CAPITULO V PRINCIPALES EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL DIVORCIO 1. RESPECTO A LOS CONWGES 1.1. Ruptura plena y definitiva del vínculo matrimonial En relación a los cónyuges, el divorcio tiene como primer y fundamental efecto poner fin de manera plena y definitiva al vh - culo matrimonial. Así lo establece el art. 348 del C.C. La disolución opera ex nunc., no modificando los efectos que el matrimonio hubiese producido en el pasado, a diferencia de la nulidad de matrimonio que sí lo aniquila retroactivamente. Precisemos el momento desde el cual opera la disolución. Mazeaud en lo relativo a este aspecto manifiesta: "El divorcio pro- duce sus efectos entre los esposos desde el día en que la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada"491. El divorcio como tal, se produce desde que la sentencia es ejecutiva, y no desde su transcripción en el Registro, que se constituye en una formalidad, a decir de Planiol, con el objeto de dar a conocer a terceros la di- solución del matrimonio. Como consecuencia de este sustancial efecto, se derivan otros como: 491 Henry y Jean Mazeaud. Op. Cit., p. 480. 1.2. Los cónyuges pueden contraer nuevo matrimonio Al quedar disuelto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges se hallan en aptitud de contraer nuevas nupcias. No obstante, se prescriben ciertas limitaciones, como la dispuesta para la mujer, señalándole la ley un tiempo mínimo dentro del cual no puede casarse nuevamente. Este es conocido como el plazo de viudez. El art. 243 determina que no es permitido contraer matrimonio, inc. 3": "a la viuda en tanto no transcurran por lo menos trecientos días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz" en nuestro caso será de aplicación desde que se declara el divor- cio. Dicho dispositivo ha sido modificado por la Ley No 27118 publicada el 23 de mayo de 1999, estableciéndose la dispensa del plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certi- ficado médico expedido por autoridad competente. La ratio legis de esta norma, es evitar una confusión en la pa- ternidad, el mismo art. 243 luego consigna los casos en que el juez puede dispensar de la prohibición, y son aquellos en los cuales es imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido. Por esta razón no rige la prohibición en los casos de divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal. Otra restricción que afecta a ambos cónyuges, es la que les impide contraer matrimonio con sus parientes afines en línea rec- ta y colaterales en segundo grado, mientras el ex-cónyuge viva, en virtud a que el parentesco por afinidad producido por el matri- monio no desaparece, pese a la disolución. Asimismo, no existe impedimento alguno para que los espo- sos divorciados puedan casarse nuevamente, para lo que se exige por supuesto la celebración de un nuevo matrimonio. En otras legislaciones se disponen prohibiciones mayores como: las que impiden al cónyuge culpable contraer un nuevo matrimonio (Albania), o las que señalan personas con las cuales no puede contraerlo, sea el caso del cómplice del adulterio (Ale- mania, Austria, Haití) 492 1.3. La cónyuge debe dejar de hacer uso del apellido de su ex-esposo Nuestra legislación ha sufrido notables modificaciones al consagrar que "El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales" (art. 234 del C.C.). A diferencia del C.C. derogado, que establecía a la mujer la obligación de llevar el apellido del marido agregado al suyo en tanto no contrajera nuevo matrimonio. El art. 24 del C.C. concibe ello como un derecho, siendo facultativo ahora su empleo. Sin embargo, no podemos apartarnos de lo que en la realidad ocurre, y en especia1 de nuestros hábitos sociales, que conducirán a que en muchos sectores de la sociedad se continúe manteniendo la costumbre, por lo que en los casos que se decida hacer uso del apellido del otro cónyuge, producido el divorcio, deberá enten- derse que cesa también el uso de esta facultad. Con el divorcio se pone fin al matrimonio y a todas las obli- gaciones y derechos que nacieron de él, eso en principio, ya que como lo señala el Dr. Cornejo Chávez: La ley no puede convertir en extraños a quienes realmente han convivido íntima y legalmente durante un lapso más o menos prolongado. De aquí que, l...] El Derecho atribuye a los ex- cónyuges ciertos derechos, obligaciones y relaciones que ha- cen directa referencia al anterior estado matrimonial 493 Derechos y obligaciones, que los veremos reflejados en algu- nos de sus efectos pecuniarios, que la ley prevé y que trataremos seguidamente. 492 Hernán Larraín Ríos, Op., Cit., p. 291. 493 Héctor Cornejo Chávez. Op. Cit., p. 396 1.4. Derecho alimentario entre los ex-cónyuges 1.4.1. Regulación legal de los alimentos en el divorcio El art. 350 del C.C. preceptúa, como principio general, que por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre los ex-cónyu- ges, aunque dispone excepcionalmente que: Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cónyuges, el inocente tendrá derecho a percibir alimentos, siem- pre que concurra alguno de estos requisitos: - Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes. - Que esté imposibilitado de trabajar. - Que no puede subvenir a sus necesidades por otro medio. El monto de la pensión alimenticia será fijada por el juez, no debiendo exceder a la tercera parte de la renta del obligado. De otro lado, el ex-cónyuge que se encuentre en estado de indigencia, incluso aquél al que le sea imputable el divorcio, po- drá solicitar la prestación de alimentos a quien fue su consorte, medida razonable, por cuanto a pesar de lo acaecido no pueden ser indiferentes a la miseria que padezca uno de ellos. La obligación alimentaria cesa automáticamente cuando el alimentista contrae nuevo matrimonio, similar supuesto contenía el art. 268 del C.C. de 1936, cuando en su vigencia la jurispruden- cia lo interpretó extensivamente, señalando que: "Aunque la ley no ha previsto la situación de la mujer divorciada que contrae re- laciones sexuales con otros hombres, es indudable que las disposi- ciones contenidas en el citado art. 268 se hacen extensivas a tales 494 494 Exp. 586-49, Lima. Resolución Suprema del 6 de octubre de1949, Anales Ju- diciales, tomo XLV, 1949, pp. 21-22. 444 1.4.2. Naturaleza jurídica del derecho alimentario del cónyu- ge inocente La naturaleza jurídica de los alimentos, que puede percibir el cónyuge inocente del divorcio, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: Una que sostiene su carácter estrictamente alimen- tario, mientras que la otra la considera indemnizatorio. "La pensión alimenticia que se concede al esposo vencedor en el pleito es la reparación de un pe juicio injustamente sufrido" 495 Eduardo Fanzolato precisará aún más "Con la disolución del connubio el amplio derecho alimentario iure coniugii se torna im- posible, porque los divorciados ya no son cónyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho es imputable a la con- ducta antijurídica del que dio causa al divorcio, los alimentos con- yugales se trasuntancian en una prestación compensatoria en fa- vor del inocente que experimenta el pe juicio ... Así, por obra del divorcio se pasa del campo del derecho matrimonial a la esfera jurídica patrimonial del resarcimiento, ya que si estamos frente a una reparación de daños causados por un proceder reprochable, la prestación no tiene naturaleza asistencia1 sino que es sustancialmente compensatoria, aunque tenga la "for- ma" periódica de una renta alimentaria". 496 Según este criterio, lo que se pretendería entonces sería in- demnizar al cónyuge que, sin culpa suya se ve desprotegido ante la desaparición del deber de socorro. Beneficio que no impide a la víctima solicitar, además, la reparación del daño causado por los hechos que dieron lugar al divorcio. Posición que permitiría deducir, que el deber alimentario no 495 Henry Capitant y Ambroise Colin. Op. Cit., p. 734. 496 Eduardo Fanzolato. Alimentos y reparaciones en la separación y en el divor- cio, Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 31-32 se extingue "por la muerte del culpable obligado a prestarlos. Por tanto, los herederos del mismo deben seguir pagando la renta" 497 De otro lado, los que la atribuyen un carácter estrictamente alimentario afirman. "El precepto no permite autorizar ninguna pensión más que en cuanto el esposo inocente no pueda vivir con los bienes que posea o con los productos que perciba de la liquidación del régi- men matrimonial. De donde se ve que la pensión tiene el carácter de alimentos"49s En ese entendido, es el estado de necesidad el que haría justi- ficable su prestación, desaparecido éste, no tendría lugar la obliga- ción, que cesaría también con la muerte del ex-cónyuge obligado. 1.4.3. Fijación de los alimentos en las sentencias de divorcio y separación de cuerpos Discusión semejante a la anterior ha tenido lugar en nuestra jurisprudencia, al exigirse o no la solicitud expresa de los alimen- tos por parte del cónyuge beneficiado. Disponiéndose que: "Es nula la sentencia de divorcio en la parte que fija una pensión alimenticia que no ha sido demandada por la mujer" 499 En el mismo sentido se pronunciaron: 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 3 DE MAYO DE 1955 'O0 "No es nula la sentencia que declara la separación de los cónyuges por mutuo disenso si omite fijar la pensión alimenticia 497 Ludwing Enneccems. Theodor Kipp y Martin Wolff. Op. Cit., p. 243. 