DERECHO PENAL Parte especial: los delitos Derecho Lo Esencial del Derecho 27 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA DERECHO PENAL Parte especial: los delitos Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal Parte especial: los delitos Víctor Prado Saldarriaga Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 27 © Víctor Prado Saldarriaga, 2017 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: octubre de 2017 Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-301-2 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2017-12979 Registro del Proyecto Editorial: 31501361701074 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional 340.7 L 27 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, 1959- Derecho penal . Parte especial : los delitos / Víctor Prado Saldarriaga.-- 1a ed.-- Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 (Lima : Tarea Asociación Gráfica Educativa). 226 p. : il. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 27) Bibliografía: p. [219]-224. D.L. 2017-12979 ISBN 978-612-317-301-2 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Delitos (Derecho penal) - Perú 3. Pena (De- recho) - Perú 4. Derecho penal - Perú I. Pontificia Universidad Católica del Perú II. Título III. Serie BNP: 2017-2828 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Índice PRESENTACIÓN 11 INTRODUCCIÓN 13 Capítulo 1 INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL 15 1. Funciones de la parte especial 15 2. Política criminal y parte especial 17 2.1. La criminalización 18 2.2. La descriminalización 18 2.3. La sobrecriminalización 19 3. Estructura y sistemática de la parte especial 19 4. Tipos penales y penas en la parte especial 20 5. Preguntas 23 Capítulo 2 DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD INDIVIDUAL 25 1. Delitos de homicidio 25 1.1. Sobre la protección penal de la vida 25 1.2. Los delitos de homicidio en el Código Penal 29 1.3. Características generales del delito de homicidio 30 1.4. Los homicidios calificados 32 1.5. Los homicidios privilegiados 35 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 2. Delitos de aborto 37 2.1. Aspectos generales 37 2.2. El delito de aborto en el Código Penal 39 3. Delitos de lesiones 47 3.1. Aspectos generales 47 3.2. Los delitos de lesiones en el Código Penal 47 3.3. Técnica legislativa 49 3.4. Sistema de delitos 50 3.5. Lesiones dolosas graves 52 3.6. Lesiones dolosas leves 55 3.7. Las lesiones culposas y las lesiones falta 56 4. Preguntas 57 Capítulo 3 DELITOS CONTRA EL HONOR Y LA LIBERTAD 59 1. Delitos contra el honor 59 1.1. Aspectos generales 59 1.2. Libertad de expresión e información y delitos contra el honor 60 1.3. Los delitos contra el honor en el Código Penal 61 2. Delitos contra la libertad 66 2.1. Aspectos generales 66 2.2. Los delitos contra la libertad en el Código Penal 67 3. Preguntas 82 Capítulo 4 DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 83 1. Aspectos generales 83 2. Los delitos contra el patrimonio en el Código Penal 84 2.1. El delito de hurto 87 2.2. El delito de robo 89 2.3. Circunstancias agravantes específicas 90 2.4. El delito de estafa 94 3. Delitos contra el patrimonio cultural 96 3.1. Aspectos generales 96 3.2. Los delitos contra el patrimonio cultural en el Código Penal 103 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 4. Preguntas 111 Capítulo 5 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 113 1. Aspectos generales 113 2. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal 115 2.1. Los delitos cometidos por particulares (artículos 361 al 375) 116 2.2. Los delitos cometidos por funcionarios públicos (artículos 376 al 401C) 123 2.3. Los delitos contra la administración de justicia (artículos 402 al 424) 130 3. Preguntas 131 Capítulo 6 DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA 133 1. Aspectos generales 133 2. Los delitos contra la fe pública en el Código Penal 135 3. Preguntas 143 Capítulo 7 CONSTITUCIÓN, ORGANIZACIÓN, PROMOCIÓN E INTEGRACIÓN DE ORGANIZACIONES CRIMINALES 145 1. Aspectos generales 145 2. Presencia actual de la criminalidad organizada en el Perú 148 2.1. El delito de constitución, organización, promoción e integración de organizaciones criminales en el Código Penal 148 2.2. El delito de banda criminal 158 3. Preguntas 160 Capítulo 8 TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS 161 1. Aspectos generales 161 2. El delito de tráfico ilícito de drogas en el Código Penal 162 3. Los delitos tipificados en el artículo 296 163 4. Las circunstancias agravantes del artículo 297 173 4.1. Circunstancias agravantes de primer grado o nivel 173 4.2. Circunstancias agravantes de segundo nivel o grado 178 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP 5. Las circunstancias atenuantes del artículo 298 181 5.1. Atenuante por el volumen de droga 181 5.2. Atenuante por volumen de materias primas o insumos 182 6. Concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes específicas 183 7. Preguntas 184 Capítulo 9 MINERÍA ILEGAL 185 1. Aspectos generales 185 2. El delito de minería ilegal en el Código Penal 187 3. Preguntas 194 Capítulo 10 LAVADO DE ACTIVOS 195 1. Aspectos generales 195 2. El delito de lavado de activos en el decreto legislativo 1106 198 3. Actos de conversión y transferencia 200 4. Actos de ocultamiento y tenencia 202 5. Actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito 206 6. Circunstancias agravantes 212 6.1. Circunstancias agravantes por la condición personal del agente 212 6.2. Circunstancia agravante por integrar una organización criminal 213 6.3. Circunstancia agravante por la magnitud del valor de las operaciones de lavado realizadas 214 6.4. Circunstancia agravante por el delito precedente del cual provienen los activos objeto de los actos de lavado 215 7. Circunstancias atenuantes 216 8. Preguntas 218 BIBLIOGRAFÍA 219 VOLÚMENES PUBLICADOS 225 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. 12 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP INTRODUCCIÓN El principio de legalidad que orienta la construcción y legitimidad del derecho penal positivo demanda que todo delito y toda pena sean configurados y comunicados socialmente a través de la ley. En los códigos penales, este principio se realiza mediante el sistema de delitos y penas que contiene la parte especial. Ahora bien, como disciplina jurídica, la parte especial del derecho penal está dedicada justamente al estudio y explicación de las conductas criminalizadas; es decir, al análisis teórico y práctico de cada delito y de las penas que corresponde aplicar a sus autores o partícipes. La publicación que ahora presentamos trata, pues, de los más caracterizados delitos y penas que contiene la parte especial del Código Penal peruano. Sus contenidos fundamentales han sido elaborados sobre la base de las clases que sobre esta materia hemos desarrollado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú desde 1988. En efecto, de manera sucinta y clara, repasamos en cada capítulo las características esenciales de la parte especial y de las conductas típicas de los principales delitos contra la vida y la salud individual, contra el honor y contra libertad, contra el patrimonio, contra la administración pública, contra la fe pública, así como de los delitos de constitución, promoción, organización e integración en organizaciones criminales, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal y lavado de activos. 14 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos En lo pertinente, se integra también a los contenidos teóricos de cada unidad temática algunas referencias jurisprudenciales y cuadros o gráficos explicativos. En la elaboración de estos últimos, debo agradecer la generosa colaboración de Bertha Prado Manrique, Juan Carlos Collantes Camacho y Sofía Rivas La Madrid quienes, además, me han acompañado por varios años como destacados adjuntos de docencia. Igualmente, al final de cada unidad temática se incluye un breve cuestionario con preguntas de autoevaluación. Cabe señalar que una constante en la evolución reciente de la parte especial del derecho penal nacional es el continuo proceso de reformas y modificaciones legales que acontecen periódicamente en los delitos violentos que producen la inseguridad ciudadana, así como la sucesiva innovación de conductas delictivas que corresponden a la denominada «criminalidad organizada». Se ha procurado cubrir en lo fundamental tales cambios normativos e incorporación de nuevos delitos. Tenemos, pues, la voluntad de que este libro ayude a los lectores a iniciarse en el conocimiento básico de la parte especial o, mejor dicho, de lo que la legislación penal vigente ha considerado como delictivo y punible. Víctor Prado Saldarriaga Catedrático de derecho penal Lima, setiembre de 2017 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 1 INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL 1. Funciones de la parte especial Tradicionalmente, el estudio del derecho penal se ha organizado tomando en cuenta la estructura y organización interna de los códigos penales de cada país. Por ello, esta disciplina jurídica comprende dos grandes «partes» o módulos temáticos. El primero, correspondiente a la parte general, está dedicado a la presentación de los principios fundamentales que orientan el ejercicio del poder punitivo del Estado o ius puniendi, a identificar las características de la norma jurídico penal y de su aplicación, a señalar cuáles son y cómo operan las categorías o elementos que integran el delito y a la descripción de las penas y otras consecuencias jurídicas del hecho punible. El segundo, denominado «parte especial», aborda en exclusividad el examen analítico de los delitos o conductas criminalizadas, así como de las penas que conmina la ley para sus autores y partícipes. La relación que se da entre ambos componentes de la dogmática del derecho penal es lineal e instrumental. En efecto, el conocimiento de las instituciones, conceptos y reglas de la parte general sirven luego para poder reconocer, interpretar y exponer los tipos penales, así como las modalidades o escalas punitivas que están reguladas siempre en forma conminativa en la parte especial. 