización de la institucionalización o privación de libertad como salida viable y acorde con la consideración del niño o adolescente como sujeto de derechos. 3. La Convención sobre los Derechos del Niño El gran aporte de la Convención sobre los Derechos del Niño es constituirse en el único tratado de derechos humanos de los niños con efecto vinculante y plantear la corresponsabilidad de la familia y el Estado para dar vigencia a sus derechos. Por lo tanto, se reconoce a la familia como espacio natural idóneo para garantizar su desarrollo integral y se agrega la corresponsabilidad del Estado en fortalecer o suplir a la familia, esto último como medida extrema temporal ante un supuesto de disfuncionalidad de la misma. Esta normativa internacional es el resultado del cuestionamiento de la naturaleza universal de los derechos humanos, en la medida que los tratados incluían como destinatarios todas las personas sin distinción, pertenecientes al género humano, pero no lograron beneficiar a determinados grupos de individuos por diversidad de motivos, dándose como resultado el requerimiento de proceder a la revisión de  los  planteamientos del 24 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia iusnaturalismo, los cuales postulaban el carácter beneficiario del hombre por su naturaleza humana, es entonces, que se da lugar a la corriente de «generalización-especificación». Sobre el particular, Miguel Cillero sostiene que «[…] es posible observar que ciertos grupos de personas no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección.» (Cillero, 1999, p. 73). A nuestro parecer este tema es vital y clave para la especialidad, puesto que se justifica un tratamiento normativo diferenciado cuando reconocemos derechos propios o específicos a la condición jurídica de «niño» o «adolescente». 3.1. Características Las características de la Convención sobre los Derechos del Niño podemos dividirlas en relación a su naturaleza jurídica, a su contenido y a los principios que rigen su aplicación. a. En cuanto a la naturaleza jurídica La Convención sobre los Derechos del Niño es una normativa internacional que marca un hito en el tratamiento jurídico de los derechos de los niños y adolescentes, a continuación algunas de sus características. Tratado de Derechos Humanos de los Niños El reconocimiento progresivo de los derechos humanos a determinados grupos de personas, surge en la década de los ochenta, como un requerimiento, en la medida que la generalización de los derechos humanos había resultado ser insuficiente y se requiere de una supraprotección o mayor protección por parte del Estado a determinados sectores de la población. Así es entendido por Pérez Luño cuando sostiene que los derechos humanos son «Un conjunto de facultades e instituciones que, 25 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán en  cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional» (Pérez Luño, 1979, pp. 17-18). De esta manera, en el discurso de los derechos humanos hemos transcurrido de un esquema de «generalización» a otro de «especificación». Con la generalización se buscó eliminar exclusiones injustificadas, es decir se requiere garantizar la universalidad de los derechos humanos, por dicho motivo en los tratados de derechos humanos se enfatiza la no discriminación; a posteriori, al verificarse el impacto real de la aplicación de la normativa en el resguardo de derechos para determinados grupos destinatarios, se exigió la especificación, que refiere a los derechos reconocidos sólo a determinados miembros o grupos de la sociedad, en base a circunstancias particulares o peculiares del titular del derecho. Sobre esto algunos se refieren a la supraprotección o protección adicional. Sobre el particular Miguel Cillero sostiene: Un principio básico de la teoría de los derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección. (Cillero, 1999, p. 76). En consecuencia, para lograr la universalidad de los derechos humanos habría que favorecer a la especificación, es decir fijar la atención en el titular del derecho, que en el caso de los niños y adolescentes se ven obstaculizados por circunstancias sociales, culturales y de desarrollo humano, que afianzan su vulnerabilidad. Una cuestión fundamental refiere a que la especificación no afecta la vigencia del carácter universal de los derechos humanos, puesto que al referimos a los derechos específicos de los niños y adolescentes, queremos 26 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia asegurar que su condición de indefensión no sea una limitante para el ejercicio de los mismos, y de esta manera el principio de universalidad es reguardado al otorgar todos los derechos humanos a los niños, sean éstos los nominados derechos «genéricos» o «específicos». Es así como el ejercicio de derechos específicos está directamente relacionado al derecho del desarrollo integral, es decir al desarrollo de todo el potencial humano en el niño y adolescente y asimismo, al derecho a su proyecto de vida, tratándose de derechos indivisibles, interdependientes y que se encuentran naturalmente interrelacionados. Sin embargo, en relación a los niños y adolescentes esta capacidad de obrar es limitada y progresiva, requiriéndose la actuación de los padres como representantes legales hasta la adquisición de la mayoría de edad, momento en el cual se adquiere plenamente la capacidad civil para actuar en el mundo jurídico con autonomía, pero deberá entenderse que esto no limita su condición jurídica de sujetos plenos de derecho. En ese sentido, corresponde recordar la definición del derecho al desarrollo integral de los niños y adolescentes, que es consignado en el artículo 27.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al indicarse que: «Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.» Agregando en el artículo 27.2, que los padres son los principales responsables de brindarle las condiciones de vida apropiadas y necesarias para garantizar este derecho. De esta manera, la justificación jurídica de un tratado de derechos humanos de los niños subyace en los principios de igualdad y de justicia, los cuales pueden sintetizarse en una frase: «el trato igual de los iguales y el trato desigual de los desiguales», en el entendido de que natural y socialmente el niño y el adolescente es distinto al adulto; y el principio de justicia, que está referido a que la respuesta estatal, debe estar de acuerdo a las necesidades de los individuos, transformándolas en derechos exigibles por reflejar la supraprotección por parte del Estado y la familia de la cuales son merecedores. 27 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán Conforma el corpus juris de protección general de los derechos de los niños El corpus juris del derecho internacional de los derechos de los niños y adolescentes incorpora todos los tratados de derechos humanos en su integridad, a fin de ser utilizados como fuente de derecho al momento de resolver sobre éstos, así como para establecer el contenido y los alcances de las obligaciones estatales al momento de resolver conforme a la normativa peruana. Sobre el particular Daniel O´Donnell señala lo siguiente: «La Convención y su contenido no debe ser analizado como hecho aislado, sino en su contexto, como un aporte a un corpus juris existente, o sea, al derecho internacional de los derechos humanos.» (O’Donnel, 2004, p. 11). Afirmación que puede ser complementada con lo indicado por Miguel Cillero en los siguientes términos: […] los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son complementarios —nunca sustitutivos— de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos a todas las personas (véase el art. 41 de la Convención). Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general. (Cillero, 1999, p. 72). De esta manera, es importante destacar que en el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables; entre los especializados podemos mencionar: la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959); las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing, 1985); las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990). En este mismo círculo de protección del niño figuran también los Convenios 138 y 182, así como la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo, entre otros. 