498 Marcelo, Planiol y Jorge Ripert. Op. Cit., p. 496. 499 Fernando Guzmán Ferrer. Op. Cit., p. 410. Revista de los Tribunales, 1942, p. 326. 500 Revista de Jurispmdencia Peruana, No 141, Octubre de 1955 p. 452-453. con que debe acudir el marido a la mujer, porque tratándose de un derecho concerniente a personas plenamente capaces, puede ser objeto de renuncia". 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL lo DE DICIEMBRE DE 1965 El representante del Ministerio Fiscal no está facultado para reclamar pensión alimenticia para la cónyuge, si no ha sido fijada en la sentencia. Por esto no procede el recurso de nulidad inter- puesta por dicha causa. - "En los juicios de divorcio y de separación de cuerpos, la sentencia debe fijar necesariamente la pensión alimenticia que co- rresponda salvo que medie renuncia expresa a ese beneficio" 'O2 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 2 DE SETIEMBRE DE 1963 'O3 El hecho de que no se haya invocado alimentos en la demanda ni en el comparendo, no excluye al marido de acudir con una pensión alimenticia para su cónyuge, obligación que quedaría exonerada, si expresamente se rehusara, lo que no es del caso, por lo que de acuerdo con el art. 288 del C.C., debe fijarse una pensión para la cónyuge, más aún que se trata de un divorcio por mutuo disenso. 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL 7 DE JULIO DE 1982 .504 Que en las demandas de divorcio o separación, el Juez señalará alimentos tanto para los hijos como para la cónyuge, tal como lo dispone el art. 288 del C.C.; que de autos no aparece que doña ... haya hecho renuncia expresa a este derecho, por lo que las ins- tancias inferiores han incbrrido en la causal de nulidad prevista por el art. 1085 inc. lo0, del C. de P.C. al no pronunciarse al res- pecto. 501 Fernando Guzmán Ferrer, Op. Cit., p. 410. Revista de Jurídica, 1966, p. 30. 502 Fernando Guzmán Ferrer, Op. Cit., p. 410. Anales Judiciales, 1952, p. 12. 503 Revista de Jurisprudencia Peruana, No 326, Octubre de 1963, pp. 1250-1251 504 Exp. 1531-81 / Junín. 3. EJECUTORIA SUPREMA DEL 27 DE DICIEMBRE DE 1984 505 "Que de acuerdo con las facultades acordadas a la Corte Su- prema en razón del art. 241 de la Constitución se ha quebrantado lo dispuesto en el art. 288 del C.C. en lo referente a la pensión ali- menticia de la cónyuge no renuncíante, la que debe quedar asegu- rada cuidadosamente", declararon: NULA la sentencia de vista. De las ejecutorias presentadas puede apreciarse la posición un tanto paternalista que asumía el C.C. de 1936 respecto de la cónyuge, equiparando su situación a la de los hijos menores, presumiéndose en ambos su estado de necesidad, lo que permitía en el caso de la consorte fijar incluso de oficio una pensión ali- menticia. El actual Código, a diferencia del derogado, consagra la igualdad de deberes y derechos entre marido y mujer, por lo que el estado de necesidad económica de uno de ellos, indistintamen- te, precisa ser acreditado. El Código Procesal Civil establece en su art. 483 que podrán acumularse a la pretensión principal de divor- cio entre otras la de alimentos tanto de los hijos como de los cón- yuges, a fin de que sea resuelto también con la sentencia. Frente a aquellas dos interpretaciones judiciales, la primera resultaría la más compatible con el actual régimen legal en Dere- cho de Familia, al establecerse que el Juez debe abstenerse de otorgar una pensión que no ha sido solicitada; por cuanto, si con- sideramos la naturaleza asistencia1 asumida por nuestro sistema en relación a la prestación alimentaria entre los ex-cónyuges, con- forme la regulación del art. 350 del Código Civil, la fijación de ali- mentos exige la concurrencia de dos requisitos: necesidad en quien los pide y posibilidad de quien debe prestarlos, en ese en- tendido el hecho de que uno de los cónyuges no los demande permite comprender que no los necesita. 1.4.4. Los alimentos en la sentencia de conversión de separa- ción de cuerpos a divorcio En cuanto a la prestación alimenticia luego del proceso de 505 Exp. 255-84 / Lima. 448 conversión a divorcio en los tribunales interpretándose el art. 288 del C.C. de 1936 se manifestó: "La pensión alimenticia asignada a la esposa en la sentencia de separación de cuerpos no termina con la conversión en divor- cio. La liberación de esta obligación debe solicitarse en el juicio correspondiente, o sea, en el de exoneración"506 En el mismo sentido se pronunciaron: 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 3 DE JULIO DE 1950"07 Asumida por el cónyuge en la demanda de separación por mutuo disenso, la obligación de pasar alimentos a su cónyuge, sin determinar plazo de duración, no se extingue esa obligación, con la sentencia que disuelve el vínculo civil, ella subsiste de acuerdo con los arts. 272 y 288 del C.C.". 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL lo DE JUNIO DE 1 9 5 5 ~ ~ Si en el escrito de demanda de separación de cuerpos, los es- posos convinieron en el monto de la pensión alimenticia, y si en la sentencia que declaró la separación de cuerpos, se fijó dicha pensión, al transformarse esta situación en divorcio ab- soluto, no puede el juez de oficio, disminuir esa pensión. El obligado puede pedir en vía distinta la disminución o la exo- neración, como la alimentista, el aumento. 3. EJECUTORIA SUPREMA DEL 16 DE JULIO DE 1963 m La Corte Suprema de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal resolvió: 506 Fernando Guzmán Ferrer. Op. Cit., p. 410. Revista de Jurisprudencia Pe- ruana, 1964, p. 89 507 José Taramona. Op. Cit., p. 95 508 Revista de Jurisprudencia Peruana, año XIII, No 143, Diciembre de 1955, pp. 723-724. 509 Anales Judiciales Tomo LVIII, 1963, p. 83. Por los fundamentos de la sentencia apelada y considerando además que es un procedimiento separado donde debe solici- tarse se dé término a la prestación alimenticia, pues no puede estimarse que, luego de la separación de cuerpos, cese de ple- no derecho dicha prestación al pronunciarse la sentencia de di- vorcio vincular ya que es menester contemplar una serie de cuestiones, como la culpabilidad o inculpabilidad de los cón- yuges frente al divorcio, sus medios económicos y gananciales, su habitualidad a trabajar o su imposibilidad para ello ...q ue deben ser objeto de un pronunciamiento detenido ... 4. EJECUTORIA SUPREMA DEL 2 DE SETIEMBRE DE 1974 Si el ex-esposo en la demanda de separación de cuerpos, se comprometió a pasar alimentos, en favor de la mujer, sin determi- nar el plazo de duración, subsiste esa obligación, aún después de haberse convertido en divorcio, salvo que exista alguna causal extintiva de ese derecho. El art. 350 del C.C. establece que por la disolución del vínculo cesa la obligación alimenticia entre los cónyuges, excepto en los ca- sos ya referidos en la primera parte de este tema, y que contemplan los supuestos en los cuales el cónyuge inocente en un proceso de divorcio por causal se hace acreedor de una pensión de alimentos. En los casos de separación convencional, es fundamental la pro- puesta del convenio, firmada por los cónyuges que regulan entre otros, el régimen de alimentos de éstos y de los hijos menores de edad. El juez, no acogerá el contenido del convenio si éste no ase- gura adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inhe- rentes a la patria potestad y derechos de los menores e incapaces. En ese entendido, bien pueden los cónyuges expresar su voluntad de no desear percibir pensión de alimentos del otro cónyuge, como también podrán omitirlo, no regulándolo expresamente, y ello constituiría el ejercicio libre del derecho, de no ejercitar su de- recho alimentario. En ese sentido, el juez no podría compeler a 510 José Taramona, Op. Cit., p. 95. dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor de una pensión alimenticia que no necesita o, en última instancia, no de- sea, y que en todo caso de necesitarla o quererla, tiene expedito los procedimientos legales para hacerla valer. De ahí que una po- sición judicial sostiene que no es posible la fijación de oficio de una pensión alimentaria a favor de uno de los cónyuges que no ha sido peticionada o materia de convenio. Otro aspecto que resulta preocupante en la práctica, son los términos en los cuales se propone el régimen de alimentos en el aludido convenio, que por lo general se limita a señalar un monto o porcentaje a favor de uno de los cónyuges y de los hijos meno- res, en algunos casos distinguiendo las asignaciones por alimentista, y en otros fijando un monto o porcentaje global para la prestación. En este aspecto, es importante considerar que durante el pe- ríodo comprendido entre la demanda y la declaración de la diso- lución del vínculo, los alimentos entre cónyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley, ellos en el convenio, tan sólo están regulando su cumplimiento, pero luego de la disolu- ción, por mandato también de ley, artículo 350 del Código Civil se establece como regla que los ex-cónyuges no se deben alimentos entre sí, excepto dos supuestos específicos que se tratarán más adelante; por tanto, como puede comprenderse, resulta de parti- cular importancia el texto del convenio entre los cónyuges que puede dirigirse a regular tres situaciones: m La no fijación de pensión alimenticia a