16 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos Ahora bien, la parte especial del derecho penal cumple varias funciones que se proyectan y asimilan en el comentario analítico que realizan los juristas sobre los delitos y sus penas. Entre sus principales funciones, destacan cuatro: la garantista, la sistemática, la dogmática y la crítica. La función «garantista» representa una realización formal y práctica del «principio de legalidad», el cual constituye uno de los pilares esenciales del derecho penal moderno y que proclama que: «No hay delito, no hay pena sin ley previa». Es por ello que los códigos penales configuran, describen e integran, a través de sus normas, el bloque específico y taxativo de los actos u omisiones que tienen la condición de delito. Pero, además, en ellas se coloca también, de manera visible, comprensible y expresa, la naturaleza e intensidad de las sanciones o penas que se aplicarán a quien realice un delito. Entonces, corresponde a la parte especial explicar los presupuestos, conceptos, características y efectos que regula la ley para cada hecho punible. En lo que respecta a su función «sistemática», la parte especial realiza una explicación de los delitos sobre la base de una secuencia ordenada de su ubicación y relevancia. Así, se construye un sistema coherente sobre los hechos punibles tomando en cuenta indicadores de prevalencia como la naturaleza y jerarquía del bien jurídico tutelado, la gravedad del hecho punible tipificado o la clase de estructura dogmática que él posee. Por lo general, se suele alinear y revisar en la parte especial tres grandes grupos de delitos. En primer lugar, se abordan aquellos que dañan bienes jurídicos de la persona o individuales, como los delitos contra la vida o contra el patrimonio. En segundo lugar, se analiza aquellos delitos que comprometen bienes jurídicos de la sociedad; esto es, supraindividuales o colectivos, como la seguridad pública o el medioambiente. Y, en tercer lugar, se trata también de los delitos que afectan bienes jurídicos del Estado o institucionales, como los delitos funcionariales o aquellos contra los poderes del Estado y el orden constitucional. Por su parte, la función «dogmática» permite construir y aplicar criterios y razonamientos de interpretación de los delitos y de las penas 17 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga que se encuentran contenidos en la parte especial para su aplicación razonada y uniforme por los tribunales de justicia. Esta tarea es cumplida principalmente por los juristas, quienes indagan al interior de las normas penales sobre su significado y utilidad práctica. De esta manera, crean la doctrina o literatura especializada que permite entender los significados de las formulas abstractas de la ley y posibilitar su utilización en la evaluación y solución de casos penales reales y concretos. Finalmente, la función «crítica» de la parte especial aparece conectada a la evaluación valorativa y retroalimentadora que ella permite realizar de la orientación político criminal que sustenta la criminalización específica de cada delito, así como con el control de calidad que se aplica a la técnica legislativa que fue empleada en la redacción de los diferentes tipos penales. FUNCIONES DE LA PARTE ESPECIAL FUNCIÓN GARANTISTA FUNCIÓN SISTEMÁTICA FUNCIÓN DOGMÁTICA FUNCIÓN CRÍTICA 2. Política criminal y parte especial El Estado construye y modifica los delitos y penas de la parte especial a través de leyes o decretos legislativos. Esta actividad estatal cumple una función política de control y prevención de la criminalidad a la que se denomina «política criminal». La relación, por tanto, entre política criminal, derecho penal y parte especial es directa y trascendente. Sin embargo, en ese complejo y dinámico proceso interactivo coexiste también una relación específica entre la política criminal y la parte especial, que 18 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos ha adquirido especial significado en la realidad peruana. Se trata de los continuos y repentinos cambios e innovaciones que se realizan de la legislación penal nacional. Esto es, a la formulación e implementación de sucesivas decisiones de gobierno que inciden en la expansión, reducción o modificación de los delitos y penas que son objeto de la parte especial. Se trata en lo fundamental de tres tipos de decisiones: criminalización, descriminalización y sobrecriminalización. Son ellas las que le dan y alteran la fisonomía o la orientación preventiva y represiva de la parte especial y las que permiten medir también la voluntad real o simbólica de controlar la inseguridad ciudadana y enfrentar con eficacia la delincuencia. Resulta, por tanto, pertinente destacar cuáles son sus principales características, funciones y manifestaciones. 2.1. La criminalización Criminalizar es, en concreto, convertir una conducta social lícita y tolerada en delito y que se penalice su ejecución. Con estas decisiones, se extiende los límites y crecen los catálogos delictivos de la parte especial. Una decisión de criminalización, por ejemplo, fue la que incorporó al Código Penal el delito de minería ilegal con el decreto legislativo 1102 (artículo 307A); otro ejemplo reciente lo brinda la ley 30407 sobre protección y bienestar animal, que ha incorporado el delito de abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres (artículo 206A). 2.2. La descriminalización Cuando se descriminaliza una conducta, se le quita la condición de delito y ella vuelve a ser un comportamiento lícito y socialmente tolerado. Por tanto, esta clase de decisiones reduce las dimensiones de la parte especial. Un ejemplo lo encontramos en la ley 27975 que descriminalizó el otrora delito de desacato, que tipificaba y sancionaba el artículo 374 del Código Penal. Sin embargo, también es posible la despenalización de una conducta; esto es, sin eliminar su condición delictiva hacer menos intenso 19 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga su significado y tratamiento penal. Por ejemplo, convertir un delito en una falta o en una infracción no penal, tal como ocurrió con los delitos de prácticas restrictivas de la competencia y de publicidad engañosa que estaban tipificados en los artículos 232 y 238 del Código Penal; pero que, a través del decreto legislativo 1034, se convirtieron en infracciones administrativas. 2.3. La sobrecriminalización Esta clase de decisiones se expresa a través de medidas complementarias que intensifican la penalidad de un delito o conducta ya criminalizada. Su función, por tanto, no es otra que potenciar el efecto represivo que debe recaer sobre el hecho punible. Con la sobrecriminalización, se procura hacer más severa la sanción de un delito o de quienes lo realizaron. Ella puede adoptar varias modalidades, que van desde ampliar los plazos de prescripción, aumentar las escalas de las penas aplicables al delito o llegar a prohibir toda posibilidad legal de reducir o extinguir el cumplimiento de las penas impuestas. Ejemplos recientes de sobrecriminalización son la ley 30077 (ley contra el crimen organizado) y la ley 30304 que prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena para los condenados por delitos de colusión y peculado; pero también el decreto legislativo 1229 que excluye la aplicación de la vigilancia electrónica personal para condenados por determinados delitos de lesiones y contra la libertad sexual, así como el decreto legislativo 1204 que incrementó las penas del delito de pandillaje pernicioso previsto en el artículo 148A del Código Penal. 3. Estructura y sistemática de la parte especial La parte especial del Código Penal peruano de 1991 tiene una estructura y sistemática interna de carácter convencional y muy similar a aquella que contenía el Código Penal derogado de 1924. Ella comienza regulando los delitos contra la persona y luego va integrando en sus títulos, capítulos, secciones y artículos los delitos contra la sociedad y contra el Estado. 20 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos No obstante, cabe señalar que no todos los delitos se encuentran reunidos en la parte especial. Muchos han salido de su interior para integrar leyes penales especiales, como la ley 28008 sobre delitos aduaneros o el decreto legislativo 813 que se refiere a la ley penal tributaria. Otros, en cambio, han sido criminalizados fuera de ella, como el decreto legislativo 1106 que tipifica y sanciona el delito de lavado de activos, dando lugar a la formación de lo que se conoce como un derecho penal accesorio o complementario a la parte especial del Código Penal. 4. Tipos penales y penas en la parte especial Los tipos penales son las normas jurídicas que describen las conductas criminalizadas para su conocimiento y aplicación social. A través de ellos, se da a conocer a la colectividad los actos cuya realización está penalmente sancionada, como matar a otro (artículo 106); pero también aquellos que reprimen conductas omisivas que incumplen los mandatos que la ley o la autoridad competente ordena, como en el caso de quien omite su obligación de prestar alimentos (artículo 149). Cabe señalar también que los tipos penales que integran los sistemas de delitos al interior de la parte especial son de cuatro clases: tipos básicos, derivados, especiales y culposos. Los tipos básicos son aquellos que describen una conducta matriz que será la que identifique a la conducta delictiva, como «matar a otro» en el caso del homicidio (artículo 106). Y son tipos derivados los que, reiterando la conducta delictiva del tipo básico, integran a ella una circunstancia agravante como la condición de «ascendiente, descendiente», en el parricidio (artículo 107). En estos casos, se trata de un tipo derivado calificado o agravado, donde la penalidad será superior a la prevista para el tipo básico; pero también pueden adherir una circunstancia atenuante como «la influencia del estado puerperal» en el infanticidio (artículo 110). A este supuesto se le denomina «tipo derivado privilegiado o atenuado». 21 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga Tipos especiales son los que describen una conducta diferente de aquella que caracteriza al tipo básico y reproducen los tipos derivados. No obstante, el comportamiento delictivo guarda una conexión mediata o periférica con el bien jurídico tutelado. Esto último ocurre con el delito de instigación o ayuda al suicidio (artículo 113). Su falta de simetría con los otros tipos penales que componen el sistema de delitos determina que se les considere también como tipos autónomos. Cabe agregar que los tipos penales describen la conducta criminalizada señalando resultados antijurídicos que ella debe producir y que afectan objetivamente el interés individual o colectivo tutelado o bien jurídico; pero también, en otras ocasiones, se limitan a señalar una conducta que se estima potencialmente peligrosa o que produce un peligro latente y verificable al bien jurídico protegido. A la primera modalidad de tipo penal se les denomina «de lesión» y a la segunda, «de peligro». Asimismo, en algunos tipos penales, la ley designa de manera específica o particularizada las características o condiciones personales que debe poseer el autor potencial del delito (que sea un funcionario público o servidor público): se trata de los denominados «tipos penales especiales por la calidad del autor»; en cambio, en los demás tipos penales, la norma solo se refiere de modo general a cualquier persona como eventual autor del delito («el que»), por lo que se les considera «tipos penales comunes». En cuanto al número de conductas típicas que incorpora la descripción del delito, los tipos penales pueden ser «complejos» cuando, para describir un hecho punible, se fusiona diferentes conductas, como en el caso del delito de robo que requiere la realización de actos de violencia o amenaza junto con actos de sustracción y apoderamiento de bienes (artículo 188). Pero también pueden construirse tipos penales «alternativos» cuando el legislador considera diferentes conductas típicas que son equivalentes para la configuración de un mismo delito. Esto último se observa en el caso del delito de trata de personas, donde el autor del ilícito puede captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o retener a la víctima (artículo 153). 