Pierina Mariela Guerinoni Romero1 ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE EL ARBITRAJE EN LA LEY N° 30225: NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 1. Introducción 2. Aciertos El año pasado, en un artículo que escribí para la 2.1. Lo Eliminado Revista de Arbitraje de la PUCP2, señalé que era necesario y urgente replantear lo concerniente al Existen disposiciones que para beneplácito de arbitraje en la Ley de Contrataciones del Estado y todos no han sido repetidas en la nueva Ley y por su Reglamento a raíz de las reformas introducidas tanto serán derogadas cuando entre en vigencia, por la Ley N° 29873 y el Decreto Supremo N° 138- disposiciones que fueron y son motivo de gran 2012-EF vigentes desde el 20 de setiembre de preocupación entre los operadores del arbitraje en 2012. En esa oportunidad consideramos que como contratación pública. consecuencia del anuncio presidencial con ocasión de aniversario patrio del año 2013 se presentaba Así tenemos que se ha eliminado la posibilidad una gran oportunidad para hacerlo. de que los árbitros sean sancionados por un tribunal administrativo como es el Tribunal No nos equivocamos. Casi un año después del de Contrataciones del Estado del Organismo referido anuncio, específicamente el 11 de julio de Supervisor de las Contrataciones del Estado - 2014, se publicó en el diario oficial “El Peruano” OSCE. Nos gratifica que por fin los funcionarios la Ley N° 30225, nueva Ley de Contrataciones del Poder Ejecutivo hayan entendido, después de del Estado, que entrará en vigencia el próximo tantas críticas, algunas constructivas y otras no año cuando se publique su Reglamento; en ese tanto, la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y momento, derogará al Decreto Legislativo N° 1017 que, por tanto, está protegido constitucionalmente que desde febrero del año 2009 regula hasta le por el principio de independencia en el ejercicio fecha la contratación pública. de la función jurisdiccional según el cual ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes Lo concerniente a la solución de controversias en ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejecución contractual se encuentra regulado en ejercicio de sus funciones.3 el artículo 45° de la nueva Ley, el que constituye sin duda el artículo más extenso de toda la norma De esta forma ya no existe el riesgo de que los reflejando el interés (por no decir injerencia en árbitros, por no registrar el laudo en el SEACE algunos aspectos) en el arbitraje. o por no informar al OSCE el estado de los expedientes arbitrales, sean tratados como una En este artículo haremos un repaso de lo que suerte de funcionarios públicos, de naturaleza consideramos los aciertos y desaciertos (o riesgos) híbrida, y por tanto sometidos a procedimientos de la regulación propuesta en la Ley N° 30225 en administrativos sancionadores por parte del relación a nuestro tema recurrente: el arbitraje. Tribunal de Contrataciones del Estado.4 1. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro y Conciliadora Extrajudicial. Especialista en medios alternativos de solución de controversias, derecho procesal, derecho administrativo, contrataciones del Estado y comercio internacional. Ex Directora de Arbitraje Administra- tivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y ex Subgerente de Gestión Procesal de Telefónica del Perú S.A.A. Egresada de la Maestría en Derecho Internacional Económico (PUCP) y de la Maestría en Derecho Procesal y Solución de Conflictos (UPC). 2. GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela, “Zapatero a tu Zapato: Gran Oportunidad para Rectificar Errores en el llamado Arbitraje Administrativo” en Revista Arbitraje PUCP, Año III, N° 3, setiembre 2013. 3. Numeral 2. Del artículo 139° de la Constitución Política de 1993. 