LOS SECRETOS DE LOS SEGUROS Colección Lo Esencial del Derecho 21 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) ALONSO NÚÑEZ DEL PRADO SIMONS LOS SECRETOS DE LOS SEGUROS Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Alonso Núñez del Prado Simons Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 21 © Alonso Núñez del Prado Simons, 2017 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: setiembre de 2017 Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-289-3 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2017-11409 Registro del Proyecto Editorial: 31501361700975 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional 340.7 L 21 Núñez del Prado Simons, Alonso, 1953- Los secretos de los seguros / Alonso Núñez del Prado Simons.-- 1a ed.-- Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 (Lima : Tarea Asociación Gráfica Educativa). 206 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 21) Bibliografía: [203]-204. D.L. 2017-11409 ISBN 978-612-317-289-3 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Contrato de seguro - Aspectos legales - Perú 3. Seguros - Aspectos legales - Perú 4. Administración de riesgos - Perú 5. Compañías de seguros - Perú I. Pontificia Universidad Católica del Perú II. Título III. Serie BNP: 2017-2767 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Índice PRESENTACIÓN 11 INTRODUCCIÓN 13 Capítulo 1 EL RIESGO, SUS CLASES Y LA MANERA DE ENFRENTARLO 15 Capítulo 2 LA ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS 19 Capítulo 3 EL SEGURO, UNA DE LAS FORMAS DE AFRONTAR EL RIESGO 23 Capítulo 4 FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN 25 Probabilidad e incertidumbre 25 La ley de los grandes números 26 Desviación 27 Los datos estadísticos adecuados 28 La tabla de mortalidad 28 La ecuación de los seguros 29 Capítulo 5 LA «BOLSA COMÚN» Y SU ADMINISTRACIÓN 31 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 6 OTROS ASPECTOS TÉCNICOS DEL SEGURO 33 Selección de riesgos 33 Bases de la selección de los riesgos 35 La suscripción (underwriting) 36 La función de suscripción: su naturaleza, propósito y organización 36 El proceso de toma de decisión en el underwriting 37 Nivelación económica de los riesgos 39 La nivelación de los riesgos 40 Distribución de riesgos 44 El coaseguro 44 El reaseguro 46 Capítulo 7 FUNDAMENTOS DE LA SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS 47 Capítulo 8 LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DEL SEGURO 49 El principio de mutualidad 50 El principio de indemnización 52 Doctrina de la máxima buena fe 58 Preservación del contrato y nulidad por dolo o falta grave 66 Mala fe del asegurador 68 La nueva ley 29946, Ley del Contrato de Seguro del Perú 69 Interés asegurable 72 Doctrina de la causa adecuada 76 Causalidad adecuada en el Perú 81 Capítulo 9 LA COMPAÑÍA ASEGURADORA 83 La administración 83 El control de las tarifas 83 Las reservas 84 El margen de solvencia 86 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 10 LOS CORREDORES DE SEGUROS 89 Capítulo 11 LOS AJUSTADORES DE SEGUROS 99 Capítulo 12 BENEFICIOS Y COSTOS DE LOS SEGUROS 103 Capítulo 13 EL CONTRATO DE SEGURO 107 Sujetos de la relación contractual 107 Características 109 Consensual 109 ¿Solemne? 109 Bilateral 110 ¿Condicional? 110 Aleatorio 110 Oneroso 111 Principal 112 De adhesión 112 Personal 113 De buena fe 113 De ejecución sucesiva 116 Indivisible 117 Capítulo 14 CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN 119 Los proyectos de ley truncados 119 El texto vigente 119 Capítulo 15 CONTRATO POR ADHESIÓN Y LOS GRANDES RIESGOS 121 Capítulo 16 CLASES DE SEGUROS 123 Seguros sociales y seguros privados 123 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Seguros sociales 123 Seguros privados 124 Seguros patrimoniales 127 Seguros de personas 127 Seguro de vida 128 El seguro de accidentes personales 129 Seguros por cuenta propia y seguros por cuenta ajena 131 El seguro de Vida Ley 134 Ley 4916 134 Decreto legislativo 688 134 Ley 29549 135 El seguro de Vida Ley en el sistema 138 El seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT) 140 Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) 145 Los seguros de responsabilidad civil 150 Los seguros médicos 161 Capítulo 17 CLASES DE PÓLIZAS Y OTRAS NOMENCLATURAS 177 Capítulo 18 LA PÉRDIDA O SINIESTRO 181 Obligaciones del asegurado en caso de siniestro 181 Aviso del siniestro 182 Pago de los siniestros 184 Capítulo 19 LOS CONFLICTOS 191 Capítulo 20 EL DERECHO DE SEGUROS 199 BIBLIOGRAFÍA 203 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. 12 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP INTRODUCCIÓN Este libro pretende servir de orientación a los abogados, estudiantes y público en general sobre la institución del seguro que, con frecuencia, se presenta como una ciencia inaccesible y no apta para legos, cuando en realidad obedece al más elemental sentido común. Es verdad que hay algunos detalles de la práctica profesional que pueden parecer complicados para la mayoría de personas, pero una vez que son expuestos didácticamente son asequibles para todos. En tal sentido, nuestra intención es poner al alcance de los interesados la forma en que funciona el sistema asegurador, además de explicar sus fundamentos. Algunas partes pueden parecer muy técnicas, pero si se leen con calma y cuidado podrán ser entendidas por el ciudadano promedio. Ello de ninguna manera implica que en el contrato de seguro no haya desequilibrio entre las partes contratantes, como lo sostiene toda la doctrina y ha sido acogido por las legislaciones de los países más desarrollados. El poder de las aseguradoras, que fuera detalladamente expuesto por Andrew Tobías en su libro Los banqueros invisibles, hace más de treinta años (1982), es muy grande y es indispensable ponerle límites para evitar abusos. En nuestro país ha habido una gran resistencia a la nueva ley 29946 del contrato de seguro, que todavía se intenta modificar. Se alega 14 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros que esta es proconsumidor, pero, como lo ha dicho reiteradamente el excongresista Javier Bedoya de Vivanco, quien presentó el proyecto, esa era la intención, justamente para equilibrar la asimetría contractual siguiendo las tendencias modernas reflejadas en las normas europeas similares —que fueron la fuente de inspiración de la nuestra— y en los recientes cambios en la legislación inglesa que ha tenido que adecuarse a las de los países continentales. Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 1 EL RIESGO, SUS CLASES Y LA MANERA DE ENFRENTARLO ¿Qué es el riesgo? Es una pregunta que ha motivado trabajos de tesis incluso en el ámbito de las maestrías. En estos se descubre que nuestra percepción de lo que es riesgo puede tener matices, pero para el común de la gente ‘riesgo’ es la posibilidad de perder, aunque en algunos casos también implica ganar. Ocurre que todos los seres humanos tenemos la posibilidad de tener un accidente, unos más y otros menos, dependiendo de nuestras actividades. Y un accidente puede tener consecuencias variables, desde algunas pequeñas contusiones hasta la muerte, pero también puede afectar a otras personas, como cuando conducimos una bicicleta o un automóvil; en este último caso también hay una importante fluctuación en los resultados. Teniendo en cuenta lo expuesto podemos clasificarlo en riesgos puros y riesgos especulativos. Los puros son aquellos en que los resultados son solamente dos: perder o no perder; mientras los especulativos tienen una alternativa adicional que es la de ganar. Son ejemplos de riesgos puros la posibilidad de ser robado, de sufrir un incendio, de tener un accidente, etcétera. Por su parte, los riesgos especulativos serían, por ejemplo, invertir en la Bolsa de Valores o poner un negocio. A partir de lo dicho, la diferencia resulta evidente. 16 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Esta clasificación es útil para los seguros, ya que mientras los riesgos puros son asegurables, los especulativos no lo son, por lo menos en la concepción clásica de la institución. Como veremos más adelante, existen seguros de lucro cesante que implican asegurar la utilidad, pero que se sostienen en la lógica de que, luego de la pérdida, el asegurado regresa a la situación en que estaba antes de que esta ocurriera, con algunas gradaciones que dependen de las características del siniestro, ya que es evidente que hay seguros en que el riesgo asegurado hace imposible que la aseguradora pueda «regresar» al asegurado a su situación previa a la pérdida, como en los casos de muerte o de daño a algún miembro. Hasta este punto, tenemos claro que se pueden asegurar solo los riesgos puros, es decir aquellos en los que solo se puede perder o no perder; mientras que los riesgos especulativos, en principio, no son asegurables. No se puede asegurar el resultado de las inversiones en bolsa, ni los de un negocio; aunque los seguros de lucro cesante permiten asegurarlos en una empresa que está operando siempre que sea consecuencia de un siniestro material, como un incendio, la rotura de una maquinaria o eventualmente de un naufragio, a pesar de que esto es de más difícil acceso. A partir de lo antes expresado, y como ya hemos señalado, los seres humanos y las empresas estamos expuestos a una multiplicidad de riesgos y de allí brotan las preguntas: ¿cómo podemos enfrentarlos? ¿Cuáles son las alternativas frente a esta realidad? De hecho, hay personas con más aversión al riesgo que otras. Algunos prefieren la seguridad por encima de todo, mientras otros son más bien amantes del riesgo y practican deportes peligrosos o hacen inversiones o negocios de alto riesgo. La técnica destinada a solucionar el problema del riesgo se ha denominado «administración de riesgos» y es una disciplina que se ha desarrollado mucho en los últimos tiempos, especialmente en el plano empresarial donde es, en las empresas más modernas, un área de suma importancia por razones obvias, ya que la ocurrencia de siniestros o pérdidas puede resultar en la quiebra y desaparición del negocio e, incluso, en la responsabilidad de sus gerentes, funcionarios y directores. 17 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons Preguntas 1. ¿Cuáles son las clases de riesgos? 2. ¿Cuáles son los riesgos asegurables? 3. ¿Cuál es el nombre de la disciplina para enfrentar los riesgos? