gponce Sello Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso del Comité Editor. Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009 Editado por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 feditor@pucp.edu.pe www.pucp.edu.pe/publicaciones Cuidado de la edición: Carlos A. Soto Coaguila Diseño, diagramación y corrección de estilo: Fondo Editorial PUCP Primera edición: junio de 2009 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-06815 ISBN: 978-9972-42-888-3 Registro del Proyecto Editorial: 31501360900257 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú DERECHO Y MODERNIDAD EN EL PERÚ DEL OCHOCIENTOS* Carlos Ramos Núñez** La ciencia jurídica —entendida como reflexión teórica— carga en nuestro país con un pesado lastre: el positivismo; y lleva consigo un anatema: su carácter insular. Los juristas han preferido desentenderse del contexto social y cultural que rodea, impulsa o detiene la producción normativa o su declinación. Su objeto central de estudio ha sido nuestro ordenamiento legal. Ciertamente, para emprender este análisis no se han servido solo de nuestra estructura legislativa; han apelado también a órdenes normativos de otros países haciendo uso de la «comparación jurídica». Sin embargo, sería injusto atribuirles que la suya ha sido una construcción puramente legal, puesto que la dogmática más autorizada ha recurrido también a la doctrina nacional y extranjera. Muy pocos osaron penetrar en otra de las fuentes formales reconocidas: la jurisprudencia de los tribunales que, de una forma u otra, recogía al derecho vivo. No se aproximaron a ella, ya porque había poco que encontrar (nuestra jurisprudencia no ha sido especialmente fecunda) o simplemente porque la desdeñaban en lo poco que tenía de rescatable. Las reformas que demandaba nuestra legislación se fundaban más en las virtudes de otras legislaciones o en la versación de los autores que en los datos proporcionados por la realidad. El resul- tado: trabajos preciosistas que buscaban ante todo el mejoramiento de la redacción y de la sistemática defectuosas y que se planteaban el examen de los códigos sin atender a consideraciones «extrajurídicas». De este modo, cuando mucho se lo- graba captar al derecho desde una de sus perspectivas —valiosa por cierto pero insuficiente—: la dogmática. La experiencia jurídica era, así, empobrecida. Dos de sus dimensiones: la filosófica y la sociológica, resultaban enervadas. * Extraído de la revista Crónicas de Historia del Derecho, número 1, Instituto Peruano de Historia del Derecho. Lima, 1994, pp. 63-71. ** Abogado. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Universidad de Lima. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. 724 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda Si la concepción antes descrita la aplicamos a la historia del derecho, el universo privilegiado será el normativo. Queda así diseñada una historia que se limita a formular un recuento de las reglas institucionales de una sociedad del pasado. Puede, es verdad, penetrar en el análisis de las figuras jurídicas en sí mismas; pero no nos dará cuenta de los valores prevalecientes ni de las causas y los efectos sociales que se articulaban con las normas examinadas. No sabremos entonces si esas normas e instituciones respondían o no al sistema axiológico de la sociedad en cuestión o si se ajustaban o no a sus requerimientos económicos, sociales y políticos. Fernando de Trazegnies, en La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo XIX (primera edición, 1980; 1992), nos propone justamente integrar esas tres disciplinas: la Dogmática, la Filosofía y la Sociología del Derecho, a fin de reparar las insuficiencias de cada una de ellas. Esa es su propuesta metodológica central para abordar la historia del Derecho1. El llamado de de Trazegnies puede parecer a estas alturas innecesario, toda vez que, desde distintas vertientes y enfoques, prácticamente se han instalado en el pensamiento jurídico peruano perspectivas que intentan incorporar en sus análisis dichas esferas2. Sin embargo, en muchos casos se han visto