Vol. XVI - Cuarta Parte - Tomo XII Biblioteca PARA LEER EL CODIGO CIVI f ONDO E DITORIAL 2003 FELIPE ÜSTERLING PARODI MARIO CASTILLO FREYRE TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES CUARTA p ARTE ToMoXII Biblioteca Para leer el Código Civil Volumen XVI PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERú FONDO EDITORIAL 2003 Tratado de las Obligaciones Cuarta Parte Tomo XII Primera edición: octubre 2003 ©Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Plaza Francia 1164, Cercado, Lima-Perú Teléfonos: 330-7410 - 330-7411. Telefax: 330-7405 E-mail: feditor@pucp.edu.pe Cuidado de la edición: Nelly Córdova N úñez Grabado de cubierta: Honoré Daumier. Quand le crime ne donne pas, chez Aubert, PI de la Burse. Les gens de justice. En Gentes del Foro. Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Derechos reservados ISBN: 9972-42-601 -7 Hecho el depósito legal: 1501052003-5489 Impreso en Perú - Printed in Peru TOMO XII CONTENIDO GENERAL CAPÍTULO PRIMERO Disposiciones Generales (Teoría General) 27.6. Responsabilidad civil derivada de actividades deportivas en gener~ 1013 27.6.1. El deporte: Concepto e importancia 1015 27.6.1.1. El deporte como espectáculo 1025 27.6.1.2. El deporte como actividad 1027 27.6.2. La responsabilidad civil en el deporte 1030 27. 7. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un jugador frente a un contendor o competidor 1034 27.7.1. Relaciones entre deportistas: ¿Responsabilidad civil contractual o extracontracrual? 1034 27.7.2. El fundamento de la responsabilidad civil deportiva 1041 27. 7.3. Teorías en materia de responsabilidad civil deportiva derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su competidor 1045 27.7.3.1. Teorías absolutorias 1045 27.7.3.1.1. Teoría de la aceptación de los riesgos 1046 27.7.3.1.2. Teoría de la autorización del Estado 1048 27.7.3.1.3. Teoría de las causas supralegales de justificación 1049 27. 7.3.2. Teorías condenatorias 1051 27.7.4. A modo de conclusión 1054 27.8. Responsabilidad civil derivada de los espectáculos deportivos, respecto de daños sufridos por los espectadores 1056 27.8.1. Aspectos generales 1058 27.8.1.1. Marco legislativo. La Ley N.º 26830 1058 27.8.1.2. Culpa de la víctima 1062 27.8.2. Responsabilidad del deportista con relación al público y terceros 106 5 27.8.3. Responsabilidad del organizador con respecto al público o terceros 1067 27.8.4. Responsabilidad de la Administración Pública por daños sufridos por los espectadores 1075 27.8.5. A modo de conclusión 1079 27.9. Responsabilidad civil de las personas jurídicas por actos de sus administradores o dependientes 1080 27.9.1. El sistema de la ficción legal 1085 27.9.2. Teorías que niegan la personalidad jurídica 1088 27.9.2.1. Teoría del patrimonio colectivo 1088 27.9.2.2. Teoría del patrimonio de afectación 1089 27.9.3. Doctrina de la persona colectiva real 1090 27.9.3.1. Teorías de la realidad objetiva 1091 27.9.3.2. Teorías de la realidad técnica 1092 27.9.4. La teoría normativa 1093 27.9.5. Nuestra opinión sobre la responsabilidad civil de los entes morales 1098 27.9.5.1. La responsabilidad civil contractual de la persona jurídica 1098 27.9.5 .2. La responsabilidad extracontractual de la persona jurídica 1100 27 .1 O. Responsabilidad de los administradores de las sociedades 1006 anónimas 1102 27.10.1. Consideraciones generales. Importancia del directorio 1103 27.10.2. Naturaleza de la responsabilidad de los administradores 1108 27.10.3. Características de la responsabilidad civil de los directores o administradores 1112 27.10.3.1. Responsabilidad por culpa 1116 27.10.3.2. Responsabilidad por daños y perjuicios 1117 27.10.3.3. Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada 1117 27.10.3.4. Alcance y exculpación de la responsabilidad 1118 27. l 0.4. Pretensión de responsabilidad 1120 27.10.4.1. Pretensión social de responsabilidad 1121 27.10.4.2. Pretensión individual de responsabilidad 1122 27.10.5. Caducidad de la responsabilidad y responsabilidad penal de los directores 1123 27.10.6.A modo de conclusión 1124 27.11. Responsabilidad civil derivada de actos discriminatorios 1125 27.11.1. La igualdad y el derecho a la no-discriminación 1128 27.11.1.1. La igualdad como principio fundamental 1128 27.11.1.2. La no-discriminación 113 i 27.11.1.3. Igualdad ante la ley, de trato y de oportunidades 1133 27.11.2. Responsabilidad civil y actos discriminatorios 1136 27.11.2.1. La antijuridicidad de la conducta del agente 1138 27 .11.2.1.1. Responsabilidad civil y discriminación directa 1140 27.11.2.1.2. Responsabilidad civil y acciones positivas 1140 27.11.2.1.3. Responsabilidad civil y discriminación indirecta 1143 27.11.2.2. El daño 1145 27.11.2.3. La imputabilidad 1146 27.11.3. A modo de conclusión 1147 27 .12. Responsabilidad civil por transmisión de enfermedades: SIDA y responsabilidad 1148 27 .12.1. Algunas nociones importantes 1150 27.12.1.1.ElSIDA 1150 27 .12.1.2. El daño derivado de la transmisión del SIDA 115 5 27.12.2. Transmisión sexual 1164 27.12.3. Transmisión por vía sanguínea 1170 27.12.3.1. El Centro de transfusión sanguínea 1171 27.12.3.2. El cuerpo médico 1173 27.12.4. Transmisión por transplante de órganos 1178 27.12.5. Transmisión perinatal de madre a hijo durante el embarazo, el parto o la leche materna 1179 27.12.6. Consentimiento de la víctima y riesgo profesional 1182 27.12.7. A modo de conclusión 1184 27.13. Responsabilidad civil derivada del divorcio 1185 1007 27.13.1. ¿Es posible hablar de responsabilidad civil derivada del divorcio? 1190 27.13.1.1. La tesis negativa 1190 27.13.1.2. La tesis positiva 1197 27.13.2. Naturaleza de la responsabilidad civil derivada del divorcio 1202 27.13.2.1. La antijuridicidad 1203 27.13.2.2. El daño 1209 27.13.2.3. La imputabilidad 1210 27.13.3 . A modo de conclusión 1211 27.14. Responsabilidad civil de los padres por daños causados por sus hijos 1213 27.14.1. Breve reseña histórica 1214 27.14.2. Fundamento de la responsabilidad 1216 27.14.2.1. Teorías subjetivas 1219 27.14.2.1.1. Teoría de la culpa in vigilando 1219 27.14.2.1.2. Teoría de la culpa en la educación 1221 27.14.2.1.3. Teoría de ambas culpas acumuladas 1222 27.14.2.2. Teoría del fundamento económico 1224 27.14.2.3. Teoría del ejercicio de la patria potestad 1225 27.14.3. Requisitos para poder atribuir la responsabilidad a los padres 1227 27.14.3.1. Ejercicio de la patria potestad 1227 27.14.3.2. Derecho de la víctima 1231 27.14.4. Conclusiones 1232 27.15 . Responsabilidad civil del padre derivada del no 1008 reconocimiento del hijo extramatrimonial 1233 27.15.1. Nociones generales 1235 27.15.1.1. La filiación 1235 27.15.1.2. Ausencia de reconocimiento y derecho a la identidad filiatoria 1243 27.15.2. Fundamento de la responsabilidad por el no reconocimiento: Responsabilidad civil en el Derecho de Familia 1245 27.15.3. Configuración de la responsabilidad 1247 27.15.3 . l. Factor de atribución de la responsabilidad extracontractual del padre 1247 27.15.3 .2. Antijuridicidad o ilicitud 1253 27.15 .3.3. Daño 1255 27.15.3.4. Nexo causal y eximentes 1257 27.15.4. A modo de conclusión 1259 27.16. Responsabilidad civil por violación al derecho al honor 1262 27.16.1. El derecho al honor 1263 27.1 6.2. El derecho al honor y su colisión con los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información 1267 27.16.2.1. Diferencias entre libertad de información y libertad de expresión 1268 27.16.2.2. Libertad de información y derecho al honor: ¿Qué derecho prevalece? 