22 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos Finalmente, cumpliendo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 12 del Código Penal, los tipos «culposos» son regulados solo para determinados delitos, como el de lesiones (artículo 111). Tipos penales en la parte especial BÁSICOS Homicidio simple (art. 106 del CP) DERIVADOS Privilegiados Cali�cados Asesinato (art. 108 del CP) Homicidio por emoción violenta (art. 108 del CP) ESPECIALES O AUTÓNOMOS Instigación o ayuda al suicidio (art. 113 del CP) CULPOSOS Homicidio culposo (art. 111 del CP) COMPLEJOS Robo (art. 188 del CP) ALTERNATIVOS Trata de personas (art. 153 del CP) Las penas son las sanciones que la ley establece para reprimir a los autores o participes de un delito. En lo esencial, constituyen a la privación o restricción de derechos del delincuente. Las penas que se establecen en la parte especial son de cuatro clases: penas privativas de libertad (temporales y de cadena perpetua), restrictivas de la libertad (expulsión de extranjeros), limitativa de derechos (inhabilitación, prestación de servidos a la comunidad y limitación de días libres) y de multa. Ahora bien, según la penalidad conminada para cada delito, la parte especial permite identificar tres modalidades: delitos con pena única, delitos con penas conjuntas y delitos con penas alternativas. En todos estos casos se trata siempre de penas principales o de aplicación autónoma y directa. Los delitos de pena única tienen una penalidad conminada que contempla la aplicación de una sola pena, como ocurre en el homicidio por piedad (artículo 112). 23 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga Para el caso de penas conjuntas, la penalidad conminada comprende la imposición imperativa de dos o más penas. Ejemplos de ello son los delitos de receptación patrimonial (artículo 194) o de tráfico ilícito de drogas (artículo 296, párrafo primero). Tratándose de delitos con penas alternativas, la penalidad conminada está compuesta por dos penas, de las cuales solo se elegirá y aplicará una. Tal modalidad se observa en el delito de homicidio culposo (artículo 111, párrafo primero). Privativas de libertad Restrictivas de libertad Limitativas de derechos Multa PENAS EN LA PARTE ESPECIAL 5. Preguntas 1. ¿Qué funciones cumple la parte especial? 2. ¿Cualés son las decisions de política criminal que inciden en la parte especial? 3. ¿Qué clases de penas son aplicables a los delitos? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 2 DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD INDIVIDUAL 1. Delitos de homicidio 1.1. Sobre la protección penal de la vida En el quinto mandamiento de las tablas de la ley mosaica ya aparece como un precepto esencial el mandato divino de «no matar». Desde la antigüedad, la necesidad social de preservar la vida de las personas ha sido siempre una constante y un indicador de civilización; lo cual no ha evitado que a lo largo de la evolución del hombre los atentados individuales y colectivos contra la vida de las personas hayan marcado también sus propias coordenadas de presencia activa en el proceso histórico de la humanidad. Hoy en día, sin embargo, la vida no solo se ha consolidado como el principal derecho de todo ser humano, sino también como el bien jurídico de mayor significado, tutela y reconocimiento en los convenios internacionales sobre derechos humanos (artículo 4, primer párrafo, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas) y en las constituciones que regulan la convivencia de las sociedades postmodernas y democráticas. 26 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos En el caso específico del Perú, en la Constitución de 1993, el artículo 1, sobre los derechos fundamentales de la persona, comienza reconociendo que «todos tienen derecho a la vida»; pero, además, el artículo 5 del Código Civil declara expresamente que «el derecho a la vida es irrenunciable». Este razonable privilegio que tiene el derecho a la vida en el ordenamiento jurídico internacional y nacional también ha trascendido hacia el ámbito del derecho penal, por lo que el primer delito que tipifica y reprime la parte especial del Código Penal de 1991 consiste, justamente, en un atentado contra la vida de las personas, en matar a otro, en cometer un homicidio (artículo 106). Ahora bien, son dos los problemas jurídicos y de política criminal que giran en torno a la vida humana y a los delitos de homicidio. En primer lugar, está la necesidad de establecer un concepto operativo de vida que sirva a los propósitos de tutela efectiva que persigue el derecho penal; y, en segundo lugar, el establecer límites normativos a la protección penal de la vida que respondan a los requerimientos contemporáneos de la ciencia y la interacción social. En torno a lo primero, cabe reconocer que toda noción biológica, sociológica o cultural de lo que es la vida va asociada siempre a una idea de proceso, tránsito o decurso; es decir, de una secuencia lineal, de un periodo o ciclo de existencia o de sucesos continuos que cada persona debe experimentar en un contexto social. La vida entonces puede ser identificada como un proceso biológico, pero sobre todo social. Las personas disponen y comparten su vida; viven, pues, para sí y para los demás en un espacio y en un tiempo histórico determinados, dentro del cual deberán cumplir funciones, metas y obligaciones individuales y colectivas, pero que le serán siempre propias. Como todo proceso evolutivo y biológico, el de la vida de las personas no es indeterminado: tiene siempre un momento de inicio y uno final. La vida humana no es, pues, ajena a esta doble condición natural. Lo segundo entonces es establecer cuáles son, para el derecho penal, esos momentos o límites de la vida como objeto de tutela penal. Si bien en 27 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga torno a ello se han desarrollado posiciones diferentes, las que se mencionan a continuación son las que en la actualidad han alcanzado mayor consenso en la legislación, en la doctrina y en la jurisprudencia. El «inicio de la vida» ha sido fijado convencionalmente a partir de la anidación del cigoto en el endometrio femenino, lo cual marca el comienzo del embarazo con la presencia ya de un ser concebido e individualizable, pero que depende biológicamente de la madre gestante. Este criterio es mayoritariamente aceptado por los especialistas por ofrecer notables ventajas funcionales para una protección efectiva de la vida en esta etapa inicial. En ese sentido, se ha señalado que resulta: […] adecuado el criterio de la anidación como límite mínimo de protección de la vida humana por las respectiva pruebas científicas de la biomedicina que acreditan que la vida humana comienza con la implantación del embrión en la pared del útero que se presenta a los catorce días de la fecundación, es cuando el embrión adquiere la individualización, fenómeno de naturaleza genética, y por cuestiones de política criminal (Villavicencio Terreros, 2014, pp. 113-114). Así, luego de aproximadamente nueve meses, el parto otorgará, además de independencia biológica al naciente o nacido, la condición de persona y de sujeto de derecho. Y el proceso de «la vida concluye con la muerte». Este límite final ha sido conceptualizado en una doble dimensión como una «muerte biológica» y como una «muerte clínica». Tradicionalmente, se entendió como «muerte biológica o biofisiológica» a la que se producía con la cesación secuencial de los sistemas fisiológicos del organismo humano, sobre todo de aquellos que condicionan y activan las capacidades funcionales cardiorrespiratorias. Sin embargo, desde mediados siglo pasado, se ha asimilado también la noción médica de «muerte clínica, encefálica o neurofisiológica», que ha sido caracterizada como el cese, también irreversible, de las funciones cerebrales. Su rápida aceptación por la medicina y el derecho ha encontrado razonable 28 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos justificación en la necesidad de optimizar y legitimar la práctica quirúrgica de los trasplantes de órganos y tejidos. Así, en un contexto normativo, se trata de un estado de muerte que requiere ser declarado y certificado por especialistas en función a la desconexión absoluta e irreversible de toda posibilidad de que el sujeto pueda reestablecer una relación interactiva con el entorno social al cual pertenece. Al respecto, el artículo 7 del reglamento de la ley 28189 («Ley general de donación y transplantes de órganos y tejidos humanos»), aprobado por decreto supremo 014-2005-sa, regula de manera detallada el procedimiento a seguir para el diagnóstico y la certificación de una muerte encefálica. La protección penal de la vida humana se proyecta entonces como un mecanismo legal que garantiza la continuidad de ese proceso biológico y sociológico que corresponde «vivir» a cada persona. Opera, por tanto, como una barrera jurídica que procura evitar que dicho tránsito y progresión se acorten, trunquen o frustren en cualquiera de sus estaciones o etapas con una muerte repentina y provocada por la acción u omisión de terceros. Cabe precisar también que la tutela penal de la vida no adopta una intensidad uniforme y homogénea a lo largo de todo el ciclo vital. Es por ello que el legislador diferencia dos clases de atentados contra ella: por un lado, están los «delitos de aborto», que afectan la vida en formación, dependiente y que tiene lugar al interior del claustro materno; y, por otro lado, los «delitos de homicidio», que recaen sobre una vida en desarrollo e independiente que se califica como tal a partir del inicio del parto. Sin embargo, son los delitos de homicidio los que, conforme a la parte especial del Código Penal, merecen una mayor tutela, desvaloración y penalidad. Ahora bien, en torno a la protección penal de la vida, han evolucionado también dos problemas de política criminal que todavía en el presente suscitan encendidos debates y propuestas legales contradictorias. Uno está relacionado con la legalización o flexibilización de la práctica del aborto y el otro corresponde a la descriminalización de la eutanasia. En torno a 29 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga ambos, el Código Penal de 1991 ha asumido una posición conservadora. De modo que solo es legal el aborto que se practica por una indicación médica en caso el embarazo conlleve riesgos graves para la vida o salud de la gestante (artículo 119). Y, si bien no se admite ninguna forma legal de eutanasia, se aplica una penalidad atenuada a los casos de homicidio por piedad (artículo 112). Homicidio Aborto Independiente Dependiente Bien jurídico: vida humana DELITOS CONTRA LA VIDA 1.2. Los delitos de homicidio en el Código Penal Los delitos de homicidio abren la parte especial del Código Penal de 1991. Ellos se encuentran regulados en el capítulo I, del título I («Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud») del libro segundo. La morfología y el articulado correspondiente a esta modalidad delictiva contra la vida en desarrollo e independiente han sufrido importantes transformaciones e innovaciones a lo largo de la vigencia de este sistema normativo. Su configuración actual es la siguiente: • Homicidio simple (artículo 106). • Parricidio (artículo 107). • Asesinato (artículo 108). • Homicidio calificado de funcionarios y autoridades (artículo 108A). • Feminicidio (artículo 108B). • Sicariato (artículo 108C). • Delitos periféricos al sicariato (artículo 108D). • Homicidio por emoción violenta (artículo 109). • Infanticidio (artículo 110). 30 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos • Homicidio culposo (artículo 111). • Homicidio por piedad (artículo 112). • Instigación o ayuda al suicidio (artículo 113). 