4. Actual artículo 238° del Reglamento. Arbitraje PUCP 147 64667_arbitraje_completo_2014.indd 147 6/09/14 15:19 Asimismo, se ha eliminado la tantas veces objetada arbitraje, excluyéndose la posibilidad de recurrir a causal de anulación de laudo por no mantener la conciliación extrajudicial. En efecto, la nulidad o respetar, por parte del árbitro al momento de del acto jurídico implica su ineficacia e invalidez resolver, el orden de prelación normativa, causal desde su nacimiento por carecer de algún requisito especialísima de anulación de creación autóctona, sustancial para su validez o existencia ya sea aplicable únicamente para los arbitrajes en el porque así lo establece la ley o por atentar contra marco de la normativa de contratación estatal. el orden público. Un acto viciado de nulidad no Esta causal desnaturalizaba la esencia del arbitraje puede ser convalidado ni confirmado por las y se contradecía con las propias estipulaciones partes. En consecuencia, siendo la conciliación de la normativa de contratación pública ya extrajudicial un mecanismo de resolución de que, de activarse esta causal de anulación, se controversias autocompositivo a través del cual correría el gravísimo riesgo que el Poder Judicial las propias partes directamente se encargan de revise el fondo del asunto como una especie de poner fin o no a sus controversias no podrían, a apelación encubierta. Así, el laudo que el propio través de la conciliación extrajudicial, convalidar Reglamento define como definitivo, inapelable o confirmar un acto que nació nulo. Esta y con valor de cosa juzgada5 no iba a ser tal ya disposición de la nueva Ley es además coherente que necesariamente esta causal de anulación que, con las disposiciones que regulan la conciliación prontamente será derogada, propiciaba que la extrajudicial que expresamente establecen como jurisdicción ordinaria de alguna manera revise el materia no conciliable la nulidad del acto jurídico.6 fondo del asunto. 2.2. Lo Nuevo Lo que sí preocupa respecto a las aún vigentes disposiciones referidas a los procedimientos Consideramos un gran acierto la inclusión de administrativos sancionadores contra árbitros las Juntas de Resolución de Disputas como y la particular causal de anulación contra medio alternativo de solución de controversias laudos, es el hecho que no han sido derogadas para solucionar conflictos que surjan durante la de manera inmediata en la Ley N° 30225. Más ejecución de obras. De acuerdo a la Ley N° 30225, aun, la Segunda Disposición Complementaria este mecanismo será utilizado “de acuerdo al Transitoria establece que los procesos de selección valor referencial” lo que nos induce a pensar que iniciadas antes de la entrada en vigencia de la se aplicará para obras de gran envergadura tal referida Ley se regirán por las normas vigentes como señala además la Exposición de Motivos de al momento de su convocatoria, siendo que la la norma. Señala la nueva Ley que las decisiones Ley, de conformidad con su Octava Disposición de las Juntas de Resolución de Disputas serán Complementaria señala que la Ley entrará en vinculantes, dejando de lado desde ya la posibilidad vigencia a los treinta (30) días calendario contados que estas Juntas emitan recomendaciones, a partir de la publicación de su reglamento. señalándose también que las condiciones para su Ello significa, en principio, que respecto de los aplicación serán establecidas en el Reglamento de procesos convocados a partir del 20 de setiembre la nueva Ley. de 2012 hasta la entrada en vigencia de la nueva normativa, será posible iniciar procedimientos Asimismo, se establece que el Reglamento podrá administrativos sancionadores contra los árbitros establecer otros mecanismos de solución de así como sustentar anulaciones de laudo sobre controversias, lo que abre la posibilidad, tal como la base de la causal de anulación introducida por ha ocurrido en el régimen de las Asociaciones la Ley N° 28973, manteniéndose por ese periodo Público – Privadas, que se establezca como medio una situación de excepción a nuestro modo de alternativo de solución de conflictos a la amigable ver injustificada y desproporcionada sustentada composición en trato directo.7 únicamente en la no meditadas modificaciones vigentes a partir del 20 de setiembre de 2012. Resulta positivo también que se haya ampliado el plazo de caducidad a treinta (30) días hábiles De otra parte, consideramos un acierto el hecho para que aquel que se sienta perjudicado por que se haya establecido expresamente que la algún incumplimiento en la etapa de ejecución nulidad de contrato sólo puede ser sometida a contractual pueda activar el inicio del medio de 5. Actual artículo 231° del Reglamento. 6. Artículo 7-A°, literal f) de la Ley N° 26872. 7. Decreto Supremo Nº 127-2014-EF, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 31 de mayo de 2014. 