1271 27.16.2.3. Libertad de expresión y derecho al honor 1275 27.16.2.4. Principales aspectos de la responsabilidad civil por violación al derecho al honor 1276 27.16.3 . A modo de conclusión 1283 27.17. Responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo 1284 27.17.1. Algunas teorías sobre la responsabilidad en materia de accidentes laborales 1285 27.17.2. Derecho Civil y Derecho del Trabajo 1288 27.17 .3. Indemnización por muerte o por incapacidad total y permanente del rrabajador 1293 27.17.4. Responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo cuando media culpa del empleador 1298 27.17.5. A modo de conclusión 1302 27.18. Responsabilidad civil derivada de los actos celebrados por los representantes o apoderados 1304 27.18.1. Aspectos generales de la representación 1306 27.18.1.1. Importancia y fundamento 1306 27.18.1.2. Evolución histórica 1307 27.18.1.3. Clases 1309 27.18.1.3.1. Representación voluntaria 1309 27.18.1.3.2. Representación legal 1313 27.18.1.3.3. Representación directa o propia 1315 27.18.1.3.4. Representación indirecta, mediata o impropia 1315 27.1 8.1.4. Pluralidad de representantes 1316 27.18.1.4.1. Representación indistinta 1317 1009 27.18.1.4.2. Representación conjunta 1317 27.18.1.4.3. Representación sucesiva 1317 27.18.1.4.4. Representación para actos jurídicos diferentes 1317 27.18.2. La responsabilidad del representante en la representación directa 1318 27.18.2.1. Los sujetos de la relación representativa 1318 27.18.2.2. La naturaleza de la responsabilidad del representante 1319 27 .18.3. La anti juridicidad 1323 27.18.4. A modo de conclusión 1332 27 .19. Responsabilidad civil extracontractual de la Administración Pública por daños causados en contra de los particulares 1333 27.19.1. Algunas nociones esenciales 1334 27.19.1.1. La Administración Pública 1334 27.19.1.2. El Derecho Administrativo 1339 27.19 .2. La Administración Pública: De la irresponsabilidad a la responsabilidad civil 1344 27.19.2.1. La responsabilidad de la Administración Pública en Europa 1345 27 .19 .2.2. La responsabilidad de la Administración Pública en el Perú 1347 27.19.3. Una nueva perspectiva de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública 1350 27.19.4. A modo de conclusión 1355 27.20. Responsabilidad civil del Estado en ejercicio de su función jurisdiccional 1357 27.20 .1. La administración de justicia: El Poder Judicial 1359 27.20.2. Responsabilidad de los jueces 1365 27.20.3. Responsabilidad del Estado 1376 27.20.4. Un último comentario 1379 27.21. Responsabilidad civil derivada de la conciliación extrajudicial 1380 27 .21.1. La conciliación: Nociones básicas 1386 27.21.2. La responsabilidad civil derivada de la conciliación 1393 27.21.3. A modo de conclusión 1405 27.22. Responsabilidad civil derivada de haber causado, por dolo, el vicio de la voluntad de la contraparte 1407 27.22. l. El dolo: Algunas nociones básicas 1409 1010 27.22.1.1. Delimitación conceptual 1409 27.22.1.2. Clases de dolo 1412 27.22.1.2.1. El dolo bueno y el dolo malo 1412 27 .22.1.2.2. Dolo positivo y dolo negativo 1413 27.22.1.2.3. Dolo causante o determinante y dolo incidental 1414 27.22.1.2.4. Dolo directo y dolo indirecto 1415 27.22.1.2.5. Dolo recíproco 1416 27 .22.2. Naturaleza de la responsabilidad 1417 27.22.3. Factor de atribución de la responsabilidad extracontractual 1419 27.22.4. Conducta antijurídica 1421 27.22.5. Daño y relación de causalidad 1422 27.22.6. Un comentario final 1425 27.23. Daños derivados de la violación del derecho de autor 1426 27.23.1. Aspectos generales del Derecho de Autor 1428 27.23.1.1. Concepto e importancia 1428 27 .23.1.2. Objeto de protección 1434 27.23.1.3. Naturaleza jurídica 1437 27.23.2. Responsabilidad civil derivada de la violación del Derecho de Autor 1440 27.23.2.1. Conducta ilícita 1441 27 .23.2.2. Factor de atribución 1444 27.23.2.3. Daño y nexo causal 1444 27.23.3. A modo de conclusión 1447 27.24. Responsabilidad civil derivada de infracciones a las leyes de protección al consumidor 1448 27.24.1. La relación de consumo 1450 27.24.1.1. Hacia un concepto de consumidor 1451 27.24.1.2. El proveedor 1457 27.24.2. Marco normativo de la protección al consumidor 1460 27.24.3. Responsabilidad derivada de la infracción de las normas de protección al consumidor 1464 27.25. Responsabilidad civil por productos defectuosos: El vendedor no fabricante 1470 27.25.1. Elemento causante del daño 1471 27.25.2. La causalidad en la responsabilidad por productos defectuosos 14 77 1011 27.25.3 . Determinación del sujeto responsable: El vendedor no fabricante 1483 27.25.4. Algunos comentarios finales 1488 27.26. Responsabilidad civil por daños causados por productos 1012 farmacéuticos y medicinales 1489 27.26.1. Nociones generales 1490 27.26.1.1 . El elemento causante del daño y la relación de causalidad 1492 27 .26.1.2. El daño resarcible 1493 27.26.1.3. Agentes del daño: Los responsables 1495 27.26.2. La responsabilidad civil del Estado en el control de los medicamentos 1498 27.26.3. Responsabilidad del fabricante: El laboratorio 1504 27.26.3 .1. La obligación genérica 1504 27.26.3.2 . Las obligaciones específicas 1505 27.26.3.2.1. Vicios de construcción: Defectos en el diseño 1505 27.26.3.2.2. Vicios de fabricación 1507 27.26.3.2.3. Vicios de instrucción: Falta de advertencias 27.26.4. Criterios complementarios 27.26.5 . Un breve comentario final 1507 1512 1514 27.6. Responsabilidad civil derivada de actividades deportivas en general El último siglo ha sido, sin lugar a dudas, uno de desarrollo tecnoló­ gico y de drásticos cambios en la organización política, económica y social. Uno de los signos característicos de nuestra época está dado por el deporte y la relevancia que ha adquirido, llegando a convertir­ se en una actividad cuya notoria presencia involucra ámbitos más profundos que los meramente recreativos. Ya sea porque se le considere una expresión lúdica con raigambre popular, o un espectáculo que entretiene y arrastra multitudes, sería imposible sostener que el deporte no constituye un factor importante dentro de la vida y la interacción humana. Las actividades deportivas, y los espectáculos deportivos propia­ mente dichos, movilizan a millones de personas, involucran grandes cantidades de dinero y, en general, son el centro en el que convergen una serie de intereses de distinta índole. Esta convergencia, así como la propia naturaleza de ese tipo de actividades, hace inevitable la pre­ sencia de conflictos que el Derecho, como instrumento regulador de comportamientos sociales, debe resolver. Los accidentes deportivos no son una realidad extraña; todo lo contrario, son sumamente comunes y pueden ser padecidos por los 1013 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE «jugadores» o «intervinientes», por los espectadores, o por terceros. Las hipótesis por las que se pueden generar son diversas, teniendo to­ das ellas como efecto la producción de un daño que puede, a su vez, ocasionar como consecuencia la imputación de responsabilidad civil y, por ende, la obligación de indemnizar. El tema de lo que algunos han llegado a denominar «responsabili­ dad civil deportiva» es muy complejo, por cuanto no podemos hablar de una única teoría que le sirva de fundamento. Son varias las posi­ ciones que se han adoptado al respecto, las mismas que deben anali­ zarse según las esferas de aplicación de responsabilidad que pueden verse involucradas, dependiendo de las circunstancias que rodeen su contexto. De esta forma, son diversos los supuestos que pueden servir de marco y, por lo mismo, distintas las perspectivas desde las cuales se puede analizar la responsabilidad civil proveniente de actividades de­ portivas. Podemos señalar, entre otras, las siguientes: 10 14 La responsabilidad civil derivada del espectáculo deportivo, respecto de daños sufridos por los espectadores. La responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un deportista frente a un contendor o competidor. La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultra riesgosas por daños sufridos por los espectadores. La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultra riesgosas por daños sufridos por los deportistas. La responsabilidad de un equipo frente a uno de sus deportistas. La responsabilidad del dueño de las instalaciones frente a los espectadores y deportistas. T RATADO DE LAS Ü BLIGACION ES La responsabilidad del organizador del evento deportivo frente a los espectadores y deportistas. La responsabilidad de las instituciones deportivas por los he­ chos imputables a sus seguidores deportivos. La responsabilidad de los espectadores frente al dueño de las instalaciones deportivas u organizador del evento (responsabili­ dad colectiva). En las siguientes páginas vamos a centrarnos en la responsabilidad civil que se deriva de las actividades deportivas en general, lo que nos servirá de base para luego analizar algunos de los supuestos mencio­ nados. 