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 2 LA ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS Las personas naturales y las jurídicas afrontamos riesgos desde que nacemos hasta que morimos y de lo que se trata es de administrarlos adecuadamente. El proceso de administración de riesgos puede dividirse en cinco etapas: a) Identificación Como el nombre lo señala, durante esta fase lo que se busca es reconocer los riesgos que tenemos o que tiene la empresa y que muchas veces no son manifiestos. Sobre todo, en el caso negocios o industrias grandes no hay conciencia de ciertos riesgos hasta que ocurren las pérdidas, por lo que una detallada revisión, para la que existen diversos manuales y literatura especializada, es indispensable. b) Evaluación Una vez que hemos identificado los riesgos pasamos a la siguiente etapa que es la de evaluación. Aquí tenemos que medir dos aspectos fundamentales relacionados con el tiempo y los montos económicamente involucrados: – La frecuencia: es la cantidad de veces que la pérdida o siniestro puede repetirse. Hay riesgos de alta frecuencia como, por ejemplo, la posibilidad de enfermarse y requerir atención médica o la de ser 20 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros robado o asaltado. Otros en cambio, son de poca frecuencia, que ocurren rara vez, como los incendios, los terremotos, etcétera. – La severidad: es el impacto económico de la pérdida, es decir cuánto es lo máximo que puede resultar en dinero. Hay riesgos de poca severidad como, por ejemplo, los robos que sufren los autoservicios y otros más bien muy importantes, como podría ser el impacto de un huracán o un terremoto. En este aspecto, vale la pena comentar dos términos: • Pérdida máxima probable, conocida por su sigla en inglés, PML (Probable Maximun Loss), que, como su nombre indica, trata de establecer el monto máximo de un siniestro, que es el que usualmente se usa para contratar un seguro. • Pérdida máxima posible, conocida también por sigla en inglés, MPL (Maximun Possible Loss), que es lo peor que puede pasar y que, por lo general, sirve más bien para diferenciarla de la anterior, pero que en sí misma tiene poca aplicación práctica. c) Selección del tratamiento que se dará al riesgo En esta etapa se tiende a maximizar la protección y minimizar los costos, tratando de escoger el sistema (tratamiento) más adecuado. Esta fase es muy diversa y compleja y entre sus opciones está el seguro. Otra es el autoseguro, en que, luego de evaluarse un riesgo, se puede decidir autoasegurarlo mediante la creación de fondos para afrontar las posibles pérdidas. d) Implementación Es la creación o puesta en práctica del método o tratamiento seleccionado fijando los objetivos por conseguir y coordinando los pasos por darse. 21 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons e) Administración Es el seguimiento o manejo de los métodos y tratamientos implementados, incluyendo su depuración y mejoras durante el tiempo. Preguntas 1. ¿Cuáles son las cinco etapas de la administración de riesgos? 2. ¿Cuáles son los dos aspectos de la evaluación de riesgos? 3. ¿Qué es el PML? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 3 EL SEGURO, UNA DE LAS FORMAS DE AFRONTAR EL RIESGO Como resultado de la administración de riesgos llegamos al tema que nos ocupa: el seguro. Esta es una de las formas de afrontar el riesgo, mediante la cual lo transferimos —ya sea como personas o persona jurídica, entidad o empresa que administramos—, a una compañía aseguradora, que suponemos profesional en el manejo de riesgos, que lo asume a cambio del pago de una suma de dinero que denominamos prima. Esta transferencia del riesgo se hace mediante un contrato que llamamos póliza y que en la gran mayoría de los casos redacta la aseguradora. Entonces lo que ocurre es que una persona natural o jurídica identifica sus riesgos, luego los evalúa midiéndolos en su severidad y frecuencia para luego escoger o seleccionar la forma en que va a afrontarlos, y es aquí que estamos frente al caso en que, luego de seguir esos pasos, se ha optado por una de las alternativas que es el seguro, sin dejar de lado que existen otras maneras de evitarlos, reducirlos, prevenirlos, etcétera, que en ciertos casos pueden combinarse. Pregunta 1. ¿Qué es el seguro? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 4 FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN El seguro es de suma importancia, lo que se hará patente cuando comente sus muchos campos, pero por el momento me centraré en analizar algunos aspectos técnicos de su funcionamiento. Probabilidad e incertidumbre Son dos conceptos muy relacionados con la industria aseguradora. Frente al riesgo individual nos encontramos con la incertidumbre, lo que también ocurre si el número de exposiciones es pequeño. La probabilidad de que ocurran siniestros es incierta y de muy difícil predicción, por lo que las aseguradoras basan su análisis y negocio en el cálculo de probabilidades que es un método que, con apoyo de la estadística y la llamada «Ley de los grandes números», permite prever, con relativa exactitud, el grado de probabilidad de que se produzca determinado evento (pérdida) de entre un gran número de casos posibles (riesgos). Para medirla, la certeza es simbolizada por el 1 y la imposibilidad, por el 0. El ½ significa el máximum de la incertidumbre. La aseguradora desconoce el número de casos posibles, por lo que no puede basarse exclusivamente en el cálculo de las probabilidades. Cuando se constituye no conoce el número de riesgos que asumirá, por lo que tendrá que aprender en el tiempo, basándose en conclusiones estadísticas y en la experiencia de otras compañías. 26 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Podría entonces afirmarse que al principio el seguro es un juego, una apuesta, ya que son pocos los riesgos asumidos, pequeño el volumen de primas y grande el potencial de las pérdidas que hace imposible asegurar su supervivencia. Frente a este problema existen dos soluciones: un gran capital o un número grande de asegurados de inicio, lo que no es fácil de conseguir a no ser que exista uno o varios grupos económicos de grandes dimensiones que contratarán seguros. La ley de los grandes números Establece que a mayor número de eventos puede predecirse con más exactitud el resultado. En términos más técnicos, es el postulado científico que indica que, en los fenómenos eventuales, circunstancialmente manifestados, al examinar en forma continua un mismo acontecimiento, este tiende a regularizarse hasta adquirir una constante, en la medida en que aumenta el número de veces en que la observación se hace o se extiende la experiencia en la masa de fenómenos. Esta ley, descubierta por el matemático francés Simeón Denis Poisson, a principios del siglo XIX, postula que el grado de certeza de un pronóstico es directamente proporcional al tamaño de la muestra. El ejemplo clásico es el lanzamiento de una moneda. Teóricamente la posibilidad de que caiga cara o sello es de 50%. Si lo hacemos una vez, es casi imposible predecir de qué lado caerá. Si la lanzamos 10 veces es más probable que la posibilidad teórica se realice, pero también difícil. Puede que caiga ocho veces de un lado y 2 del otro, pero si incrementamos el número a 100, la capacidad de que la probabilidad esté más cercana al supuesto 50% es mayor, pero si la incrementamos a mil, diez mil o cien mil, el resultado estará más cerca del supuesto. Es a partir de esta ley estadística que funcionan los seguros. Cuando se tiene una gran masa de asegurados, la capacidad de predicción aumenta significativamente y las compañías están en posibilidad de saber con cierto grado de certeza lo que ocurrirá con una determinada cartera, sobre 27 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons todo si el riesgo es de alta frecuencia. Cuando la severidad es grande, el factor tiempo empieza a tener mayor importancia. Así, los incendios son predecibles en un gran número de años y la predicción se tiene que hacer para plazos más largos. Desviación Como acabamos de explicar, los promedios se ajustan respecto a la masa de observaciones o de fenómenos concretos, pero de allí no pueden sacarse conclusiones absolutas. Esto está demostrado por la experiencia y se conoce como «desviación del promedio». El coeficiente de desviación es también susceptible de establecerse a través de varios periodos vinculándolos a un gran número de ensayos u observaciones. También, a partir de la ley de los grandes números, hay una regla que establece: «La relación de las desviaciones, en relación con las pruebas, varía inversamente al número de estas. Mientras más numerosas las pruebas, más pequeñas serán las desviaciones». Suelen distinguirse tres tipos de desviaciones: • Desviaciones fortuitas, que obedecen a causas permanentes y suponen pequeñas alteraciones, adversas o favorables, al promedio. Pueden ser inherentes al mismo riesgo (imprudencia, falta de cuidado) y se prevén al calcular las tarifas. Otras, imprevisibles, de carácter técnico (explosiones en caso de incendios, cortos circuitos), pueden trastornar todas las estadísticas. • Desviaciones cíclicas, pueden ser físicas, técnicas o económicas. Las causas de orden físico pueden ser consecuencia de fenómenos meteorológicos. Las de orden técnico devienen de la necesaria y permanente evolución de los campos de la actividad humana y que determinan desviaciones con frecuencia fundamentales en los coeficientes de pérdidas. Pero las de mayor trascendencia son las causas de orden económico, porque son las que determinan 28 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros alteraciones más sensibles a los promedios, positivos o negativos. Recordemos que si la desviación es positiva en periodos de expansión, se torna negativa en los de depresión y a la inversa, ya que, dentro de cada ciclo, no es igual el sentido de las oscilaciones para todas las clases de riesgos. Lo que resulta innegable es la marcada influencia que puede tener el riesgo moral como factor de desviación de los promedios estadísticos. Así tenemos que la curva de los incendios es paralela a la de las quiebras en época de depresión económica. Y que los de alza general de precios, sea porque provengan de coyuntura económica o de devaluación, coinciden con la baja en la curva de siniestralidad. No puede hacerse de esto una regla general para todos los ramos de seguros, ya que, en el caso de transportes, como veremos más adelante, ocurre todo lo contrario. • Desviaciones extraordinarias o seculares, producidas por la acumulación excepcional de pérdidas, en su frecuencia y severidad, que determinan riesgosas alteraciones del promedio. Son el caso de grandes catástrofes, guerras, etcétera, debidas a causas imprevisibles e incontrolables, que resultan en pérdidas muy grandes en vidas y bienes. Los datos estadísticos adecuados Son indispensables para una aseguradora, ya que de otra manera sus cálculos pueden ser errados y terminar en la bancarrota. La tabla de mortalidad Es el resultado de cálculos actuariales que analizaron estadísticamente las probabilidades de muerte según la edad de las personas. Es el instrumento más importante para la fijación de las tasas y primas en los seguros de vida. 29 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons La ecuación de los seguros No es otra cosa que la equivalencia entre la prima y los gastos que tiene que hacer una aseguradora. En otras palabras, es también la forma en que está compuesta la prima de seguro. Podría formularse de la siguiente manera: Prima (tasa) = siniestralidad + gastos administrativos + gastos de adquisición + utilidad • Las pérdidas o siniestralidad que corresponden a las indemnizaciones pagadas a los asegurados que hayan tenido siniestros cubiertos por la póliza que se les emitió. Se incluyen también las reservas para los casos en trámite y para los incurridos y no reportados en ciertos ramos. • Los gastos administrativos que son necesarios para administrar la compañía aseguradora, como los sueldos de los empleados y funcionarios, el alquiler del local si fuera el caso, los impuestos, etcétera. • Los gastos de adquisición que corresponden a las comisiones que las aseguradoras pagan a los brókeres o corredores de seguros que son los que les traen los clientes. Eventualmente podrían ser otras entidades como bancos y similares que vendan seguros en el mostrador. • Utilidad, que es la que obtiene la aseguradora por su labor de administrar su cartera de clientes. Estos son los componentes clásicos de la prima, pero si entramos en más detalles tendríamos que incluir también las primas de reaseguros que son los pagos que hace la compañía al reasegurar su cartera. 30 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Preguntas 1. Explique en qué consiste la ley de los grandes números. 2. ¿Qué es una desviación? 3. ¿Qué es la ecuación de los seguros? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 5 LA «BOLSA COMÚN» Y SU ADMINISTRACIÓN En el seguro, un número importante de personas aportan a un fondo común para que este sirva para indemnizar a aquellos que tengan pérdidas. Los grupos están organizados por ramos, así tenemos: seguros de incendio y líneas aliadas, lucro cesante, robo o asalto, responsabilidad civil, automóviles, médico, etcétera. Cada «fondo» es independiente y tiene sus propias reglas que están contenidas en los contratos que se firman con cada uno de los que aportan (contratantes o asegurados) que deben hacerlo en proporción a la suma que y al riesgo que aseguran. Por ejemplo, en el seguro de incendio, una fábrica de explosivos tiene una tasa y prima mayor que una cervecería; y en cuanto al seguro de robo, una agencia de cambios pagará más que una de viajes. Este fondo por ramos es el que administra cada una de las compañías de seguros y la retribución que reciben es su utilidad. Para administrar eficientemente este «fondo» o «bolsa común» las aseguradoras contratan a un grupo de profesionales y sus sueldos, así como la dieta que se paga a los directores, que son parte de los gastos administrativos que, junto con la utilidad, como hemos visto, son partes de la prima de seguro. Como ya indicamos, hay un componente adicional que son los denominados «gastos de adquisición» o comisiones que se pagan a los agentes o brókeres que son los que reclutan y asesoran a los asegurados. 32 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Pregunta 1. ¿Por qué el seguro es una «bolsa común»? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 6 OTROS ASPECTOS TÉCNICOS DEL SEGURO Selección de riesgos José Efrén Ossa (1988) sostiene que cuando una aseguradora acepta o no las diferentes solicitudes de seguros, la idea es evitar los desequilibrios en los cálculos, sin perder de vista las bases que se tuvieron en cuenta para establecer las posibilidades de pérdida y fijar las tasas, ya que, como es lógico, los asegurados intentarán trasladar sus riesgos mientras mayor peligro impliquen. Esto lleva a hacer inspecciones físicas de los riesgos y evaluar la condición moral de los asegurados, antes de emitir una póliza, ya que de no hacerlo pueden suscitarse serios trastornos en la ley de los promedios. Se evalúan dos aspectos: • El riesgo objetivo Conjunto de particularidades de orden físico del objeto materia del seguro y los lances o contingencias a que está expuesto. Es el denominado riesgo físico y debe ser examinado y valorado con cuidado por la aseguradora en el proceso de aceptación de solicitudes de seguro, con el fin de reducir la desviación de los promedios. 34 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros • El riesgo subjetivo También llamado riesgo moral, es el conjunto de calidades éticas del asegurado que deben tenerse presentes antes de aceptar un riesgo por las consecuencias implícitas que puede tener. Para Ossa (1988, p. 77), las distintas expresiones del riesgo subjetivo son: a) La buena fe que está siempre implícita y que debe ser evaluada dentro de lo posible durante la suscripción, ya que probar la mala fe es usualmente problemático. b) La prudencia, la diligencia y la pericia deben ser estimados según el caso y el tipo de seguro que se está evaluando. En los tiempos modernos esto es cada vez más difícil por los volúmenes involucrados que muchas veces hacen imposible llegar a este tipo de detalles, además de que ya se emiten pólizas que cubren la negligencia y la culpa. Obviamente, la imprudencia temeraria o culpa grave están excluidas de las pólizas salvo que las cometa alguien diferente al propio asegurado, como es el caso de la cláusula de ausencia de control en el seguro de automóviles que cubre estos casos cuando la propia empresa asegurada ha estado en imposibilidad de controlar, por ejemplo, la ebriedad en alguno de sus choferes. c) El carácter o temperamento del asegurado en los seguros personales. Así, su agresividad, carácter pendenciero o exaltado deben ser tenidos en cuenta si son detectados durante la suscripción. d) Algunos otros adicionales, como la relación jurídica que tiene el solicitante con el bien materia del seguro (propietario, arrendata- rio, etcétera). Se supone que el propietario tiene mayor interés y cuidado que el inquilino. Existen otros detalles, como la «suma asegurada propuesta», que pueden llevar a pensar de una u otra manera sobre el posible asegurado. 35 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons Al respecto, Ossa cita a Luis Carat Planas y Oswaldo Roig, quienes resaltan la trascendencia de observar el riesgo objetivo y el subjetivo conjuntamente: Es evidente, empero, que no siempre la observación subjetiva tiene que ser desfavorable. Las cualidades óptimas del sujeto pueden ser atenuantes de los riesgos objetivamente peligrosos, en los que, el cariño y la meticulosidad del interesado representarán una notable mejora cualitativa. Genet cita el ejemplo de dos fábricas de harinas: una es antigua, en edificios viejos y llenos de polvo. La otra es nueva con maquinaria moderna. Aduce que la primera constituye un riesgo excelente y la segunda es deleznable; puesto que aquella pertenece a una familia de tradición profesional y honesta; y la nueva es de un especulador. Cuenta que la primera en 50 años de funcionamiento no dio ningún siniestro; mientras que la moderna fue destruida totalmente por un incendio. De aquí se desprende que el asegurador no debe limitarse a examinar los riesgos que se le ofrecen en un solo sentido, sino reunir los puntos enunciados, sopesándolos en conjunto y aceptar aquellos que, a su juicio, representen suficientes probabilidades favorables de dar únicamente siniestros proporcionados, en cuantía y frecuencia, a la normalidad prevista (1988, p. 79). Bases de la selección de los riesgos La empresa de seguros examina, selecciona y gradúa los riesgos con arreglo a los criterios básicos que acabamos de analizar, por medio de funcionarios que en el mercado peruano son parte del área técnica o de suscripción de una compañía de seguros. Como es lógico, el técnico o suscriptor ejerce su función a través de los elementos de juicio que hemos indicado. Podemos decir entonces que sus principales fuentes de información son: 36 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros • Solicitud o propuesta de seguro, en que el proponente contesta las preguntas preparadas por la aseguradora cuando se usa un formulario preimpreso, pero muchas veces la prepara el bróker o agente a partir de una conversación con el asegurado, por lo que la calidad del asesor juega un papel importante cuando se evalúa un riesgo. Como es de esperar, debe estar inspirada por la más rigurosa buena fe. • Inspección de riesgo, que, aunque no es necesaria, se usa en algunos tipos de seguro. Tiene como objeto la confirmación de la veracidad de las declaraciones del asegurado en su solicitud, además de tener una idea más clara de las condiciones del local. Puede tener influencia jurídica en la relación contractual entre otras razones por las que suelen surgir recomendaciones para mejorar las condiciones del riesgo o hacerlo aceptable. • Información general, mediante la cual la aseguradora suele hacer otras indagaciones para hacerse una idea del riesgo moral. La suscripción (underwriting) En opinión de algunos autores la selección de los riesgos es solo uno de los aspectos de la suscripción que, con más amplio dominio, corresponde a una tarea fundamental y prioritaria de toda empresa de seguros, por lo que a continuación hacemos un análisis aunque sea somero del tema1. La función de suscripción: su naturaleza, propósito y organización La suscripción se define como el proceso de identificación y evaluación de los peligros, selección del riesgo, tarifación y determinación de los términos y condiciones de la póliza. Hay ciertas actividades comunes a todos los suscriptores, que incluyen la selección del riesgo, su clasificación, su tarifación y el servicio a los asegurados. En la mayor parte de aseguradoras 1 Basado en los aportes J. J. Launie, J. Finley Lee y Norman A. Baglini, 1986. 37 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons de los Estados Unidos el departamento tiene dos áreas: staff y line. La primera formula las políticas de la suscripción, supervisa la tarifación, la preparación de los manuales y la supervisión de los programas. La segunda selecciona, clasifica y tarifa los nuevos negocios. Parte importante en la suscripción es la estimación y la medición de los resultados de la compañía. Cubre principalmente el resultado global y la prueba final está en el coeficiente combinado de «coeficientes de siniestralidad y gastos» para la aseguradora como un todo. Las compañías de seguro tienen, como parte de su objetivo, la obligación social de proveer seguro a un costo razonable a la sociedad. Tienen también un deber para con sus accionistas y asegurados de actuar de un modo prudente. Todos estos intereses se hallan frecuentemente en conflicto y encontrar una solución adecuada suele ser una tarea ardua. El proceso de toma de decisión en el underwriting Uno de los problemas en la evaluación de la calidad de las decisiones es que es posible tomar una buena decisión y un pobre resultado o una pobre decisión y un buen resultado; pero a largo plazo a las mejores decisiones corresponden los mejores resultados. El tiempo y el dinero dedicados a una decisión deben guardar relación con su importancia. Joseph Newman2 ha identificado seis pasos en el proceso de toma de decisiones, incluida su ejecución: 1. identificación de una situación que la reclame; 2. recolección, organización y análisis de la información pertinente tomada de fuentes internas o externas —a su vez, la información que recibe el suscriptor tiene dos componentes: datos objetivos e impresiones subjetivas a través de los que debe identificar los riesgos físicos, morales o sociales—; 3. identificación y desarrollo de las alternativas de acción; 4. evaluación de estas alternativas ponderando el mérito de cada una; 5. la elección de la mejor de ellas; 6. el desarrollo de la decisión, es decir de una parte, su información a los interesados y de la otra, la vigilancia de sus resultados. 2 Citado por Launie, Lee y Baglini. 38 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Hay dos temas que merecen especial comentario: a) La evaluación de los peligros (riesgos). Son los factores o condiciones que tienden a acrecentar la frecuencia y severidad probables de la pérdida proveniente de un riesgo o peligro asegurado. Son de tres clases: físicos, morales y «éticos»3. • Riesgos físicos, que implican las calidades tangibles de la propiedad, las personas o las operaciones aseguradas y qué tanto pueden ser inherentes al riesgo mismo objeto de análisis, como al entorno que lo rodea. • Riesgos morales, que devienen de una calidad subjetiva del asegurado y que pueden acentuar la magnitud eventual del daño o que cause intencionalmente el siniestro. El riesgo moral no es susceptible de predicción a luz de la técnica estadística que sirve de soporte al seguro. Y su existencia no puede, en consecuencia, ser compensada mediante el incremento de la tasa. • Riesgos «éticos», cuya denominación inglesa no encuentra traducción adecuada en el castellano. Se trata de la negligencia o indiferencia acentuadas por la existencia del seguro. b) Análisis del amparo. El análisis del contrato es el punto de partida en la suscripción de toda clase de seguros y comprende básicamente: 1. las declaraciones, 2. los acuerdos de seguro 3. las exclusiones y 4. las condiciones; todo ello implica responder a ocho preguntas: − ¿Qué personas o intereses están asegurados? − ¿Qué propiedad, actividad o situación está asegurada? − ¿Qué lugares o localidades están asegurados? − ¿Durante qué periodo está vigente el seguro? − ¿Qué peligros están asegurados? 