148 Arbitraje PUCP 64667_arbitraje_completo_2014.indd 148 6/09/14 15:19 solución de controversias que resulte aplicable. decisión de la Entidad o de la Contraloría General No resultaba justo, ni equilibrado o razonable, de la República de aprobar o no prestaciones que ante algún incumplimiento contractual el adicionales, en ningún caso, podrá ser materia Estado pueda gatillar sendos remedios como, por arbitrable. De otro lado, también quedaría ejemplo: la ejecución de garantías, la aplicación meridianamente claro que únicamente no será de penalidades, la resolución del contrato y materia arbitrable cualquier pretensión, incluido la posibilidad de iniciar ante el Tribunal de el enriquecimiento sin causa o indebido, cuando se Contrataciones del Estado un procedimiento derive de la falta de aprobación o aprobación parcial administrativo sancionador con la finalidad de de las prestaciones adicionales, circunscribiendo inhabilitar al Contratista, mientras que éste o limitando la jurisdicción únicamente a la último, igualmente frente a un incumplimiento, jurisdicción ordinaria a cargo del Poder Judicial únicamente tenga la posibilidad de gatillar exclusivamente para estos supuestos. No estamos el arbitraje, situación que acertadamente ha de acuerdo con establecer competencia exclusiva al manifestado públicamente en sendas ocasiones el Poder Judicial para resolver aquellas controversias Dr. Ricardo Gandolfo Cortés. Resultaba injusto y por enriquecimiento sin causa o indebido ni poco razonable que ante la única posibilidad del cualquier otra de naturaleza patrimonial, derivada Contratista como es recurrir al arbitraje, la Ley de la ejecución de prestaciones adicionales. En imponga un plazo de quince (15) días que además ese aspecto, coincidimos con Castillo Freyre y es un plazo de caducidad. Sabroso Minaya quienes sostienen: “En tal sentido, el enriquecimiento sin causa es per se materia Por lo menos, con la Ley N° 30225, el Contratista arbitrable, al ser de libre disposición, e incluso por contará con un plazo mayor para prepararse tener contenido patrimonial.”8 mejor, contando con más tiempo para diseñar su estrategia y documentar su expediente. Sin perjuicio de lo anterior, podemos afirmar que de acuerdo a la Ley N° 30225, si el enriquecimiento Un tema particularmente sensible es el referido a sin causa o indebido no es consecuencia de la las prestaciones adicionales y al enriquecimiento falta de aprobación de prestaciones adicionales sin causa o indebido. En la Ley N° 30225 se por parte de la Entidad o de la Contraloría precisa claramente cuando estos supuestos no General de la República, sí podrá ser materia serán materia conciliable o arbitrable debiéndose arbitrable, reconociéndose o aclarándose recurrir necesariamente al Poder Judicial dado implícitamente que el enriquecimiento sin causa que la propia norma señala que todo pacto en o enriquecimiento indebido también puede contrario es nulo. En la nueva Ley se precisa que derivar de fuente contractual, lo que nos parece no podrán ser materia de medios alternativos de un acierto. Al respecto, Castillo Freyre y Sabroso solución de controversias las siguientes: Minaya señalan que: “(…) habiendo quedado claro que el enriquecimiento sin causa se funda en un 1. La decisión de la Entidad o de la Contraloría principio de equidad que informa el Derecho en General de la República de aprobar o no la general, podríamos afirmar que dicha figura puede ejecución de prestaciones adicionales. Nótese generarse tanto dentro como fuera del contrato.”9 que esta disposición no se circunscribe únicamente a la ejecución de obras sino que De otro lado, también se ha previsto en la Ley N° sería aplicable a cualquier tipo de contrato. 30225, la posibilidad de acumular pretensiones relacionadas con el mismo contrato dentro de 2. El enriquecimiento sin causa o indebido, un proceso arbitral ya iniciado. Esta disposición indemnizaciones o cualquier otra pretensión permitirá abaratar costos y recortar tiempos que se derive u origine en la falta de permitiendo que el arbitraje sea más eficiente. Sin aprobación de prestaciones adicionales o embargo, consideramos que el Reglamento deberá de la aprobación parcial de éstas por parte precisar que se debe entender como “iniciar otro de la Entidad o de la Contraloría General de la arbitraje” en caso la solicitud de acumulación sea República. denegada, para lo cual además se otorga un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles desde que Desde nuestro punto de vista, queda claro que la es notificada la denegatoria de la acumulación. Es 8. CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA Rita: “Arbitraje: El arbitraje en la contratación pública”. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Vol. 7. Lima, 2009. pp.75. 9. Ibid. pp. 75. Arbitraje PUCP 149 64667_arbitraje_completo_2014.indd 149 6/09/14 15:19 decir, considerando el referido plazo, se deberá generar incertidumbres o confusiones innecesarias estipular claramente si bastará la presentación respecto al cómputo de los plazos ya sea para de la solicitud arbitral a la contraparte para solicitar la ejecución del laudo o para interponer entenderse iniciado el arbitraje o si se considerará recurso de anulación. iniciado con la presentación de la demanda arbitral. En nuestra opinión, debería ser suficiente la Actualmente, la norma condiciona la validez del presentación de la solicitud arbitral considerando laudo a su registro en el SEACE, registro que está que en la mayoría de los casos el demandante a cargo del Árbitro Único o Presidente del Tribunal deberá iniciar, previamente a la interposición de la Arbitral, para cuyo efecto la normativa no le demanda arbitral, procedimientos administrativos señala un plazo. En consecuencia, si el Árbitro ante el OSCE como, por ejemplo: para solicitar la Único o Presidente del Tribunal Arbitral se demora designación de árbitro y para la instalación del en registrar el laudo en el SEACE y estando la parte tribunal arbitral. vencedora en condiciones de solicitar la ejecución del laudo, puede darse el caso que la parte vencida De otra parte, se establece que el OSCE asumirá un se oponga a la ejecución aduciendo la invalidez rol subsidiario en la organización y administración del laudo (y en el futuro la ineficacia del mismo) de un régimen institucional de arbitraje. No nos por el hecho que el laudo no se ha registrado en queda claro si esta disposición implica que el el SEACE. Con la nueva normativa, no se trataría OSCE dejará de organizar y administrar arbitrajes de un laudo válido sino de un laudo ineficaz ad hoc, administrando y organizando únicamente por haberse condicionado su eficacia a un mero arbitrajes bajo el régimen institucional del Sistema registro de carácter administrativo. Nacional de Arbitraje (SNA – OSCE) y, de ser así, si lo hará para todo tipo de contratos o únicamente No estamos en contra del Principio de para menores cuantías de bienes y servicios. Hubo Transparencia. Por el contrario, estamos un anteproyecto de la nueva Ley que establecía totalmente de acuerdo con la publicación de los como funciones del OSCE la de: “Organizar y laudos, así lo ordena además el artículo 51° de la administrar arbitrajes provenientes de contratos Ley de Arbitraje. En lo que no estamos de acuerdo de bienes y servicios cuyo monto no supere las es en el hecho de condicionar validez o eficacia del veinte (20) UITs de conformidad con la Directiva laudo a un registro administrativo. Esta condición que se apruebe para tal efecto.” debe ser eliminada por vulnerar, insistimos, un derecho fundamental como es el de obtener Esta disposición no ha sido replicada en el texto tutela jurisdiccional efectiva. Otro aspecto que final de la Ley N° 30225, sin embargo, sería esperamos sea eliminado es que sean el Árbitro saludable que el OSCE justamente asumiendo el Único o el Presidente del Tribunal Arbitral según rol subsidiario que le corresponde de conformidad corresponda, los responsables de efectuar el con nuestra Constitución Política, se limite a registro del laudo en el SEACE. El registro, si el organizar y administrar arbitrajes de menores OSCE no dese asumir esa función, debería estar cuantías y que organice y administre arbitrajes en a cargo y ser responsabilidad, bajo supervisión del aquellos mercados fuera de Lima que no cuenten OSCE, de las Entidades y dejar a los árbitros con con instituciones arbitrales que brinden u oferten su responsabilidad cual es la de ejercer función servicios arbitrales. En todo caso, nos queda jurisdiccional. Los resultados del laudo son parte esperar como se regulará en el futuro Reglamento de la gestión de las Entidades del Estado, por tanto el rol subsidiario del OSCE en materia arbitral son ellas que están obligadas a transparentar su conforme lo dispone la nueva Ley. gestión. 