2761. El deporte: Concepto e importancia El importante rol que desempeña el deporte en la vida y el desarrollo humano no ha pasado desapercibido. Sqn muchos los autores que han intentado una definición que logre englobar adecuadamente todo su significado y aspectos relevantes. Así, por ejemplo, Brebbia908 sostiene que existen tres rasgos esencia­ les que caracterizan a la actividad estrictamente deportiva. Estos son: El ajuste de esa actividad a reglas preestablecidas. El despliegue de un esfuerzo o destreza por encima del nivel de actividad habitual. La persecución en forma mediata o inmediata de un fin salutí­ fero (físico o intelectual) de carácter personal. 908 BREBBlA, Roberto H . La responsabilidad en los accidentes deportivos. Buenos Aires: Edi­ torial Abeledo-Perrot, 1962, p. 8. 1015 FELIPE ÜSTERLING P ARODI - MARI O CASTILLO FREYRE Más completa es la definición que ofrece Poviña y que es citada por Mosset. 909 Para Poviña, el deporte es una lucha concertada, como manifestación colectiva de la sobre-actividad lúdica del hombre, que se cumple mediante una determinada performance. Sobre la base de aquella idea, sostiene que en todo deporte se pueden observar al menos cuatro elementos que configuran su es­ tructura. Por un lado, señala que existe la tendencia natural del ser humano a jugar, es decir la presencia del horno !udens. De igual for­ ma, anota que se da una aplicación del excedente o de la sobre activi­ dad del individuo. Todo ello tiene una manifestación colectiva y trae como correlato una exteriorización. Por último, se refiere a la organi­ zación institucional y pública como otro rasgo de primer orden. Junto a estos elementos, agrega otros que precisan el contenido del deporte: una lucha concertada, la performance cumplida, la orga­ nización técnica del juego, el ordenamiento legal, reglamentaciones, leyes, ordenamiento del espectáculo, ordenanzas deportivas, munici­ pales, entre otras, así como la estructura del deporte (club, federacio­ nes, equipos, partido, jugadores y espectadores). Teniendo en cuenta estas definiciones, pasemos a realizar una bre­ ve revisión histórica que nos permita ubicar adecuadamente el papel que ha desempeñado y que hoy desempeña esta actividad. Si tomamos como punto de partida a Grecia y Roma antiguas, no es difícil darnos cuenta de la singular importancia que el deporte os­ tentaba en aquellos tiempos. Así, en Grecia, cultura que dio naci­ miento a la práctica de los Juegos Olímpicos, el desempeño del de­ portista lo hacía merecedor de privilegios sociales, por cuanto se con- 909 M ossET l TURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños. Op. cit., tomo II-B, p. 88. 1016 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES cebía que estas actividades elevaban al hombre, al estar vinculadas a sentimientos religiosos e, incluso, militares. En Roma, el deporte no dejó de tener relevancia, aunque adquirió una connotación distinta de aquella que ostentaba en Grecia. Carac­ terizados por su sed de conquista, los romanos dedicaron especial atención a las actividades deportivas, pero dirigidas a fines bélicos y a la expansión de su Imperio. Durante la Edad Media, como consecuencia de la relevancia ad­ quirida por la Caballería, sobresalen los torneos y las justas que supo­ nen adiestramientos pacíficos para verdaderos combates bélicos.910 En la Edad Moderna, producto de los cambios políticos y sociales que implican la consolidación de los Estados-naciones, la práctica de algunos deportes es dejada de lado. Paralelamente, surgen otros tan­ tos que se caracterizan por ser menos dañinos a los de la época prece­ dente. Entre ellos destacan los juegos de pelota que incluso llegan a practicarse en lugares cerrados. Con la llegada de la Edad Contemporánea, que trajo consigo a la industrialización y al maquinismo, el hombre empezó a disfrutar de más tiempo libre para el ocio. Tal circunstancia hace posible el inicio de la práctica de los deportes colectivos. De esta manera, a finales del siglo XIX, el deporte empieza a desarrollarse con mayor fuerza; los Juegos Olímpicos de nuestros tiempos representan una pP ~ha de ello. El deporte es un tema que interesa por igual a sod mistas, psicólogos, literatos, juristas, etc., en tanto que ejerce gran influencia en diversos ámbitos sor· 910 Bosso, Carlos Mario. La responsabilidad civil en Buenos Aires: Editorial Némesis, 1984, p. 8. 1019 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES cebía que estas actividades elevaban al hombre, al estar vinculadas a sentimientos religiosos e, incluso, militares. En Roma, el deporte no dejó de tener relevancia, aunque adquirió una connotación distinta de aquella que ostentaba en Grecia. Carac­ terizados por su sed de conquista, los romanos dedicaron especial atención a las actividades deportivas, pero dirigidas a fines bélicos y a la expansión de su Imperio. Durante la Edad Media, como consecuencia de la relevancia ad­ quirida por la Caballería, sobresalen los torneos y las justas que supo­ nen adiestramientos pacíficos para verdaderos combates bélicos. 910 En la Edad Moderna, producto de los cambios políticos y sociales que implican la consolidación de los Estados-naciones, la práctica de algunos deportes es dejada de lado. Paralelamente, surgen otros tan­ tos que se caracterizan por ser menos dañinos a los de la época prece­ dente. Entre ellos destacan los juegos de pelota que incluso llegan a practicarse en lugares cerrados. Con la llegada de la Edad Contemporánea, que trajo consigo a la industrialización y al maquinismo, el hombre empezó a disfrutar de más tiempo libre para el ocio. Tal circunstancia hace posible el inicio de la práctica de los deportes colectivos. De esta manera, a finales del siglo XIX, el deporte empieza a desarrollarse con mayor fuerza; los Juegos Olímpicos de nuestros tiempos representan una prueba de ello. El deporte es un tema que interesa por igual a sociólogos, econo­ mistas, psicólogos, literatos, juristas, etc., en tanto es un fenómeno que ejerce gran influencia en diversos ámbitos sociales. 910 Bosso, Carlos Mario. La responsabilidad civil en el deporte y en el espectáculo deportivo . Buenos Aires: Editorial Némesis, 1984, p. 8. 1017 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Así, por ejemplo, los sociólogos y los psicólogos se interesan por las funciones socio-políticas que cumple el deporte. 911 Tales funciones pueden resumirse en tres: una función de compensación e integra­ ción social, una de canalización de la agresividad y una de diversión política. Por su parte, los economistas analizan la incidencia de los contra­ tos de «pases» de jugadores, los contratos de transmisión de eventos deportivos por los medios de comunicación masiva, y todo el movi­ miento mercantil y económico que se genera como consecuencia de la práctica deportiva. En el caso del Derecho, nadie puede negar que la actividad de­ portiva tiene una serie de implicancias en más de un ámbito jurídico. Así, esta actividad no deja de estar presente en el Derecho Civil, Pe­ nal, Comercial, Administrativo, Internacional, Procesal, Laboral, en­ tre otros. El auge del deporte ha venido acompañado de contingencias, lo que ha hecho necesario que el Estado intervenga de manera activa, reglamentando y fiscalizando las actividades deportivas, toda vez que las promociona, entendiendo su trascendencia. La Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte912 de nuestro país es bastante ilustrativa sobre este punto. En algunas normas de dicho texto legal podemos apreciar de manera explícita la trascendencia del deporte, que le es reconocida por el Estado: 91 1 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. «Temas modernos de responsabilidad civil. Daños y perjuicios derivados de la actividad deportiva». Revista Peruana de Derecho de la Em­ presa, 1991, pp. 157 y 158. 