28 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia Sobre el particular, resulta interesante lo indicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que señala: «El Tribunal considera que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños, ya que sus derechos se encuentran recogidos no sólo en la Convención Americana, sino también en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional […]» (CIDH, caso Bulacio vs Argentina, supra nota 6, párrafo 133; y caso Villagrán y otros vs Guatemala, supra nota 68, párrafo 188). Es así como resulta válido y exigible aplicar complementariamente los tratados de los derechos humanos en su integridad, con la finalidad de brindar un mejor mecanismo de protección garantista a los derechos de los niños y adolescentes en la sociedad peruana. Tiene efecto vinculante La Convención sobre los derechos del niño, es el primer instrumento internacional con efecto vinculante referido a la temática de los derechos humanos del niño. La antecedieron Declaraciones, tal y como mencionamos anteriormente: la Declaración de Ginebra de 1924 y a la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1959. Las Declaraciones son instrumentos internacionales que tiene un débil carácter de obligatoriedad para los Estados, puesto que éstos contienen principios orientadores de mucho valor jurídico para las políticas públicas estatales. La Convención sobre los Derechos del Niño, tiene una naturaleza jurídica diferente, pertenece al llamado hardlaw4 debido a su carácter 4 En consecuencia, la Convención tiene carácter obligatorio para el Estado peruano desde su ratificación mediante resolución legislativa 25278 del 3 de Agosto de 1990, promulgándose el Código de los Niños y Adolescentes mediante decreto de ley 26102 del 28 de junio de 1993, cuando se encontraba vigente la Constitución de 1979, que en su artículo 101 indicaba que en caso de conflicto entre el Tratado y la Ley prevalecía el primero. La actual Constitución en el artículo 200 otorga rango de Ley, nada dice con respecto a su colisión. 29 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán obligatorio, por tanto requiere de un actuar decisivo del Estado para darle vigencia y asegurar su cumplimiento. Sobre el particular, resulta de utilidad detenernos en el efecto vinculante de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en principio se manifiesta en los sistemas de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, tanto en (i) la jurisdicción constitucional a nivel nacional, en que actúan el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial y (ii) la jurisdicción supranacional, que actúa en el caso peruano mediante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos5. 5 En relación a la jurisdicción constitucional a nivel nacional, la sentencia del Tribunal Constitucional no sólo es cosa juzgada sino que también produce la cosa interpretada, es decir, constituye una sentencia constitucional vinculante sobre las decisiones judiciales del Poder Judicial. El efecto de la cosa interpretada constitucional es inseparable del valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho. En este sentido, una resolución de dichos tribunales contraria a la realizada por el Tribunal Constitucional, se considerará como violatoria de la Constitución, con todas las consecuencias judiciales y administrativas que ello originaría. Por otro lado, en relación al Poder Judicial, encontramos dos mecanismos para adecuar la normativa a la Constitución Política del Estado Peruano, sea mediante el control difuso o a través del recurso extraordinario de casación, este último permite generar un precedente en relación a la interpretación de la normativa acorde a la norma suprema o al contenido otorgado por los tratados internacionales. De esta manera, podemos indicar que la potestad de administración de justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Cuando aludimos al control difuso entendemos que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre otra norma de rango inferior, norma que es concordante con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que ordena a los magistrados aplicar el control difuso en caso de «incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley […]. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía rige el mismo principio». Mientras que en la jurisdicción supranacional, la protección y desarrollo de los derechos fundamentales se realiza en base a los tratados de derechos humanos y las sentencias internacionales que incorporen los valores propios de la dignidad del hombre. En base a ello, la actuación judicial debe realizarse en concordancia con la jurisprudencia de la CIDH, en el marco de los tratados internacionales de los derechos humanos que el Perú ha suscrito y se ha comprometido internacional y nacionalmente a darle vigencia. 30 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia De esta manera, debemos interpretar que el carácter vinculante de los tratados de derechos humanos, específicamente de la Convención sobre los Derechos del Niño, genera un efecto obligatorio para los Estados ratificantes, sobre el particular identificamos tres obligaciones para su análisis: (i). Respetar y garantizar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño) La razón jurídica del «deber de respetar» consiste en evitar que el Estado y sus agentes transgredan las normas contenidas en este instrumento internacional. Mientras que el «deber de garantizar», implica un rol activo del Estado, caracterizado por la realización de las acciones necesarias para lograr que todos los niños y adolescentes de su jurisdicción sean sujetos de derechos, incluyendo a aquellos que no son ciudadanos del Estado en que residen, bastando en consecuencia que habiten territorialmente en el país, es decir que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado. La obligación de «no hacer» y «hacer» de los Estados Partes marcan las pautas de su accionar, en la actualidad se discute esta clasificación, en el entendido que siempre implicarán obligaciones de «hacer» para los Estados, sin embargo en el discurso de los derechos humanos se justificó históricamente esta clasificación, en la medida que los derechos humanos políticos y civiles aludían a obligaciones de «no hacer», y los segundos a los derechos humanos económicos, sociales y culturales, que referían a obligaciones de «hacer», y eran conocidos en doctrina como los derechos programáticos. La obligación de respetar y garantizar los derechos de los niños y adolescentes por los agentes estatales se hace explícita en el artículo 2.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que señala: «Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna […]». 31 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán (ii). Adoptar las medidas para hacer efectiva la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño) Alude a las obligaciones de «hacer», en base a ello los Estados se obligan a adoptar medidas administrativas, legislativas y de otra índole, para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. Las leyes internas que se hallen en contradicción con la Convención sobre los Derechos del Niño, dejan de aplicarse en favor del tratado —en su momento fueron las legislaciones de menores— y en base a ello las leyes aprobadas con posterioridad tampoco pueden contradecir sus mandatos6 y principios. De esta forma se cumplen los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), según los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes (pacta sunt servanda) y debe ser cumplido por ellas de buena fe (bona fides). Pero el deber del Estado no se agota en el ordenamiento jurídico, se requiere que los Estados Partes cumplan con su obligación de diseñar y ejecutar políticas sociales orientadas a la vigencia de los derechos de los niños y adolescentes. De esta manera, los Estados asumen que el conjunto de los derechos contenidos en este instrumento internacional es lo mínimo exigible y que deben progresivamente reconocer y garantizar más derechos, en aras del trato con dignidad del cual son merecedores. A fin de efectivizar el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes, se hace necesario por ejemplo la adopción de las medidas que sean necesarias, tal y como se establece en el artículo 2.2 que señala: «Los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean apropiadas para 6 Entre las legislaciones que tuvieron vigencia posteriormente a la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño podemos mencionar el Estatuto del Niño y Adolescente del Brasil de 1990, el Código de Menores de Ecuador de 1992 y la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente de Venezuela de 1998. 