favor de los cónyu- ges. m Establecer la pensión de alimentos que uno de ellos prestará al otro mientras sea su cónyuge. m Fijar un régimen de alimentos a favor de uno de ellos, para el período que dure el proceso, y que se prolongará luego de la disolución del vínculo. En este último caso, ya no es la fuente legal sino la conven- cional la que establece la subsistencia de la pensión alimenticia pese a la disolución del vínculo. Si ése es el propósito de las par- tes, primero debe hacerse explícito en el convenio y, como es na- tural, regularse claramente los montos, incrementos, porcentajes y demás condiciones en las que deba cumplirse la prestación, luego del divorcio. En los casos en que se establezca pensión de alimentos a fa- vor de varios alimentistas, debe discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a fin de evitar problemas y procesos innece- sarios a futuro, cuando cese, se extinga o se configure algún su- puesto de exoneración de la obligación alimentaria contra alguno de ellos. Suele advertirse, en la práctica forense, que los cónyuges acuerdan una pensión de alimentos a favor de uno de ellos, en términos puros y simples, sin añadir ningún tipo de aclaración en el convenio anexo a la demanda de separación de cuerpos, luego, éste es acogido por la sentencia que declara la separación. Poste- riormente, a los seis meses de solicitada la conversión, la senten- cia de divorcio dispone, asimismo, subsistan los acuerdos materia de convenio incorporados en la sentencia de separación, finalmen- te, este fallo en consulta es aprobado por el Tribunal Superior. Se trata, pues, de una práctica judicial de más de 50 años, que man- tiene una pensión de alimentos luego del divorcio, por el solo he- cho que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de separación. En la práctica judicial existen dos posiciones en cuanto al cese de la pensión de alimentos del cónyuge por efecto del divor- cio, los que son de opinión que debe operar automáticamente por su declaración excepto que expresamente se acuerde lo contrario y los que requieren una acción judicial posterior de exoneración por la causal de disolución del vínculo matrimonial. Cierto es que, los "alimentos" a posteriori del divorcio ulte- rior, exigen claridad en su tratamiento, estamos frente a una tarea conjunta de abogados y magistrados, los primeros que deben orientar a sus patrocinados para que expresen en términos preci- sos su voluntad en materia alimentaria como en otros aspectos, porque no hay mejor convenio que aquel que es fácilmente entendible por las partes y no requiere mayor interpretación en sus términos; y de los magistrados que exijan esta necesaria clari- dad en la expresión de la voluntad de los cónyuges, en el admi- sorio de la demanda, en la audiencia de conciliación, a fin de que no haya posibilidad de excederse al aprobar divorcios, cuyo régi- men alimentario no necesariamente debería subsistir a posteriori del divorcio, porque no es voluntad de uno o ambos cónyuges. Exigir términos explícitos al momento de evaluar el convenio que será objeto de aprobación judicial, es una forma más equitati- va, si ése es el propósito, de proteger a la eventual parte débil de esta relación, que confiada en una práctica tradicional, puede con- siderar que se encuentran debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias, que pudieron ser acordadas verbalmente, o comprendidas así silenciosamente durante un proceso, que in- cluso son incorporadas en su fallo de divorcio, para luego estas expectativas desvanecerse cuando en cualquier momento después del divorcio, y como una suerte de espada de Damocles, la con- traparte invocando legalmente el artículo 350" del Código Civil logrará el cese de esta obligación. Luego del divorcio, no será la ley de modo general, sino la convención como en este caso, o la autonomía de la voluntad de uno de los ex-cónyuges si se diera esa liberalidad, la fuente sustentadora de la "pensión alimenticia" a brindarse5". "no tratándose de alimentos necesarios, estamos en el campo de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad".512 Los alimentos entre ex-cónyuges se tornarán en un deber le- gal asistencial, en el caso de incurrir alguno de ellos en estado de indigencia, derecho que se le otorga incluso al culpable del divor- cio. 511 Cabello Matamala, Carmen Julia. Derecho Alimentario entre Cónyuges. En Revista de la Facultad de Derecho de la PUCE N" 50. Lima 1996 512 Eduardo Fanzolato, Op. Cit., p. 169. 1.4.5. Oportunidad desde la cual opera la pensión de alimen- tos dispuesta en la sentencia de divorcio Concluyendo el rubro de la prestación alimenticia que se de- ben los ex-cónyuges, preguntémonos desde qué oportunidad debe operar la pensión alimenticia señalada en los juicios de divorcio. 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 30 DE DICIEMBRE DE 1981 513 "...fijaron en la suma de ... el monto de la suma que por con- cepto de alimentos abonará el demandado a favor de la deman- dante y de su menor hijo ..., pensión alimenticia que regirá a par- tir de la fecha de la citación con la demanda ..." La ejecutoria en examen permite considerar cómo se dió el mismo tratamiento a la pensión alimenticia, fijada en el juicio de di- vorcio, que a la dispuesta en el proceso de alimentos por el deroga- do D. Leg. 128, en su art. 19, ordenándose su efectividad desde la fecha de la notificación de la demanda. Se le otorgó, así, carácter retroactivo pese a ser fijada en una resolución cuyos efectos son exnunc, es decir, que operan desde el momento que es declarado y no antes. Dicha medida generó, en la práctica, algunos inconvenientes, pues, como bien sabemos, los divorcios por causal son procesos por lo general prolongados, durante los cuales normalmente la parte necesitada accionaba en cuerda separada juicio de alimen- tos, y los sucesivos aumentos de pensión alimenticia. El ordenar los alimentos retroactivamente en la resolución de divorcio, con- llevó a aquellas pensiones abonadas en calidad de definitivas en el proceso paralelo se conviertieran por ese mandato en pago a cuenta, debiendo abonar el cónyuge obligado el respectivo reinte- gro, correpondiente a los varios años que duró el litigio de divor- cio, atentándose de esta manera con las garantías necesarias de se- guridad jurídica. 513 Exp. 3056-80 / Lima. Problema como el planteado no volverá a presentarse, el Có- digo Procesal Civil ha traido innovaciones importantes en esta materia, al establecer la obligación de acumular a la pretensión principal de divorcio o separación de cuerpos, los alimentos, sus- pensión o privación de patria potestad, asi como las demás relati- vas a los derechos y obligaciones de los cónyuges y de éstos con sus hijos. Se dispone que después de interpuesta la demanda son espe- cialmente procedentes las medidas cautelares sobre alimentos en- tre otros. En casos como los planteados ya no existirán procesos paralelos, por lo que durante el séquito del juicio de divorcio se fijará una pensión alimenticia cautelatoria y luego cuando se re- suelva el problema principal se fijará de ser el caso la pensión ali- menticia correspondiente, cuyos efectos como el divorcio serán ex nllnc. 1.5. Fin de la sociedad de gananciales Por el divorcio fenece el régimen de sociedad de gananciales (art. 318 inc. 3") al cual se sometían los bienes durante el matrimo- nio. El Código Civil otorga a los cónyuges, la facultad de elegir entre dos regímenes patrimoniales: La separación de patrimonios o la sociedad de gananciales, pudiendo optar por cualquiera de ellos, antes de contraer matri- monio o durante su transcurso. El Código Civil de 1936, imponía este último, no pudiendo los cónyuges renunciar a él ni a sus efectos. La consecuencia patrimonial en examen será de aplicación para aquellos cónyuges que se hayan acogido al régimen de socie- dad de gananciales, siendo así presumido mientras no conste la adopción del otro régimen por escritura pública debidamente ins- crita en el registro personal. 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 7 DE AGOSTO DE 1992 5'4 La Corte Suprema de conformidad con lo opinado por el Se- ñor Fiscal declaró: El art. 332 del Código Civil señala expresamente que la separa- ción de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habi- tación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de ga- nanciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. En el presente caso por resolución de fojas 49 la Sala Civil aprobó la consultada declarando fundada la demanda y separados los cónyuges, suspendiéndose los deberes relativos al lecho y la habitación, dejando subsistente el vínculo matrimonial; conse- cuentemente con esta resolución se puso término al proceso de separación de cuerpos aceptándose en su totalidad la separa- ción de bienes contenida en la demanda de fojas 4 en donde no se consignó la pretensión que ahora argumenta la recurren- te, la misma que no fue deducida en forma oportuna dentro de la etapa procesal correspondiente. Por lo expuesto; el pedido que menciona la parte que interpo- ne el recurso de nulidad no puede ser materia de pronuncia- miento en la sentencia de divorcio, por lo que esta Fiscalía es de la opinión que NO HAY NULIDAD en la recurrida de fojas 62, su fecha 26 de julio de 1991, que confirmando la apelada, y no la consultada como erróneamente se ha consignado, de fojas 57, de fecha 19 de junio del mismo año declara disuelto el vínculo matrimonial. 