912 Ley N.º 28036, promulgada el 23 de julio de 2003. 1018 T RATADO DE LAS Ü BLIGACIONES Artículo 1 ° .- Principios Fundamentales El Deporte se sustenta en los siguientes pnnc1p10s funda­ mentales: 1. La promoción y desarrollo de la educación física, la recrea­ ción y el deporte como actividad de interés nacional. 2. Propiciar el acceso de la persona humana a la actividad de­ portiva, recreativa y la educación física. 3. La práctica del deporte y la recreación como factores edu­ cativos coadyuvantes a la formación y desarrollo integral de la persona, que les permita alcanzar su bienestar. 4. Promover la práctica del deporte como factor inherente de la salud física y mental de la persona. 5. Democratizar e institucionalizar el sistema deportivo nacio­ nal, garantizando a las personas las condiciones de acceso a las diferentes disciplinas deportivas, sin distinción y/o dis­ criminación alguna. 6. El fomento de la práctica de competencias deportivas en procura de alcanzar un alto nivel en el desarrollo de las mismas, asegurando que las representaciones del deporte peruano a nivel internacional sean la real expresión de la je­ rarquía cultural y deportiva del país. 7. Establecer relaciones convergentes y armoniosas entre las tres áreas de acción del deporte nacional: Deporte para To­ dos, Deporte Estudiantil y el Deporte de Afiliados. 8. Establecer la promoción de la cultura deportiva en el país. 9. Generar conciencia nacional de la importancia y valores de la educación física, la práctica del deporte y la recreación. 1019 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE 1020 1 O. Fomentar la masificación del deporte, como un instrumen­ to para la recreación y esparcimiento de la población y en especial de los niños y los jóvenes. 11. Establecer la práctica del deporte como un auténtico medio de equilibrio y estabilidad social. 12. Contribuir al cultivo de valores éticos y morales del de­ portista. Artículo 2° .- Definición de Deporte El deporte es una actividad física que se promueve como un factor importante para la recreación, mejora de la salud, reno­ vación y desarrollo de las potencialidades físicas y mentales del ser humano, mediante la participación y sana competencia en todas sus disciplinas deportivas, recreativas y de educación físi­ ca premiando a los que triunfan en una contienda leal, de acuerdo con sus aptitudes y esfuerzos. Artículo 3°.- Objeto La presente Ley tiene por objeto normar, desarrollar y promo­ ver el deporte como actividad física de la persona en sus dife­ rentes disciplinas y modalidades a través de sus componentes bá­ sicos: la educación física, la recreación y el deporte, en forma descentralizada, a nivel del ámbito local, regional y nacional. Artículo 4° .- Alcances La presente Ley establece el deber y la responsabilidad del Es­ tado y de la sociedad en su conjunto en materia deportiva, re­ creativa y de educación física. Artículo 5°.- Fines Son fines de la presente Ley: TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES 1. Promover y propiciar la práctica masiva de la educación fí­ sica, la recreación y el deporte. 2. Regular, motivar y propiciar la participación del Estado en la actividad deportiva, recreativa y la educación física. 3. Desarrollar el deporte de alta competencia, deporte afiliado y de recreación, en todas sus disciplinas, modalidades, nive­ les y categorías, proporcionando medios y estímulos para su desarrollo. 4. Alcanzar el nivel de infraestructura, equipamiento, recursos y asistencia técnica que garantice el desarrollo del deporte, la recreación y la educación física. 5. Formar mejores deportistas, dirigentes y técnicos a través de la capacitación permanente y sostenida. 6. Promover y desarrollar el área de la investigación optimi­ zando la aplicación de las ciencias y la tecnología para el desarrollo del deporte, entre otros, la medicina deportiva. 7. Promover la actividad física entre las personas con discapaci­ dad, estimular el desarrollo de sus habilidades físicas y men­ tales y garantizar su acceso al deporte en forma organizada. 8. Establecer la obligatoriedad de la educación física en los ni­ veles educativos: inicial, primaria, secundaria y superior. 9. La protección al deportista en la práctica de la educación física y el deporte. 10. Crear en el ámbito nacional una moderna y globalizada es­ tructura del Sistema Deportivo Nacional, que permita inte­ grar en forma coordinada y concertada al Gobierno Nacio­ nal, Gobierno Regional y los Gobiernos Locales. 1021 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE De lo expuesto es posible afirmar que, sin ignorar la importancia que ha tenido el deporte en otras épocas, es en nuestro tiempo en el que su desarrollo ha sido más intenso. La prueba nos la da el mismo ordenamiento jurídico, que comprendiendo este fenómeno no ha po­ dido mantenerse al margen. 91 3 Todo lo contrario, y a diferencia de épocas pasadas, no lo deja librado a sí mismo, ni siquiera a sus prac­ ticantes; si no que adecuándose a la acuciante realidad lo regula jurí- 913 Otro ejemplo de esta importancia y de la atención que los ordenamientos jurídicos prestan hoy al deporte es la Ley del Deporte de Argentina, que señala lo siguiente: CAPÍTULO l. Principios generales Artículo 1.- El Estado atenderá al deporte en sus diversas manifestaciones consideran­ do como objeto fundamental: a) La utilización del deporte como factor educativo coadyuvante a la formación inte­ gral del hombre y como recurso para la recreación y esparcimiento de la población; b) La utilización del deporte como factor de la salud física y moral de la población; c) El fomento de la práctica de competencias deportivas en procura de alcanzar altos niveles de las mismas, asegurando que las representaciones del deporte argentino a nivel internacional sean la real expresión de la jerarquía cultural y deportiva del país; d) Establecer relaciones armoniosas entre las actividades deportivas aficionadas, fede­ radas y profesionales; e) Promoción de una conciencia nacional de los valores de la educación física y del deporte y la implementación de las condiciones que permitan el acceso a la prácti­ ca de los deportes de todos los habitantes del país y en especial de los niños y los jóvenes, considerando a la recreación como auténtico medio de equilibrio y estabi­ lidad social; f) Crear en lo nacional una estructura de administración, coordinación y apoyo al de­ porte; en lo provincial, concretar una armónica realización de esfuerzos tendientes al logro de tal estructura; en lo municipal, apoyar la satisfacción de las necesidades que la comunidad no pueda concretar, y en lo privado, asegurar el asesoramiento y apoyo que le sea requerido; g) La coordinación con los organismos públicos y privados en los programas de capa­ citación a todos los niveles, en las competencias y el ordenamiento y fiscalización de los recursos referidos al deporte. Artículo 2.- El Estado desarrollará su acción orientando, promoviendo, asistiendo, or­ denando y fiscalizando las actividades deportivas desarrolladas en el país, conforme a los planes, programas y proyectos que se elaboren . 