32 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia garantizar que el niño sea protegido contra toda forma discriminación [...]» o no ejercicio efectivo de sus derechos. (iii). Obligación del Estado de cooperar a la Supervisión Internacional (artículo 44 de la Convención sobre los Derechos del Niño) Esta obligación tiene su origen en el principio internacional que obliga a los Estados Partes a cumplir con los Tratados de buena fe, específicamente comprende el deber de brindar información al Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas —que representa a la comunidad internacional—, sobre el cumplimiento de los mandatos contenidos en la Convención. Este informe contiene los avances y retrocesos de los Estados, habiéndose establecido el mecanismo en esta norma internacional, que consiste en la emisión periódica de informes (cada cinco años), recibiendo en respuesta las recomendaciones (artículos 44 y 45 de la Convención). Sobre el particular, hay discusión sobre el carácter vinculante de las recomendaciones, existiendo una tendencia a minimizar su impacto jurídico o vinculante, en resguardo a la soberanía nacional. Por otro lado, la comunidad internacional como contraparte debe apoyar a los Estados a través de la cooperación y la asistencia internacional, así también ejerciendo presión a nivel político cuando los derechos de los niños y adolescentes no sean respetados en su jurisdicción. Cuenta con rango constitucional Bajo la perspectiva de la teoría monista, la Convención sobre los Derechos del Niño es parte de nuestra normativa nacional correspondiéndole un rango constitucional. Sin embargo, la modificación realizada a la Constitución Política del Perú de 1979, la que señalaba: «los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional […]», son discutidos por un sector de la doctrina, quienes cuestionan que los tratados tengan este rango o jerarquía constitucional. Nuestra postura es planteada en base a lo indicado en el artículo 57 de la Constitución Política del Perú de 1993, que señala expresamente: 33 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán «cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo», a lo que se añade la «cláusula de los derechos implícitos» conforme a lo indicado en el artículo 3: «la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo relativo de los derechos fundamentales no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno». Además, la Constitución indica la manera como debe interpretarse el contenido de los derechos contenidos en este instrumento normativo, señalando en la Cuarta Disposición Final y Transitoria: «las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú». Por último, otro argumento a utilizarse, es cuando se aprueba el tratado de derechos humanos sin el requisito del procedimiento agravado de votación para una reforma constitucional, el efecto jurídico es que el tratado sería inconstitucional. Y desde ya podría deducirse su nulidad en sede constitucional. Es «autoaplicable» o «autoejecutable», de aplicación progresiva y subsidiaria La autoaplicabilidad o autoejecutabilidad se refiere a la posibilidad que tienen los actores de administración de justicia u otros agentes estatales, de aplicar directamente las disposiciones normativas y principios jurídicos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, sin requerir su tratamiento legal en el derecho interno. Esta característica contribuye al control difuso conforme a la naturaleza jurídica constitucional de los tratados de derechos humanos. La progresividad, se refiere a la paulatina incorporación de los derechos humanos en el tratamiento del derecho interno de cada país. 34 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia De esta manera lo entiende Bidart Campos al sostener que «El Derecho Internacional de los derechos humanos como Derecho mínimo» (Bidart, 1989, p. 441). Y por último la aplicación subsidiaria implica recurrir a todas las instancias jurisdiccionales internas, antes de accionar los mecanismos internacionales para dar solución a controversias jurídicas en relación al resguardo de derechos humanos. Finalmente, la Comisión Interamericana ha señalado la importancia de que «los Estados, y en particular los jueces, cumplan con la obligación de aplicar los tratados internacionales, adaptando su legislación, o dictando resoluciones que cumplan con los estándares fijados por los tratados de Derechos Humanos» (CIDH, caso Villagrán Morales y otros vs Guatemala, p. 26). Tiene carácter limitado de exigibilidad La Convención sobre los Derechos del Niño carece de un mecanismo efectivo para exigir el cumplimiento inmediato de sus mandatos o para la justiciabilidad ante la comunidad internacional. Sin embargo corresponde sostener que la Corte Interamericana ha indicado la relevancia de este tratado, al señalar que «[…] la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser utilizada por los órganos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos en la interpretación de todas las normas de la Convención Americana, en aquellos asuntos que involucren a niños, y en particular en lo relativo a la interpretación y aplicación del artículo 19 de la Convención Americana» (CIDH, caso Villagrán Morales y otros vs Guatemala, p. 26). Es necesario resaltar que el mecanismo de informes periódicos del Estado Parte y las recomendaciones en respuesta remitidas por el Comité de Derechos del Niño no generan una exigibilidad o presión inmediata de la comunidad internacional, en la medida que sólo orientan el accionar estatal, asumiéndose como directrices por los Estados Partes. La explicación de la implantación de este mecanismo débil en la Convención 35 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán es debido al resguardo de derechos humanos de diversa naturaleza jurídica, específicamente los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) que refieren a la realización de acciones programáticas para su cumplimiento progresivo. Por dicho motivo, como estrategia para fortalecer su exigibilidad se hace necesaria la aplicación del artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que hace posible denunciar al Estado peruano ante el Sistema Regional de Derechos Humanos. En consecuencia los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño darán contenido al artículo en mención, puesto que alude a la obligación del Estado de prodigar protección al niño. En relación a los DESC, coincidentemente tratados en los artículos 4 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y de la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que el resguardo de estos derechos está supeditado a la disponibilidad de recursos económicos por cada Estado Parte. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: Los derechos sociales no sólo constituyen obligaciones de hacer de los Estados, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, se les ha nominado deberes de solidaridad en la doctrina., manifiesto por ejemplo, en el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes de impuestos. (STC, expediente 2945-2003-AA/ TC, fundamento 23). El Estado no puede eximirse de la falta de recursos para cumplir con sus obligaciones, puesto que la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas (STC, expediente 2945-2003-AA/TC, fundamento 36). La ejecución presupuestal en las políticas sociales deje de ser vista como un mero gasto y se piense, más bien, en inversión social en aras del cumplimiento de un fin comunitario. Cuando todos los ciudadanos gocen de garantías mínimas de bienestar, podrán realizar 36 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia satisfactoriamente sus planes de vida y, por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto, lográndose, de este modo, un mayor desarrollo como país (STC, expediente 2945-2003-AA/ TC, fundamento 44). De esta manera, la interpretación del Tribunal Constitucional está referida a que el Estado peruano no está eximido de establecer plazos razonables para dar vigencia a los derechos económicos, sociales y culturales en su jurisdicción, sobre el particular los Planes Nacionales de Acción por la Infancia y Adolescencia, como política pública con rango legal, se constituye en un mecanismo jurídico para lograr su exigibilidad y cumplimiento. b. En cuanto a su contenido La Convención sobre los Derechos del Niño, es un instrumento normativo que busca superar la visión de niño como un «sujeto incapaz» para valorarlo como una persona que tiene el ejercicio progresivo o paulatino de sus derechos conforme a criterios objetivos como edad y madurez. Además se les reconoce un importante rol en hacerlos demandables y exigibles, es decir son sujetos activos y participativos en la defensa de sus derechos. La construcción de una categoría jurídica única «niño» La Convención sobre los Derechos del Niño se refiere a una sola categoría, la denominada «niño». Esta comprende todos los menores de dieciocho años y aquellos que, en aplicación de la normativa interna del Estado, hubiesen obtenido la mayoría de edad antes de dicha edad. De esta manera, al referirse únicamente a la categoría jurídica de «niño», se busca erradicar cualquier alusión que genere discriminación como «menor en situación irregular», «menor en estado peligroso», «menor delincuente», entre otros; las cuales fueran consideradas en las legislaciones de menores de la doctrina de la situación irregular y en las Reglas de Beijing. 37 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido cuestionada por su falta de alusión a otras categorías —como la adolescencia—, lo que podría interpretarse como un tratamiento normativo de carácter igualitario sin distinción, al no incorporar por ejemplo la autodeterminación o autonomía progresiva para el ejercicio de derechos en base a la edad y madurez en las distintas etapas de desarrollo humano. Sin embargo, podemos visualizar en distintos artículos de la Convención la referencia a la potestad del Estado de establecer diferencias para el ejercicio de un derecho o la exigibilidad del cumplimiento de un deber, fundamentalmente en base a criterios etarios, por ejemplo, en la valoración de la opinión del niño, en el ejercicio de su derecho a trabajar y en la atribución de una responsabilidad penal, contemplados en los artículos 12.1, 32.2 y 40.3, respectivamente. La familia y el Estado como corresponsables La corresponsabilidad Estado-familia, contenida prioritariamente en el artículo 27.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando refiere a que el Estado debe brindar apoyo a los padres para garantizar el desarrollo integral en sus hijos, es entendida como la triangulación niño- familia-Estado por Daniel O´donell, quien sostiene «El papel de la familia en cuanto co-responsable con el Estado en la realización de algunos de los derechos del niño, trazando los límites de la autoridad paterna y materna frente a la autonomía y el bienestar del niño, y, finalmente, definiendo las responsabilidades del Estado en la tutela de esos límites.» (O’Donnel, 2004, p. 13). Sólo ante la irresponsabilidad o la imposibilidad de los padres y la familia ampliada, corresponde al Estado la obligación intervenir en el ámbito familiar; esta es una intromisión estatal justificada, por ser en beneficio del niño, teniéndose para dicho efecto en cuenta el principio de necesidad, es decir la intervención debe ser proporcional y justificada en base a cada supuesto concreto materia de análisis. 38 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia Otro supuesto de intervención estatal es la exigencia de implementación de políticas públicas cuando ciertos intereses individuales se constituyen en intereses colectivos u homogéneos. De esta manera, el Estado debe cumplir su obligación de implementar las políticas sociales como herramientas para el resguardo de derechos en los niños y adolescentes, y los padres —que no están en posibilidades de brindar a sus hijos los cuidados necesarios de manera autónoma— deberán garantizar que sus hijos se vean beneficiados de dichos servicios. Cuando los padres incumplen este deber, se genera un malestar en la sociedad, esto es explicado por Joseph Goldstein, al llamarlo «juicios sociales generales» (2000a, p. 206), para referirse a la intervención del Estado para exigir a los padres el cumplimiento de sus obligaciones, en la medida que su no acatamiento genera un perjuicio social general, como por ejemplo no resguardar el derecho a la salud de sus hijos utilizando las vacunas gratuitas brindadas por la administración pública para evitar una posible epidemia. La autoridad parental y sus límites La Convención sobre los Derechos del Niño alude explícitamente a la obligación de los padres, la familia ampliada y el Estado de prodigar resguardo a los derechos de los niños, y adolescentes (artículo 5.1). La normativa internacional es explícita al determinar que los padres deben asumir prioritariamente las atenciones y decisiones que corresponden al cuidado y atención de sus hijos (incisos 1 y 2 del artículo 18, y los incisos 2 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño). En la normativa internacional en mención se ratifica la autoridad de los padres para cuidar y proteger a sus hijos; sin embargo, ésta tiene límites al determinarse que la violencia en agravio de los niños puede tener como autores a los propios padres. Sobre el particular, el artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño otorga potestad al Estado para separar a los hijos de sus padres cuando esta decisión este sustentada en el interés superior del niño, cuestión similar es lo indicado en el artículo 18.1 de la Convención, al indicarse que la preocupación 39 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán fundamental de los padres (o representantes legales), al ocuparse de su crianza y desarrollo, deberá ser velar por su interés superior. Por último el artículo 14.2 de la Convención refiere al derecho de los padres de guiar a los hijos en el ejercicio de sus derechos, por lo cual se le atribuye un rol esencialmente garantista. Mientras que el artículo 19.1 alude a todas las manifestaciones de maltrato y violencia que puedan suceder en agravio de los niños y adolescentes, aún en el supuesto que éste se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. En base a lo esgrimido, podemos indicar que en la Convención sobre los Derechos del Niño se establecen límites a la autoridad parental con la finalidad de no atribuir derechos absolutos a los padres y que consecuentemente se resguarde la condición de sujetos con derechos en los hijos. 4. Principios jurídicos Los principios son concepciones que se encuentran implícitas en las leyes, conformando su espíritu o su esencia, en otras palabras, los principios contendrán el fin último o finalidad de la ley. Sobre el particular, Karl Larenz se refiere a los principios indicando que «[…] son los pensamientos directores de una regulación existente [...] no es por sí mismo el mandato sino la base, el criterio o justificación del mandato» (Larenz, 1990, p. 32). Siguiendo los lineamientos teóricos del autor, es posible identificar una finalidad positiva y otra negativa en los principios jurídicos, con respecto a la primera, consiste en la influencia que tiene sobre la normativa vigente, para su respectiva interpretación y/o aplicación, mientras que el aspecto negativo, está referido a la inaplicación de la normativa que contradice sus postulados. Según Miguel Cillero, los principios «[...], en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.» (Cillero, 1999, p. 77). 40 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia A continuación desarrollaremos tres principios jurídicos que tienen vigencia en la especialidad de los derechos de los niños y adolescentes: el niño como sujeto de derechos, el interés superior del niño y no discriminación o integralidad. 