1.3. Características generales del delito de homicidio El delito de homicidio consiste en matar dolosamente a otro, así lo describe expresamente el artículo 106 del Código Penal. A este delito se le denomina también «homicidio simple» y constituye el tipo básico de esta clase de hecho punible. Tradicionalmente, se señalaba que en este delito el agente actuaba con el ánimo de extinguir la vida de otra persona (animus necandi). Así, se criminaliza como homicidio toda conducta que atenta contra el bien jurídico vida independiente. Cualquier persona puede ser autor o víctima de este delito. Por tanto, el ocasionar la muerte de modo consciente y voluntario constituye la característica típica fundamental que identifica al delito de homicidio. La ley reprime entonces a quien, por medio de una acción u omisión, acorta la vida del sujeto pasivo. La muerte es el resultado antijurídico que produce la conducta homicida. De allí que se considere al homicidio como un delito de resultado, el cual requiere la producción de la muerte del titular del bien jurídico. Este resultado ilícito debe ser imputable normativamente al autor y puede expresarse tanto como una muerte biológica o como una muerte clínica. No obstante, si la conducta realizada por el agente no logra producir dicho efecto letal, se configura una «tentativa de homicidio», la cual es siempre punible conforme a las reglas y efectos que se indican en el artículo 16 del Código Penal. El medio empleado, los móviles, la ocasión o las calidades particulares del autor o de la víctima no tienen, en principio, un significado especial para la tipicidad de una conducta homicida. Sin embargo, estas circunstancias adquieren particular relevancia para la configuración de otras modalidades derivadas de homicidio y que tienen una penalidad mayor o menor que la que la ley contempla para reprimir el homicidio simple (no menor de 31 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga seis ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad). Se trata de los «tipos derivados calificados o privilegiados» de homicidio. El sistema de delitos de homicidio incluye también una «estructura típica culposa» en el artículo 111. Esta disposición, que criminaliza el «homicidio culposo», declara que también es punible la muerte que se ocasiona por una acción u omisión negligente, imprudente o carente de pericia. Ahora bien, en el homicidio culposo, el resultado letal e ilícito le es imputable a quien lo produce por no atender o tomar en cuenta las circunstancias y riesgos que la actividad que realiza proyecta sobre la vida de terceros. Este es el caso de quien mata a otro cuando maneja vehículos sin observar las reglas de transito, de quien provoca iguales daños a la vida de terceros por no aplicar los procedimientos y prácticas propios de una intervención quirúrgica riesgosa o de quien los produce por incumplir los protocolos de seguridad para manipular material inflamable o explosivo. Las formas culposas de homicidio agravan su penalidad cuando hay una pluralidad de víctimas o cuando se ocasionó la muerte por actuar bajo el efecto del consumo de bebidas alcohólicas o drogas. Cabe señalar que, si bien el suicidio no tiene relevancia penal, la legislación vigente sí reprime a quien motiva o ayuda a otro a atentar contra su propia vida. En efecto, históricamente se ha considerado siempre como un delito autónomo y afín a los homicidios la «instigación o ayuda al suicidio». En el Código Penal vigente, un delito de tales características se encuentra tipificado y sancionado en el artículo 113. 32 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos HOMICIDIOS I. HOMICIDIO DOLOSO 1. TIPO BASE 2. TIPOS AGRAVADOS 3. TIPOS ATENUADOS a) Homicidio simple (artículo 106 del CP). a) Parricidio (artículo 107 del CP). a) Homicidio por emoción vio- lenta (artículo 109 del CP). b) Homicidio calificado/asesinato (artículo 108 del CP). b) Infanticidio (artículo 110 del CP). c) Homcidio calificado por la condición funcionarial del agente (artículo 108A del CP). c) Homicidio por piedad (artículo 112 del CP). d) Feminicidio (artículo 108B del CP). e) Sicariato (artículo 108C del CP). f ) Conspiración al sicariato (artículo 108D del CP). II. HOMICIDIO CULPOSO (artículo 111 del CP) III. INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (artículo 113 del CP) 1.4. Los homicidios calificados El texto original del Código Penal solo incluía dos tipos derivados calificados de homicidio: el parricidio, en el artículo 107; y el asesinato, en el artículo 108. Posteriormente, se fueron incorporado otras tres modalidades de homicidio calificado: homicidio calificado de funcionarios y autoridades, previsto en el artículo 108A; el feminicidio, introducido con el artículo 108B; y el sicariato, que está tipificado en el artículo 108C. En cada uno de estos supuestos calificados de extinción de la vida, concurre, junto a la conducta homicida del autor, una circunstancia que determina una mayor relevancia penal y genera una penalidad más severa. Cabe señalar, además, que reformas recientes han introducido también circunstancias agravantes específicas para algunos delitos de homicidio calificado. Esta inusual técnica legislativa ha determinado que en algunos casos la penalidad considere la aplicación de la cadena perpetua por el solo hecho de concurrir con el acto homicida «dos o más circunstancias 33 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga agravantes» (artículo 108B, penúltimo párrafo). Veamos ahora las principales características de los homicidios calificados que contiene la parte especial. En el «parricidio» del artículo 107, el factor agravante se refiere al vínculo existente entre el autor y la víctima del homicidio, el cual genera deberes especiales y recíprocos de protección, de respeto y de solidaridad. Es esa relación la que otorga una mayor gravedad y desvaloración social al hecho de matar a otro. Sobre todo porque la víctima es un ascendiente, descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge o excónyuge, concubino o exconcubino, de quien le ocasiona la muerte. El «asesinato», en cambio, según el artículo 108, reúne varias circunstancias de agravación del homicidio. En estos casos, el matar a otro adquiere mayor significación punitiva por el «móvil» que orienta la conducta del autor (ferocidad, lucro, codicia o placer); por la «conexión con otro delito» que guarda el acto homicida (para facilitar u ocular otro delito); por el «modo de ejecución» del hecho punible (con alevosía o gran crueldad); o «por el medio empleado» para ocasionar la muerte de la víctima (utilización de fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas distintas a la víctima). Cabe precisar que, con las referencias a lucro o codicia, se alude a un mismo móvil representado por un afán inescrupuloso de obtener riquezas y ganancias económicas como consecuencia de la realización del homicidio (por ejemplo, matar a la víctima para poder heredar su fortuna). La condición especial de la víctima es el criterio agravante que caracteriza al «homicidio calificado de funcionarios y autoridades». Este tipo derivado calificado, contenido en el artículo 108A, incrementa la pena del delincuente cuando este, por venganza o como forma de represalia o por otra circunstancia análoga, atenta contra la vida de funcionarios o autoridades que están en el ejercicio o por la ejecución de actos funcionales propios del cargo que ellas ostentan o ejercen. La ley contempla una detallada relación que incluye a altos dignatarios del Estado, así como a funcionarios del sistema de justicia y también a autoridades elegidas 34 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos por votación popular. Se trata, pues, de casos especiales de lo que se criminalizaba históricamente como formas de «magnicidio». El «feminicidio» se encuentra regulado en el artículo 108B a través de una compleja estructura normativa. La víctima de este delito es una mujer a quien el agente ocasiona la muerte por su sola condición femenina y por la que expresa un intenso rechazo o repudio. Se trata de un tipo de homicidio calificado que responde al objetivo político criminal internacional de sobrecriminalizar todo acto de violencia de género contra la mujer. El autor del delito proyecta en su actuar homicida una actitud misógina de odio, desprecio y discriminación que se materializa en un conjunto de contextos negativos que comprenden las situaciones de violencia familiar, acoso sexual, abuso de poder, entre otras. La ley regula, para este homicidio calificado, un nutrido sistema de agravantes específicas que ha sido ampliado por el decreto legislativo 1323. Entre ellas destaca el que la acción homicida del autor del delito se realice sabiendo que será presenciada por los hijos de la víctima o por menores y adolescentes al cuidado de esta. El «sicariato» es una modalidad calificada de homicidio que toma en cuenta la motivación económica u otra similar, que orienta y decide la acción delictiva del agente. Esto es, la ley sanciona con mayor severidad a quien mata a otro a cambio de una recompensa económica o por un pago estipulado o para obtener otra clase de beneficio. En realidad, se trata de una modalidad especial y autónoma de asesinato por lucro. De allí que el mayor desvalor de esta conducta homicida y la severidad de su represión se encuentran plenamente justificados. El artículo 108C que contiene este grave delito posee una redacción bastante recargada y confusa. En ella se contempla también la punibilidad de quien «ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario». Asimismo, en el artículo 108D se ha criminalizado una modalidad de conspiración y oferta para actos de sicariato. En estos casos, el agente concierta con otros la promoción, favorecimiento o facilitación futura de delitos de sicariato; pero también 35 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga se reprime al que solicita o se ofrece para ejecutar tales prácticas homicidas o para actuar como un intermediario de las mismas. Se han regulado diferentes circunstancias agravantes específicas para todos estos delitos. Sin embargo, cabe resaltar, por su negativa y reiterada presencia en la criminalidad nacional, aquella agravante que alude al empleo como sicarios de menores de edad. 1.5. Los homicidios privilegiados También la tradición legislativa del homicidio en el Perú ha considerado la configuración de tipos penales derivados privilegiados de homicidio; es decir, formas de homicidio donde concurren circunstancias que disminuyen o atenúan la penalidad de quien mata a otro. Actualmente se contemplan tres supuestos: el homicidio por emoción violenta, en el artículo 109; el infanticidio, en el artículo 110; y el homicidio por piedad, que está tipificado en el artículo 112. En el «homicidio por emoción violenta», la menor penalidad responde a la presencia en el autor del delito de un trastorno emocional; es decir, de una conmoción anímica que afecta o debilita el control que aquel tiene sobre sus frenos inhibitorios y determina que ejecute la acción homicida. Esta forma de homicidio privilegiado está prevista por el artículo 109 del Código Penal, donde se asocia el influjo que ejerce la emoción violenta sobre el autor del delito con un desencadenamiento en él de un estado de capacidad penal disminuida que valida la aplicación de una pena menor. No obstante, para que ese efecto de menor punibilidad opere, es menester que las circunstancias que produjeron la emoción violenta sean «excusables»; lo que implica que ellas sean racionalmente idóneas y socialmente aceptables para generar un estado de conmoción anímica que se traduce en sensaciones de odio, impotencia, desprecio, humillación o un afán repentino de venganza. La experiencia jurisprudencial nacional ha asimilado como excusables las emociones violentas generadas por experiencias de infidelidad, traición, deslealtad, abuso sexual o grave decepción. 