3 En inglés existe la diferencia entre ‘moral’ y ‘morale’. Hemos optado por traducir este último término como ético, por no encontrar mejor alternativa. 39 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons − ¿Qué clase de pérdidas están aseguradas. − ¿Cuáles son los límites en los importes del amparo? − ¿Qué cláusulas misceláneas afectan el amparo provisto? Muchos aseguradores usan formas estándar o contratos preparados por oficinas de tarifación. No obstante, hay una tendencia reciente al uso de formas no estándar. Las ventajas de las primeras son economía, pericia, comunidad estadística, concurrencia, educación y tarifación; las de las segundas, flexibilidad y posibilidad de competencia. Los comentarios han sido meramente introductorios y de ninguna manera cubren la amplitud e importancia de la suscripción de riesgos, que en realidad responden a criterios específicos en cada ramo. Nivelación económica de los riesgos Como ya hemos señalado, los cálculos estadísticos no son suficientes para garantizar un resultado en el negocio de seguros, especialmente, en los seguros de bienes materiales, donde una serie de otros factores pueden causar problemas a una aseguradora. Suponer que bastará una mutualidad para afrontar las pérdidas es bastante ingenuo. Hay que tener presente que suele haber una desviación de los promedios y que el grupo de asegurados casi siempre está compuesto por una diversidad cualitativa y cuantitativa. Esta, además, puede verse afectada por el problema del «cúmulo», entendido como el conjunto de bienes que pueden ser afectados por un mismo siniestro, como podría ser el caso de una misma nave o una zona sísmica donde concurren varios intereses asegurados que podrían estar cubiertos por una misma aseguradora y que, eventualmente, podrían poner a riesgo su estabilidad económico-financiera. En consecuencia, este debe cuantificar su responsabilidad en estos casos para preservar su equilibrio y sobrevivencia. En estos casos es muy importante una buena supervisión por parte de la autoridad competente, que tiene la obligación de proteger a la comunidad asegurada. ¿Cuáles serían entonces las formas 40 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros de que una aseguradora no resulte desbordada por una pérdida? ¿Cómo proteger los derechos de los otros asegurados? La nivelación de los riesgos Para amortiguar los efectos de los problemas antes descritos, a continuación, se comentan los diversos sistemas o formas que suelen usarse, ya que, como se ha dicho, no solo tienen consecuencias sobre la compañía de seguros, sino sobre la comunidad que esta tiene asegurada y que repentinamente podría encontrarse sin respaldo. Empecemos por los medios internos, diferentes de los externos que distribuyen los riesgos en otros mercados mediante el denominado reaseguro. • Medios internos En teoría habría que pensar en cumplir las grandes recomendaciones técnicas; es decir, un número importante de riesgos asegurados de tal manera que la predicción a partir de la ley de los grandes números sea lo más cercana a la certeza, que sean homogéneos e independientes entre sí, cosa casi imposible; que la aplicación de tasas haya sido correctamente calculada y mejor aplicada, algo también improbable. También pueden incluirse otras de carácter financiero, como una suma grande como capital de trabajo y, adicionales, más bien macroeconómicos, como moneda y tasa de interés estables, muchas veces complicadas en países como los nuestros. R. L. Carter, citado por Ossa (1988, p. 87), descalifica la fórmula en mención: Posiblemente, sin recurrir al reaseguro, la cartera suscrita por el asegurador producirá resultados bastante estables y, por consiguiente, la posibilidad de arruinarse sería baja, pero, su mercado en potencia sería muy limitado. Tendría que actuar con sumo cuidado para eliminar cualquier posibilidad de interdependencia entre los riesgos expuestos, evitando la contratación de ciertas clases de seguros (huracanes y 41 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons terremotos); y las aceptaciones tendrían que limitarse, generalmente a seguros con sumas aseguradas relativamente pequeñas o con bajos límites de indemnización. Sería difícil atender las necesidades de los asegurados de cualquier clase. Hay otros más prácticos, y que menciona Henri Le Blanc en La reassurance au point de vue économique, también citado por Ossa (1988, p. 88), a los que llama «medios de asegurar la compensación»: − La primera alternativa es la de constitución de ‘reservas’ en el tiempo de tal manera que se puedan afrontar los malos resultados en algunos periodos. De hecho, es un sistema que usa la industria aseguradora, pero que tiene una serie de desventajas como son la inversión de estas ‘reservas’ que deben ser de bajo riesgo y en consecuencia de baja rentabilidad y a la vez de fácil disponibilidad, lo que, como sabemos, es complicado, a decir lo menos. Otra dificultad es que es imposible predecir los malos resultados, por lo que estos podrían ocurrir antes de que las ‘reservas’ alcancen el monto necesario. − La segunda alternativa solo funciona para mutuales o cooperativas que ajustarían y repartirían las pérdidas al final de cada periodo. El desarrollo de mutuales de seguros, por lo menos en el Perú, ha sido nulo y las cooperativas, mínimas y sin ninguna importancia económica. − La tercera alternativa es la extensión geográfica o desarrollo del mismo asegurador en varios países, lo que es común en nuestro tiempo en que las transnacionales son el pan de cada día y han logrado penetrar la mayor parte de mercados importantes. Sin embargo, todavía se tiende a ‘proteger’ la industria aseguradora nacional prohibiendo la venta de seguros por empresas no registradas en el país respectivo. En realidad, lo que correspondería es que, como ocurre por ejemplo en Nueva York, se permita la venta y sea el consumidor el que tome la decisión de adquirir 42 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros un  seguro en una empresa supervisada o no por la entidad nacional. Pero los aseguradores, como todo el sistema financiero, tienen mucha capacidad de lobby y no se critica la evidente contradicción de defender el neoliberalismo y a la vez insistir en proteger a las aseguradoras locales. − La última alternativa es explotar varios ramos a la vez, pero siendo este el caso de la mayor parte de aseguradoras, sabemos que no es suficiente, aunque siempre es posible que se compensen ramos de buenos resultados con los de malos, pero las crisis económicas suelen afectar a todos y ese camino es insuficiente. • Medios externos Son aquellos usados por la industria aseguradora para lograr la nivelación económica a través de su distribución. La idea es que los riesgos asegurados en una cartera deberían tener límites similares determinados a partir de la capacidad financiera de la compañía aseguradora. Esto no implica que tengan que tener los mismos valores asegurados, pero sí un valor máximo que limite la responsabilidad legal de la aseguradora. Esto es válido para cada rama de seguros independientemente, e incluso se separan clases dentro de cada ramo y lo prudente es que tengan una relación inversa al riesgo que implican. La nivelación no está reñida con la asunción de grandes sumas aseguradas, siempre que al mismo tiempo se tomen las medidas necesarias para limitar la responsabilidad legal del asegurador. Los medios usados para lograr la nivelación son el coaseguro y el reaseguro. Mediante el primero, conocido como sistema horizontal, dos o más compañías de seguros comparten un riesgo a partir de proporciones preestablecidas y fijadas en la póliza. Tienen diferentes consecuencias, según la forma en que esto se decide, ya que si es con conocimiento del asegurado la responsabilidad es compartida, aunque la líder (administradora de la póliza) suele asumir hasta un 43 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons cierto monto con cargo a cobrarle a la coaseguradora. En cambio, si una póliza es coasegurada sin conocimiento del cliente, los efectos legales se parecen más a los del reaseguro. Este último, conocido como sistema vertical es el traslado de una proporción o un exceso a un reasegurador ajeno al contrato original y en general se acuerda para toda una cartera de riesgos, aunque existen las excepciones conocidas como reaseguros facultativos. El artículo 322 de la ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (LGSF) establece que existe completa independencia entre los contratos de seguros y reaseguros. En otras palabras, el reasegurador es considerado como un proveedor de la aseguradora que es completamente independiente del comprador del seguro. • Factores económico culturales Aparte de los temas mencionados hay otros factores que condi- cionan la viabilidad del seguro. Ossa (1988, p. 93) los separa en económicos y culturales. − De orden económico Hay que tener presente que el seguro solo es atractivo cuando el riesgo no es ni muy remoto ni muy eminente. En el primer caso, será el posible asegurado quien descarte la alternativa y en el segundo, la aseguradora. − De orden cultural Es evidente que la conciencia de necesidad de seguros es cultural y se relaciona con el nivel de desarrollo de los diferentes países. No es igual en los Estados Unidos que en el Perú. Allá las personas empiezan a contratar seguros desde que obtienen su primer trabajo, mientras que en nuestro país la gente opta por relegar su adquisición. 44 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros A estas alturas debería quedarnos claro que los presupuestos técnicos del seguro se necesitan unos a otros, ya que no basta con tener presente solo algunos de estos, además, que las posiciones del asegurado y de la aseguradora están en las antípodas. Mientras el primero se encuentra en la completa incertidumbre respecto de la ocurrencia de un siniestro que afecte sus intereses, la aseguradora administra el conglomerado de riesgos con ciertos niveles de certidumbre, merced al uso y la aplicación de todas las técnicas antes descritas. Distribución de riesgos Siguiendo una vez más a Ossa (1988, p. 99), a continuación, pasamos a comentar los dos principales sistemas de distribución de riesgos: el coaseguro y el reaseguro. El coaseguro Mediante este sistema dos o más compañías comparten porcentualmente un mismo riesgo asumiendo responsabilidad por su proporción y cobrando la prima por esta. Su origen es usualmente la solicitud del asegurado, pero podría también nacer de la iniciativa de una de las aseguradoras, pero conviene pedir la anuencia del asegurado para evitar problemas a la hora del pago de los siniestros. El coaseguro da origen a dos tipos de relaciones: - Entre las compañías coaseguradora la responsabilidad es individual y no solidaria. Cada empresa tiene una relación individual con el asegurado, aunque usualmente es la líder, la que asume la administración por el pago de un honorario preestablecido. - Entre las aseguradoras y el asegurado hay una relación contractual independiente limitada por la participación en el riesgo. 