esas tres dimensiones como compartimentos aislados que apenas se rozan, que están «allí», en el aire, a la espera de que alguien los toque y rescate. Estos elementos operan efectivamente en la realidad; empero, no en términos estáticos ni ahistóricos. Donde se lee «normas» no deben verse solamente «leyes»; donde se observan valores trascendentes, deben constatarse sistemas de creencia y convicciones prevalecientes en una sociedad determinada, y donde se leen conductas individuales, deben verificarse prácticas sociales. Todas estas se mezclan e interactúan, a veces sin respetar los linderos que —en teoría— separan unos de otros. La historia del derecho en el Perú, lamentablemente, ha sido tributaria de una concepción unidimensional del derecho, en la que ha predominado, con creces, el interés por la exégesis de las normas oficiales. Tal no debiera ser necesariamente la cosecha de nuestra historiografía jurídica. Jorge Basadre sugirió, por ejemplo, interesantes líneas de desarrollo de la disciplina, recomendando la utilización de fuentes histórico-jurídicas que se inscribirían más bien en el interior de una 1 De Trazegnies (1992: 13-23). 2 Pensemos, por ejemplo, en la concepción tridimensionalista del derecho, que observa el fenó- meno jurídico a partir de las normas, la moral y la conducta, una concepción que ha tenido en América Latina varios cultores: Miguel Reale, en el Brasil; Carlos Cossio —aunque incidiendo sobre todo en la conducta y los valores—, en la Argentina; y en el Perú, Carlos Fernández Sessarego. Recientemente, Ortiz Nishihara (1993) se muestra partidario del uso de la concepción trialista para la comprensión de la historia del derecho. El propio título de su trabajo así lo sugiere. Carlos Ramos Núñez 725 historia social del derecho3. Desafortunadamente, Basadre no persistió en el tratamiento que podríamos llamar propio de la historia del derecho. Tampoco persistieron muchos de quienes lo acompañaron originalmente en ese propósito. No hubo, pues, strictu sensu, una escuela en dicho campo4 Al cabo de varios años, tras un hiato del que el Perú no terminó de recuperarse5, se presentó una suerte de resurrección de aquella. El libro de de Trazegnies ahora comentado se sitúa entre una de las tentativas más importantes para dotar a la historiografía jurídica peruana de un nuevo impulso6. Cuando se publicó La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo XIX, los estudios históricos ponían el acento en áreas y métodos tradicionalmente desatendidos. La historia había girado en torno a lo anecdótico, la fecha precisa, el episodio heroico o infeliz. Hubo una especie de reacción contra esa forma de historiar, imponiéndose de golpe la descripción y el análisis de las estructuras y los intereses económicos; el papel de las masas y de las fuerzas sociales presentes en la coyuntura y en la «larga duración». La nouvelle histoire criolla pensó, tal vez, que dicho libro se aferraba a los tópicos comunes entonces conocidos: recontar dispositivos legales. Uno de sus exponentes más lúcidos, Alberto Flores Galindo, reparó en que el proyecto era mucho más que eso. Se trataba, a su juicio, de un «conjunto ambicioso de reflexiones», dirigidas a entender las transformaciones del ochocientos7. Quizá fue este uno de los pocos puentes tendidos desde la historia social para rescatar la historia del derecho. Al margen de la autoridad de quien 3 Véase preferentemente Basadre (1956). El estudio de este autor sobre la historia del derecho peruano (1937) es fundamentalmente descriptivo y con escasas referencias a las posibilidades metodológicas y temáticas. 