4.1. El niño como sujeto de derechos Principio poco utilizado en las decisiones judiciales, administrativas o de otra índole que se adoptan en relación al niño, muy por el contrario de lo que sucede con el principio del interés superior del niño, que es aplicado sin mayor sustento jurídico. Sobre el particular se hace necesario indicar que el principio del niño como sujeto de derechos debe ser utilizado al momento de resguardar algún derecho en el niño o adolescente, sea para la defensa o restitución del ejercicio del mismo, o para la implementación de una estrategia de promoción social de sus derechos. Su sustento constitucional, lo encontramos en la primera parte del artículo 4 de la Constitución Política del Perú, que indica «La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono […]». En ese sentido deberá entenderse que la protección a la que refiere el artículo en mención, es una protección con una finalidad garantista, es decir para el resguardo de los derechos del niño y adolescente, sobre el particular el Tribunal Constitucional indica que: […] teniendo presente el enunciado normativo de este artículo, este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes la obligación de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral. (Sentencia del Tribunal Constitucional 1817-2009, fundamento 15). 41 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán Aunque podríamos discrepar de la justificación jurídica de la protección, que según el Tribunal Constitucional alude a la vulnerabilidad del niño, sin embargo nos parece fundamental la alusión al principio de especial protección del niño y el involucramiento del Estado, así como la responsabilidad de la familia y la comunidad en su resguardo, en el entendido que la protección es un derecho que garantiza el desarrollo integral del niño o adolescente y el reconocimiento de su etapa de desarrollo, la cual nos plantea la exigencia de una intervención diferenciada para ellos. En consecuencia, cuando aludimos a la condición del niño como sujeto de derechos ya no enfatizamos en el requerimiento de brindarle protección desde una perspectiva asistencialista o de minusvalía, sino en su condición de persona humana que lo hace destinatario de un respeto y resguardo de sus derechos y por lo tanto la protección a su dignidad. En ese sentido, es necesaria la atención puesta en los derechos del niño frente al Estado, a la sociedad y también a la familia, en el entendido que el resguardo de los mismos resulta una cuestión prioritaria al momento de justificar la intervención de los agentes estatales en los entornos en los que estos se desenvuelven. Sobre el particular, Pacheco alude al giro de interpretación que produjo la Convención sobre los Derechos del Niño, al sostener: «De la Convención se deriva el abandono del concepto de menor como objeto de decisión, para adoptarse el de niño, niña y adolescente, como sujeto de derecho y obligaciones» (Pacheco, 2001, p. 5). Así también la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los niños deben ser entendidos como «titulares de derechos y no sólo objeto de protección» (CIDH, opinión consultiva 17, 28 de agosto del 2002). La referencia a este cambio de «objeto de protección» a «sujeto de derechos» puede ser entendida en la revalorización social que ha tenido lugar con el niño como un sujeto que tiene un actuar protagónico en la defensa y promoción de sus derechos. De esta manera, será necesario tener en cuenta su participación en todos los espacios en que se desenvuelve, a fin de visualizar su condición de persona y prodigarle un trato 42 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia con dignidad. Sobre el particular, Fernandez Sessarego (1990) ayuda a definir la condición de sujeto de derechos al sostener que el ordenamiento jurídico le atribuye derechos y deberes. Mientras que Jesús González Pérez sostiene que «El hombre sólo puede ser sujeto del derecho, nunca objeto. La dignidad postula ineludiblemente la personalidad jurídica, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, la atribución de derechos y deberes que le son inherentes y son inviolables» (González, 1986, p. 60). Sin embargo, el ejercicio de derechos está jurídicamente vinculado a la capacidad jurídica, la cual ha sido distinguida en doctrina, entre la capacidad de goce y la capacidad de obrar (capacidad de ejercicio). La capacidad de goce, es la aptitud potencial de toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, mientras que, la capacidad de obrar es la aptitud para ejercitarlos, no reconocidas a todas las personas por igual, sino bajo ciertas condiciones determinadas por ley. Asimismo, la capacidad de ejercicio o capacidad de obrar «permite ejercitar en forma personal y directa los derechos subjetivos» (Valencia, 1999, p. 100). Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación a la capacidad de ejercicio de derechos de los niños y adolescentes ha indicado lo siguiente: La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana (CIDH, opinión consultiva 17, fundamento 41). A pesar de esta conceptualización de los niños y adolescentes como sujetos incapaces, contenida también en la normativa peruana en los artículos 43 y 44 del Código Civil, esta debe ser sólo relacionada al 43 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán requerimiento de otorgarles representantes legales para actuar en el mundo jurídico. Así también, en la necesidad de no atribuirles plena autonomía, sino referirnos a la autonomía progresiva, lo que impacta en el ejercicio paulatino de sus derechos, y no afecta por lo tanto, a su definición de sujetos plenos de derechos, desde el momento que tienen el goce de sus derechos por su condición de persona. En el caso peruano, aludiendo al ejercicio progresivo de derechos, se atribuye a los adolescentes mayores de catorce años, capacidad para realizar determinados actos jurídicos, como por ejemplo: el reconocimiento de un hijo, reclamar o demandar gastos de embarazo y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos (artículo 46 del Código Civil). Resulta asimismo coincidente, desde una interpretación sistemática de la normativa, que un adolescente a partir de los catorce años pueda obtener autorización para trabajar y pueda juzgársele por haber infringido la ley penal. Sin embargo, el adolescente requiere autorización de sus padres para el ejercicio de su derecho a trabajar y se establece el carácter solidario de la responsabilidad penal del adolescente en relación a los padres (artículos 51 y 198 del Código de los Niños y Adolescentes). Asimismo es necesario acotar que la mayoría de las restricciones a los incapaces están vinculadas al ejercicio de derechos patrimoniales, es así como el acto jurídico que el menor de 16 años (incapaz absoluto) realice será nulo y el mayor de 16 años (incapaz relativo) será anulable (conforme el inciso 2 del artículo 219 y el inciso 1 del artículo 221 del Código Civil). Esta temática resulta cuestionable, al limitarse la capacidad a los menores de edad para disponer de bienes, cuando teniendo 14 años hayan procedido al reconocimiento voluntario de un hijo o se les haya declarado judicialmente y tengan por lo tanto, los derechos y deberes que derivan del ejercicio de la patria potestad. Al habernos detenido en la condición jurídica de «persona» (derechos genéricos) del niño y adolescente, es necesario también aludir a su condición de sujeto en crecimiento, formación y desarrollo, a la que 44 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia corresponde garantizarle derechos específicos. Sobre el particular, se pronuncia Jorge Valencia al indicar que «[…] las necesidades tan peculiares de este grupo de edad y la necesidad de atender a sus requerimientos con mayor eficacia en razón de la gran importancia que tiene esta etapa en la vida humana, han dado origen a la conceptualización de los derechos específicos» (Valencia, 1999, p. 97). Sobre el particular, el Código de los Niños y Adolescentes indica en el artículo II del Título preliminar que: «El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma.», lo que debe ser interpretado de manera concordante con el artículo IV del Título Preliminar del