45 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons En cuanto a las ventajas, el coaseguro facilita al asegurador la distribución del riesgo y al asegurado le permite diluir entre varias aseguradoras la responsabilidad de tal manera que reduce su riesgo de insolvencia. Entre las ventajas que resultan del coaseguro están la posibilidad de formación de pools de aseguradores para afrontar riesgos que por su magnitud sería complicado asumir independientemente. También permite mejorar las relaciones entre aseguradoras de un mismo mercado, evitando la competencia desleal, aunque genera el riesgo de la creación de ‘carteles’ que están prohibidos por ley. Otra de las ventajas sería la de evitar la exportación de riesgos mediante el reaseguro, al hacer más eficiente la retención nacional —aunque esto último ha quedado un tanto olvidado en el mundo globalizado en el que en la mayoría de mercados operan las aseguradoras transnacionales—, y de asegurados similares que muchas veces cuentan con las denominadas aseguradoras cautivas (captives, en inglés) domiciliadas en los llamados «paraísos fiscales» y adonde dirigen la colocación de sus seguros o reaseguros. El coaseguro puede funcionar de modos más sofisticados y traducirse en estructuras empresariales que operan varios ramos y con empresas intermediarias provistas de amplias facultades de suscripción para un pool de aseguradores, que muchas veces no cuentan con capital ni personería jurídica propia. Respecto a los peligros, Ossa (1988, p. 102) pone de relieve que el coaseguro importa algunos riesgos que no están derivados de su naturaleza, sino más bien de su administración. El principal problema parece derivarse de la denominada autorización de suscripción (binding authority) que otorgan los coaseguradores a la compañía líder, especialmente en la administración de pools, aunque también hay casos de modificaciones y agravación de riesgos. 46 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros El reaseguro Naturaleza Es el sistema de distribución vertical de riesgo por el cual el asegurador traslada parte de su responsabilidad al reasegurador con el objeto de «nivelar sus riesgos», es decir en busca de la llamada uniformidad cuantitativa. Se llama retrocesión cuando es el reasegurador el que hace la cesión. El objetivo general del reaseguro es atomizar o pulverizar el riesgo, en lo posible para que, en el caso de una pérdida, esta se diluya entre muchos. El sistema de reaseguros es el que permite que una aseguradora asuma riesgos de envergadura que superan sus capacidades financieras, incluido su margen de solvencia. Preguntas 1. ¿Qué es la selección de riesgos? 2. ¿Qué es la nivelación de riesgos? 3. ¿En qué consiste la distribución de riesgos? 4. ¿Cuál es la diferencia entre coaseguro y reaseguro? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 7 FUNDAMENTOS DE LA SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS Lo expuesto en el acápite anterior explica y justifica la supervisión del sistema de seguros por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), que está establecida en nuestra Carta Constitucional (art. 87), ya que el dinero con que se pagan las pérdidas o siniestros de los miembros que aportan a una determinada bolsa común es, en realidad, de todos ellos, y la compañía de seguros solo lo administra, como hemos ya explicado. Al final, es la misma razón por la que dicha entidad supervisa la operación de los bancos, financieras y AFP que también administran fondos del público que, en ese caso, son los ahorros y similares y sirven para financiar a los clientes que lo requieran o para pagar las pensiones de quienes se jubilen. El problema es que el primer párrafo del artículo 87 de la Constitución está redactado usando la palabra «ahorros», que alude a los bancos y AFP y no a los seguros. Quizá sería mejor reemplazarla por «fondos del público», por lo menos en la segunda frase. El segundo párrafo aclara la confusión cuando dice «de las demás que reciben depósitos del público», aunque en estricto las primas no lo son. También en este caso convendría cambiar «que reciben fondos del público», por «administran fondos del público». Esta supervisión, que puede incomodar a las empresas supervisadas, es necesaria para salvaguardar el riesgo de eventuales malos manejos e incluso de que se tomen excesivos riesgos en su administración. Tampoco es que sea 48 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros patrimonio de nuestro país, ya que la supervisión de todas esas operaciones se da en todas partes del mundo y es producto de la experiencia. Muchas veces, como vimos recientemente en la crisis financiera de 2008, se ha burlado el control o este se ha hecho muy laxo, de tal manera que el público ha resultado perdiendo su dinero. Sorprendentemente, podemos encontrar personas que sostienen que esa crisis fue producto del exceso de regulación. Aquellos son los que pretenden convertir al mercado en un dios capaz de solucionarlo todo. A partir de lo antes expuesto es que tenemos que delimitar las capacidades de los aseguradores y su forma de funcionamiento, que ha sido deformado por el tipo legal en que ha devenido su organización. La mayor parte de las aseguradoras y muchas de las que en la actualidad son de las más importantes (por ejemplo, Prudential, Metropolitan, etcétera, en los Estados Unidos) empezaron y se desarrollaron como mutuales, pero con el tiempo algunas se han convertido en sociedades por acciones que, como todos sabemos, buscan maximizar el lucro en vez de servir los intereses de los asegurados, verdaderos propietarios de los grandes capitales que administran. Pregunta 1. ¿Por qué se supervisa la actividad aseguradora? Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Capítulo 8 LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DEL SEGURO1 El seguro, por su historia y esencia, es una institución que supera todas las fronteras y es por tal motivo, internacional; y, aun cuando existen diferentes legislaciones que lo acogen, hay consenso en que los cinco principios o columnas fundamentales sobre las que se sostiene la institución son los que exponemos a continuación. Asimismo, es menester reconocer que, debido a su predominio en la industria del seguro —más aún del reaseguro—, Gran Bretaña ha resultado imponiendo buena parte de sus normas y costumbres, en especial en lo concerniente al derecho marítimo, aunque también, como veremos más adelante, en el mismo derecho de seguros; por lo que mucha de la jurisprudencia que cito es del derecho anglosajón, a lo que también me ha forzado nuestra pobre tradición jurídico-aseguradora. No por esto debemos dejar de reconocer la importancia y aportes del derecho continental, en especial el italiano —cuyo país es considerado por 1 Este numeral y la información contenida en él se debe parcialmente a un curso en video, adquirido por la entonces Escuela de Seguros de la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (APESEG), hoy desaparecida, probablemente de algún proveedor londinense, al que tuve acceso mientras fui profesor de aquella institución. Es también, en buena parte, producto de la adecuación de mi artículo Principios jurídicos de seguros, 2011, RIS, 35(20), 49. 50 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros muchos la cuna del seguro— el francés, el suizo, el alemán y, de forma más reciente, el español. A continuación, comento con amplitud cada uno de los principios. El principio de mutualidad Para Alfred Manes, quien fuera profesor de la Universidad de Berlín y un ilustre jurisconsulto en la materia, el seguro se definía de la siguiente manera: El seguro es la protección mutua de numerosas existencias económicas, análogamente amenazadas, ante necesidades fortuitas y tasables de dinero (Londoño & Quiroga, 2010, p.17).  Entretanto, para el extinto profesor colombiano José Efrén Ossa: La mutualidad es un elemento esencial del seguro... Cuando este factor no entre en juego podrá haber instituciones similares por sus fundamentos y por sus fines, pero no habrá seguro. Este supone, a menos que en la práctica se desnaturalice —como a veces ocurre— su fundamento, la cooperación recíproca de un conjunto más o menos numeroso de personas o entidades (1984, pp. 17-19). Se inspira, pues, el seguro en el mismo principio que sirve de sustento a las organizaciones cooperativas. Este carácter mutualista del seguro tiene una consecuencia de orden económico: la reducción de los costos. Atender a la satisfacción de una necesidad incierta a través de una organización de este tipo es menos costoso que perseguir su solución con un criterio egoísta. Para otra eminencia del derecho de seguros, Antigono Donati, quien fuera profesor de la Universidad de Roma y fundador de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros (Association Internationale de Droit des Assurances), conocida como AIDA, el seguro se define a partir de dos elementos: transferencia de riesgo y mutualidad: 51 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons La mutua cobertura de las necesidades eventuales valorables dinerariamente entre muchas economías igualmente amenazadas [o bien como] una operación económica con la cual, mediante la contribución de muchos sujetos expuestos a eventos económicamente desfavorables, se junta la riqueza para quedar a disposición de aquellos sujetos a quienes se presenta la necesidad (1960). Como puede verse, la idea que está detrás de estas definiciones es, como ya señalamos, que el seguro es una especie de bolsa común a la que los asegurados aportan para que en el caso de que alguno de ellos tenga una pérdida, sirva para afrontarla. Los asegurados pagan su contribución al fondo que se conoce como «prima», que es determinada, por lo menos teóricamente, a partir de la ley de los grandes números que convierte la incertidumbre individual en casi una certeza cuando se habla de grandes cantidades. Como ya hemos visto, cuando hay un gran número de asegurados es más probable predecir el resultado. Esto, como también indicamos, es especialmente claro en los seguros de vida en que se trabaja a partir de las tablas de mortalidad. En los seguros de propiedad y responsabilidad hay otros elementos que hacen más difícil la predicción, por lo que se usan también otros criterios para la fijación de las primas, como es el caso de la experiencia del propio asegurado individual. Los aportes pueden hacerse o antes o después, pero en la práctica lo segundo ha devenido en desuso, por lo complicado que puede ser cuando están envueltos muchos asegurados. Las aseguradoras mutuales, que nunca existieron en nuestro país, siguen el principio de trabajar por lo menos parcialmente a posteriori, pero en los Estados Unidos, donde fueron especialmente exitosas, han ido perdiendo terreno y muchas se han transformado o han iniciado su conversión a sociedades por acciones. En el Perú, aparte del Seguro Social, que es un caso diferente, por ser obligatorio y público, lo más cercano a la práctica mutual en seguros fueron las cooperativas que tuvieron especial impulso durante el gobierno de Velasco, pero que desaparecieron como el resto de sus pares 52 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros en otros negocios. Por lo menos, parte de su problema estuvo en que se limitaron a trabajar asegurando a otras cooperativas y en que no estaban supervisadas por la SBS, lo que les restaba credibilidad y garantía. El principio de indemnización Por desgracia, las pérdidas se dan con más frecuencia de lo que quisiéramos y los accidentes que causan daños a los bienes asegurados se convierten en reclamos bajo las pólizas de seguro. El principio de indemnización regula y es la base sobre la que se determina la cantidad que se paga al asegurado luego de que queda claro que su pérdida está cubierta por la póliza. La indemnización es un concepto que rige una buena parte del negocio de seguros y se encuentra incorporada al condicionado de las pólizas. La idea es que el asegurador pague una suma en compensación por el monto de una pérdida tratando, en la medida de lo posible, que el asegurado retorne a la situación en que estaba antes que esta ocurriera. Suele considerarse como hito importante en la elaboración de este principio la sentencia del juez L. J. Brett en una corte inglesa en el caso Castellain vs. Preston en 1883, quien a la letra dijo: El verdadero fundamento, en mi opinión, de cada regla que se haya aplicado a la legislación sobre seguros es esta, a saber: que el contrato de seguros contenido en una póliza marítima o de incendio es un contrato mediante el que el asegurado, en caso de pérdida cubierta por la póliza, debe ser completamente indemnizado, pero nunca más que esto2. En otras palabras, quedó establecido que un asegurado no debería beneficiarse por una pérdida, pero que tampoco debería quedar 2 «The very foundation, in my opinion, of every rule which has been applied to insurance law is this, namely, that the contract of insurance contained in a marine or fire policy is a contract of indemnity, and of indemnity only, and that this contract means that the insured, in case of a loss against which the policy has been made, shall be fully indemnified, but shall never be more than fully indemnified». 