4 Quizá uno de los pocos haya sido Javier Vargas Vargas, quien, a pesar de las intermitencias cau- sadas por una actividad profesional intensa, se dio tiempo para adentrarse en el «Derecho incaico» (como fruto de esa constante preocupación, puede verse Vargas Vargas 1993). Sus esfuerzos, no obstante carecer de instrumentos etnohistóricos nuevos, son rescatables, especialmente en cuanto concierne al manejo de las crónicas, en cuyo uso se muestra solvente; sus interpretaciones, sin embargo, a veces son arbitrarias (véase, por ejemplo, la idea de «virginidad» entre los incas, Vargas Vargas 1993: 114-116), además de tener excesiva confianza en sus fuentes. Mención aparte merece Jorge Basadre Ayulo. Sus comentarios, aparecidos sobre todo en publicaciones periódicas, han esclarecido numerosos aspectos del derecho indiano y es, sin lugar a dudas, uno de los pocos cultores en el Perú, donde este tema ha concitado —hecho curioso para un país con pasado tan rico— poco entusiasmo. Entiendo que prepara un trabajo en el que las consideraciones sociales no son dejadas de lado. 5 Desde entonces han aparecido diversas publicaciones periódicas referidas a la historia del derecho iberoamericano en la Argentina, Chile, México y el Ecuador. El Perú, curiosamente, ha permanecido casi al margen. 6 En ese mismo orden podría ubicarse el trabajo de Pásara (1970: 11-32). Su aproximación a la historia del derecho fue, para desventura de la disciplina, muy efímera y puntual. 7 Flores Galindo (1988: 264). 726 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda formulaba la convocatoria, hubiera sido absurdo negar al derecho su múltiple condición de instrumento de control social, sea para apoyar o para mediatizar políticas de transformación o de conservación, y, por lo tanto, cuestionarlo como un espacio donde se definen y articulan intereses sociales. Como no podía recu- sarse al Derecho, cabía entonces ignorarlo. Tal ha sido en sustancia la actitud de gran parte de la historiografía local8. No obstante que una fisonomía empieza a imponerse en las teorías y en los métodos de la historia del derecho, pareciera que quienes cultivan la historia social en nuestro medio no perciben aún su importancia9 Una de las razones de ese desentendimiento podría vincularse a las dificultades con la que tropiezan los historiadores sociales al detenerse a examinar formas jurídicas. Por lo cual optarían, simplemente, por seguir de frente sin examinar los problemas que requieran una dilucidación de ese género10. Semejante actitud nos releva de mayores comentarios. Hay, sin embargo un dato que en cierto modo se evidencia en Crónicas de historia del derecho y en las publicaciones pertinentes aparecidas en los últimos años: nuestra historia social no puede seguir evitando a la historia jurídica —aquella que ha apostado por una historia social—, en la medida en que, de pronto, se convierte en un nuevo escenario al que hay que escudriñar y que para hacerlo no bastan los instrumentos metodológicos clásicos. Parece obvio que es preciso premunirse de soportes jurídicos que faciliten la tarea. En nuestros días han cobrado un especial interés todas las fuentes jurídicas: expedientes, protocolos, resoluciones, actas, contratos, etcétera. A ellas recurren asiduamente quienes, paradójicamente, ignoran todas las potencialidades que la cultura jurídica encierra. A pesar de los avances en ese terreno y del aprovechamiento creciente de los materiales jurídicos, ocurre que muchos investigadores, allí donde ven hojarasca, simples trámites judiciales o normas técnicas, podrían obtener, con 8 Quizá uno de los casos más emblemáticos sea el de Quiroz Norris (1987). A pesar de que el autor dedica un capítulo a la normatividad dictada sobre la consolidación, todo el rico debate doctrinario de los juristas del ochocientos, que habría facilitado la comprensión del problema, es simplemente soslayado. También se echa de menos la remisión a fuentes secundarias de historia del derecho que, como el trabajo de de Trazegnies (1980, 1992) podrían haber aportado nuevas luces a la investigación. 9 La revista francesa Le Débat, dirigida por uno de los más representativos exponentes de la «nouvelle histoire», Pierre Nora, dedicó su número 74, correspondiente al bimestre marzo-abril de 1993, a la vinculación entre derecho e historia. Semejante aproximación es ciertamente ejemplar. Ojalá que la misma tenga algún efecto en nuestro medio. Debe reconocerse, sin embargo, que empiezan a observarse trabajos históricos, como los editados por Charles Walter y Carlos Aguirre sobre bandolerismo, en los que el derecho no está ausente. Aguirre guarda un interés constante por la historia del derecho. Sus trabajos pueden perfectamente ser enmarcados en esta disciplina. 