36 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos Cabe señalar que el párrafo final del artículo 109 traslada también los efectos de la emoción violenta excusable a los supuestos de parricidio que sanciona el artículo 107A. Esta concurrencia de factores que modifican la punibilidad de un homicidio (vínculos especiales entre los sujetos del delito y estado de capacidad penal disminuida del autor del hecho punible), se le denomina también «parricidio por emoción violenta». Se considera «infanticidio» al homicidio que comete la madre de su propio hijo durante el parto o encontrándose aún bajo la influencia del estado puerperal. A él se refiere el artículo 110 del Código Penal. El privilegio punitivo solo se proyecta sobre la madre a quien también se considera disminuida en su capacidad penal por efecto de los trastornos de personalidad y fisiológicos que son propios del proceso del embarazo o del alumbramiento. Por tanto, cualquier otra persona que participa en la ejecución de un infanticidio será reprimido conforme a la penalidad de un homicidio o de un parricidio. El infanticidio puede tener lugar en dos momentos: primero, desde el inicio de las contracciones uterinas que dan comienzo al proceso del parto; y, segundo, con posterioridad al nacimiento y mientras dure el estado puerperal. Sobre esto último, la jurisprudencia ha llegado a admitir que este puede proyectar su influencia sobre una mujer parturienta hasta 35 días después del alumbramiento; sin embargo, el apoyo pericial será determinante para identificar los alcances de este segundo supuesto legal. En cuanto al «homicidio por piedad», en la legislación peruana, toda forma de eutanasia es prohibida y punible; sin embargo, el Código Penal vigente registra una modalidad de homicidio privilegiado donde el móvil de la piedad, por el cual el autor del delito mata a otro, constituye una circunstancia de atenuación de la penalidad. Este supuesto legal se localiza en el artículo 112 y su tipo penal demanda la concurrencia de varios componentes. En primer lugar, se requiere que el sujeto pasivo sea una persona que padece una enfermedad incurable; es decir, que su salud esté afectada por un trastorno fisiológico irreversible y no superable por ningún tratamiento terapéutico. En segundo 37 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga lugar, que tal enfermedad genere como sintomatología especial un cuadro clínico de severos e intolerables dolores a quien la padece. En tercer lugar, que sea el propio titular del bien jurídico quien personalmente solicita de modo expreso e inequívoco que se le acorte la vida para poner fin a su sufrimiento. Y, en cuarto lugar, que el autor del delito ocasione la muerte del enfermo incurable motivado por la misericordia que le suscita los padecimientos de este. 2. Delitos de aborto 2.1. Aspectos generales En torno al delito de aborto, su problemática contemporánea está vinculada con el debate sobre su legalización como una alternativa de control a los riesgos que conlleva su práctica clandestina, así como al reconocimiento de los derechos de la mujer a una maternidad voluntaria; es decir, subsiste la discusión acerca de si cabe adoptar frente al aborto políticas y normas orientadas a su descriminlización o despenalización. Al respecto, la evolución legislativa ha permitido reconocer tres modelos de regulación penal del aborto: el de «prohibición general», que criminaliza y hace punible toda forma de aborto; el del «modelo del plazo», que admite la legalización de prácticas abortivas supervisadas si ellas tienen lugar dentro de las doce primeras semanas de gestación; y el «sistema de las indicaciones», que admite como lícitos los abortos que se practican en circunstancias extremas donde la continuación de un embarazo pone en peligro grave la vida o salud de la gestante (indicación médica o terapéutica), o cuando el estado de gestación fue consecuencia de una agresión a la libertad sexual de la mujer (indicación ética o criminológica), cuando se detecta técnicamente malformaciones o taras en el feto (indicación eugenésica), o cuando un nuevo nacimiento puede afectar la estabilidad o subsistencia económica de la embarazada y su familia (indicación socioeconómica). Cabe señalar que en la actualidad los sistemas legales que adoptan modelos 38 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos de flexibilización o legalización del aborto suelen integrar el régimen del plazo con el de las indicaciones. Modelo de flexibilización del tratamiento penal del aborto Modelo del plazo Sistema de indicaciones La mujer puede abortar legalmente, prestando su consentimiento, siempre que concurran circunstancias especiales. La interrupción del embarazo no es punible cuando es practicada dentro de un plazo determinado y conforme a un procedimiento (tres meses). Las estadísticas sobre la práctica del aborto clandestino en el Perú mantienen registros y tendencias significativas, es decir, el aborto sigue siendo un medio alternativo de control de la natalidad al cual recurre un importante sector de la población femenina del país. Ahora bien, históricamente, en el tratamiento penal del delito de aborto en el Perú, ha prevalecido siempre un modelo conservador de prohibición general. Sin embargo, a partir del Código Penal de 1924, se ha regulado también un supuesto de aborto legal basado en indicaciones médicas ante el grave riesgo que el embarazo proyecta sobre la vida o la salud de la mujer gestante. Al respecto, es importante destacar que la influencia del entorno social y político ha sido determinante para la configuración de las características del modelo legal elegido. En efecto, la notable presencia de la iglesia católica ha impedido en más de una ocasión el debate social y la concreción normativa de posiciones flexibilizadoras del régimen penal del aborto. Asimismo, la actitud 39 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga dubitativa y voluble, cuando no pasiva, de la clase política y de sucesivos gobiernos han frustrado de modo constante el impulso de reformas legales en esta materia. Sin embargo, cabe reconocer que en no pocas ocasiones, aunque con un marcado carácter coyuntural y episódico, diferentes organizaciones de orientación feminista han promovido propuestas de apertura legal para determinadas prácticas abortivas. Justamente, a partir de los aportes e iniciativas de estos sectores de la sociedad civil, se ha formulado nuevos proyectos de reforma del Código Penal de 1991 dirigidos a incorporar opciones de aborto legal para casos extremos de embarazos producidos por agresiones sexuales o ante la detección técnicamente confirmada de taras o malformaciones en el concebido. En lo concerniente a las intervenciones médicas para la práctica del aborto legal, se encuentra vigente la «Guía técnica nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de los dispuesto en el artículo 119 del Código Penal». 2.2. El delito de aborto en el Código Penal El delito de aborto lesiona el bien jurídico «vida dependiente»; es decir, la vida del feto que se desarrolla al interior del claustro materno. El Código Penal no incluye una definición legal de lo que debe entenderse por aborto. De allí que sea necesario partir de una definición operativa de este delito. Al respecto, cabe señalar que hay consenso en interpretar que se trata de toda forma dolosa de interrupción del proceso del embarazo que conlleva la destrucción de la vida del ser en formación al interior del claustro materno o por la expulsión violenta e inviable del feto. Los medios empleados para la práctica de este delito pueden ser de origen natural, de aplicación mecánica o de composición química; lo importante es que ellos sean idóneos para provocar tal resultado antijurídico. 40 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos Aborto Provocar de manera intencional la interrupción del embarazo y causar la muerte del embrión al interior del claustro materno o a través de su expulsión violenta y prematura. Resulta importante precisar que el delito de aborto puede materializarse desde la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en el endometrio femenino, hasta el momento anterior al inicio del parto (contracciones uterinas o dolores del parto o el corte del útero en caso de operación cesárea). El sistema de delitos de aborto se encuentra regulado en el capítulo II, del título I, del libro segundo, entre los artículos 114 a 119 del Código Penal de 1991. El marco legal vigente conserva, en lo esencial, la misma tipología delictiva que preexistía en el Código Penal de 1924, el cual permite identificar tres modalidades de aborto punible: en primer lugar, se regula el «aborto practicado por la mujer gestante»; luego, se criminalizan tres supuestos de «aborto practicado por terceros»; y, en tercer lugar, se incluye un caso de «aborto especial», muy propio de la legislación histórica peruana, al que se denomina «aborto preterintencional». La morfología de los tipos penales es la siguiente: • Autoaborto (artículo 114). • Aborto consentido (artículo 115). • Aborto no consentido (artículo 116). • Aborto practicado por profesional sanitario (artículo 117). • Aborto preterintencional (artículo 118). • Aborto legal o terapéutico (artículo 119). • Abortos atenuados (artículo 120). A diferencia del delito de homicidio, en el de aborto solo se reprimen conductas dolosas. Por tanto, si por un accidente o negligencia de la 41 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga madre gestante o de un tercero se produce un aborto, tal suceso carece, en principio, de relevancia penal. No obstante, los daños derivados para la salud de la gestante, generados por la falta de cuidado de un tercero, podrían dar lugar a una responsabilidad penal por lesiones culposas. Resulta pertinente precisar que, en el artículo 120, se mantiene criminalizados, aunque con una penalidad leve (no mayor de tres meses de pena privativa de libertad), los clásicos casos de aborto legal por indicación ética o criminológica y por indicación eugenésica. En lo que atañe a otras características típicas el delito de aborto, como se señaló anteriormente, sus diferentes modalidades requieren siempre de la presencia del dolo, sin embargo, el móvil que haya guiado la conducta abortiva (honor, grave situación económica, abandono, etc.) carece de significado típico. La tentativa es punible en todos los casos, incluida la que fuese ejecutada por la propia mujer gestante. Sin embargo, conforme a lo estipulado en el artículo 17 del Código Penal, solo deviene en impune penal la denominada «tentativa inidónea»; es decir, aquella que tiene lugar cuando se practican maniobras abortivas sobre una mujer que no está embarazada. En lo que concierne a la penalidad conminada, predominan penas privativas de libertad. No obstante, en los casos del aborto practicado por la gestante y del aborto preterintencional, concurre también como pena alternativa la prestación de servicios a la comunidad. Asimismo, tratándose de delitos de aborto realizado por un profesional sanitario (médico, obstetra, farmacéutico, etc.), se incluye una pena conjunta de inhabilitación para el ejercicio de la profesión. La ley contempla, para algunos casos de aborto punible, agravantes preterintencionales cuando «sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado». La pena privativa de libertad en estos supuestos puede elevarse entre no menos de cinco ni más de diez años. 42 