53 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons en situación inferior a la que estaba antes que ocurriera. Teóricamente, esto es razonable, mas con frecuencia difícil de ponerse en práctica, como lo puede refrendar mucha gente que ha tenido que enfrentar pérdidas aseguradas. Existen tres métodos de compensación, generalmente aceptados: 1. el pago en dinero, 2. la reparación o 3. el reemplazo. La determinación de cuál es el más apropiado es una decisión que usualmente es tomada por el asegurador, aunque con la anuencia del asegurado. El problema está en que lo que puede considerarse una indemnización apropiada (pago, reparación o reemplazo) requiere que se tenga en cuenta la depreciación, es decir, la deducción que corresponde por el uso y desgaste del bien afectado, y esto constituye un problema, como lo muestran los casos de pérdidas en automóviles por accidentes de tránsito. ¿Debería reemplazarse nuevo por usado o pintarse íntegramente el vehículo, porque resulta habiendo diferencia en los colores? Suelen argüirse dos razones para justificar la vigencia del principio de indemnización en la liquidación de las pérdidas. La primera es que, si no existiera, el asegurado podría lucrar a consecuencia de esta, es decir, que de esa manera se incrementaría el riesgo moral, lo que desde muy antiguo ha tratado de evitarse en la industria, por razones obvias. La segunda es que la contribución o prima que los asegurados aportan a la «bolsa común» se basa en la magnitud y medida (frecuencia y severidad) de los riesgos que traen a esta. De lo que resulta que los asegurados deberían beneficiarse en la medida en que contribuyen. Si tenemos en cuenta que la prima es el resultado de la aplicación de la tasa a la suma asegurada y que esta última corresponde, en la mayor parte de los casos, al valor comercial, surge la necesidad de deducir del precio del bien nuevo, un porcentaje que corresponda al uso y desgaste que hubiera tenido el artículo asegurado. La mayoría de los seguros son contratos de indemnización, pero existen algunos en los que no se aplica este principio. Así tenemos los casos en los que después de una pérdida es imposible regresar al asegurado a la misma situación que tenía antes, como en los seguros de vida y de accidentes 54 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros personales, por lo que estos seguros no están sujetos al principio de indemnización. Hay otros que ofrecen variantes aceptadas del principio. Una empresa puede asegurar el costo de sus maquinarias a valor de nuevas. Esto se conoce como el seguro a valor de reposición o reemplazo; y en el caso de una pérdida no se hace ninguna deducción por depreciación, pero esta concesión conlleva la obligación de asegurar el monto necesario para la reposición. En algunos países, esta idea se ha ampliado a pólizas que cubren bienes domésticos y constituye una opción en las pólizas domiciliarias en que los muebles y otros enseres pueden cubrirse sobre la base de nuevo por usado. Como es de suponer, tales pólizas requieren primas más altas, están sujetas a limitaciones y condiciones, y resulta indispensable, como ya hemos dicho, que se contrate la cláusula y una suma asegurada adecuada. Teniendo en cuenta las razones que acabamos de exponer como fundamento del principio de indemnización, esta excepción podría llevarnos a cuestionar su validez y a preguntarnos si en verdad debemos permitir este tipo de pólizas; pero, más allá de las razones comerciales, parte del fundamento podría encontrarse en que el asegurado contribuye al fondo común en proporción con el riesgo que desea cubrir. Esto es, como ya se indicó, que las primas que se le cobran sean justas y proporcionales a las de todos los que contribuyen al fondo que servirá más adelante para pagar las pérdidas. Así tenemos que, en el caso de los denominados seguros generales, como los de incendio, robo, etcétera, la medida del riesgo queda establecida en la tarifa que se cobra; y la prima se obtiene aplicando la tasa al monto asegurado. En el caso de seguros a valor de reposición el proceso es similar, por lo que las primas resultan mayores al aplicarse a sumas aseguras más altas —las de valor del bien nuevo—. Esto nos permite preguntar: ¿cuánto sería justo que los aseguradores pagaran, si después de la pérdida se descubre que el valor asegurado es inferior al real? 55 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons Si recordamos que, en los seguros, los muchos contribuyen para pagar las desgracias de los pocos, de manera que, en cualquier caso, los aseguradores tienen tanta responsabilidad frente a los otros asegurados como ante la víctima, la respuesta es que, para garantizar la equidad entre un asegurado y otro, las pólizas se redactan sujetas a proporcionalidad. Esto quiere decir que un asegurado recupera el monto de su pérdida —total o parcial— si la suma asegurada representa el valor total de la propiedad en riesgo al momento de la pérdida. Si es menor al valor real, al asegurado se le pagará proporcionalmente. El monto se determina mediante la fórmula siguiente. SUMA ASEGURADA X MONTO DEL SINIESTRO = INDEMNIZACIÓN VALOR COMERCIAL La primera parte de la ecuación comprende el monto asegurado y el valor en riesgo al momento de la pérdida. Si el monto asegurado es menor que el valor, el resultado será una fracción. Se paga entonces esta misma fracción de la pérdida real. Con el ejemplo que detallo a continuación se hace más fácil entender cómo funciona esta regla llamada «de infraseguro». Digamos que el monto asegurado es de $ 60 000, el valor en riesgo es de $ 100 000 y que la pérdida es de $ 20 000. Aplicando la fórmula tenemos: 60 000 X 20 000 = 12 000 100 000 1 Al asegurado se le pagan $ 8 000 (20 000 –12 000) menos que el valor de su pérdida, debido a que había infrasegurado el bien. Otra forma de verlo es que al infrasegurar se convierte en su propio asegurador por la diferencia. 56 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Hemos estado viendo ejemplos de seguros de bienes —como los de incendio y robo— en los que el principio de indemnización es de aplicación obvia, pero también se utiliza en las pérdidas de seguros patrimoniales que involucran los casos de responsabilidad civil. Una póliza de responsabilidad civil indemniza al asegurado contra los montos por los que resulte ser legalmente responsable, hasta el límite que establezca el juez, por lo que al contratarla hay que tener presente los últimos fallos del Poder Judicial. En estos tiempos en que las indemnizaciones tienden a incrementarse, es frecuente que una póliza contenga límites insuficientes. Creo que puede afirmarse que las indemnizaciones judiciales seguirán creciendo —como ha ocurrido en los últimos tiempos en Argentina y Chile— y que contar con una póliza de responsabilidad civil será indispensable. Para completar el cuadro deberíamos mencionar otros dos aspectos de la indemnización, que en realidad son su corolario. Se trata de los subprincipios de subrogación y de contribución. Así tenemos que una pérdida podría tener su origen en la negligencia no del asegurado, sino de un tercero o de una persona que está a su servicio (responsabilidad vicaria). Así tenemos que un electricista, al estar haciendo una reparación, podría producir un corto circuito y un consiguiente incendio y el propietario del inmueble reclamaría bajo su propia póliza —domiciliaria o de incendio— y sus aseguradores tendrían que indemnizarlo. Como es de suponer, legalmente, el propietario tiene el derecho a demandar al electricista por negligencia y cobrarle, pero a partir del nombrado principio de indemnización, no puede cobrar dos veces por el mismo daño. Y si la aseguradora le ha indemnizado la pérdida, se subroga y tiene derecho de cobrarle al negligente. En el caso del Perú, así lo establecía el artículo 408 del Código de Comercio, respecto de los seguros de incendio y por extensión de todos los demás, y ahora el artículo 99 de la nueva ley 29946, Ley del Contrato de Seguro (LCS), para que el asegurador pueda recuperar su pago de terceros. Esto se conoce como el derecho de subrogación y está también legislado 57 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons en los artículos 1260 y siguientes del Código Civil. A pesar de que, como hemos visto, existe legislación que lo sustenta y no sería necesario, todas las pólizas lo incluyen en sus condicionados. El asegurador subroga en sus derechos al asegurado, pero solo podrá hacerlo luego de haber indemnizado la pérdida. Este requerimiento, en algunos países, es modificado mediante una cláusula en la póliza, por la que el asegurado conviene en que el asegurador tendrá la potestad de ejercer derechos de subrogación antes de efectuar el pago. Todo esto con la intención de ganar tiempo. La contribución es el otro medio de garantizar que al asegurado se le compense solo por la pérdida que ha tenido. Puede darse el caso de que la misma propiedad esté cubierta contra los mismos riesgos por dos o más pólizas y el pago bajo todas estas podría resultar superior al valor del bien, si es que se cubre el mismo interés en cada caso y además el mismo riesgo que causó la pérdida. Ante la ley —en el Perú el artículo 88 de la ley 29946, y antes en el artículo 395 del Código de Comercio— el asegurador que paga un siniestro puede solicitar al otro o a los otros que compartan la pérdida, luego de la liquidación. Cada asegurador debería pagar proporcionalmente al monto que tiene asegurado bajo su póliza respecto al valor total cubierto por todas. Las condiciones de las pólizas obligan a que las pérdidas se repartan antes de su liquidación, lo que hace imposible que un asegurado pueda recuperar el total de su pérdida de cada uno de sus aseguradores, ya que si lo hiciera recibiría más de lo que en realidad perdió y, por ende, violaría el principio de indemnización. La subrogación y la contribución constituyen, como ya hemos dicho, corolarios de la indemnización y solo pueden aplicarse a pólizas de indemnización. Por lo tanto, no se aplican a pólizas de seguro de vida y de accidentes personales. 