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL 17 DE MAYO DE 1993~ '~ La Corte Suprema de conformidad en parte con lo opinado por el Señor Fiscal estimó: ...q ue no es en las sentencias que se emiten en las acciones de divorcio o separación por causales en las que el juez debe pro- nunciarse sobre los bienes adquiridos por la sociedad conyugal, toda vez que lo que es objeto de ellas es la causa invocada y de 514 Exp. 2157-91 / Tacna. 515 Exp. 526-92 / Loreto ampararse ésta, en ejecución de sentencia debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal, oportunidad en que las partes podrán acreditar la existencia y calidad de los bienes; que a pesar de que es objeto del recurso de nulidad la sentencia de fojas cuarenticinco, éste Supremo Tribunal no puede dejar de señalar que tanto ésta como la de fojas ciento dieciséis y la de fojas ciento dos se han expedido infringiéndose los conside- rando~ precedentes pronunciándose respecto de los extremos que no eran materia del grado y de los bienes que se dicen ad- quiridos dentro de la sociedad conyugal, incurriéndose en estos extremos en causal de nulidad: declararon NO HABER NULI- DAD en la sentencia de vista de fojas ciento cuarenticinco, su fe- cha trece de setiembre de mil novecientos noventiuno, aue con- . firmando la apelada de fojas ciento dieciséis, su fecha once de mayo de mil novecientos noventa, declara disuelto el vínculo matrimonial; declararon NULOS los extremos de ambas senten- cias en cuanto se pronuncian sobre los bienes que se precisan; MANDARON que en ejecución de sentencia se proceda a la li- quidación de la sociedad conyugal, previo inventario de todos los bienes que aparezcan como de aquella, en la forma prevista por el artículo trescientos veinte y siguientes del Código Civil ... 3. EJECUTORIA SUPREMA DEL 20 DE MAYO DE 1992 516 La Corte Suprema d e conformidad con lo opinado por el Se- ñor Fiscal declaró: ...q ue en la demanda de fojas dos, ampliada a fojas trece se ejercitan dos acciones acumuladas; separación de cuerpos por mutuo disenso y liquidación de gananciales, en armonía con lo previsto en el inciso segundo del artículo trescientos dieciocho del Código Civil; que dichas acciones están sometidas por la ley a procedimientos distintos, esto es, a normas procesales que por ser de orden público son de estricta observancia, de modo que bajo este aspecto la recurrida está arreglada a ley; que sin embargo, los escritos de fojas dos y trece en cuanto se refiere al convenio asumido por los interesados respecto de los bienes sociales, ratificado en la diligencia de fojas quince, con- servan el mérito que nuestro ordeamiento jurídico confiere a la prueba instrumental, para los fines que le son propios: DE- 516 Exp. 713-91 / Lima. CLARARON NO HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas veintitrés su fecha veintiocho de enero de mil nove- cientos noventiuno que aprobando en un extremo y desapro- bando en otro la consultada declara fundada la demanda inter- puesta a fojas dos, variada a fojas trece, en consecuencia sepa- rados legalmente los cónyuges ...y ...q uedando subsistente el vínculo matrimonial e insubsistente la parte en que se pronun- cia sobre la adjudicación de los inmuebles; con lo demás que contiene; y los devolvieron ... De otro lado el Ministerio Público sostuvo: En la sentencia de separación de cuerpos o de divorcio el Juez de conformidad con lo establecido por el art. 12 inciso 11 del Decreto Legislativo 310 y por el art. 342 del C.C. señala la pen- sión alimenticia del cónyuge y de los hijos, las reglas relativas a la guarda de los hijos, no teniendo facultad para pronunciar- se sobre la liquidación de la sociedad de gananciales, que se realiza conforme a lo dispuesto por los arts. 320 a 324 del C.C. mediante convención extrajudicial o en el procedimiento judi- cial correspondiente. En relación a las ejecutorias presentadas, sólo mencionare- mos las ventajas que ofrece el actual régimen procesal, al permitir la acumulación d e acciones como la separación d e bienes ganan- ciales y otros con el divorcio o separación d e cuerpos; por cuanto, hoy el Juez podrá resolver de manera conjunta aspectos tan estre- chamente vinculados a la disolución del matrimonio, como fue la materia patrimonial en los casos examinados, sin las limitaciones que en esos momentos existían. Respecto a la naturaleza d e esta acumulación u n sector sos- tiene que se trata de una acumulación legal objetiva originaria d e carácter accesorio, que está sujeta por tanto a que se declare fun- dada la pretensión principal a efecto d e que se amparen también las demás. De otro lado, otros atendiendo al carácter d e cada pretensión señalan que estamos frente a una acumulación d e pretensiones autónomas, conexas, lo que posibilitaría que aunque la pretensión d e divorcio o separación d e cuerpos sea desestimada, d e ame- ritarse en autos, alguna de las otras, se ampararían extremos de importancia como el de alimentos, señalamiento de bien propio, etc. 1.6. Pérdida de los gananciales provenientes de los bie- nes de2 otro cónyuge por el culpable del divorcio. Este es un efecto de alto contenido punitivo, que trata de in- troducir una sanción pecuniaria al causante del divorcio, y de esa manera evitar un beneficio injusto con el producto de los bienes del otro cónyuge, que resultó perjudicado con una disolución en la cual no era culpable. El texto del art. 352 es claro al precisar que sólo se ven afec- tados los gananciales provenientes de los bienes propios del cón- yuge inocente; seguidamente apreciaremos algunas ejecutorias que se han pronunciado en contra de las demandas que preten- dieron extender el ámbito de la sanción al total de los gananciales. 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 26 DE SETIEMBRE DE 1984''~ La Corte Suprema declaró: Improcedente la demanda en cuanto a la pérdida de los ga- nanciales respecto del bien común adquirido. 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL 17 DE SETIEMBRE DE 1984 "' La Corte Suprema de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal resolvió: La pérdida de gananciales al que se refiere el art. 266 del C.C., es consecuencia del juicio de divorcio y como tal está sujeta a los efectos de la disolución de la sociedad legal conforme a las reglas previstas en los arts. 199 al 204 del C.C. y la pérdida es 517 Exp. 1453-83 / Lima 518 Exp. 25-84 / Tacna. con respecto a los gananciales que producen los bienes propios del cónyuge inocente, debiendo tenerse en cuenta que en el caso de autos, cesaron para el marido los gananciales desde el ... en que hizo abandono real del hogar conyugal, en conse- cuencia el mayor derecho a la proporción que le pueda co- rresponder a la actora lo hará valer en el proceso pertinente. 3. EJECUTORIA SUPREMA DEL lo DE FEBRERO DE 1985 519 La Corte Suprema d e conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal declaró: Que la pérdida de gananciales por ser consecuencia del divor- cio, conforme lo dispone el art. 266 del C.C. derogado, no pue- de desvincularse de la acción para proponerse acumulativa- mente. [...] declararon: HABER NULIDAD en el extremo que ordena la pérdida de gananciales, el mismo que declararon: IMPROCEDENTE. Al respecto el Dictamen Fiscal sostuvo: No obstante que la pérdida de gananciales, es como consecuen- cia del divorcio declarado, tal regla conforme lo señala el art. 266 del C.C. (D) sólo opera respecto de los bienes propios del otro cónyuge, teniendo según Ia actora los bienes que señala en su demanda, la calidad de comunes, el extremo de la apelada que contempla la pérdida de los gananciales por parte del de- mandado y confirmado por la de vista, resulta improcedente. 4. EJECUTORIA SUPREMA DEL 30 DE ENERO DE 1998~'' CONSIDERANDO: Primero.- Que la sentencia de divorcio una vez consentida o ejecutoriada origina importantes efectos en cuanto a los cónyuges y al patrimonio de la sociedad de ganan- ciales, entre ellos se encuentra aquel por el cual el cónyuge cul- pable pierde los gananciales que procedan de los bienes de otro tal como dispone el artículo trescientos cincuentidós del Código Civil. 519 Exp. 1217-84 / Lima. 520 Casación N" 836-96/ Lima Segundo.- Que la razón esencial de la norma sub-examine se fundamenta como así lo expone Héctor Cornejo Chávez, en que es reprochable que el cónyuge culpable pretendiere obte- ner beneficios de los bienes del inocente cuando de por medio no supo cumplir sus deberes morales y legales, esto es cuando su conducta que da lugar al divorcio fractura la íntima comu- nidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales.. . Tercero.- Que en efecto, la norma invocada obedece propia- mente al carácter punitivo por el cual se sanciona al cónyuge culpable que ha incurrido en una de las causales previstas en la ley que da lugar a la ruptura del vínculo matrimonial, que en el caso de autos constituye la causal de uso habitual e injus- tificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Cuarto.- Que es menester señalar que el cónyuge culpable o cónyuge divorciado por su culpa es aquel que con su conducta en forma deliberada motivada o no, incurre en una de las causales previstas en la ley sustantiva que da lugar a la declara- ción judicial del divorcio. Quinto.