3. Desaciertos (o riesgos) 3.2. Lo Nuevo 3.1. Lo que se Mantiene Un aspecto preocupante es que se esté creando un Registro de naturaleza constitutiva como Lamentablemente, se sigue condicionando la es el Registro Nacional de Árbitros, en el eficacia del laudo (y ya no su validez como cual necesariamente se deberán registrar los señala la normativa vigente) a su registro en el profesionales para que estén habilitadoss a ejercer SEACE además de la notificación personal a las función arbitral en el marco de la normativa. partes. En nuestro concepto, esta disposición Este Registro, según la nueva Ley, es automático atenta contra un derecho fundamental como es sujeto a fiscalización posterior por parte del OSCE el de la tutela jurisdiccional efectiva además de que lo administra, de acuerdo a los requisitos y 150 Arbitraje PUCP 64667_arbitraje_completo_2014.indd 150 6/09/14 15:19 condiciones que establezca la Directiva que será durante el desarrollo del proceso, situación que aprobada también por el OSCE. demás deberá revelar. En primer lugar, en nuestra opinión, este Registro En nuestra opinión, la independencia e atenta contra un principio fundamental del imparcialidad de los árbitros podría estar en arbitraje cual es la libertad de las partes para riesgo con la creación del Registro Nacional de designar al árbitro o a los árbitros que consideren Árbitros y con la conformación del Consejo de idóneos para resolver sus controversias. En segundo Ética, dos instrumentos muy importantes a cargo lugar, preocupa el manejo o administración exclusivamente del Estado. que se le pueda dar al Registro por parte del Estado, instrumento que se puede politizar o ser Dándole el beneficio de la duda al legislador, administrado no técnica ni objetivamente sino de podríamos considerar que existen buenas acuerdo a los intereses del propio Estado dejando intenciones al intentar apartar a algunos “malos en el Registro, como resultado de la fiscalización árbitros” que se coluden con el privado o con malos posterior, únicamente a aquellos árbitros que el funcionarios públicos a quienes no les importa el Estado considere convenientes. En tercer lugar, resultado final de los procesos arbitrales y que solo vinculado a lo que acabamos de señalar, no buscan su propio provecho. debemos perder de vista que el Estado es parte de los procesos arbitrales, en consecuencia, si existe Sin embargo, al estar ambos instrumentos en manos la posibilidad de que el Registro sea administrado exclusivamente del Estado que, insisto, es parte de de acuerdo a los intereses del propio Estado existe los procesos, en el futuro podrían ser utilizados un gravísimo riesgo que se pierda una garantía para conseguir justamente lo que la Ley quiere constitucional de la función jurisdiccional como evitar: esto es que a través del Registro Nacional, es la independencia que debe caracterizar, en este que será administrado por el Estado, y del Consejo caso, al árbitro. de Ética conformado por personas nombradas también por el Estado, sólo queden disponibles Por otro lado, se ha creado un Consejo de Ética árbitros amigos del Estado en cuyo caso, como es conformado por tres miembros, todos nombrados obvio, la independencia e imparcialidad que tanto por el Estado10. Este Consejo tendrá a su cargo se quiere salvaguardar, se pierda y se direccione la la determinación de comisión de infracciones designación de los árbitros a aquellos profesionales y la aplicación de sanciones contra los árbitros con los que el Estado se siente cómodo, situación previstas en el Código de Ética para el Arbitraje en que resultaría paradójica pues justamente, de Contrataciones del Estado. Es decir, será el propio acuerdo a la normativa de contratación estatal, Estado que, reiteramos, es parte de los procesos el direccionamiento está proscrito. Además, de arbitrales, el que sancionará a los árbitros por faltas conformidad con nuestra Ley de Arbitraje, está éticas. Otro riesgo adicional para menoscabar la proscrito el privilegio en la designación a favor de independencia e imparcialidad de los árbitros. una de las partes, disposición que se