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos A continuación, haremos un resumido análisis de las diferentes modalidades de aborto punible, lícito y atenuado reguladas en el Código Penal: a) El aborto de la mujer o autoaborto se encuentra previsto en el artículo 114 del Código Penal. Se reprime exclusivamente toda práctica del aborto con intervención de la propia gestante. La ley, de modo alternativo, ha previsto dos casos de autoaborto: en el primer supuesto, la ley sanciona a la gestante que, valiéndose de cualquier medio, ocasiona su propio aborto; en la segunda hipótesis, la mujer no intervine directamente en la práctica abortiva y se limita únicamente a dar su consentimiento y/o a cooperar para que un tercero la haga abortar. Para diferenciar ambos supuestos, se denomina al primero «autoaborto activo» y al segundo «autoaborto pasivo». Es importante ratificar que el grado de intervención de la mujer embarazada, sea como autora, coautora, instigadora o cómplice, no excluye la represión de su conducta con la penalidad regulada por el artículo 114. Como se mencionó anteriormente, los móviles que pudieron inducir a la mujer al autoaborto no afectan la tipicidad de su conducta. Sin embargo, ellos (honor, dificultades económicas, etc.) deberán ser evaluados por el juez al momento de individualizar la pena. La tentativa en el autoaborto es configurable y punible. Toda interpretación a favor de la impunidad de la tentativa en el autoaborto excede los límites de nuestro sistema penal. La represión del autoaborto es atenuada en comparación con otras figuras delictivas de la misma especie practicadas por terceros. b) El aborto practicado con la intervención de terceros es reprimido por la ley con mayor severidad. Se describe esta conducta ilícita en los artículos 115, 116 (que regulan el aborto consentido y 43 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga no consentido, respectivamente) y 117 (denominado «aborto abusivo») del Código Penal. c) En cuanto al aborto consentido, el artículo 115 del Código Penal reprime la intervención directa o indirecta de un tercero en la práctica del aborto a una mujer que consiente. En este supuesto, el tercero práctica el aborto y es él quien actúa ejecutivamente. Nos encontramos, pues, con el reverso del denominado «autoaborto pasivo». En esta hipótesis, la mujer puede intervenir cooperando con el tercero o limitándose solo a consentir que se le haga abortar. Ahora bien, como elemento central en esta forma de aborto punible, está el «consentimiento de la mujer». La gestante debe de haber aceptado voluntariamente la práctica abortiva que le aplicará el tercero. Dicho consentimiento puede ser expreso o táctico, lo importante es que sea inteligible y provenga de una mujer con capacidad suficiente para otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno goce de sus facultades físicas y mentales). d) El aborto no consentido es previsto por el artículo 116 del Código Penal y constituye el hecho punible más grave del sistema penal del aborto. En esta modalidad punible, la acción típica de hacer abortar a una mujer gestante la realiza el tercero en oposición a los deseos de esta. Se puede presentar varias situaciones equivalentes. Por ejemplo, que la embarazada ignore las intenciones abortivas del tercero o, conociéndolas y rechazándolas expresamente, sea sometida de forma violenta a la interrupción de su embarazo. En este último caso, también se atenta contra la libertad de la mujer gestante y su derecho a la maternidad. Los medios que utiliza el tercero (engaño, violencia, amenaza, etc.) para vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer al aborto no afectan de manera directa la punibilidad de su conducta. Entonces, lo importante es la «falta de consentimiento» de la gestante hacia toda propuesta o acción abortiva. Cabe señalar 44 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos también que se presume que no hay consentimiento o, mejor dicho, que se estima como carente de validez el que brinda para la práctica abortiva una menor de 18 años o una mujer que padece alguna forma de incapacidad psíquica para prestarlo (oligofrenia, demencia o estado de inconciencia). e) El aborto practicado con la intervención de un profesional sanitario, conocido también como «aborto abusivo», se encuentra considerado en el artículo 117. En realidad se trata de una circunstancia agravante específica que se basa en la condición personal del sujeto. El mayor rigor punitivo que aplica dicha disposición legal resulta justificado, pues el autor del aborto es un profesional sanitario; el cual no solo viola la norma penal que prohíbe tales actos contra la vida dependiente, sino que además infringe deberes profesionales especiales y defrauda la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos sanitarios. De allí que la ley acentúe la represión de estas formas agravadas de aborto consentido o no consentido aplicando a su autor una pena conjunta de inhabilitación para el ejercicio de su actividad profesional. La norma legal no solo se ha referido al médico; sino que también ha considerado o otros profesionales de la salud, como obstetras, farmacéuticos o cualquier otro que ostente y ejerza profesiones similares. Entre estas últimas estarían los enfermeros, mas no los estudiantes de tales disciplinas de la salud, aunque realicen prácticas preprofesionales. f ) Con respecto al agravante preterintencional, la ley impone una sanción más severa si el aborto practicado por un tercero produce o culmina con la muerte de la gestante. Según los párrafos finales de los artículos 115 y 116, la muerte de la mujer embarazada debe sobrevenir o ser una consecuencia derivada del aborto o del procedimiento abortivo empleado. En ambos supuestos, la ley exige 45 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga que el resultado letal le haya sido previsible a su autor («el agente pudo prever este resultado»); entonces estamos ante una agravante de las que se denominan «preterintencionales». La muerte se imputa como el efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente al momento de practicar el aborto o como consecuencia negligente de dicha práctica. El juicio de reproche por la producción de la muerte alcanza así al tercero a título de culpa. Por tanto, si la muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar), el tercero no será responsable de este evento más grave. g) El aborto preterintencional se encuentra descrito en el artículo 118 y se le califica como tal por la implicancia subjetiva que conlleva su realización, que involucra una mixtura de dolo y culpa en la conducta violenta desplegada por el autor contra una mujer gestante y que producirá como resultado un aborto. Según la descripción legal, en estos casos, el aborto es una consecuencia no querida, pero previsible para el agente. Este ejerce y aplica violencia contra una mujer que conoce que está embarazada o cuyo estado grávido le es notorio o perceptible (aumento del volumen del vientre). En la jurisprudencia nacional, los requisitos del aborto preterintencional (carencia de voluntad de causar el aborto y posibilidad de prever su eventual producción por el estado de embarazo de la mujer violentada) han sido históricamente bien interpretados. Por ejemplo, la Corte Suprema de la República, desde la vigencia del Código Penal de 1924, ha sostenido que «habiendo tenido el acusado la intención de causar el aborto, como lo acreditan las palabras que dirigía a la agraviada y a la forma como la golpeó en el vientre es de aplicación el artículo 161 del Código Penal y no el 164» (ejecutoria suprema del 4 de julio de 1938, publicado en la Revista de los Tribunales el mismo año). Igualmente, ha distinguido que «si el estado de gravidez no es notorio, ni conocido 46 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos por otros medios y a consecuencia de un altercado la futura madre resulta golpeada y se produce el aborto, no puede imputarse responsabilidad por tal delito a la encausada» (ejecutoria suprema del 3 de enero de 1944, publicada en la Revista de los Tribunales el mismo año). h) aborto legal y abortos atenuados. La única modalidad de aborto legal que admite la legislación peruana está regulada sobre la base de la indicación médica o terapéutica en el artículo 119. Al respecto, la ley exige la verificación de un grave riesgo para la vida o salud de la gestante, el consentimiento de esta última o de su representante legal y la práctica necesaria del aborto por un médico. Sin embargo, la práctica de un aborto por indicación criminológica o eugenésica es punible, aunque con una penalidad muy atenuada, en el artículo 120. Aborto terapéutico o legal (artículo 119) • • • Características Es practicado necesariamente por un médico. Se requiere el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal. Único medio para salvarle la vida o evitar un mal grave y permanente en la salud. Ahora bien, todo parece indicar que la regulación penal del aborto en el Perú conservará todavía sus actuales características de tipificación y sanción penal. A lo sumo, en el mediano plazo, parece que será posible incorporar una nueva modalidad de aborto legal para los casos de embarazos consecuencia de actos de violación sexual. 47 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga 3. Delitos de lesiones 3.1. Aspectos generales Luego de la vida, la «salud individual» constituye el segundo bien jurídico más importante de toda persona. También la Constitución reconoce esa jerarquía en el inciso 1 del artículo 2. En esta disposición, se alude conjuntamente a la integridad psíquica y física. Por su parte en el Código Civil se le otorga igualmente una condición privilegiada al declarar, en su artículo 5, que la integridad física es un derecho personal irrenunciable. Ahora bien, la noción de salud individual como objeto de tutela penal tiene una dimensión más amplia que aquella que se representa en las normas legales citadas, las cuales la identifican únicamente como la integridad o normalidad física y psicológica de toda persona. En realidad, para el derecho penal, se trata más bien de un «estado personal de salud». El cual está integrado por tres componentes: la integridad física o salud anatómica, la salud funcional o fisiológica y la salud mental o psicológica; pero, además, para el derecho penal, todo ello corresponde a un «estado actual de salud» y no a un estándar de bienestar, de óptima salud o de ausencia de enfermedades. Esto significa que todas las personas sin excepción alguna son titulares del bien jurídico «salud individual», incluso quien está enfermo o quien tiene un estado de salud deteriorado por trastornos físicos o funcionales, propios de su edad avanzada, o que constituyen la secuela de accidentes. Siendo así, toda conducta que altere negativamente o incremente el deterioro de un estado de salud, afectándolo en cualquiera de sus tres esferas, es ilícita, tendrá relevancia penal y configurará un delito contra la salud individual. 3.2. Los delitos de lesiones en el Código Penal En la parte especial, la salud individual se encuentra protegida con la criminalización de los delitos de lesiones o daños que la vulneran en cualquiera de sus tres dimensiones. Esto es, pueden materializarse como un daño físico, fisiológico o psíquico. 