- Que de consiguiente, el concepto culpa contenida en la norma acotada no se refiere a la reprochabilidad que se hace al autor sobre su conducta sino al solo hecho que el cónyuge apare- ce como causante del divorcio previamente declarado por resolu- ción judicial; siendo así, la recurrida al aplicar la norma bajo co- mento no infringe su rattio legis y que si bien no es la norma que propiamente resuelve la pretensión incoada sin embargo sirve de fundamento junto con otras para desestimarla, tanto más que la recurrida ha hecho suyos los fundamentos de la apelada resolvie- ron in totum los fundamentos de la pretensión. Sexto.- Que si bien, la pretensión de la recurrida está dirigida a solicitar que los derechos que le corresponde a su ex-cónyuge se le adjudique, precisando que debe aplicarse los principios generales del derecho ya que no existe norma que ampare esta pretensión, cabe señalar que este extremo ha sido objeto de análisis por la resolución apelada y recogida en sus fundamen- tos por la recurrida de tal modo que el re-examen de este ex- tremo no es posible hacerse en esta sede por ser incompatible con sus fines, tanto más aún que la recurrente no ha hecho va- ler el cargo conforme a la causal que sea pertinente para su respectivo control casatorio. Sétimo.- Que en todo caso la reparación del supuesto agravio sufrido por la impugnante con ocasión de la conducta del em- plazado y que configuró la causal de divorcio se halla normado por el articulo trescientos cincuentiuno del Código Civil. SENTENCIA: Estando a las conclusiones que preceden decla- raron INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por . . ., en consecuencia, NO CASAR la resolución de fojas . . ., su fecha ... ; en los seguidos con don ..., sobre declaración de pérdida de gananciales; . . . 1.7. Pérdida del derecho a heredar entre los cónyuges A diferencia del efecto anterior, su naturaleza no es punitiva, en la medida que involucra tanto al cónyuge culpable como al inocente del divorcio. Tiene su fundamento en principios de ca- rácter sucesoral, por cuanto la vocación hereditaria sólo nace por parentesco o matrimonio, el divorcio pone fin a este último, de ahí que no existe entre aquellos que alguna vez fueron esposos. De esta manera, el divorcio provoca una ruptura más radical del matrimonio que la que pueda producir la muerte misma, al desaparecer los derechos hereditarios entre los ex-cónyuges. 1.8. Indemnización del daño moral con motivo de los hechos que dieron lugar al divorcio El art. 351 del C.C., al igual que lo hacía el art. 264 del C.C. de 1936, concede al cónyuge inocente la posibilidad de ser indem- nizado cuando los hechos que han determinado el divorcio han comprometido gravemente su interés personal. Eso independien- temente de la pensión alimenticia que pudiese percibirse. Nuestra legislación establece la reparación del daño moral, en tanto no contempla el daño material que también puede tener lugar. Así la indemnización no incorporará el perjuicio corporal que pudiera sufrirse, producto de maltratos o del contagio de una enfermedad venérea. En cuanto al fundamento del daño moral, algunos sostienen que tiene un carácter resarcitorio, siendo su fin el reparar en algo el menoscabo sufrido por la víctima. Otro sector minoritario lo considera punitivo, tratándose entonces de una pena civil que recae sobre el culpable. Respecto a esta consecuencia pecuniaria, Omar Barbero en su obra Daños y Perjuicios derivados del Divorcio plantea una opi- nión ecléctica respecto a la naturaleza de la indemnización. "Es cierto que hay un resarcimiento para la víctima, pero eso no ex- cluye que también se castiga al culpable", y en especial pone énfa- sis en el efecto ejemplificador que debe producir, como adverten- cia y estímulo para los demás integrantes de la comunidad. De esta manera nos dirá: "Tengamos fe en el derecho y confianza en nuestra obra. No será estéril, que si fracasamos por no lograr dis- minuir los divorcios injustos, al menos mejoremos la situación del cónyuge inocente y la de los hijos, indemnizándolos" 521 En la resolución que sigue, la parte actora pretendió amparar la indemnización del daño moral derivado de las causales de di- vorcio en las normas relativas a daños y perjuicios, correspon- dientes al título de responsabilidad extracontractual. 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 28 DE SETIEMBRE DE 1982 522 El Ministerio Público sostuvo: La indemnización reclamada por la actora por daño moral y económico, se ampara en los arts. 1136 y 1148 del C.C., de los actos ilícitos. El primero constituye regla general de responsa- bilidad extra contractual, el segundo permite al fijar la indem- nización tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima, en cuanto a los casos regulados por el título IX del Libro V del C.C. El derecho invocado por la actora se encuentra amparado por el art. 264 del acotado, precepto según el cual si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el 521 Omar Barbero. Daños y perjuicios derivados del divorcio, Buenos Aires, Astrea, 1977, pp. 121, 140. 522 Exp. 728-82 / Piura. interés personal del cónyuge el juez puede concederle una suma de dinero a título de reparación por daño moral. Evidentemente que la causal de adulterio en que ha incurrido el demandado ha afectado en su dignidad y propia estima a la cónyuge ofendida pero los alcances del dispositivo antes citado no comprenden el daño económico y es que las normas son dis- tintas entre las que rigen las responsabilidades extra contractua- les y las que regulan los efectos del divorcio conforme al art. 253 y siguientes del cuerpo de leyes varias veces citado. Por las consideraciones precedentes opino que la Sala puede servirse declarar que HAY NULIDAD en la sentencia de vista en cuanto confirma la apelada en el extremo que declara fun- dada en parte la demanda sobre indemnización y fija en S/. 15'000,000.00 el monto de dicha indemnización, reformando la primera y revocando la segunda en este extremo fijar pruden- cialmente en la suma de S/. 1'000,000.00 el monto de dicha in- demnización y que NO HAY NULIDAD en lo demás que la re- currida contiene. La Corte Suprema declaró: Que el Juez de la causa no admitió la acción indemnizatoria amparada en los artículos mil ciento treintiséis y mil ciento cuarentiocho del Código Civil, por ser de naturaleza ordinaria, limitándose a decretar "Téngase presente" en dicho extremo, como se ve del admisorio de la instancia de fs. ...q ue, en conse- cuencia, las instancias inferiores han resuelto punto no contro- vertido, incurriendo así en la causal de nulidad prevista en el inciso noveno del artículo mil ochenticinco del Código de Pro- cedimientos Civiles [...] declararon NULA la indicada resolu- ción de vista e INSUBSISTENTE la apelada en la parte que se pronuncian sobre la demanda de ind;minización. 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL 4 DE JUNIO DE 1991 La Corte Suprema por los fundamentos pertinentes del dicta- men del Señor Fiscal y de la recurrida; consideró: 523 Exp. 1708-88 / Lima 464 Que en la sentencia de vista de la Corte Superior se ha pro- nunciado en todos los extremos que ha sido materia de la ape- lación y adhesión a dicho recurso; declararon: HABER NULI- DAD en la sentencia de vista de fojas ochentiséis, su fecha die- ciocho de diciembre de mil novecientos ochentisiete, en cuanto confirmando la apelada de fojas sesentiuno, señala en la suma de diez mil intis la indemnización que debe pagar el demanda- do a la demandante por concepto de daño moral; reformando la resolución recurrida y revocando la de primera instancia en dicho extremo: FIJARON la referida indemnización en cuaren- ta mil intis; declararon: NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene ... De otro lado el Ministerio Público sostuvo: De la demanda de fs. 7, se desprende, que la accionante con- trajo matrimonio civil con el emplazado, el 15 de junio de 1955 por ante el Concejo Distrital de Huallanca, acreditado con la partida respectiva de fs. 2, habiendo procreado dentro de dicha unión conyugal a sus hijos ..., ..., ...y ..., acreditado con las par- tidas de nacimiento corrientes a fs. 3 a 6. Refiere la actora que en marzo de 1986, familiares y amigos, le informaron haber visto al demandado en el Club El Bosque, acompañado de una mujer y menores de edad, así como también exhibiéndose con la misma, en una peña de Barranco, por lo que le pidió expli- caciones, pues igualmente había sido visto por uno de sus hi- jos llamado ..., ingresando a un espectáculo en Barranco, con- testándole, que en efecto, mantiene relaciones extramatrimo- niales con ... con quien ha tenido hijos extramatrimoniales; agrega, que durante su vida matrimonial han adquirido bienes inmuebles y muebles, así como valores, dinero en cuenta co- rriente y ahorros, detallados en la demanda; que la infidelidad de su esposo le ha inferido grave daño moral, por lo que pide le indemnice con la cantidad de I/. 300,000.00 así como que le pase una pensión alimenticia de I/. 15,000.00 intis mensuales para sus dos menores hijos ... ... 3.- Debido a que por efecto de la inflación se ha envilecido el valor adquisitivo de nuestro signo monetario, el monto de la indemnización por daño moral fijado en I / . 10,000.00 según sentencia consultada de fs. 61, su fecha 6 de julio de 1987, debe incrementarse a I/ . 