10 Sobre esta limitación epistemológica ha reparado ya Guevara Gil (1993: XXVII-XXIX). Carlos Ramos Núñez 727 una información técnico-legal más solvente, resultados menos expuestos a una crítica incipiente y prometedora, cuyos frutos apenas se conocen: la que parte de la historia social del derecho. Esta nota quiere, pues, por una parte, ser parte del homenaje, en principio, a uno de los trabajos que reanudaron en el país el estudio de nuestro pasado jurí- dico, asociándolo —como debe ser— con el desenvolvimiento social, y formular algunas anotaciones críticas o convalidatorias de las tesis centrales planteadas en La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo XIX. La hipótesis básica de la obra consiste en describir y analizar la historia de las ideas jusfilosóficas en el Perú del ochocientos, utilizando como modelo teórico la categoría de «modernismo tradicionalista». Este concepto supondría11 básicamente dos aspectos: un proceso social de adaptación de las clases dirigentes —portadoras de los valores de la aristocracia colonial— a condiciones nuevas: la modernización de un sector de la economía, la extracción del guano y la repercusión de sus efec- tos en la vida cotidiana; y a condiciones que entonces persistían: la empecinada jerarquización estamental. Acompañando a dicho proceso social se presenta un intento de armonización de las ideas de la cultura colonial con las ideas liberales importadas de Europa (de Francia e Inglaterra, principalmente) durante los siglos XVIII y XIX. En el esquema planteado por de Trazegnies se privilegia el estudio de las ideas jusfilo- sóficas. Siguiendo este modelo, el conflicto se daría entre las ideas tradicionalistas y las ideas modernizadoras. A la larga, prevalecería una especie de transacción entre ambas corrientes. De Trazegnies se ocupa de las reflexiones jusfilosóficas (directas o indirectas) de Manuel Lorenzo de Vidaurre, Bartolomé Herrera, Francisco de Paula Gonzales Vigil, José Silva Santisteban, Toribio Pacheco12, Francisco García Calderón, Manuel Atanasio Fuentes, Miguel Antonio de la Lama y otros, quienes desarrolla- ron soluciones eclécticas entre modernidad y tradición. No prevalece una ni otra. En efecto, basta una verificación de sus discursos y prácticas para comprobarlo. El concepto modernismo tradicionalista recreado por de Trazegnies para enten- der básicamente las ideas jurídico-filosóficas en el Perú del ochocientos, no aspira solo a ser visto como epísteme, categoría brillantemente expuesta por Foucault, o como paradigma, expresión cuyo uso ha sido tomado de la historia de la cien- 11 De Trazegnies ha desarrollado este concepto (que no pretende ser nuevo) en numerosos trabajos, aplicándolo a la evolución del pensamiento filosófico jurídico del siglo pasado. Véase, por ejemplo, de Trazegnies 1980, 1992, 1980a, 1987. 12 Este modelo lo hemos desarrollado para analizar las prácticas y discursos jurídicos y extrajurídicos (Ramos Núñez 1992). 728 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda cia13. No se agota, pues, en el sustrato filosófico, sino que pretende más bien ser un modelo contrastable fácticamente. Es en este momento cuando asoman los problemas. La historia demanda pruebas. Este es un aspecto crucial de la crítica formulada por Alberto Flores Galindo. El desaparecido autor reclamaba referencias empíricas: «A veces no basta con los conceptos y quizá se requiere descender al mundo prosaico de las evidencias, los testimonios y las fuentes»14. El propio de Trazegnies suministra razones para dicha atingencia cuando advierte que su estudio «[…] no pretende constituir una investigación de primera mano que permita establecer nuevos hechos históricos hasta ahora desconoci- dos»15. Incluso adelanta una concepción particular sobre la historia del derecho, la que, estimo, de Trazegnies debe haber revisado. Lo demuestran sus trabajos posteriores, como Ciriaco de Urtecho: litigante