58 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Doctrina de la máxima buena fe Durante mucho tiempo, la relación entre alguien que busca un seguro y el asegurador que se lo proporciona se ha definido bajo lo que se conoce como la doctrina de la máxima buena fe —uberrima bona fides—. Desde los primeros días de los seguros marítimos, pasando luego a otras formas, la responsabilidad de revelar todos los hechos relevantes ha descansado sobre el contratante o tomador. Esto significa que debe proporcionar toda la información que posea y sea significativa del riesgo que desea asegurar —no solo aquella que considere importante—, y debe ofrecerla voluntariamente, sin necesidad de que le sea requerida. Creo que la mayor parte de personas vinculadas a la industria del seguro coincidirían en definir un «hecho relevante» (material fact) como aquel que influenciaría a un asegurador prudente en la aceptación del riesgo o en la tarifa que cobraría por este, que es lo que dice la Ley de Seguro Marítimo inglesa de 1906, como veremos más adelante. En Inglaterra, en una sentencia muy antigua —Carter vs. Boehm de 1766— el juez, Lord Mansfield, a quien se considera el padre del derecho de seguros, resumió esta doctrina, también llamada «del ocultamiento», diciendo: El seguro es un contrato basado en una especulación. Los hechos especiales sobre los que se debería calcular el riesgo contingente, por lo general, son conocidos solo por el asegurado. El asegurador confía en lo que este manifiesta y actúa en la confianza de que el asegurado no se está reservando circunstancia alguna que él conozca, para engañarlo tratando que crea que no existe tal, induciéndolo a estimar el riesgo como si ésta no existiera. Aunque la omisión ocurriera por error, sin intención fraudulenta, el asegurador habrá sido engañado y la póliza es nula; porque el riesgo corrido es en realidad diferente al que se entendió y que se pensaba asumir al momento del convenio. La póliza es igualmente nula si el asegurador oculta… La buena fe prohíbe a las partes ocultar la información que conocen induciendo 59 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons a la otra a un acuerdo a partir de que ignora determinado hecho y su creencia de lo contrario...3. Este principio, conocido en el derecho anglosajón como The Marine Rule, fue incluido, más de un siglo después, por Sir Mackenzie Chalmers cuando redactó la Ley de Seguro Marítimo (Marine Insurance Act) de 1906. En la sección 17 (Insurance is uberrimae fidei) dice: Un contrato de seguro marítimo es un contrato basado en la máxima buena fe y si esta no es observada por cada una de las partes, el contrato puede ser anulado por la otra4. Inmediatamente después, en la sección 18 (Disclosure by the assured), agrega: (1) El asegurado deberá revelar al asegurador, antes de celebrar el contrato, toda circunstancia material que conozca y se considera que conoce todas las circunstancias, que, en el curso normal de su negocio, deberían ser conocidas por él. Si el asegurado omitiera hacer tal revelación, el asegurador podrá invalidar el contrato. (2) Toda circunstancia que podría influenciar el raciocinio del asegurador prudente para fijar la prima o para determinar si asume el riesgo, es relevante5. Como se puede ver, es determinante que el contratante de un seguro cumpla con la doctrina de la máxima buena fe. Aunque es menos frecuente por las características del contrato de seguro, la equidad nos lleva a afirmar que la obligación de revelar (descubrir) y en general de proceder con máxima buena fe recae también en el asegurador. 3 http://www.medicalschemes.com/publications/ZipPublications/Judgements%20 on%20Appeals/MedCouncilAppealPM.pdf 4 http://www.comitemaritime.org/future/pdf/utm_g_faith.pdf 5 http://www.jus.uio.no/lm/england.marine.insurance.act.1906/doc.html 60 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros El numeral (3) de la misma sección 18 señala que cuando no se han preguntado las circunstancias siguientes no tienen que ser reveladas, lo que ha sido confirmado por la larga historia del seguro y los múltiples fallos judiciales: a) Hechos que mejoran el riesgo. (Así se podrá proteger un edificio mediante equipos contra incendio o un sistema de alarma, sin comunicárselo al asegurador). b) Hechos que debería conocer un asegurador competente como parte de su trabajo. (Por ejemplo, debería estar bien informado sobre las zonas en conflicto o que pueden ser en especial peligrosas, debido a fenómenos naturales, más aún si es que corresponden a los lugares a que alcanza su cobertura). c) Requerimientos legales pertinentes con los que un asegurador debería estar familiarizado, como la legislación que rige la cobertura de un vehículo automotor. d) Hechos que hubiera conocido si hubiera realizado una averiguación. Si llenando un formulario (la solicitud) el proponente al responder una pregunta contenida en el mismo, respecto a los antecedentes del seguro indica: «Consultar sus propios archivos», el asegurador deberá hacerlo. Si no lo hace, no podrá argumentar una falta contra la buena fe. e) Hechos que se le escapen al asegurador cuando envía a su representante a realizar una inspección, siempre que el proponente no se los haya ocultado6. Si bien es cierto que en general estos hechos no requieren ser revelados, la decisión definitiva solo se toma luego de ameritarse todos los demás detalles que rodeen al caso específico. 6 Es una traducción muy libre y adecuada a la jurisprudencia posterior. 61 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons El deber de ejercer la máxima buena fe descansa igualmente sobre quien negocie la contratación de la póliza, sea este un agente o el representante de un corredor profesional, aplicándose las reglas del mandato (art. 37 de la ley 29946)7. Si no cumpliera con revelar todos los detalles concernientes al riesgo, la ley inglesa lo considera como un incumplimiento del titular, lo que, como hemos señalado, hace anulable la póliza. Como en los casos anteriores, si bien esta es una afirmación válida en términos generales, necesita ser evaluada al detalle caso por caso. Esto fue indicado también en la sección 19 (Disclosure by agent effecting insurance) de la misma ley. En el nombrado caso, Carter vs. Boehm, Lord Mansfield se refirió a los deberes pre-contractuales sin considerar los que correspondían a las partes una vez que la póliza se había emitido y la mayor parte de los casos del siglo XIX se refirieron a violaciones de la buena fe por ocultamientos o tergiversaciones ocurridos durante esa etapa, porque se entendía que la obligación terminaba con la suscripción del contrato. La experiencia posterior hizo necesario que la jurisprudencia estableciera que la máxima buena fe debe existir durante las negociaciones del contrato, pero debe continuar hasta el momento que caduca o se hace efectiva la póliza. Entonces, para algunos seguros tales como los de incendio y robo, existe una condición que señala de manera expresa que, durante su vigencia, se deberá notificar al asegurador de cualquier cambio que aumente el riesgo y para el cual podría requerirse una prima adicional. Esta obligación vuelve a regir a la renovación y el tenedor de la póliza violaría sus obligaciones, si es que pagara la prima de renovación, sin haber declarado un cambio relevante que incremente el riesgo. En la sección 20 de la mencionada Ley de Seguro Marítimo, ya se detallaba, básicamente, lo que acabamos de exponer. 7 El indicado artículo 37 de la ley 29946 dice que «La carta de nombramiento que el asegurado o contratante extiende a un corredor de seguro faculta a este para realizar actos administrativos de representación, mas no de disposición». 62 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros Otro caso histórico del derecho inglés que terminó en los tribunales londinenses, el de Bufe vs. Turner, cuya audiencia se celebró en 1815, nos ilustra mejor de los alcances de la doctrina de la máxima buena fe. Cerca del taller de un constructor de pequeñas embarcaciones, un hombre tenía un almacén. Al producirse un incendio en el taller, el propietario del almacén se percató, alarmado, de que no tenía póliza contra incendio; y cuando parecía que se había extinguido el incendio y no había llegado a su almacén, solicitó una cobertura, sin mencionar el incendio en el taller vecino. Por desgracia, el fuego no había sido completamente extinguido y dos días después se volvió a encender y se extendió al almacén. Sin mayores preocupaciones porque ya tenía una póliza se apersonó a las oficinas del asegurador y presentó su reclamo. Mas a este su proceder no le pareció muy transparente, ya que al revisar la documentación comprobó que no había mencionado el incendio ocurrido dos días antes, por lo que se negó a pagar el reclamo, alegando que no se había revelado un hecho relevante; es decir, que su decisión de otorgar el seguro habría sido diferente si se le hubiera informado del incendio anterior. Ante el rechazo, el dueño del almacén decidió demandar al asegurador para cobrar la indemnización, pero el juez apoyó la negativa del asegurador y sostuvo en la sentencia que en realidad se había incumplido la obligación de la máxima buena fe. A partir de ello y de otros casos similares podemos concluir que, para el derecho inglés, proporcionar toda la información relevante es un deber fundamental y que la consecuencia de su incumplimiento, es decir, la violación de este principio, hace a la póliza anulable8 a opción de la parte agraviada, por lo general. el asegurador. Sin embargo, la determinación de cuándo un hecho es relevante puede tener que ser decidida en la vía judicial y de acuerdo a cada caso particular. 8 Como sabemos, el término «anulable» significa que el contrato puede quedar nulo, pero a opción de una de las partes, a diferencia de «nulo», que implica su inexistencia. 63 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons Las cortes de los Estados Unidos, a diferencia del estatuto inglés, no imponen al asegurado el deber de revelar aspectos que pudieran haber sido obtenidos a través del ejercicio de la denominada «diligencia razonable». En un caso paradigmático9, el propietario de una nave no se apersonó a la oficina de correos a recoger una carta que lo hubiera enterado que su embarcación había encallado; y más adelante obtuvo una póliza de pérdida total. La cobertura fue declinada por el asegurador, que sostuvo que, al no acercarse a la oficina de correos, el asegurado no había procedido con la diligencia debida y, en consecuencia, cabía la nulidad del contrato. Pero la Corte no aceptó aplicar la regla británica y ordenó el pago, porque no se presentó evidencia que probara que el asegurado estuviera esperando o sospechara del encallamiento. En resumen, podría decirse que el asegurado tiene la obligación de revelar los hechos que conoce y no los que debiera conocer. Aunque la defensa en casos de ocultación es bastante más limitada en los seguros no marítimos, la regla general podría ser enunciada así: la ocultación intencional de un hecho relevante es una buena defensa contra un reclamo bajo la póliza, pero requiere que el asegurado sepa que efectivamente es relevante (la ocultación inocente no es suficiente) y que se haya hecho con la intención de engañar. La razón por la que las exigencias son menores en seguros patrimoniales y de bienes es que el asegurador tiene la posibilidad de hacer investigaciones o inspecciones respecto de la calidad del riesgo. En otro caso paradigmático,10 la Corte Suprema del estado de Ohio en los Estados Unidos explicó por qué en una póliza de incendio se aminoran las exigencias: 9 Neptune Insurance Co. V. Robinson (Maryland, 1840). En: Lorimer y otros, 1981, p. 148. 10 Hartford Protection Insurance Co. V. Harmer (Ohio, 1853). En: Lorimer y otros, 1981, p. 149. 