1022 T RATADO DE LAS Ü BLIGACIONES dicamente, le pone estructuras gubernamentales no solo por encima, sino insertas en su intimidad, con fines diversos, puesto que en defi­ nitiva persigue objetivos no solamente deportivos, sino también so­ ciales, higiénicos, psicológicos y hasta políticos. No nos interesa, en esta parte de nuestra investigación, dedicar demasiadas líneas a la elaboración de un análisis exhaustivo respecto de las distintas modalidades en las que se puede clasificar a los depor­ tes. Nos basta con decir que son diversos los criterios que pueden ser­ vir de base para realizar tal propósito; de ahí que los estudiosos del tema no se hayan podido poner de acuerdo sobre el particular. Mosset Iturraspe,914 por ejemplo, señala que los deportes se divi­ den en dos grandes grupos. Distingue, así, entre deportes individua­ les y deportes colectivos. A su vez, estos últimos, a los que considera los más comunes y difundidos, los subdivide en dos categorías,. para lo que tiene en cuenta si se produce o no una pugna con el adversario. 915 Por otro lado, Brebbia916 opta por clasificar a los deportes sobre la base del estado del deportista. Para este autor, por consiguiente, se puede hablar de tres grupos de deportes: los aficionados, los profesio­ nales, y los practicados bajo prescripción médica. 914 MossET lTURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños. Op. cit, tomo II-B, pp. 90 y 91. 91 5 Mosset, con base en ello, diferencia los deportes colectivos en: - Deportes colectivos directos o de meta objetivante, en los que cada deportista va hacia su objetivo sin usar su fuerza contra su contrario, como sucede en la nata­ ción o las carreras de atletismo. - Deportes colectivos indirectos o de meta opositora; en estos la meta solo se logra tras una lucha para vencer al contrincante, como es el caso del boxeo y del fútbol. Además, este tipo de deportes se caracterizan por estar impregnados de dos tenden­ cias: rivalidad y cooperación. 916 BREBBIA, Roberto H. La responsabilidad en los accidentes deportivos. Op. cit., p. 8. 1023 F ELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Bajo una perspectiva distinta, Majada Planellas,917 tomando como eje el elemento «violencia», los clasifica en tres grupos: Deportes sin violencia sobre las personas (golf); deportes que implican violencia inmediata (boxeo); y deportes que suponen violencia mediata y even­ tual (baloncesto) . Borrel Marciá,918 por su parte, toma en consideración la temática del «riesgo» para distinguir entre deportes que carecen de ese factor, deportes en los que el riesgo está presente, y deportes cuya naturaleza causa daños o lesiones a la persona del adversario. La existencia de esta diversidad de criterios hace que toda clasifi­ cación quede reducida, como bien sugiere Carlos Bosso,9 19 a la va­ loración de las circunstancias especiales del deporte en cuestión y a las consideraciones necesarias acerca de las personas, del tiempo y del lugar. Asimismo resulta conveniente, primero, determinar si se trata o no de un deporte autorizado por el Estado; y luego analizar el tipo de deporte de que se trata. Para esto, es necesario observar si se trata de un deporte que se lleva a cabo en forma colectiva o individual, cuál es el grado de violencia que involucra, y cuál es la magnitud del riesgo que implica su práctica. Ahora bien, el deporte, al cumplir fines variados, presenta, como consecuencia, dos caras o manifestaciones. Es necesario distinguir en­ tre el deporte actividad y el deporte espectáculo. El primero hay que entenderlo como la actividad física o intelectual que se desarrolla por mero esparcimiento o con carácter profesional, ya sea de manera pri- 917 Citado por Bosso, Carlos Mario. Op. cit. , p. 11. 918 Ibídem, p. 12. 919 ldem. 1024 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES vada, semiprivada o pública. El segundo, en cambio, es el realizado por profesionales, y es sobre el que giran verdaderas empresas comer­ ciales que ven en la pasión deportiva a su fuente de explotación y de consecución de beneficios económicos. Cada una de estas manifestaciones deportivas tiene características peculiares que es preciso revisar para detenernos más adelante en los problemas jurídicos que involucran en torno de la responsabilidad civil. 2 7. 6.1. 1. El deporte como espectdculo Desde esta perspectiva, el deporte es un fenómeno social, un aconte­ cimiento propio de nuestra época. Reviste los caracteres de vistoso y emocionante, lo que concita la atracción de innumerables personas que coparticipan como meros espectadores del mismo, llenando esta­ dios para ver el desempeño de sujetos que hacen del deporte el cen­ tro principal de su quehacer y el fruto principal y exclusivo de sus in­ gresos. 920 En este punto es conveniente referirnos al contrato deportivo. Este constituye la expresión actual de la prestación deportiva, y está destinado a regular las relaciones existentes entre los deportistas y la entidad deportiva. Al igual que Carlos Bosso,921 pensamos que hoy el contrato de­ portivo se celebra no solo por jugadores profesionales, sino también por deportistas aficionados. El primero vendría a ser a titulo oneroso y el segundo, generalmente, a título gratuito. En ambos casos, por medio de aquel contrato el jugador se com­ promete a prestar su actividad deportiva en representación de la enti- 920 Ibídem, p. 13. 92 1 Ibídem, p. 27. 1025 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE dad con la que ha celebrado el mencionado acto jurídico, en las con­ diciones y formas que en este han pactado. Es importante recalcar que, debido a que cada deporte cuenta con particularidades y características propias que lo distinguen del resto, será necesario revisar cada caso para poder efectuar una valoración adecuada. No se pueden considerar bajo una única y misma perspec­ tiva un contrato concertado por un futbolista, que uno celebrado por un boxeador profesional. Asimismo, debemos tomar en consideración que el auge del es­ pectáculo deportivo ha generado el surgimiento de toda una empresa y de una compleja red económica. Por lo que, a los deportistas y espec­ tadores, se suma un tercer componente: el organizador o promotor. La especial naturaleza de este tipo de espectáculo, entonces, reúne la participación de deportistas profesionales y de una multitud de se­ guidores. Como consecuencia inmediata surge la necesidad de regular el espectáculo en sí, y no solo las reglas del juego como tal. Esta necesidad involucra a la entidad organizadora del evento, a las Municipalidades, a la Policía y, en general, al Estado, que en su ordenamiento jurídico debe velar para que todo espectáculo deporti­ vo se dé bajo las condiciones adecuadas de seguridad. Según afirma Bosso, Como actividad social que es, el deporte, pone en ejercicio funciones de los poderes del Estado a. través de normas jurídicas, como de institucio­ nes diversas, a los efectos de regular la práctica del deporte en sí, como· también lo relativo al espectáculo y seguridad del publico asistente a los mismos, apareciendo con ello una gama de responsabilidades de las cua­ les nos ocuparemos oportunamente. 922 922 Ibídem, p. 17. 1026 T RATADO DE LAS Ü BLIGACIONES Sobre este particular, destaca la Ley de Seguridad y Tranquilidad Pública en Espectáculos Deportivos,923 la misma que, entre otros pre­ ceptos, señala lo siguiente: Artículo 1°.- La Prefectura o Subprefectura según corresponda, tiene la responsabilidad de coordinar con la Policía Nacional del Perú, el Institu­ to Peruano del Deporte, el Instituto Nacional de Defensa Civil y con las instituciones organizadoras de los espectáculos deportivos, las medidas que garanticen las condiciones de seguridad para espectadores, jugadores y público en general, así como las que aseguren la tranquilidad y seguri­ dad pública en los recintos y alrededores de los escenarios destinados para la realización de los espectáculos deportivos. De esta forma se persigue como meta el salvaguardar los distintos intereses que convergen en aquellos espectáculos. No debemos olvi­ dar, además, que tanto el espectador como el deportista son parte de determinados grupos humanos. Mientras el deportista integra algún equipo, el espectador forma parte de colectivos de simpatizantes que alientan a sus favoritos. 