40,000.00 ... Sólo anotaremos que un error de fundamento legal, como el observado en aquel proceso, en la actualidad puede ser subsana- do gracias al imperativo del art. VI1 del Título Preliminar del Có- digo Procesal Civil, que ordena a los magistrados que "tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente aunque no haya sido invocada en la demanda". En el caso de autos, la actora soli- citó se le indemnizara por el daño moral que le fuera irrogado, pero equivocó su fundamentación legal; al amparo de este dispo- sitivo el Juez podría haber fijado una suma por ese concepto de acuerdo a la norma de divorcio, pese a que la indemnización de- mandada se amparó en las disposiciones sobre daños y pe juicios en general. 2. RESPECTO A LOS HIJOS "El divorcio no modifica los derechos de los hijos nacidos del matrimonio" 524 Este es uno de los aspectos más delicados y de mayor impor- tancia, que ha de regular la ley con respecto al divorcio. Son dos los temas que trataremos a continuación: - El ejercicio de la patria potestad. - El derecho alimentario de éstos. 2.1. El ejercicio de la patria potestad Como sabemos, durante la vigencia del matrimonio, esta fa- cultad era compartida por ambos padres, con la disolución surge la necesidad de elegir quien ha de ser el más apto para continuar, mientras que el otro quedará suspendido en su ejercicio (art. 340 conc. 420 y 466 inc. 4"). Es durante el procedimiento judicial donde se determinará la persona a la que se confiará el cuidado de los hijos menores, serán 524 Henry Capitant y Ambroise Colin. Op. Cit., p. 492. 466 en principio cualquiera de sus padres los designados, pero cuan- do la situación lo justifique, podrá recaer incluso en un tercero, en lo posible pariente próximo, abuelo, hermano o tío. La ley estable- cerá entonces ciertas pautas, que el juez deberá tener en cuenta, pero será él quien evaluando los hechos decidirá lo más conve- niente para la protección y bienestar de los menores. En los divorcios por causal, los hijos serán confiados al cón- yuge a cuyo favor se ha dictado la sentencia, salvo que el juez considere que el otro padre, u otra persona mediando motivos graves, se encuentran en mejor aptitud de salvaguardar su perso- na y bienes. 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 3 DE FEBRERO DE 1 9 % ~ ~ ~ La Corte Suprema de conformidad con lo opinado por el Se- ñor Fiscal declaró: Que si bien se ha demostrado la causal de adulterio invocada por el demandante, de la prueba actuada en el proceso y de la propia manifestación del accionante en esta causa así como en la de alimentos y de divorcio absoluto por abandono injustifi- cado del hogar acompañados, se evidencia que los menores habidos en la relación matrimonial, se han encontrado bajo el cuidado y protección de la madre en forma exclusiva desde el año de 1984, la que tuvo que acudir al Poder Judicial para que el padre cumpla con su obligación alimentaria. Esta prolongada separación del padre, han fortalecido los vín- culos y sentimientos de afecto de los menores con su madre, quien además dispondría de más tiempo para su atención, pues el demandante en su condición de miembro de la Policía de Seguridad, está sujeto a las normas internas de servicio y de disponibilidad propias de su institución, por lo que otorgar el ejercicio de la patria potestad a éste, no resultaría beneficio- sos para dichos menores, existiendo inclusive el riesgo, dada su edad, de 12, 11 y 10 años, de que pueda afectarse el desa- rrollo equilibrado de su personalidad, por lo que atendiendo a 525 Exp. 2237-91 / Ancash. lo dispuesto por el art. 340 del C.C., deberá disponerse que sea la madre la que continúe en el ejercicio de la misma. 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL 24 DE MAYO DE 1 9 9 3 ~ ~ ~ La Corte Suprema d e conformidad con el dictamen del Señor Fiscal declaró: En cuanto a la reconvención, esta articulación deviene en im- procedente, al no estar sometida la acción de entrega de meno- res al mismo procedimiento que el divorcio ni ser de compe- tencia del Juez de Primera Instancia en lo Civil. Sin embargo, conforme a la facultad que el art. 340 del C.C. concede al Juz- gador, los hijos deben confiarse al cónyuge que obtuvo la sepa- ración por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno al otro cónyuge. En este sentido, cabe analizar el informe de servicio social que obra de fs. 73 a 77, del que se concluye que si bien la demanda- da vive con sus familiares en un inmueble menos amplio y apa- rente que donde reside el padre, es también apto para el desa- rrollo de su personalidad. Además, el arrepentimiento demos- trado por ella a través de este juicio ante la autoridad de su igle- sia y su nivel cultural, agregado a la corta edad de los hijos de ambos, cinco y seis años, obligan a este Ministerio a sugerir que los menores ...y ...p ermanezcan en poder de su madre ... 3. EJECUTORIA SUPREMA DEL 26 DE MARZO DE 1991 La Corte Suprema d e conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: que conoce d e los presentes autos este Supremo Tribunal por ha- berse declarado fundada la queja interpuesta por doña ... declaró infundada la oposición d e fojas ... El Ministerio Público sostuvo: 526 Exp. 2116-92 / San Martín. 527 Exp. 2070-87 / Tacna Viene para vista fiscal, el incidente de Oposición de Entrega de Menor seguidos por don ... contra doña ... De los acompañados se establece que don ... interpuso una demanda de divorcio (Exp. No 847-84) por ante el Segundo Juzgado Civil de Tacna, Secretario Lincoln Salas Ponce, por las causales de injuria gra- ve y abandono malicioso del hogar conyugal; señala haber procreado al menor ... ; esta causa se tramitó conforme a su na- turaleza, y a fs. 37 se dictó sentencia declarando FUNDADA la demanda por la causal de abandono malicioso del hogar con- yugal e INFUNDADA por la causal de injuria grave; elevada en consulta por sentencia de vista de fs. 45 aprobaron la con- sultada y completando dicho fallo declararon que la patria po- testad de dicho menor será ejercida por el padre ... ; habiendo quedado consentida esta Resolución; a fs. 54 se requiere a la emplazada para que en el término de un día cumpla con hacer entrega de su menor hijo ..., bajo apercibimiento de detención; la misma que se opuso a la entrega; lo que motivó el auto de fs. 59 que declaro INFUNDADA dicha oposición. Tramitado el incidente conforme a su naturaleza, a fs. 142 se emite una Resolución que confirma el auto apelado que en fo- tocopia se adjunta a fs. 37 que declara infundada la oposición de fojas 35. Del análisis de lo actuado se desprende que con la sentencia de vista de fs. 45 del Expediente de divorcio No 847-84 de fe- cha 26 de Febrero de 1985 se completa la sentencia consultada con respecto al régimen de la patria potestad y de la pensión alimenticia y el menor ...q ueda bajo la patria potestad de su padre ..., pudiéndo la madre visitarlo periódicamente en fecha y horario oportuno; dicha sentencia está en ejecución de sen- tencia y no puede alterarse por haber quedado consentida y ejecutoriada y mucho menos modificarse en lo sustancial por lo que debe procederse conforme a lo dispuesto en el art. 1154 del Código de Procedimientos Civiles. 4. EJECUTORIA SUPREMA DEL 3 DE DICIEMBRE DE 1996'~~ MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación in- terpuesto por doña ... mediante recurso de fojas ..., contra la 528 Casación N 123-96/ Callao sentencia de vista de fojas . . ., expedida por la . . ., que confir- mando la apelada de fojas . . . declaró disuelto el vínculo matri- monial existente entre don . . . con doña . . ., celebrado ante el Concejo Distrital de ..., con fecha ... y que la patria potestad de los hijos menores la ejercerá el actor, quedando en suspenso la de la madre, quién podrá visitarlos los días sábados y do- mingos de cada semana de nueve .. . a seis . . ., con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURS0:La recurrente funda su recur- so en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentado el inciso se- gundo en la inaplicación de una norma de derecho material, por haberse deiado de aplicar el artículo trescientos cuarenta del Có- digo Civil, en concordancia con los artículos noventidós y noventitrés del Código de los Nifios y Adolescentes, cuando se refiere a las hijas mujeres menores, como es el caso de su hija . . . CONSIDERANDO: Primero.- Oue concedido el recurso de ca- - sación a fojas ..., fue declarado procedente por resolución de ..., sólo por la causal del inciso segundo del artículo trescien- tos ochentiséis del Código Procesal Civil. Segundo.- que el artículo octavo del Titulo Preliminar del Có- digo de los Niños y Adolescentes establece que en toda medi- da concerniente al menor, hay que tener en consideración el in- terés superior del niño. Tercera- Que si bien el artículo trescientos cuarenta del Código Civil, en concordancia con los artículos noventidós y noven- titrés del Código de los Niños y de los Adolescentes permite que las hijas menores de edad queden al cuidado de la madre, también dicho artículo trescientos cuarenta faculta al juez a de- terminar otra cosa y en su primera parte que los hijos se con- fien al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica. Cuarto.