64 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros La razón de la regla y la póliza en la que se fundamentó su aplicación a los riesgos marinos no suelen aplicarse a las pólizas de incendio. En el caso marítimo, el bien asegurado está, en general, fuera del alcance y no puede ser inspeccionado por el asegurador, frecuentemente en puertos lejanos o en medio del mar, y los riesgos específicos a que está expuesto, muy numerosos para poder ser anticipados e inquirirse sobre ellos, son conocidos solo por los propietarios y aquellos a su servicio, mientras que en el caso de incendio la materia del seguro es o puede ser inspeccionada antes de asumirse el riesgo y su construcción, situación y exposición es apreciada tanto por el asegurador como por el propietario. En este caso, el asegurado incumplió con informar al agente de seguros que poco antes el edificio por asegurar había tenido un incendio y que sospechaba que el fuego había tenido origen incendiario. La Corte sostuvo que el asegurado no estaba obligado a revelar el incendio previo y estableció que la no revelación por el asegurado de un hecho relevante constituye un problema solo si se hizo con intenciones fraudulentas. En otras palabras, en los también llamados seguros de daños, en los Estados Unidos, si el asegurador no preguntó, el silencio del asegurado relacionado con un hecho relevante no constituye suficiente base para denegar un reclamo, si no se prueba intención fraudulenta. En suma, el asegurado puede asumir que el asegurador está satisfecho con las características del riesgo. Es diferente en el caso de seguros de vida, ya que la obligación cesa con el pago de la primera prima. Así tenemos que, si un empleado bancario obtiene una póliza y luego, para poner un caso extremo, entra a trabajar desactivando explosivos, no requiere comunicar este cambio, siempre y cuando no hubiera sido esa su intención al momento de contratar el seguro. La información y los hechos proporcionados por el contratante o posterior asegurado forman parte del contrato de seguros, porque representan, reflejan o describen el riesgo para el asegurador. Deben, en consecuencia, ser substancialmente correctos, esto es, al leal saber 65 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons y entender del contratante. En las solicitudes impresas que tienen los aseguradores suele incluirse, al final, una declaración que reitera que las respuestas son ciertas y completas, al leal saber y entender del firmante. Esto tiene el efecto de transformar la información y los hechos proporcionados en garantías. La doctrina anglosajona en materia contractual, en relación con los seguros, ha refrendado esta afirmación y ha sostenido que habiendo el asegurador celebrado el contrato sobre la base de la información proporcionada, las declaraciones del asegurado se convierten en garantías y son declaraciones fundamentales para el contrato, por lo que en el caso de que la información sea incompleta o equívoca, el primero tiene la opción de anularlo. Veamos ahora algunas de las maneras en las que podría violarse este deber de la máxima buena fe. Actuando inocentemente el solicitante de un seguro podría: − Dejar de comunicar alguna información vital, por olvido o por no darse cuenta que es importante, es decir, una omisión. Un ejemplo sería que el solicitante de un seguro de vida omitiera revelar que en su niñez había sufrido fiebre reumática. Las solicitudes-propuesta no siempre incluyen una pregunta sobre esta enfermedad y el solicitante puede no percatarse de su importancia. − Proporcionar información que cree correcta cuando en realidad no lo es. Es conocida como falsa declaración inocente y podría ocurrir si el arrendador de un inmueble describió el trabajo que realizaba su inquilino como «de ingeniería» cuando sin que él lo supiera, el inquilino hubiera incursionado en la fabricación de productos plásticos; o podría ir aún más lejos, y deliberadamente − Ocultar un hecho relevante —como mencionamos antes en el caso de Bufe vs. Turner— lo que constituye un ocultamiento; o 66 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros − Llegar hasta el punto de proporcionar información falsa. Así un solicitante de seguro, que afirma tener 70 años cuando en realidad tiene 75, hace una falsa declaración fraudulenta. En el derecho anglosajón el efecto de cualquiera de estos casos era hacer anulable la póliza (el contrato) a opción del asegurador11. Por lo que, cuando ha ocurrido un hecho de los mencionados, este debe evaluar si está dispuesto a continuar con el seguro al mismo costo, incrementarlo o si la falta es lo suficientemente grave como para hacer nula la póliza. Hay, sin embargo, una corriente en el derecho continental europeo —del que como dijimos es heredero el nuestro— que sostiene que la indemnización debe ser proporcional a la seriedad de la falta, siempre que esta se haya cometido de buena fe. En ese sentido se redactó la LCS vigente en el Perú que modificó el vetusto Código de Comercio de 1902 que seguía los principios ingleses. A continuación, la exponemos con más detalle. Preservación del contrato y nulidad por dolo o falta grave Los miembros de la comisión que redactó el proyecto consideramos adecuado optar por la preservación del contrato (artículo 15 de LCS) y abandonar la doctrina inglesa que había prevalecido en el Código de Comercio de 1902. Decidimos seguir el camino del derecho continental europeo (Alemania, Francia, España, Italia), del que el nuestro es heredero, que busca preservar el contrato en los casos de reticencias o declaraciones inexactas no dolosas. El derecho inglés y el Código de Comercio, que estuvo vigente (artículo 376) hasta que entró en vigor la nueva ley, permitían que el asegurador deduzca la nulidad del contrato si la reticencia o información inexacta es relevante. En otras palabras, preferimos limitar la opción de nulidad del contrato solo a casos de dolo y culpa inexcusable, lo que con frecuencia han olvidado mencionar los 11 Existe nueva legislación que cambia esta visión y está a punto de entrar en vigencia. 67 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons aseguradores cuando criticaban el giro que se estaba haciendo con la nueva ley. Lo que en realidad incomoda de este cambio es que se está limitando la enorme discrecionalidad con que contaban actualmente los aseguradores para decidir su posición frente a los siniestros en que exista alguna falta del asegurado. Los artículos 13 y 14 de la nueva ley establecen las reglas para los casos de reticencia o declaración inexacta no dolosa. En estos se puede apreciar que se ha optado por la solución propia del derecho continental europeo y en caso de siniestro se reduce la indemnización «en proporción a la diferencia de prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido el real estado del riesgo». De acuerdo con la legislación anterior, si la reticencia o declaración inexacta revestían importancia, una aseguradora podía considerar nulo el contrato y negar el pago del íntegro de la pérdida. Este camino está siendo modificado en el derecho inglés, ya que se han percatado de que el resto de países europeos han legislado buscando la preservación del contrato y la reducción proporcional de la indemnización, como en nuestra ley. Si, como con frecuencia sucede, los verdaderos hechos solo salen a la luz a consecuencia de una pérdida, el asegurador tendrá que decidir si la violación es lo suficientemente seria como para que se niegue a aceptar el reclamo. Y esta es una decisión que debe ser analizada de manera cuidadosa, porque el rechazo de una reclamación puede tener que justificarse más adelante en la vía judicial, con los consecuentes sobrecostos. Es indispensable —dadas las características del negocio de los seguros— que este código de conducta —la obligación de la uberrima bona fides— que se estableciera hace tanto tiempo, continúe dominando todas las relaciones de la industria y sea aceptada por todos los que trabajan en el mercado asegurador. Por sus eventuales consecuencias en la doctrina de la máxima buena fe y por lo interesante que resulta jurídicamente, vale la pena comentar el caso inglés de la Ley de Rehabilitación del Trasgresor de 1974. Esta ley modificó la obligación de revelar información. Así, una persona que ha sido 68 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Los secretos de los seguros penada, ha cumplido su condena y se ha «portado bien» durante el tiempo estipulado tiene derecho a considerar la condena como «extinguida». En consecuencia, puede hablar y actuar como si nunca hubiera cometido el delito ni hubiese sido condenada. Más aún, tendrá el derecho de denunciar (iniciar una querella en nuestro caso) por difamación, contra cualquiera que revele su prontuario. Alguien que estuviese enterado de los hechos, por ejemplo, un corredor que esté tramitando el seguro de su cliente, puede encontrarse con que tiene que mentir —«verdad legal»— con el respaldo de la ley. Si más adelante, al investigarse un reclamo, sale a luz una condena «extinguida», esta no constituye causal de rechazo para un asegurador. Mala fe del asegurador El concepto de «mala fe» se aplicaba básicamente al asegurado hasta que las cortes inglesas recordaron que la Ley de Seguro Marítimo (Marine Insurance Act) exigía buena fe a las dos partes y las cortes estadounidenses las siguieron. Como es bien conocido, la mala fe puede ser precontractual y en el caso del asegurador está relacionada directamente con la redacción del contrato que en la mayor parte de países está normada por la LCS que lo regula. En el caso peruano, los artículos (39, 40 y 41) de la LCS relacionados con las cláusulas abusivas son ejemplo de cómo se sanciona la mala fe del asegurador cuando las incluye en las pólizas: «son nulas de pleno derecho por lo que se las tiene por no convenidas». Antes de la promulgación de la nueva LCS, el doctor Luis A. Meza publicó un listado12 en que detallaba todas las cláusulas no solo abusivas, sino ilegales que las compañías aseguradoras peruanas incluían en sus contratos sin que la SBS tomara acción para evitarlo. La Asociación Peruana de Corredores de Seguros (APECOSE) incluso hizo llegar a la SBS el indicado estudio sin que esta reaccionara como correspondía. 12 http://www.apecose.com/wp-content/uploads/2012/05/CL%C3%81USULAS- ILEGALES-EN-P%C3%93LIZAS-DE-SEGURO-EN-EL-PER%C3%9A.pdf 69 Fon do E dit ori al PUCP Fon do E dit ori al PUCP Alonso Núñez del Prado Simons En pocas palabras, en el derecho comparado, usualmente, la propia ley o, en algunos casos la jurisprudencia, sancionan a los aseguradores que, tomando ventaja de ser los redactores de los contratos, se permiten incluir condiciones inaceptables en estos, porque desequilibran de manera importante los derechos y deberes de las partes en el contrato de seguro. En cuanto a la mala fe poscontractual, el proceder de un asegurador desde que el siniestro le fue denunciado puede entenderse como la afirmación del contrato de seguro y la renuncia a cualquier impugnación; sobre todo si se le agrega una demora no justificada y excesiva antes de su pronunciamiento. Lo expuesto implica un proceder poco profesional, negligente y que no respeta el principio de máxima buena fe que es obligatorio para las dos partes en todo contrato, pero especialmente en el de seguros. La nueva ley 29946, Ley del Contrato de Seguro del Perú A diferencia de lo ocurrido en el mundo anglosajón —por ejemplo en los Estados Unidos, donde las aseguradoras fueron originalmente organizadas como mutuales o incluso cooperativas—, en nuestros países se optó desde el principio por las sociedades por acciones13 que han llevado a olvidar que en realidad el dinero que administran son los fondos creados por los asegurados (y que por lo tanto, son de ellos y no de las aseguradoras) para que sirvan para pagar los siniestros que tengan cualquiera de los que aportaron, siempre que hubieran declarado sus riesgos correctamente tanto en calidad como en cantidad. Esto que resulta obvio en una organización mutual queda oculto en las sociedades anónimas, donde los aseguradores se sienten «dueños» de los fondos. Felizmente, algo que permite recordar este «olvido» es que la industria aseguradora haya continuado siendo supervisada en la mayor parte de países en el