48 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos La evolución de esta clase de delitos también se ha conectado con situaciones especiales como el de las alteraciones o transformaciones anatómicas u hormonales, voluntarias o consentidas, con fines estéticos o dirigidos a aparentar una condición sexual diferente de la que corresponde a la persona (operaciones transexuales); pero también las vinculadas con extracciones quirúrgicas de órganos principales para fines de trasplante. Al respecto, el Código Civil peruano ya consideraba límites racionales para este tipo de lesiones en el artículo 6: «Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física. […] empero son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios». Por lo demás, las normas sanitarias y éticas vigentes en el país también se refieren de modo expreso a la necesidad de protocolos de actuación sobre la materia que orienten y controlen positivamente la realización de actos médicos de tales características. También han motivado debates la producción de lesiones deportivas o daños que ocurren con frecuencia en la práctica habitual de determinados deportes violentos, como el boxeo, el rugby, el futbol o el hockey. La tendencia legislativa de la doctrina y de la jurisprudencia ha sido fijar como regla general la exclusión de estas lesiones de todo tipo de consecuencias penales y reconocer la competencia para el control y sanción de estos actos, de la normatividad específica reglamentaria y de las autoridades pertinentes de cada deporte. Cabe señalar que coexisten, en la parte especial del Código Penal, otros delitos que comprometen la salud. Ese es el caso de los delitos contra la salud pública, donde el titular del bien jurídico no es una persona determinada, sino la sociedad como estructura colectiva y funcional de individuos innominados que requieren de condiciones sanitarias que aseguren el desarrollo normal de sus actividades de interacción. Se trata de delitos de peligro como la producción o expendio de productos o alimentos adulterados o nocivos, o la propagación de enfermedades contagiosas (artículos 288 y 289). 49 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga 3.3. Técnica legislativa El legislador nacional tradicionalmente ha desarrollado una técnica dual para tipificar los delitos de lesiones. En efecto, ha procurado identificarlos y diferenciarlos a partir de dos clases de indicadores: uno de carácter cualitativo y que está referido a la naturaleza o la magnitud propias de la lesión inferida, así como a su relevancia jurídica; y otro de índole cuantitativa, el cual se basa en los requerimientos de asistencia médica que demanda la lesión y en la incapacidad laboral que genera el daño producido en la salud de la víctima. En ambos casos, se requiere de un examen médico que certifique ambos efectos y los registre a través de un número determinado de días. Recientemente, la promulgación de la ley 30364 ha incorporado un nuevo criterio que está destinado a la distinción, también cuantitativa, del daño psíquico que puede padecer quien es sometido a formas de violencia familiar de igual naturaleza. Al respecto, el artículo 124B utiliza una escala de medición o determinación sumamente dudosa e imprecisa. Así, se alude a un daño psíquico de nivel leve, moderado, grave o muy grave el cual solo puede ser diagnosticado y valorado por los peritos a partir de lo que la misma norma califica como «instrumento técnico oficial especializado». Es pertinente demandar que la intensidad de esta clase de daño se exprese también por los peritos en un número determinado de días de tratamiento especializado requerido y de descanso prescrito. Cabe señalar que la utilización histórica de estos indicadores cualitativos y cuantitativos cumple además una doble función sistemática: por un lado, permite distinguir las lesiones entre leves y graves; y, por otro lado, posibilita también la diferencia entre lesiones falta y lesiones delito. En efecto, sobre todo en su dimensión cuantitativa, son los umbrales legales establecidos los que determinan con meridiana precisión la naturaleza jurídica y la trascendencia punitiva del daño ocasionado a la salud de la víctima de una lesión. 50 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos CRITERIOS SOBRE LA GRAVEDAD DE LAS LESIONES a) Cualitativo Se toma en cuenta la naturaleza y gravedad propia de la lesión inferida. b) Cuantitativo Se toma en cuenta el número de días de asistencia facultativa que requiere la lesión o el número de días de descanso médico prescrito que aquella demanda. Estos indicadores cuantitativos se valoran alternativamente. b) Daño psíquico Se toma en cuenta el nivel de afectación o alteración de las funciones mentales o capacidades psíquicas de la persona, producida por un hecho o conjunto de situaciones de violencia que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible e irreversible del funcionamiento integral previo. 3.4. Sistema de delitos El Código Penal de 1991 conservó en lo esencial la misma sistemática y las características generales que el delito de lesiones tenía en su antecesor de 1924. Efectivamente, se mantuvo la morfología legal de estos delitos y sus diferencias cualitativas y cuantitativas. Las únicas innovaciones normativas se fueron incorporado con posterioridad y corresponden a la tipificación específica del delito de lesiones al feto y a la diferenciación de la mayor o menor relevancia penal de las lesiones que implican un daño psicológico. También es importante destacar la introducción sucesiva de modalidades agravadas específicas que han tomado en cuenta la calidad funcionarial de la víctima o el contexto de violencia familiar y de abuso de género en el cual se cometió el delito. El sistema actual de los delitos de lesiones en la parte especial es el siguiente: • Lesiones dolosas graves (artículo 121). 51 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga • Lesiones dolosas graves agravadas por la condición de vulnerabilidad de la víctima (artículo 121B). • Lesiones dolosas leves (artículo 122). • Lesiones dolosas leves por agresiones contra las mujeres o integrantes del grupo familiar (artículo 122B). • Lesiones con resultado fortuito (artículo 123). • Lesiones culposas (artículo 124). • Lesiones al feto (artículo 124A). • Determinación y valoración de lesiones psicológicas (artículo 124B). A este sistema normativo sobre las lesiones punibles se integra también el artículo 441 que sanciona las «lesiones-faltas dolosas y culposas». Entre las características generales de los delitos de lesiones, cabe señalar que todos ellos han sido construidos como delitos de resultado. Además, que el agente debe actuar siempre con el ánimo de dañar la salud de otra persona (animus vulnerandi). Por consiguiente, en el caso de las lesiones dolosas, si la conducta del agente no logra dañar la salud de la víctima, se configura una tentativa, la cual será sancionada según lo establecido en el artículo 16. Cabe resaltar también que, en los delitos de lesiones dolosas graves y leves, si sobreviene un resultado más grave (como la muerte previsible del lesionado), se aplicará una penalidad más severa. Se trata de supuestos a los que tradicionalmente se ha identificado como formas de «homicidio preterintencional». En estos casos, se imputa el resultado letal como una consecuencia culposa de la conducta del agresor. Cabe señalar que la regulación contenida en el artículo 123, al que suele denominarse «lesiones con resultado fortuito», no constituye la criminalización de un delito especial o autónomo. Solo se trata de una disposición legal que tiene por función recordar al órgano jurisdiccional la prevalencia del principio de culpabilidad («no hay pena sin culpabilidad») 52 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos para la tipicidad y punibilidad de las lesiones; es decir, las lesiones tienen que ser ocasionadas dolosa o culposamente para tener relevancia penal. Todo resultado grave que no responde a esa necesaria tipicidad subjetiva no debe ser tomado en cuenta para efectos de la penalidad aplicable al autor del hecho punible. Al respecto, la fórmula legal empleada es muy clara y consistente al disponer: «Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir». Una disposición similar existió en el artículo 167 del Código Penal de 1924. 3.5. Lesiones dolosas graves A diferencia del homicidio y como en el caso del aborto, no existe en el Código Penal un tipo penal que describa lo que es una lesión. Sin embargo, la descripción de los delitos de lesiones que hace la ley permite inferir que ellas constituyen diferentes formas de daño que el autor del hecho punible ocasiona a la salud de la víctima. Es otra disciplina afín al derecho penal, la que ayuda a entender la naturaleza, características, diferencias y trascendencia jurídica de las lesiones. Se trata de la medicina legal, la cual ha desarrollado un sistema de conceptos y clasificaciones que permiten reconocer y distinguir a las lesiones. Por ejemplo, ella marca distinciones a partir de las características particulares de las lesiones aludiendo a que hay contusiones, heridas, quemaduras, etc; pero también distingue la clase específica de lesión a partir del medio empleado para ocasionarla, como por empleo de armas, por uso de instrumentos contundentes o por aplicación de corriente eléctrica, etc. Ahora bien, lo que aporta la ley penal para tipificar las formas punibles de las lesiones responde a un indicador normativo de gravedad; el cual, como ya se mencionó anteriormente, se representa en indicadores cualitativos (la propia naturaleza del daño o lesión inferida) y cuantitativos (el número de días de tratamiento médico o incapacidad laboral o descanso médico prescrito que la lesión genera). 53 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga El artículo 121 del Código Penal registra con detalle los indicadores cualitativos y cuantitativos que corresponden a las lesiones dolosas graves. A partir de ellos, se señala que tienen la condición de tales las siguientes: • Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima. La ley, de modo innominado, califica la extrema gravedad de la lesión inferida por el riesgo concreto, inminente y técnicamente apreciado que representa el daño ocasionado para la vida del agraviado. Debe tratarse de un riesgo de muerte que es propio del tipo de lesión, de los órganos comprometidos por ella o de la eficacia particular del medio empleado. Sin embargo, es menester que la agresión que provocó la lesión no haya estado dirigida a matar a la víctima; ya que, en tales casos, la conducta lesiva deberá ser considerada una tentativa de homicidio. • Las que producen la mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función. Se alude aquí a lesiones que cortan, cercenan o desprenden de la integridad anatómica o corporal central (tronco) las extremidades, manos, pies, etc.; Pero también a aquellas que anulan la capacidad y operatividad de órganos funcionales principales, como los que activan y controlan la visión, la audición, el habla, etc. • Las que causan incapacidad laboral o invalidez o anomalía psíquica permanentes. Son aquellas lesiones de condición irreversible y que anulan la capacidad del sujeto afectado para valerse por sí mismo, como aquellas que le producen inamovilidad (fractura de la columna vertebral), así como aquellas que limitan significativamente e impiden de modo insuperable ejercer la actividad laboral habitual de la víctima. También la norma alude a daños psíquicos que trastornan de modo definitivo la capacidad de entendimiento y ubicación en la realidad del agraviado. Corresponden a esta clase de daño las perturbaciones mentales crónicas. No obstante, si la lesión causa 