- Que en este caso se ha declarado fundado el divorcio por la causal de conducta deshonrosa, por lo que por el interés superior del niño es conveniente que la menor . . . y su herma- no ... queden bajo la patria potestad del padre, quedando en suspenso la de la madre y subsistente el régimen de visitas es- tablecido en la sentencia de vista. Quinto.- Que esto determina que no resulta de aplicación el ar- tículo trescientos cuarenta del Código Civil, en concordancia con los artículos noventidós y noventitrés del Código de los Niños y Adolescentes, en la forma que ha sido planteada por la actora. Sexto.- Que no presentándose la causal prevista en el inciso se- gundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo y aplicando el artículo trescientos noventiocho del mismo, la Sala Civil de la Corte Suprema RESUELVE: Declarando IN- FUNDADO el recurso de casación interpuesto por . . ., en con- secuencia NO CASAR la sentencia de fojas . . . Si ambos son declarados culpables, la recomendación es que los hijos varones mayores de 7 años se queden con el padre y las hijas menores de edad y los hijos menores de 7 años con la madre, pudiendo determinarse algo diferente. En los casos de conversión de separación de cuerpos a divor- cio, se deberá tener en cuenta, si fue por causal, entonces se apli- carán las reglas citadas, más si se trata de una acción convencio- nal habrá de observarse el régimen que para tales efectos se ha acordado en la separación, teniendo presente en lo conveniente lo decidido por los cónyuges en el proceso. 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 21 DE AGOSTO DE 1991 La Corte Suprema con lo expuesto por el Señor Fiscal estimó: ...q ue la demanda de fojas seis, se interpone en febrero de mil novecientos ochentisiete y ello explica el porqué se fijó la exigua pensión de dos mil intis mensuales en favor del menor y de la cónyuge; que además en dicha demanda de separación de cuer- pos convinieron los esposos en que el menor quedara en poder de la madre; que en consecuencia la exigua pensión alimenticia a que se ha hecho referencia, no constituye motivo ni razón para que el indicado menor pase al poder del padre, ya que mediante Una acción de aumento de pensión alimenticia-la madre puede obtener el incremento para su hijo, que ya está en etapa escolar y necesita una pensión adecuada y actualizada; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cincuenti- cuatro, su fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa, que confirmando la apelada de fojas veintiocho, fechada el ca- torce de agosto de mil novecientos ochentinueve, declara FUN- DADA la colicitud de fojas veintisiete; y, en consecuencia, di- suelto el vínculo matrimonial existente entre don ...y doña ... 529 Exp. 2423-90 / La Libertad Por el contrario el Ministerio Público sostuvo: Es materia del grado, la sentencia de vista de fs. 54, que confir- mando la apelada de fs. 28, declara fundada la solicitud de fs. 27, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial de las partes; la revoca en el extremo que declara que el menor ...q uede bajo la patria potestad del padre, y reformándola dispone que dicho me- nor quede bajo la patria potestad de la madre, en los seguidos por ...y ..., sobre separación de cuerpos por mutuo disenso. Una de las funciones principales del Ministerio Público es la re- presentación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces. Analizando bajo este mar- co conceptual la sentencia venida en grado se aprecia que el me- nor ..., quedaría bajo la patria potestad de la madre, con una pen- sión alimenticia mensual de dos mil intis, que compartiría con ésta última, es decir, que quedaría en buena cuenta casi desampa- rado, y sin recursos para subsistir, cuando actualmente se encuen- tra en poder del padre y según se desprende del escrito de fs. 57. Teniendo en consideración lo expuesto, debe propenderse a que las resoluciones que se emitan en los expedientes en los que tienen interés económico y moral los menores, tengan por excelencia un carácter tuituvo, buscándose en lo posible un ambiente familiar seguro y adecuado para su formación inte- lectual, física y moral, haciéndose uso de la facultad discre- sional que da a los magistrados el art. 345 del Código Civil. Por las consideraciones expuestas, este Ministerio Público dic- tamina, se declare HABER NULIDAD en la recurrida en cuan- to revoca el extremo que declara que el menor ...q uede bajo la patria potestad del padre y reformándolo declara que el mis- mo quede bajo la patria potestad de la madre; y propone que reformándola se APRUEBE la sentencia consultada de fs. 28 en todos sus extremos, debiendo integrarse la misma con el pro- nunciamiento respecto a los alimentos a favor de la cónyuge 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL 20 DE MAYO DE 1992 '~ La Corte Suprema de conformidad con lo opinado por el Se- ñor Fiscal, por sus fundamentos y CONSIDERANDO además que 530 Exp. 2248-91 / Cuzco. 472 la instrumental presentada después de expedida la sentencia de vista no puede ser ameritada conforme lo dispone el artículo mil ciento treintidós del Código de Procedimientos Civiles: declararon HABER NULIDAD en la sentencia que confirmando la apelada declaraba disuelto el vínculo matrimonial contraido por ...y ...; con lo demás que contiene ... El Dictamen Fiscal expresaba: Es materia del grado la sentencia de vista de fs. 42 que confirman- do la sentencia apelada de fs. 27 declara disuelto el vínculo matri- monial, en los seguidos por ...y ..., sobre separación de cuerpos. A fs. 24 ..., apoderado de ... solicita la disolución del vínculo matrimonial en aplicación del art. 354 del C.C. Emitido el dic- tamen del Fiscal Provincial a fs. 25, el Juzgado a fs. 27 pronun- cia sentencia declarando definitivamente disuelto el vínculo matrimonial. Interpuesta la apelación, el Fiscal Superior emite dictamen a fs. 36 pronunciándose porque la apelada sea confirmada, y la Sala Civil a fs. 42 confirma la sentencia apelada de fs. 27. A fs. 61 ... interpone recurso de nulidad sosteniendo que la sen- tencia de vista no considera la omisión de recaudar la deman- da con la BUL, y que no ha resuelto todos lo puntos controver- tidos y reclamados, sosteniendo que en segunda instancia se ha desistido expresamente de la renuncia a percibir alimentos fomulada en la demanda y ha solicitado una pensión alimenti- cia, no habiéndose abierto a prueba su solicitud de conformi- dad con lo prescrito por el art. 1103 del C. de P.C. En su escri- to de fs. 70 manifiesta que el Juez Dr. ...q ue emitió la sentencia de fs. 27 estaba impedido por haber intervenido como testigo de una entrega de mercaderias que hizo la recurrente a su cón- yuge y que maliciosamente en la demanda de fs. 3 en la que los cónyuge solicitan separación de cuerpos por mutuo disenso se silenció la existencia del menor ... hijo del matrimonio, cuya partida adjunta y obra a fs. 67, razón por la cual en la senten- cia de separación de cuerpos no se establece el régimen fami- liar y alimentario correspondiente. De la revisión de lo actuado se desprende que: Primero.- La sentencia apelada de fs. 27 ha sido expedida de conformidad con lo establecido por el art. 354 del C.C. Segundo.- El Juez que emitió la sentencia apelada de fs. 27 no se hallaba impedido por cuanto la intervención como testigo de una entrega de mercaderías entre los cónyuges el lro. de setiembre de 1987, antes de la formulación de la demanda de separación de cuerpos, a que se refiere la fotostática simple de fs. 66 no se halla encuadrada dentro de las causales establecidas por los incisos 7mo. y lomo. del art. 89 del C. de P.C., como sostiene el recurren- te, ni en ninguna otra. Tercero.- La sentencia de vista de fs. 42 expedida sin abrir a prueba la solicitud de alimentos de la cónyuge, no infringe lo dispuesto por el art. 1103 del C. de P.C. aplicable únicamente a la apelación de sentencia en Juicio Ordinario y ha sido expedida de conformi- dad con lo establecido por el art. 1108 del mismo cuerpo legal. Cuarto.- La omisión del régimen familiar y alimentario corres- pondiente al menor hijo del matrimonio cuya partida obra a fs. 67 no invalida la sentencia de separación de fs. 14 ni la apelada de fs. 27 por cuanto su existencia fue silenciada por los cónyuges en la demanda de fs. 3. Por las consideraciones expuestas, estimo que NO HAY NULI- DAD en la sentencia recurrida de fs. 42 que confirma la apelada de fs. 27 que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por ...y doña ... 3. EJECUTORIA SUPREMA DEL 17 DE NOVEMBRE DE 19%~~' MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación in- terpuesto por doña . . . contra la sentencia de vista de fojas . . ., su fecha ..., expedida por . . ., que aprobando la sentencia con- sultada de fojas . . ., su fecha . . ., declara disuelto el vínculo ma- trimonio civil contraído por don ... y doña ..., el ... ante el Concejo Distrital de . . ., en la parte que establece que la patria potestad sobre las menores hijas de ambos cónyuges ... deben ejercerla en forma conjunta ambos padres. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala ha estimado proce- dente el recurso de casación interpuesto por las causalesde in- terpretación errónea de los artículos trescientos cuarenta, tres- cientos cuarenticinco y cuatrocientos veinte del Código Civil y de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; 531 Casación N 2096-97/ Lima CONSIDERANDO: ... Primero.- Que atendiendo a sus efectos es necesario empe- zar el estudio de la denuncia in procedendo, la misma que se basa en la falta de fundamentación de la recurrida; Segundo.