27. 61.2. El deporte como actividad Para Jorge Joaquín Llambías,924 la actividad deportiva consiste en la aplicación de la energía física o mental, con intensidad superior a la normal, en un juego o competición, conforme a las reglas preestable­ cidas, generalmente con intención recreativa. Brebbia,925 al respecto, afirma que este tipo de actividad se desa­ rrolla dentro de un mundo particular, convencional y exclusivo, que posee normas y reglamentos diferentes de aquellos que rigen otras 923 Ley N.º 26830, publicada el l'º de julio de 1997. 924 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Op. cit., tomo III, p. 544. 925 Citado por Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 23. 1027 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO fREYRE clases de actividades y ante los cuales nadie discute su imperatividad y obligatoriedad. El efecto lógico de esta actividad es el surgimiento de la compe­ tencia deportiva. Los individuos y grupos rivalizan entre sí en busca de la victoria, de la gloria. Pero esa rivalidad se encuentra determina­ da por el conjunto de reglamentos que rigen el deporte en cuestión. Dichos reglamentos son, entonces, fundamentales, puesto que sir­ ven no solo para poder determinar al ganador, sino, también, para es­ tablecer las expectativas de conducta y de igualdad de los jugadores. Si bien desempeñan una función normativa con respecto a esta clase de actividad, los reglamentos no son normas jurídicas en senti­ do estricto; de allí que sea posible calificar la conducta de un jugador como antijurídica, a pesar de que se ajuste a las reglas que estos esta­ blezcan. Por ello, podría suceder que la conducta antirreglamentaria solo conlleve una sanción disciplinaria. 926 926 Las sanciones disciplinar ias no involucran la participación y decisión de los tribunales civiles. La Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte dispone que sea el Consejo Superior de Justicia Deportiva y Honores del Deporte el encargado de resolver ese tipo de sanciones: Artículo 50°.- Consejo Superior de Justicia Deportiva y Honores del Deporte Créase el Consejo Superior de Justicia Deportiva y Honores del Deporte, como ins­ tancia autónoma del Instituto Peruano del Deporte, competente para conocer y san­ cionar las faltas y transgresiones a b presente Ley, su reglamento y a la normatividad deportiva vigeme, así como la atención de la defensa de los imereses y derechos de los deportistas. Asimismo para otorgar honores y distinciones a deportistas, técnicos, auxiliares y dirigemes de una selección nacional, a los directivos de las Federaciones Deportivas Nacionales, al Comité Olímpico Peruano y otros organismos del Sistema del Deporte Nacional. El CSJDHD por acuerdo de su Sala Plena, está facultado para proponer al IPD el funcionamiento de instancias regionales. Artículo 51 ° .- Integrantes Está conformado por 5 miembros elegidos democráticamente por un período de dos (2) años. Cada miembro tendrá un suplente. 1028 TRATADO DE LAS Ü BLIGACIONES Básicamente, un reglamento contiene dos tipos de disposiciones. Por un lado, directrices que tienen por finalidad delinear el desarrollo propio del juego, el modo y la técnica con que debe desenvolverse. Por otro, disposiciones que se vinculan con la figura de la responsabi­ lidad, debido a que su objetivo es imponer cierta prudencia, cierta diligencia a los jugadores, con lo que vinculan, de esta forma, facto­ res de imputabilidad subjetiva. Según refiere Mosset Iturraspe: Los reglamentos, en cuanto tienden a imponer ciertos comportamientos, muestran íntima conexión con los factores de imputabilidad subjetiva: culpa y dolo; pero también deslindan, en alguna medida, el ámbito de lo permitido o ajustado al derecho. Y en uno y otro terreno -antijuricidad y culpabilidad- su fuerza normativa no es ni puede ser concluyente o definitiva. Sentado ya que no pueden equipararse a la ley -y por ende no pueden autorizar deportes prohibidos- tampoco pueden derogarse por vía de una reglamentación los 'usos y costumbres' con fuerza norma­ tiva en aquellas 'situaciones' deportivas no regladas legalmente».927 El CSJDHD está conformado por: 1. 2 (Dos) representantes de las Federaciones Deportivas Nacionales. 2. 2 (Dos) representantes de los Colegios de Abogados del Perú. 3. 1 (Un) representante de las Facultades de Derecho de las Universidades a propues- ta de la Asamblea Nacional de Rectores. El Presidente del CSJDHD es elegido entre sus miembros titulares. Existe incompa­ tibilidad entre el cargo de miembro del Consejo Superior de Justicia y Honores del Deporte con cualquier otra función deportiva. Artículo 52°.- Resoluciones del CSJDHD Las Resoluciones del CSJDHD constituyen la última instancia de justicia deportiva. Artículo 53°.- Reglamento del CSJDHD El CSJDHD elabora su reglamento y lo aprueba en Sala Plena. El Reglamento de la Ley fijará las causales de sanción, procedimientos y las penas ap licables, asimismo los requisitos para el otorgamiento de honores y distinciones. Artículo 54°.- Sistema de Justicia y Honores a nivel federativo Cada Federación Deportiva Nacional establecerá un Sistema de Justicia y Honores del Deporte. m M ossET lTURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños. Op. cit., tomo II-B, pp. 92 y 93. 1029 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Para determinar cuándo nos encontramos frente a una conducta habitual o «normal» de los deportistas, tendremos que elaborar un análisis de los reglamentos, integrado por los usos y costumbres, sin perder de vista las situaciones que envuelven a las personas, así como el tiempo y el lugar que sirven de marco al comportamiento. Podemos sintetizar lo que hemos venido exponiendo, con la si­ guiente argumentación del profesor Mosset lturraspe: 928 [ ... ] la importancia del deporte en los tiempos actuales está dada por una serie de circunstancias, con relevancia jurídica, entre las cuales destaca­ mos: a) su manifestación colectiva y su traducción exterior, lo cual apa­ reja la existencia de participantes plurales y de múltiples espectadores, y la necesidad, por ende, de ordenar el juego sobre la base de reglas técni­ cas y de ordenar el espectáculo [ ... ] y b) la estructura del deporte, que hace que tanto el deportista como el espectador no se mantengan aisla­ dos, sino que integren determinados grupos humanos: el primero, se vuelca decididamente a integrar «equipos» en los deportes colectivos; y el segundo, asociado a un club, integra «barras»; a su vez los clubes inte­ gran federaciones, nucleadas por su parte de confederaciones, etc. 27 62. La responsabilidad civil en el deporte Nos parece más que evidente, que en un contexto como el esbozado se produzca de manera constante choques de intereses entre quienes se encuentran involucrados con el deporte, ya sea entendido como actividad o como espectáculo. Este hecho, como hemos tenido oca­ sión de mencionarlo, supone la necesidad de que el Estado se vea obligado a «entrometerse». Hoy es posible encontrar en el Derecho Administrativo una serie de normas jurídicas que tienen por objeto regular la práctica deporti- 928 Ibídem, p. 89. 