mismo, cuando al referirse a la capacidad indica «Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo». Es así como ambos artículos de la norma especializada refieren a la «protección específica» o «derechos específicos», que aluden a la protección adicional del Estado a los niños y adolescentes en base a su condición de sujeto en desarrollo. En relación al tema existe escasa doctrina que se detenga a señalar los derechos específicos de los niños y adolescentes. Sin embargo podemos hacer una interpretación sistemática que nos permite aludir preliminarmente a alguno de ellos, como por ejemplo, la atención prenatal del concebido (artículo 2 del Código de los Niños y Adolescentes), derecho que se extiende a la madre, tal y como indica el Código de los Niños y Adolescentes, al señalar que: «El presente Código reconoce que la obligación de atención al niño y al adolescente se extiende a la madre y a la familia del mismo.» (artículo VI del Título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes). Así también, el derecho a la lactancia, el derecho a ser inscrito inmediatamente a su nacimiento por sus padres como representantes legales, así como el derecho a la recreación7. Sobre el 7 Mencionado en el tratamiento del derecho a alimentos, en el artículo 92 del Código de los Niños y en el numeral 34 de la observación general 7. 45 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán particular, resulta interesante detenernos en la alusión que ha realizado el Comité de Derecho del Niño de las Naciones Unidas sobre el derecho a la recreación o al juego «[…] El Comité observa que los Estados Partes y otros interesados no han prestado atención suficiente “el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes”. El juego es una de las características más distintivas de la primera infancia». Así también, se puede referir al derecho específico a vivir, crecer y desarrollarse en una familia de los niños y adolescentes, y a no ser separado de ésta, salvo por circunstancias justificadas en el resguardo en el interés superior del niño8. Por otro lado en el derecho de sucesiones resulta interesante verificar que los menores de edad no pueden ser desheredados ni declarados indignos (artículo 748 del Código Civil), que podría entenderse como una manifestación de «protección específica». Además, como correlato al reconocimiento del niño como sujeto de derechos se da también la visión del niño como un sujeto social, al tratarse de un sujeto activo miembro de la sociedad, cuyas conductas u omisiones van a repercutir en la realidad social en la que vive. Niño o adolescente portador de su propia visión de la realidad que lo aqueja, constituida por su familia, amigos, escuela, entorno socio-comunitario y actor en su historia de vida. Sobre el particular, resulta de suma relevancia el avance consignado en la Constitución venezolana, que en el artículo 78 indica lo siguiente «Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa […]». Esta normativa constitucional incorpora los principios jurídicos de la Convención sobre los Derechos del Niño, que son parte del análisis de 8 Recogido en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes. 46 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia este capítulo, lo cual refleja el avance importante de la legislación venezolana para el afianzamiento de la doctrina de la protección integral, mientras que la Constitución peruana dista en su precisión de la venezolana. Sin embargo, no debemos olvidar lo afirmado con antelación, en el sentido que la normativa internacional referida a derechos humanos es parte de nuestra normativa nacional bajo el planteamiento de la teoría monista. Por otro lado, el reconocimiento del derecho a la opinión de los niños y adolescentes es una manifestación de su condición de sujeto de derechos con autonomía y personalidad jurídica propia, al otorgárseles capacidad para impactar en las decisiones que se adopten en relación a ellos y no requerir de sus representantes legales para que opinen en su nombre. Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño brindó un avance significativo en el artículo 12, al consignar que el niño y adolescente tienen el derecho a la opinión, estando su ejercicio supeditado a la condición que éste pueda formarse un juicio propio, siendo valorada su opinión en función de su edad y madurez. A pesar que hay una exigencia para la valoración del niño en función de su edad y madurez, el Comité de Derechos del Niño establece que no debe existir ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión en la observación general 12 y, además aconseja a los Estados Partes a que no introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan, en la medida que existen estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente9. Este avance en la normativa es innegable. Alessandro Baratta coincide al respecto señalando que «el niño es respetado como portador de una percepción autónoma de sus necesidades, percepción de su situación y de 9 Véase Lansdown, G (2005). The evolving capacities of the child. Florencia: Centro de Investigaciones Innocenti, UNICEF/Save the Children. 47 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán la situación alrededor de él, portador de un pensamiento, una conciencia y una religión.» (Baratta, 2007, p. 43). 4.2. El interés superior del niño La Corte Interamericana de Derechos Humanos indica que este principio es regulador de las normas relativas a los derechos del niño, que se fundan en la dignidad de la persona, en las características propias de los niños y en el requerimiento de garantizar su desarrollo, teniendo en cuenta sus potencialidades (CIDH, opinión consultiva 17, fundamento 56). En los instrumentos internacionales que precedieron la Convención sobre los Derechos del Niño podemos constatar que este principio aparecía de manera incipiente, tal y como sucedió en la Declaración de Ginebra de 1924, en donde se acuño la frase «los niños primero». Sin embargo, el origen de este principio está contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, al establecerse que las instituciones encargadas de velar por la orientación y educación del niño eran los sujetos obligados a darle cumplimiento, asimismo, se indicaba que el niño debía figurar entre los primeros que recibían protección y socorro, haciéndose referencia implícita a las políticas sociales. Asimismo, se establece una de las frases más significativas en la especialidad, que citamos textualmente: «Considerando que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle» (artículos VII y VIII de la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959). Posteriormente, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3.1 le da un contenido más amplio, obligando a las instituciones públicas o privadas de bienestar social, a los tribunales, y a las autoridades administrativas o los órganos legislativos a aplicar el interés superior del niño en las decisiones que adopten (así también ha sido incorporado en los artículos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la mencionada normativa internacional). En ese sentido los cambios producidos en el Principio del interés superior del niño, a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, pueden ser sintetizados de la siguiente manera: 48 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia a. El carácter obligatorio de su aplicación por el carácter vinculante de la Convención El principio jurídico del interés superior del niño ha sido incorporado en la Convención sobre los Derechos del Niño, normativa internacional con efecto vinculante, y en consecuencia con carácter obligatorio. Sobre el particular, Miguel Cillero señala que este principio es «[...] una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades.» (Cillero, 1999, p. 77). Asimismo, la importancia de este principio es recogida en otras normativas internacionales, como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que señala «Los Estados Partes […] asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos, en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial»10. Por dicho motivo, el Comité de los Derechos del niño de las Naciones Unidas no ha dudado en proclamarlo «el principio guía de la Convención». De esta manera, los actores de la administración de justicia lo aplican cuando identifican un vacío normativo o la existencia de un conflicto de derechos al buscar brindar solución al caso concreto que conocen. b. El interés superior del niño se sustenta en la visión del niño como sujeto de derechos Este principio jurídico es la máxima expresión de la supraprotección o protección específica que se brinda a los niños y adolescentes, en la medida que sus intereses o derechos son jurídicamente protegidos o concebidos como una prioridad, ante el supuesto de un conflicto de sus derechos con terceros. 