sustenta en el principio de igualdad. Al ser el Estado el que Definitivamente el principio kompetence – administre este Registro Nacional, de darse un mal kompetence y el principio de separabilidad del manejo de esa administración, podríamos llegar al convenio arbitral constituyen los dos pilares del extremo de que los árbitros designables sólo sean arbitraje. Sin ellos sería impensable un sistema aquellos que el Estado considere idóneos por servir arbitral eficaz que se consolide en el tiempo. a sus intereses. Definitivamente, indirectamente, Simplemente, sin esos principios, el sistema se le estaría otorgando al Estado el privilegio de arbitral estaría condenado a muerte. Sin embargo, designar árbitros, situación proscrita por la Ley de consideramos añadir un tercer pilar del arbitraje Arbitraje. que es el árbitro, pero no cualquier árbitro, sino un árbitro independiente e imparcial con valores Por último, la Ley N° 30225, se establece que éticos, que sabe perfectamente lo que debe revelar el arbitraje institucional se deberá realizar en a las partes cuando lo designan, que sabe cuándo Instituciones arbitrales acreditadas por el OSCE no debe aceptar una designación o que sabe conforme a la Directiva que apruebe para estos cuándo debe apartarse de un proceso arbitral si efectos. En primer lugar no consideramos que esa aparece una situación de conflicto de intereses función deba estar a a cargo del OSCE. En todo 10. Por la Presidencia del Consejo de Ministros, por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y por el Ministerio de Economía y Finanzas. Arbitraje PUCP 151 64667_arbitraje_completo_2014.indd 151 6/09/14 15:19 caso, si el Estado quiere acreditar a las instituciones emitir señales equivocadas al mercado nacional e arbitrales, esa función debería estar a cargo del internacional, especialmente en materia arbitral, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tal que lo único que generan es inseguridad jurídica como es competente para a acreditar o autorizar en una aspecto tan relevante para el país como es a los Centros de Conciliación Extrajudicial. Para la contratación pública. ello existe, en el referido Ministerio la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia de la que depende la Dirección de Medios Alternativos. De otro lado, sería muy importante que el OSCE pre publique la Directiva que va a regular la acreditación de las instituciones arbitrales para conocer previamente las condiciones y requisitos que pretenderá imponer a las referidas instituciones a efectos de conseguir la acreditación ante el OSCE. 4. Recomendación Hechas estas reflexiones iniciales respecto al tratamiento del arbitraje en la aun no vigente Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Ley N° 30225, solo nos queda esperar que esta vez, antes de publicar el nuevo Reglamento, el Poder Ejecutivo disponga la publicación del proyecto correspondiente a afectos de que los operadores del Sistema tengan la posibilidad de remitir sus observaciones y comentarios así como para discutir sus alcances a través de foros especializados con la finalidad de mejorar el marco normativo elevando las conclusiones a las que se arriben para consideración del Poder Ejecutivo. Esta recomendación tiene como único afán el que se establezca un marco normativo adecuado, que brinde seguridad jurídica y estabilidad en el tiempo. Al respecto, hemos ganado experiencia con ocasión de las modificaciones introducidas por la Ley N° 29873 y el Decreto Supremo N° 138- 2012-EF, constatando que en menos de dos años el Estado ha tenido que dar un paso al costado en aspectos que fueron muy criticados como el procedimiento administrativo sancionador contra los árbitros y la especialísima causal de anulación. Asimismo, y con la misma finalidad, sería altamente recomendable que el OSCE pre publique las Directivas relacionadas con el Registro Nacional de Árbitros y con la acreditación de instituciones arbitrales para conocer con anticipación sus futuros alcances y así tener la oportunidad de realizar comentarios, observaciones y sugerencias evitando que se establezcan barreras de acceso al mercado de servicios arbitrales. Por último, esta recomendación es también una invocación a nuestras autoridades para que eviten 152 Arbitraje PUCP 64667_arbitraje_completo_2014.indd 152 6/09/14 15:19