1030 TRATADO DE LAS Ü BUGACIONES va en sus distintas manifestaciones. De igual manera, el Derecho Pri­ vado no se queda al margen de esta realidad. Una de las instituciones jurídicas que se ve comprometida por las peculiaridades de este fenó­ meno social es la de la responsabilidad civil. Son varias las relaciones jurídicas que emergen de la práctica del deporte y de la realización de espectáculos deportivos. En las mismas se puede llegar a producir algún daño que deberá ser resarcido. Efectivamente, los problemas que plantea el deporte con respecto al ámbito de la responsabilidad civil son muchos. En la parte intro­ ductoria señalamos diversos supuestos que pueden presentarse. De esto se desprende que la determinación del fundamento de la respon­ sabilidad civil deportiva no sea tarea sencilla. La justificación de la violencia y los daños producto de esta activi­ dad son algo que se ha venido discutiendo desde tiempos antiguos. La idea central sobre la base de la cual se desenvuelve esta discusión, es la imposibilidad de dar el mismo tratamiento jurídico a un daño ocasionado por un rival a otro, o a un tercero o espectador durante la práctica de un deporte, cuando la conducta que lo originó se ajustó -en principio- a las reglas del juego, que a ese mismo daño origi­ nado en la conducta dolosa o culposa del agente en circunstancias comunes. Existen textos del Digesto que niegan expresamente acción civil o criminal por los daños sufridos como consecuencia de una lucha de­ portiva. Por otro lado, los glosadores, teniendo como respaldo otros textos del Derecho romano, fundamentan la exención de responsabi­ lidad en los accidentes deportivos. 929 929 BREBBIA, Roberto H. La responsabilidad en los accidentes deportivos. Op. cit., pp. 13 y 14. 1031 FELIPE Ü STERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Orgaz, quien es citado por Carlos Bosso,930 afirma que las legisla­ ciones antiguas, al igual que las actuales, establecían como criterio rector la impunidad penal e irresponsabilidad civil del deportista que llegara a lesionar a su contrincante, siempre que actuara en un depor­ te autorizado y adecuando su accionar al reglamento del juego. Las teorías modernas albergan en su seno más de una posición. Algunos defienden la exoneración de responsabilidad, aunque sin lle­ gar a un fundamento unívoco; otros, en cambio, asumen distintas teorías condenatorias de responsabilidad. Efectivamente, como acabamos de comprobar, el problema de la responsabilidad deportiva no es algo nuevo~ Lo nuevo es el cambio de actitud que sobre el tema se ha asumido. Hoy ya no prima la irrespon­ sabilidad en materia civil, sino que el daño deportivo ha accedido a los tribunales. Son diversas las causas que han originado la asunción de esta nueva perspectiva. Aída Kemelmajer de Carlucci93 1 señala cinco: (a) El proceso de socialización de los daños. Según el citado autor, se ha pasado de un sistema de «responsabilidad sanción» a uno de «responsabilidad-distribución». Para este profesor, es posible advertir la tendencia a extender la lista de los civilmente res­ ponsables y a prevenir su insolvencia a través de los seguros obligatorios. (b) La violencia deportiva también ha tenido gran influencia en este cambio de actitud. Si bien se han dado sucesivas regla­ mentaciones que tienden a evitar lesiones y peligros para la sa­ lud de los deportistas, paralelamente el comportamiento de los espectadores genera una gran cantidad de accidentes y daños. 930 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 47. 931 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Op. cit., pp. 164-1 66. 1032 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES (c) Otro motivo en el que se fundamenta esta nueva opción jurí­ dica que da cabida a la responsabilidad civil en accidentes de­ portivos, es el proceso de masificación de los deportes. ( d) Ese proceso va acompañado de la internacionalización, no solo de las reglas, sino también del agrupamiento de las asociacio­ nes. Tomemos como ejemplo a la Federación Internacional del Fútbol Asociado (FIFA) o al Comité Olímpico Internacional (COI). (e) La dificultad de la prueba es otro elemento que se debe consi­ derar. A veces, las acciones deportivas se desarrollan a gran ve­ locidad, siendo prácticamente imposible llegar a conocer la causa del daño y las circunstancias en que aquel se produjo. Sin embargo, no podemos desconocer los modernos medios tecnológicos que hoy ayudan a dejar de lado esa dificultad, al menos en el terreno de los deportes profesionales. Ahora bien, debido a la existencia de diversas esferas jurídicas que resultan susceptibles de verse afectadas con la producción de un acci­ dente deportivo y el correlativo daño que puede producirse, creemos que sería un error afirmar que la responsabilidad civil deportiva tiene un único factor atributivo. Por esta razón, hemos considerado ade­ cuado desarrollar en este punto, que es tan solo de carácter general, un análisis también amplio, que nos permita más adelante realizar una valoración específica de los principales supuestos que se ven im­ plicados con respecto a esta figura. Lo cierto es que la problemática de la responsabilidad civil involu­ cra un campo muy amplio de relaciones jurídicas complejas, que da lu­ gar a distintas y diversas esferas de aplicación de esta responsabili­ dad.932 No hay una sola respuesta, no existe una única postura que lo- 932 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. «El fundamento de la responsabilidad civil deportiva». Re­ vista Thémis, n. 0 19, 1991 , p. 71. 1033 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE gre dar una explicación que pueda englobar todos los casos de respon­ sabilidad civil susceptibles de derivarse de la práctica del deporte. Ensa­ yar una solución de ese tipo, sería, además de improcedente, absurdo. 27.7. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un jugador frente a un contendor o competidor Como acabamos de observar, son diversas las personas que intervie­ nen en la actividad deportiva, y todas ellas pueden, en algún momen­ to, tener comprometida su responsabilidad. Entre esta variedad de sujetos involucrados en el fenómeno deportivo, se encuentran los ju­ gadores o participantes. La responsabilidad civil del deportista puede darse con relación a su contendor o competidor, o respecto de un tercero o espectador. En las siguientes líneas realizaremos una reflexión crítica sobre el pri­ mer supuesto, a fin de encontrar el fundamento de la responsabilidad que se deriva de esos casos. Con ese objetivo, analizaremos las princi­ pales posiciones que se han elaborado sobre el tema. 2 7. 7.1. Relaciones entre deportistas: ¿Responsabilidad civil contractual o extracontractual? Una primera cuestión importante es determinar si entre los parti­ cipantes existe o no un vínculo contractual. La trascendencia de ello se debe, básicamente, a dos razones. Por un lado, nos faculta a preci­ sar la naturaleza jurídica del deber violado y, por ende, permite deci­ dir si se trata de un caso de responsabilidad civil contractual o uno de responsabilidad extracontractual. Por otro lado, ayuda a definir si, además del deportista, se encuentra obligado a resarcir el club al que pertenece dicho deportista y, eventualmente, la entidad o empresa or­ ganizadora. Recordemos en este punto que, a pesar de que un gran sector de la doctrina pretende la unificación en materia de responsabilidad ci- 1034 TRATADO DE LAS Ü BLIGACIONES vil, es claro, sobre la base de lo que hemos venido desarrollando, que ello parece tarea imposible. En principio, los efectos que el ordena­ miento jurídico atribuye a cada tipo de responsabilidad son distintos. Además, los diferentes contextos han dado lugar a que el fundamento de la responsabilidad no sea único, sino que dependa del ámbito en el que se esté desenvolviendo y de factores de atribución diversos. Nuestro Código Civil distingue entre la responsabilidad civil con­ tractual y la extracontractual. Mientras la primera implica la presen­ cia de un contrato entre las partes, la segunda se remite a los casos en que el daño no supone que los sujetos intervinientes (causante-vícti­ ma) se encuentren ligados por algún vínculo contractual. Así, una vez que se han presentado en un caso concreto de un daño causado a una víctima, los requisitos típicos de la figura de la responsabilidad civil, esto es, la antijuricidad de la conducta, el daño producido y la relación de causalidad, la existencia de la responsabili­ dad viene determinada por sus factores de atribución. En materia de responsabilidad civil contractual, el factor de atri­ bución es la culpa. En cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, nuestro ordenamiento jurídico señala como factores de atribución a la culpa y al riesgo creado, asumiendo, de esta forma, el sistema subjetivo y la teoría del riesgo. Ahora bien, antes de ingresar a la búsqueda del fundamento de la responsabilidad civil deportiva, retomemos nuestro análisis sobre la relación que existe entre los contendores. Son tres las posiciones que pueden adoptarse sobre este complejo tema: (a) Para algunos juristas la relación entre los deportistas es con­ tractual. Jorge Joaquín Llambías933 respalda esta postura, soste- 933 LLAMBfAS, Jorge Joaquín. Op. cit., como III, p. 545. 