por amor. Reflexiones sobre la po- livalencia táctica del razonamiento jurídico (1981) y En el país de las colinas de arena. Reflexiones sobre la inmigración china del siglo XIX desde la perspectiva del Derecho (1994), en los que destaca el manejo de las fuentes primarias. Sostiene de Trazegnies que la adopción de una actitud crítica respecto del establecimiento de los hechos históricos era una «[…] tarea que es ajena a nuestra especialidad y que corresponde enteramente a los historiadores»16. Desde esta perspectiva, «[…] los historiadores propiamente […] orientan sus pesquisas a la obtención de esa información»17. De este modo, la historia del derecho se reduciría a un papel puramente hermenéutico. La construcción de la historia sería de responsabilidad exclusiva de los «historiadores», strictu sensu. Bien sabe de Trazegnies cuán peligrosa puede ser esa afirmación. El carácter interdisciplinario del conocimiento impone hoy más que nunca una variante feliz de la fórmula de Clausewitz: la historia es un asunto demasiado serio para dejarlo en manos de los historiadores. Por otro lado, la abundante información histórica —gran parte de ella hasta entonces escasamente manejada— nos hace olvidar pronto la advertencia. Es obvio que el trabajo se inscribe en el campo de la historia de las ideas; de las ideas jusfilosóficas. Como tal debe, pues, guardar una lógica interna pero —esta es una propuesta metodológica implícita— contextualizando las prédicas de la época con información de diversa índole. Además, las ideas no se explican precisamente 13 Sobre las similitudes y diferencias de ambos conceptos, pertinentes para comprender el problema de la modernización, véase Daryush (1990). La idea de «paradigma» ha sido tomada de Thomas S. Kuhn. En torno a la influencia de este notable historiador de la ciencia sobre la historiografía jurídica norteamericana puede consultarse Gordon (1975). 14 Flores Galindo (1988: 274). 15 De Trazegnies (1992: 37). 16 De Trazegnies (1992: 37). 17 De Trazegnies (1992: 37). Carlos Ramos Núñez 729 merced a ellas mismas. Se insiste mucho en la recreación que sufren en contacto con una realidad que las modela. No hay ideas químicamente puras. Son más bien el resultado de una relación dialéctica con el mundo exterior. De allí que el liberalismo más radical se diera de bruces con el espectro socialmente jerarquizado del ochocientos. Aun cuando en el trabajo hay numerosas omisiones (por ejemplo, el pen- samiento de Luna Pizarro, José María Pando, Baquíjano y Carrillo, Sánchez Carrión, José y Pedro Gálvez), el modelo planteado se ajusta admirablemente a las prácticas y a los discursos examinados. Es difícil encontrar en los pensadores peruanos de ese tiempo quienes escapen a un esquema intelectual que no pretende ser determinista, sino simplemente orientador: el «modernismo tradicionalista». Quienes lo hacen, como José María Pando y Felipe Pardo, entre los más con- servadores, o como Francisco Bilbao, Mariano Amézaga, José María Químper o Ignacio Escudero, entre los liberales más exaltados, proponían, en definitiva, caminos no compartidos por sus contemporáneos. Esas líneas de pensamiento y de acción, en lugar de contradecir, convalidan al modelo18. Las categorías «moderno» o «tradicional», si van en singular o, las más usuales de «conservador» o «liberal» son insuficientes para explicar las contradicciones a que se halla expuesto el pen- samiento jusfilosófico y político de las clases dirigentes en el Perú decimonónico. Pueden servir únicamente para explicar determinados aspectos del discurso o de la actuación pública de los exponentes más representativos, pero no para calar hondo en sus concepciones generales o en la totalidad del pensamiento o de la acción de aquellos personajes. No creo, por otro lado, que el «modernismo tradicionalista» tenga que es- clarecer todo el complejo proceso social peruano del siglo pasado. Sabemos que las regiones participan en distintas dinámicas. La explotación del guano, eje de una modernización más decidida, no se extendió a lo largo y ancho del territo- rio nacional ni sus efectos alcanzarían necesariamente todos los rincones de la patria19. Me inclino a pensar que el modelo es válido para intentar sobre todo una interpretación idónea de la historia de las ideas y de quienes las procesaban: los grupos ilustrados. 