54 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos la perdida irreversible de la función cerebral o muerte clínica, el delito será de homicidio. • Las que ocasionan desfiguración grave y permanente. Se trata de lesiones que producen un daño severo, notorio e irrecuperable naturalmente en la estética normal del ser humano. El prototipo de esta clase de lesiones dolosas graves son las heridas que dejan huellas o marcas indelebles en el rostro de la persona o que producen algún tipo de deformación. • Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera 30 o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Se identifica de forma abierta la gravedad de la lesión con el empleo de indicadores cuantitativos que toman en cuenta el registro de días de atención médica o de descanso prescrito que son requeridos y diagnosticados para la lesión. La ley marca el umbral mínimo de treinta días calendarios. Sin embargo, tratándose de daños psíquicos y según lo dispuesto por el literal c del artículo 124B, tienen igual condición de gravedad las lesiones que determinaron un «nivel grave o muy grave» de afectación de la salud mental. Es pertinente demandar que este último indicador pueda ser, en lo posible, también cuantificable en días de tratamiento o descanso por los peritos. • La afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho. Esta modalidad grave de daño psicológico ha sido incorporada por el decreto legislativo 1323. La norma considera el efecto traumático que produce en la víctima el presenciar un hecho punible violento. Se trata, pues, de un impacto emocional profundo y cuya secuela debe perdurar en el tiempo. Resulta poco clara la referencia legal a que el agente, 55 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga pudiendo evitar tal experiencia para la víctima, haya obviado hacerlo. Al parecer, se trataría de una referencia a la posibilidad de dolo eventual donde el agente acepta que la víctima pueda ser objeto de severa conmoción al expectar el suceso criminal. Las lesiones dolosas graves incrementan su penalidad cuando concurren circunstancias agravantes específicas que se construyen sobre la base de la calidad funcional del agraviado, quien debe ser un funcionario del sistema de justicia o una autoridad elegida por votación popular. También cuando, como consecuencia de la lesión, la víctima muere y el delincuente pudo prever dicho resultado letal. Ahora bien, reformas recientes en la legislación penal han sobrecriminalizado el delito de lesiones graves cuando estas son inferidas a personas en condición de vulnerabilidad o los daños se ocasionan a parientes cercanos o una mujer en contextos de abuso de género, violencia familiar o discriminación. En todos estos casos, la penalidad es más severa (artículo 121B). 3.6. Lesiones dolosas leves Según el artículo 122 del Código Penal, toda lesión dolosa que no alcance las características y magnitud que las señaladas en el artículo 121 debe ser considerada, en principio, como una lesión dolosa leve. Sin embargo, en concordancia con la descripción típica contendida en el primer párrafo del artículo 441, cabe inferir que es necesario que la lesión ocasionada requiera entre once y veintinueve días para merecer esa consideración penal. También el artículo 124B estima un indicador específico para el caso de lesiones leves consistentes en afectaciones a la salud mental del agraviado. Al respecto, el literal b de dicha norma exige que se haya ocasionado un «nivel moderado de daño psíquico». Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos 122B y 441, también pueden adquirir la calidad de delito de lesiones dolosas leves aquellas que, sin superar los diez días de asistencia médica o descanso 56 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos prescrito, hayan sido inferidas en contextos de violencia contra la mujer o contra integrantes del núcleo familiar, o en circunstancias que dan gravedad al hecho; por ejemplo, con el empleo de armas o cometidas con ensañamiento o alevosía, así como cuando las lesiones se infirieron a personas ancianas o con discapacidad., Etc. Los delitos de lesiones dolosas leves también cuentan con un amplio catálogo de circunstancias agravantes específicas y que está regulado en el mismo artículo 122. Entre ellas destacan la muerte preterintencional y previsible de la víctima de la lesión, sus vínculos familiares con el autor del delito, así como la condición funcionarial o de vulnerabilidad de aquella. En todos estos casos, la penalidad será incrementada. 3.7. Las lesiones culposas y las lesiones falta En el artículo 124 del Código Penal, se reprime también como delito las lesiones ocasionadas culposamente; es decir, aquellos daños a la salud que el agente produce por su falta de cuidado al actuar con negligencia, exceso de confianza, imprudencia o impericia. En todos estos casos, también la ley diferencia entre lesiones culposas graves y leves. Tienen la condición de graves las mismas modalidades de lesión que describe de manera cualitativa y cuantitativamente el artículo 121; y se consideran como lesiones culposas leves las que no calzan en esos estándares, pero siempre que el daño a la salud provocado culposamente determine asistencia facultativa o descanso prescrito de entre dieciséis y veintinueve días. También se han incluido agravantes específicas para los delitos de lesiones culposas cuando se produjeron por inobservancia de reglas técnicas o por el exceso de consumo de drogas o alcohol. Como corresponde, la penalidad es más severa para estos supuestos. Por su parte, las lesiones falta están tipificadas y sancionadas en el artículo 441 del Código Penal. La norma precisa que merecen ser tratadas como lesiones falta dolosas las que no registran un tratamiento médico o descanso prescrito superior a diez días y, como lesiones falta culposas, las que no exceden los quince días. En el caso de vulneración de la salud 57 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga mental, tendrán la calidad de falta las lesiones que hayan ocasionado un «nivel leve de daño psíquico». 4. Preguntas 1. ¿Qué diferencias hay entre muerte biológica y muerte clínica? 2. Señale las modalidades de homicidio calificado que contiene el Código Penal. 3. ¿En relación a la legalización del aborto cuáles son las diferencias entre el modelo del plazo y el sistema de las indicaciones? 4. ¿Cuáles son los criterios legales para diferenciar los delitos y faltas en las lesiones? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 3 DELITOS CONTRA EL HONOR Y LA LIBERTAD 1. Delitos contra el honor 1.1. Aspectos generales El bien jurídico honor siempre fue caracterizado como de naturaleza personal e inmaterial. Históricamente, era representado como un conjunto de valoraciones éticas, sociales y culturales que se atribuían o recaían sobre una persona, su trayectoria de vida, sus méritos y deméritos, así como sobre sus calidades personales e interpersonales. Se le considera, por tanto, como un componente esencial de la personalidad y una exigencia propia de la dignidad de todo ser humano. En coherencia con ese enfoque y percepción sobre el honor, el derecho penal tradicional consideraba que este bien jurídico tenía dos dimensiones en torno a las cuales se deberían construir las esferas de protección y la criminalización de los delitos contra el honor. Se aludía, por tanto, a un «honor subjetivo» que era asimilado a la propia estima personal y que era afectado por el delito de injurias; pero también a un «honor objetivo», el cual era entendido como el prestigio y la buena reputación social y al que se lesionaba mediante los delitos de calumnia y de difamación. En coherencia con ese significado penal del bien jurídico «honor», la Constitución peruana de 1993 reconoce plenamente, en el inciso 7 60 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos de su artículo 2, que toda persona tiene derecho «al honor y a la buena reputación». Asimismo, el Código Civil, en su artículo 5, destaca que el derecho al honor de las personas es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión. En la legislación peruana, la tutela del honor alcanza también a las personas jurídicas y, tratándose de ofensas contra personas fallecidas o declaradas judicialmente como desaparecidas, la defensa de su honor o la reivindicación de su «buen nombre y memoria» pueden ser ejercidos por sus familiares más próximos (artículo 138, segundo párrafo). Ahora bien, en la actualidad, se ha impuesto en el derecho penal contemporáneo una «noción funcional del bien jurídico honor». A través de ella, se busca destacar que el honor es una condición necesaria para la realización e interacción social de toda persona. Que él, por tanto, está vinculado con un contenido democrático de igualdad y no puede ser un medio indirecto de discriminación entre los seres humanos; es decir, ninguna persona puede poseer un estándar mayor o menor de honor que las habilite o descalifique, todas merecen un mismo nivel de respeto a su dignidad. Sin embargo, lo que sí se genera a través de los atentados contra el honor, es un menoscabo de las posibilidades de realización en su entorno y de mantener relaciones interpersonales en condiciones de equilibrio e igualdad. En efecto, a partir de la imputación ofensiva al agraviado de acciones o calidades que son apreciadas colectivamente como negativas o impropias, se resiente y restringe ese espacio para la interacción social del agraviado. Son pues tales efectos lo que justifica que ellos sean criminalizados como delitos contra el honor. 1.2. Libertad de expresión e información y delitos contra el honor Un espacio tenso y conflictivo ha sido siempre la relación entre libertad de expresión e información y la protección penal del honor. En ese contexto, se ha desarrollado diferentes criterios que han procurado equilibrar y ponderar el ejercicio, así como la compatibilidad de ambos derechos y valores constitucionales. 61 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Víctor Prado Saldarriaga • Derecho fundamental que deriva de la dignidad de la persona. • Su amparo legal está reconocido en el artículo 2, numeral 7, de la Constitución Política. HONOR En el Perú, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia 6712-2005-hc/tc, del 17 de octubre de 2005), como la de la Corte Suprema de Justicia de la República, se han pronunciado sobre dicha problemática, destacando la utilidad de los principios de autorregulación y veracidad diligentemente contrastada de la información, para poder validar y legitimar noticias y afirmaciones de interés social y público que pueden colisionar con el honor de las personas. Por ejemplo, en el acuerdo plenario 3-2006, del 13 de octubre de 2016, se ha señalado lo siguiente: No se protege, por tanto, a quienes defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligentemente comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador (fundamento jurídico 12). 1.3. Los delitos contra el honor en el Código Penal Los delitos contra el honor están integrados en el título II de la parte especial. El sistema normativo que trata de esta clase de hechos punibles es el siguiente: • Delito de injuria (artículo 130). • Delito de calumnia (artículo 131). • Delito de difamación (artículo 132). 62 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Derecho penal. Parte especial: los delitos • Conductas atípicas (artículo 133). • La exceptio veritatis (artículo 134). • Imposibilidad de exceptio veritatis (artículo 135). • Difamación o injuria encubierta