10 Esto se encuentra indicado en el artículo 16.1 d, de manera similar en el artículo 16.1 f. 49 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán Sobre el particular, conviene precisar la reciente promulgación de la ley 3046611 que lo define con una naturaleza multidimensional al señalar en su artículo 2 que: «[…] es un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos». Asimismo, se ha destacado algunas cuestiones para su aplicación, entre las cuales podemos mencionar: • El derecho del niño a expresar su propia opinión, con los efectos que la ley le otorga. • La determinación de los hechos, con la participación de profesio- nales capacitados. • La argumentación jurídica de la decisión tomada en la consideración primordial del interés superior del niño. • Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones concernientes a los niños. • La evaluación del impacto de la decisión tomada en consideración de los derechos del niño. • La resolución de los procesos y procedimientos sin dilaciones innecesarias. En relación al tema la Corte Suprema se ha pronunciado dando distintas apreciaciones de su naturaleza jurídica y contenido: Sumillas - «El Principio del interés superior del niño, significa que cualquier medida que se tome a nivel público o privado deberá contemplar en primer lugar el cuidado de que no dañe ni ponga en riesgo 11 Publicada el 17 de junio de 2016 en el Diario Oficial “El Peruano”. 50 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia el cumplimiento de ningún derecho de niñas, niños y adolescentes.» (Casación 4555-2011-TACNA del 06 de septiembre de 2012). - «Undécimo.- Que, estando a lo glosado precedentemente se advierte que el principio constitucional de protección del interés superior del niño y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4° de la Norma Fundamental, en cuanto establece que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente» (Casación 2341-2011-ICA del 07 de Junio de 2012). - «Octavo.- Que, al respecto, es de destacar que la justicia especializada en niñez y adolescencia si bien tiene como premisa el resolver un conflicto de intereses en aras de posibilitar la paz social en justicia, dicha finalidad debe alcanzarse bajo un común denominador, el interés superior del niño.» (Casación 1821-2011-LIMA del 03 de mayo de 2012). - «Cuarto.- […] el principio de interés superior del niño, el cual puede definirse como [...] el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritualidad sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etcétera, que también influyen en los medios elegibles […]». (Casación 2885-2009-LA LIBERTAD de 21 de enero de 2010). - «Noveno: Que dicho principio debe ser entendido como la protección a los derechos del menor ante un conflicto de intereses mediante una razonamiento lógico jurídico que le otorgue certidumbre en el resguardo de su derecho: que este principio debe guardar concordancia con el procedimiento que es de orden 51 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán público, esto es, de obligatorio cumplimiento por el Juez y las partes.» (Casación 1729-2001-JUNIN del 06 de diciembre de 2001). - «[…] este principio rector se constituirá en un estándar jurídico que permitirá adecuar los contenidos normativos abstractos a lo empírico, solucionando de esta manera, la disociación existente en un caso concreto entre la norma y su administración o realización. Siendo así […] debe tenerse en cuenta que la calificación del superior en modo alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de toda la familia, dentro de una lógica de integración. […] Se trata de determinar la preeminencia de los derechos de la infancia en su confrontación con otros derechos que pudieran menoscabarlo o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal situación.» (Casación 4881-2009-AMAZONAS del 05 de abril de 2012). - «Que sobre el particular debe mencionarse que los artículos IX y X del Código de los Niños y Adolescentes hacen referencia al interés superior del niño y a los procesos de menores con problemas humanos. Se tratan de normas principistas que guían la interpretación del resto del articulado del referido Código y que deben atenderse, tanto por ser dispositivos legales vigentes como porque responden a los Tratados Internacionales suscritos por el país (Convención sobre los Derechos del Niño)». (Casación N° 1961- 2012 del 10 de setiembre de 2013). - Entendido como «[…] la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; intereses y derechos, en este caso, se identifican. Todo «Interés Superior» pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo «declarado derecho»; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser «interés 52 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia superior». Una vez reconocido un amplio catálogo de derechos, no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño». (Casación 3742-2012 del 30 de mayo de 2014). - «[…] que en los asuntos de orden familiar es posible apelar a la flexibilización procesal dado que lo que se protege es el «interés superior del niño» conforme lo ha señalado el tercer pleno casatorio». (Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente 03247-2008-PHC/TC del 14 de agosto de 2008). En primer lugar, podemos identificar como una cuestión crucial el contenido brindado al artículo 4 de la Constitución Política del Perú que establece como el Estado debe brindar protección al niño o adolescente conforme a lo establecido en el interés superior del niño, es decir, de decidir en todas las instancias lo que más le beneficie o favorezca a éste, de esta manera las medidas adoptadas para su protección garantizarán su desarrollo integral. Así también, podemos constatar que se alude continuamente a la existencia de un conflicto de derechos en las resoluciones de la Corte Suprema, apelándose a la necesidad de realizar un razonamiento lógico jurídico, mediante un mecanismo no cuestionado y más bien ratificado socialmente, resultando en consecuencia de carácter obligatorio para las autoridades judiciales y los justiciables. Otras cuestiones importantes, es el reconocimiento de otros intereses además del interés superior del niño, su vinculación con la plena satisfacción de los derechos en el niño y la resolución de los asuntos como un problema humano de éste. Es interesante verificar como la aplicación judicial del interés superior del niño ha variado con el tiempo, inicialmente era la prioridad absoluta del resguardo de los derechos de los niños, en la actualidad se alude a la concordancia con el resguardo de intereses en terceros. Esto también es enfatizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, situación que tendremos oportunidad de revisar más adelante. 53 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán c. Es aplicable la regla de ponderación constitucional al momento de resolver En la Constitución Política del Perú no existen derechos prevalentes, sino que todos los derechos tienen igual jerarquía y nivel de exigibilidad, asimismo no existen los derechos absolutos, puesto que está proscrito todo abuso de derecho en la normativa y doctrina, por lo tanto los derechos, sin distinción alguna, pueden ser limitados en su ejercicio. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el principio indicando: «En aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.» (CIDH, opinión consultiva 17, fundamento 65). En ese sentido es necesario que al momento del análisis del caso concreto podamos realizar tres juicios para su solución: Aplicación del interés superior del niño Ponderación de derechos Juicio de adecuación Solución ajustada a la finalidad de la Constitu- ción como norma suprema. Juicio de necesidad Ausencia de una solución más efectiva y adecuada. Juicio de proporcionalidad y razonabilidad Los límites a derechos ser adecuados al fin constitucional perseguido. A fin de favorecer al entendimiento de la aplicación del principio del interés superior del niño, podemos sugerir un caso de maltrato intrafamiliar de un niño, en que su padre es consumidor de alcohol y su madre sumisa ante el padre, no asume un rol de defensa del niño. 54 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia Juicio de adecuación La solución al caso deberá plantearse conforme al contenido de la Constitución Política del Perú, debiendo adecuarse y no trasgredir la norma suprema. En base al juicio de adecuación, verificamos que el derecho que buscamos realzar o brindar prioridad es el derecho a la integridad que está contemplado en el artículo 2.1 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Juicio de necesidad De conformidad con este juicio, será necesario verificar que la solución planteada se constituya en la única viable, o en todo caso sea la más idónea para concretar la protección garantista del niño, verificándose que la medida a aplicarse es la menos restrictiva de derechos que otras medidas igualmente eficaces. Continuando con el análisis de nuestro ejemplo verificamos que la solución menos lesiva para el caso concreto, una vez probado el maltrato y encontrándose el niño en un ambiente familiar no protector, será que éste sea retirado de su entorno familiar inmediato y colocado en acogimiento familiar o en un albergue (Centro de Atención Residencial), pues no existe otra alternativa para el caso materia de análisis. Juicio de proporcionalidad y razonabilidad Este juicio permite que la solución legal afecte al mínimo el ejercicio de un derecho y tendrá un carácter temporal. Una cuestión a considerar en la solución al caso planteado es verificar si el niño maltratado cuenta con familia o con una persona idónea que pueda asumir su tutela. En caso de corroborarse esto no corresponde remitirlo a una institución pública o privada para que asuma su tutela. De esta manera, la proporcionalidad o razonabilidad de la medida, deberá valorar las opciones existentes para brindar protección al niño, aplicándose aquella medida que restringa en menor medida sus derechos. 55 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán Propugna el ejercicio integral de derechos de los niños y adolescentes En la resolución judicial, se requiere de un análisis integral para privilegiarse aquella solución que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de éstos. Así, en el ejemplo materia de análisis el resguardo del derecho a la integridad implica además garantizar el derecho al desarrollo integral, proyecto de vida, entre otros. En otras palabras, por su naturaleza jurídica el derecho a la integridad tiene mayor conexidad con otros derechos. Asimismo, el carácter fundamental de su vigencia está relacionado a garantizar el derecho al desarrollo integral de los niños y adolescentes, que comprende la dimensión física, moral, espiritual, mental, cultural y social. Por otro lado, se señala que la opinión del niño y adolescente es un criterio sustancial para dar vigencia al interés superior del niño (artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Venezuela), agregándose el equilibrio entre los derechos, garantías y deberes de éstos, así como las exigencias del bien común. Queda evidenciada la relación conexa entre el Principio Jurídico del interés superior del niño y el Derecho a la Opinión, que ha sido asimismo establecido por el Comité de Derechos del Niño: No existe tensión entre los artículos 3 y 12, sino solamente complementariedad entre los dos principios generales: uno establece el objetivo de alcanzar el interés superior del niño y el otro ofrece la metodología para lograr el objetivo de escuchar al niño o a los niños. En realidad, no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida (Comité de derechos del niño, observación 12, fundamento 74). 56 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia 5. Principio de no discriminación En la normativa internacional de derechos humanos se pone un importante énfasis en este principio, definiéndolo en la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965) como «toda distinción, exclusión, restricción o preferencia [...] que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública, es decir produce un efecto negativo para el ejercicio de derechos.»12, así como en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), al sostener que la discriminación «[...] denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer [...] de los derechos humanos y las libertades fundamentales [...]». Ambas definiciones contenidas en los mencionados tratados de derechos humanos aluden a la dificultad del ejercicio de derechos en las personas, es decir el trato desigual recibido tiene un efecto directo en la dificultad de brindar un trato con dignidad, que tiene una relevancia sustancial en su consideración de sujeto de derechos. Por su parte, el artículo 2.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño alude a condiciones o situaciones que podrían originar discriminación, mientras que el artículo 2.2 señala que «Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación […]», reforzando la supraprotección del Estado frente a circunstancias difíciles que padezcan los niños, así lo reitera el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño «[...] en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles, esos niños necesitan especial consideración». 12 Artículo 1 de la Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial. 57 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP María Consuelo Barletta Villarán En el entendido que «niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles» son aquellos que sus derechos son menoscabados o que no se tienen en cuenta, afectando su desarrollo integral e inserción, o su integración social para la construcción de su ciudadanía. Sobre el particular el Comité de Derechos del Niño realiza un énfasis en situaciones originadas en la primera infancia y que originan discriminación como: niños con discapacidad, niños infectados o afectados por el VIH/SIDA, niños nacidos fuera del matrimonio en circunstancias que no se ajustan a los valores tradicionales, así también cuando los padres son refugiados o demandantes de asilo. Se alude a la discriminación múltiple cuando hay varias situaciones que originan discriminación, sea por su origen étnico, situación social y cultural, sexo o discapacidades. Por otro lado y de manera complementaria, el Comité sobre los derechos del Niño, señala a la pobreza como la principal causa del ejercicio desigual de los derechos por los niños y adolescentes, se agrega como una preocupación la distribución de riqueza desigual que existen en los Estados, y que se manifiesta en las zonas rurales y también en los niños pertenecientes a minorías o comunidades indígenas. De esta manera ha sido entendido por el Tribunal Constitucional peruano al indicar que: «Este principio determina que todos los niños que entren en colisión con la ley penal deben ser tratados de forma igualitaria e independiente de su condición racial, sexual, cultural o social» (fundamento 1.a de la sentencia del expediente 03247-2008-PHC/TC). Es así como Daniel O´Donnell (2004) señala que este principio consignado en el artículo 2 refiere a la prohibición explícita de la discriminación, tal y como sucede en todos los tratados de derechos humanos. Sólo dos cuestiones ameritan detenernos: la prohibición expresa de la discriminación basada en el origen étnico de la persona y la discriminación fundada en las características de sus padres o tutores, de esta manera el artículo en mención amplía los supuestos para la protección del niño. 58 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho de la niñez y adolescencia En consecuencia, este principio debe entenderse y aplicarse en dos sentidos, el primero consiste en garantizar el resguardo de todos los derechos pa