- Que este extremo de la impugnación no puede prosperar por- que la recurrida contiene los fundamentos de hecho y de dere- cho en que se apoya; Tercero.- Que la denuncia in iudicando se basa en que la Corte Superior ha interpretado erróneamente los artículos trescientos cuarenta, trescientos cuarenticinco, cuatrocientos veinte del Código Civil al establecerse en el ter- cer considerando de la apelada que cuando se trata de una sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores y que la norma contenida en el artículo trescientos cuarenta concordante con el artículo cuatrocientos veinte del Código Civil solo es aplicable a los casos de separación o di- vorcio por causal o nulidad de matrimonio, mas no, en los ca- sos de disolución del vínculo por mutuo acuerdo; Cuarto.- Que de conformidad con el segundo párrafo del artículo tres- cientos cuarenticinco del Código Civil resulta de aplicación a los casos de separación convencional lo dispuesto en el último párrafo del artículo trescientos cuarenta del referido Código en el que se establece que la patria potestad se ejerce por el cón- yuge al que se confian los hijos: Quinto.- Que, igual disposi- ción se repite en el artículo cuatrocientos veinte del mismo Có- digo que establece sin hacer distinción alguna que en los casos de separación o divorcio la patria potestad se ejerce por el pa- dre o la madre a la que se haya confiado a los hijos; Sexto.- Que si bien es cierto que solo procede la suspensión en el ejer- cicio de la patria potestad en los casos establecidos en la Ley, no es correcta la afirmación en el sentido que el ejercicio de la patria potestad se suspenda sólo con carácter de sanción pues esto no fluye de las simple lectura de las normas glosadas; Sé- timo.- Que en consecuencia la resolución recurrida incurre en error de interpretación al establecer que cuando se trata de una sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, debiendo en cada caso concreto fijarse el régimen concerniente a la patria potestad observando en cuanto sea conveniente al interés de los hijos lo que ambos cónyuges acuerden; por las consideraciones que anteceden; con lo ex- puesto por el Señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil y en uso de la facultad conferida por el artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña . . . obrante a fojas . . .; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas . . ., su fecha ...; expedida por ..., en el extremo que la modifica esta- bleciendo que la patria potestad de las menores . . . correspon- de ejercerla conjuntamente a ambos padres y la tenencia con- forme a lo acordado a la madre, y actuando en sede de instan- cia: APROBARON, en cuanto declara vigente el régimen de patria potestad, acordado por las partes en la sentencia consul- tada de fojas ..., su fecha ... Declarada la separación de cuerpos o el divorcio sólo uno de los padres podrá ejercer la patria potestad de sus hijos, en tanto el otro no es privado sino suspendido, pudiendo asumirla nueva- mente a la muerte del titular, o ante el surgimiento de un impedi- mento legal de éste. Carácter importante de dichos pronunciamientos es su revocabilidad, en la medida que posteriormente pueden ser modi- ficados a solicitud del padre que ha sido suspendido o de otras personas vinculadas, interesadas en la protección del menor de edad, en atención a nuevas circunstancias y orientadas siempre al amparo de ellos. El hecho de que uno de los padres se halle suspendido en su ejercicio, no significa que esté impedido de mantener relaciones permanentes con sus hijos, vigilando de su cuidado y de su edu- cación. Al respecto como Planiol nos dice: No perdiéndose la patria potestad, a consecuencia del divorcio, sino que sufre solamente una disminución de facultades, el pa- dre o la madre a quien se prive de la guarda del hijo, conserva un derecho de vigilancia, que se ejercita habitualmente bajo la forma de un derecho de visita y de correspondencia532 Nuestra ley dispone que, en estos casos, los padres tienen derecho a conservar con los hijos las relaciones personales indica- das por las circunstancias, por lo tanto el derecho de vigilancia 532 Marcelo Planiol y Jorge Ripert. Op. Cit., p. 514. quedará siempre vigente. Se señalará en Ia sentencia un régimen de visitas, a fin de que dicho padre no sea privado del derecho natural de comunicarse con sus hijos. El que podrá ejercitarse personalmente en el domicilio del cónyuge que tenga su guarda, o también permi- tiendo que el menor lo visite ciertos días a la semana, o por tempora- das en determinadas épocas del año. También puede ser en forma oral o escrita, por lo que el otro cónyuge no podrá impedir su libre correspondencia o la comunicación telefónica entre ellos, siempre que no atente contra la integridad personal o moral del menor. El ejercicio de la patria potestad comprende la guarda de la persona del menor y el cuidado de sus bienes, de allí que el padre que sea designado administrará también sus propiedades y goza- rá de su usufructo legal. El art. 441 estatuye la obligación del cónyuge que ejerce la patria potestad, después de disuelto el matrimonio, de hacer in- ventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sanción de perder su goce legal, no pudiendo contraer nuevo matrimonio hasta cumplir este requisito y si no lo hiciera, perderá la administración y usufructo que ejercía. Algunos tratadistas como Mazeaud y Planiol han calificado como sanción esta disminución en la patria potestad, que por lo general sufre el cónyuge culpable del divorcio. "El legislador impone al cónyuge culpable una sanción rela- tiva a la persona -la disminución de la patria potestad- que posee como consecuencia la pérdida del derecho de goce legal, sanción pecuniaria" 533 2.2. Obligación de prestar alimentos a los hijos "No obstante quitarse el culpable los derechos de la patria potestad, se le dejan las obligaciones que ella involucra" 534 533 Henry y Jean Mazeaud. Op. Cit., p. 498 534 Hugo Lindo, Op. Cit., p. 184 A pesar del divorcio, ambos cónyuges continúan en la obli- gación de acudir a los gastos de educación y mantenimiento de sus hijos, en proporción a sus recursos, preceptuándose que: "El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos" (art. 342 del C.C.). General- mente es el padre que se ve suspendido de la patria potestad, a quien se le fija un monto mínimo con el que habrá de contribuir para esos efectos, salvaguardando de esta manera en algo las con- diciones materiales en las que pueden quedar los menores. La ley establece la obligación del juez de cuidar los alimen- tos de los hijos menores, debiendo fijarse en la sentencia la suma de la prestación aunque no se haya demandado, en caso contra- rio, la omisión deberá ser sancionada. La jurisprudencia ha dis- puesto en algunos casos, la nulidad de todo lo actuado y en otros la integración de la sentencia enmendando la omisión al amparo del art. 1086 del C. de P.C. Las siguientes ejecutorias nos grafi- carán ambas posiciones: 1. EJECUTORIA SUPREMA DEL 16 DE ABRIL DE 1982'~" Que en los juicios de divorcio o separación, el Juez señalará en la sentencia la pensión alimenticia a favor de los hijos, de con- formidad con lo dispuesto por el artículo doscientos ochen- tiocho del Código Civil; que, en el caso de autos, el Juez de la causa ha omitido pronunciarse sobre este aspecto incurriendo así en la causal de nulidad prevista por el inciso décimo terce- ro del artículo mil ochenticinco del Código Adjetivo: declara- ron NULA la sentencia de vista de fojas ..., su fecha ...; e in- subsistente la consultada de fojas ..., fechada ...; MANDA- RON que el Juez expida nuevo fallo con arreglo a ley; en los seguidos por ... contra ... sobre divorcio ... 2. EJECUTORIA SUPREMA DEL 15 DE MAYO DE 1980 536 Vistos; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO que la Corte Superior ha omitido señalar el monto de la pensión alimenticia 535 Exp. 2483-81 / Ica. 536 Exp. 3547-79 / Ancash. a favor de la menor ..., por lo que, es del caso hacer uso de la facultad conferida por el art. 1086, inciso tercero, in fine, del Código de Procedimientos Civiles; que procede regularse en forma prudencial y equitativa los alimentos de acuerdo con lo dispuesto por el art. 449 del Código Civil: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fs. l...] y com- pletando la resolución recurrida: fijaron en ... la pensión ali- menticia a favor de la indicada menor. El actual ordenamiento procesal en su art. 172, posibilita la integración del fallo por el Superior, por lo que en los casos de ha- berse omitido pronunciamiento respecto a los alimentos de meno- res de edad, es posible su fijación en la resolución de revisión. Como puede distinguirse, es en esta parte referida al destino personal y económico de los menores, en donde la ley establece reglas de contenido sumamente flexibles, concediendo a los jueces amplísimas facultades, confiando que en su prudente juicio pue- dan encontrar las condiciones más favorables que garanticen, en lo posible, la mayor seguridad de los hijos en el futuro; quienes, como sabemos suelen ser los más afectados con el divorcio de sus padres, siendo de ese modo el probable carácter punitivo de di- chas medidas sólo un efecto secundario, en un problema de ma- yor trascendencia.