18 De Trazegnies no es el primero en arribar a esta conclusión. Revísese, por ejemplo, las reflexiones de Basadre (1984) y el valioso trabajo de Ferrero Rebagliati (1958). Opiniones muy parecidas se encuentran en los ensayos de Abugattás, Klaiber y Portocarrero (véase Adrianzén 1987). Las peculiaridades del liberalismo español, estrechamente vinculado al liberalismo peruano, han sido resaltadas por Tierno Galván (1962). Observaciones de ese género se encuentran también en el libro de Garavito Amézaga (1989). 19 Una de las observaciones de Flores Galindo (1988:269) se refería a la incompatibilidad del esquema con la ausencia de una dinámica económica y social homogénea para todo el país. En el trabajo de Manrique (1987) se da cuenta de esa variedad de dinámicas. 730 Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda Asimismo, considero que la discusión sobre la modernidad continúa siendo pertinente. El auge que ha cobrado el neoliberalismo y su desbocada implantación en un país de múltiples vertientes culturales como el nuestro, sitúan al tema en el centro de la agenda20 Es interesante observar, además, que el liberalismo tra- dicionalista del XIX procuraba una adaptación equilibrada entre los postulados teóricos y la realidad; el neoliberalismo, por el contrario, quiere ceñir la intrincada realidad a la letra de los textos; pero tan pronto ciertos intereses muy concretos corren el riesgo de ser afectados por la aplicación irrestricta de la economía de mercado, la ortodoxia es puesta de lado. Esas infidelidades, siempre recurrentes, ¿son acaso el fruto de una tradición que no se resigna a desaparecer?21 ¿En qué medida el esquema binario moderno-tradicional sigue siendo operativo? Habría sido interesante indagar por los valores y creencias que, sobre la justi- cia y el sistema legal, tenían las clases populares en el Perú del ochocientos. Pero tal no ha sido el propósito de Fernando de Trazegnies. Sus preocupaciones han girado en torno a las reflexiones jusfilosóficas de la élite peruana, al rol que asig- naban al derecho y a los instrumentos en virtud de los cuales este se cristalizaba: la educación legal, la administración de justicia, las constituciones, los códigos; las leyes republicanas, como las que manumitían a los esclavos, desvinculaban la propiedad, parcelaban las tierras comunitarias, consolidaban el pago de la deuda interna o suprimían el tributo indígena. En fin, un vasto campo del cual queda mucho por depredar. Uno de los méritos de de Trazegnies, quizá el más notable, radica en haber iniciado y alentado esa práctica depredatoria. Bibliografía ADRIANZÉN, Alberto (editor) 1987 Pensamiento político peruano. Lima: Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo (Desco). AGUIRRE, Carlos y Charles WALTER (editores) 1990 Bandoleros, abigeos y montoneros. Criminalidad y violencia en el Perú. Siglos XVIII-XX. Lima: Instituto de Apoyo Agrario e Instituto Pasado & Presente. 20 Consúltese el esfuerzo interdisciplinario de Urbano (1991). Se advierte, sin embargo, la con- tumaz segregación del Derecho. 21 En la misma Europa, depositaria y protagonista de la modernidad, una serie de elementos propios del tradicionalismo persistieron en su estructura económica, en la cultura política y en la mentalidad popular, como lo demuestra el apasionante libro de Mayer (1984). Imaginemos entonces la fuerza que las tradiciones tienen en países como el nuestro, que sin haber vivido necesariamente a la sombra de los procesos de modernización, tuvieron una participación más tenue en ellos. Carlos Ramos Núñez 731 BASADRE, Jorge 1956 Los fundamentos de la Historia del Derecho. Lima: Librería Internacional del Perú. 1937 Historia del Derecho Peruano. Lima: Editorial Antena. 1984 Perú: problema y posibilidad. Lima: Consorcio Técnico de Editores. 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