1035 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE niendo que el deportista culpable infringe el deber preestable­ cido configurado por las reglas del juego, las que el adversario había aceptado convencionalmente. El citado tratadista reconoce, de esa forma, que la responsabili­ dad que se genera es contractual u ordinaria, puesto que, si bien admite que entre los deportistas que compiten no existe necesariamente un contrato, estos se obligan a llevar a cabo su actividad sujetándose a las reglas de juego del deporte del que se trate. De ese modo, la aceptación de las reglas de juego im­ perantes sería el origen de la responsabilidad civil contractual. Según refiere Bosso, La conducta en contrario, con relación a esas reglas de juego, es una infracción a ese deber concreto y determinado que prescriben los re­ glamentos vigentes con relación a cierto deporte, también aceptadas por el adversario. Esto emana de una «convención» relativa a la acep­ tación de las reglas de juego; teniendo presente, que entre «conven­ ción» y «contrato», media la relación que existe entre el género y la especie.934 Podemos criticar el razonamiento de Llambías, en tanto este autor basa su posición en la idea de que la responsabilidad ci­ vil, en estos casos, deriva únicamente del incumplimiento de reglamentos, cuando ello no es siempre cierto. El comporta­ miento antirreglamentario no genera necesariamente responsa­ bilidad, toda vez que pueden presentarse situaciones en las que, incluso respetando las disposiciones establecidas vía regla­ mento, nos encontramos frente a supuestos de responsabilidad civil. 93 4 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 72. 1036 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES (b) Un importante sector de la doctrina señala, en cambio, que al ser la relación entre los deportistas o contrincantes de carácter extracontractual, la responsabilidad por el daño ocasionado debe considerarse, de igual forma, extracontractual. En térmi­ nos generales, los que respaldan esta tesis afirman que no se puede concebir que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido, estén celebrando, con ello, un contrato. 935 Bajo esta perspectiva, la conducta que causa el daño debe con­ siderarse como una violación al deber general de obrar con prudencia, por lo que, ante la supuesta infracción, se originaría la responsabilidad extracontractual.936 Son varios los autores que se ubican dentro de este pensamien­ to. Podemos señalar, entre otros, a Brebbia, Orgaz, Alterini, Ameal y López Cabana. El primero de los autores citados sostiene que se trata de res­ ponsabilidad extracontractual, puesto que no cree que se pue­ da denominar contrato, en el sentido técnico del término, al acuerdo que se celebra entre los jugadores para participar en una competencia. Ello porque, según afirma, ese acuerdo care­ ce del contenido pecuniario que todo contrato debe poseer. Brebbia, además, considera que no importa si la práctica del deporte se da a escala amateur o a escala profesional. Así, ma­ nifiesta que esa distinción solo adquiere relevancia al referirse al tipo de vinculación que une a los deportistas con las entida­ des que los agrupan, pero no entre los mismos deportistas. 937 935 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Op. cit., p. 175. 936 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 73 . 937 BREBBIA, Roberto H. La responsabilidad en los accidentes deportivos. Op. cit., p. 36. 1037 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Con un fundamento similar, Alterini y López Cabana estable­ cen que la responsabilidad derivada de este tipo de relación no puede ser contractual. Los citados profesores piensan que el asentimiento para participar en la competencia deportiva no implica la celebración de ningún acto jurídico, «ni estar a de­ recho», que genere deberes de contenido patrimonial, impres­ cindibles para la existencia de un contrato. 938 Como recuerda Bosso, Orgaz opta expresamente por la naturaleza extracontractual de la res­ ponsabilidad deportiva entre contrincantes en el juego, en razón de que la convención y el contrato son actos o negocios jurídicos. Nada parecería más ajeno a todo jugador profesional o aficionado, al prac­ ticar su deporte, que atribuirle un «fin inmediato» de establecer con los jugadores adversarios «relaciones jurídicas, crear, modificar, trans­ ferir, conservar o aniquilar derechos». Cada jugador se propone -al menos inmediatamente- sólo jugar, desarrollar su fuerza, su habili­ dad o su ingenio en una contienda con el adversario y triunfar, si esto es posible. No hay en ello finalidad de iure.939 ( c) Otros asumen una posición a la que se puede calificar como ecléctica o intermedia. Básicamente, se trata de distinguir el deporte entre aficionados y profesionales, aplicando a los pri­ meros las normas propias de la responsabilidad extracon­ tractual, y a los segundos las reglas de la responsabilidad civil contractual. Compartiendo esta doctrina, iniciada por Leonardo Colombo, encontramos a importantes tratadistas como Guillermo Borda y Jorge Mosset Iturraspe. 93 8 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 74. 939 Ibídem, p. 75. 1038 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES Si bien consideramos que el argumento original de esta postu­ ra no logra englobar las distintas posibilidades, elaborando una distinción que por su simpleza llega a ser insuficiente, coinci­ dimos con los mencionados juristas al sostener que es necesa­ rio un análisis de cada caso concreto y sus circunstancias parti­ culares, para poder precisar la naturaleza jurídica del deber vio­ lado. Pensamos que es de esa forma como se podrá determinar si la responsabilidad es contractual o extracontractual. Sobre el tema, Borda940 expresa que cuando la competencia de­ portiva es entre aficionados, la responsabilidad que puede lle­ gar a generarse será siempre extracontractual, pues quienes in­ tervienen no celebran un contrato sino que se ponen de acuer­ do para jugar un partido, lo que carece de un fin jurídico. Si se trata de un deporte en el ámbito profesional, será necesario distinguir: Si se trata de un match de box en el que ambos púgiles son contratados, la responsabilidad civil será contractual, salvo que medie una conducta gravemente dolosa o culposa, en cuyo caso la víctima podrá escoger entre una acción por responsabi­ lidad contractual o una extracontractual, emanada del ilícito cometido. Si se trata de un contrato entre clubes, de los cuales los juga­ dores son dependientes, la responsabilidad de los deportistas entre sí es extracontractual, ya que entre ellos no han celebra­ do un contrato. 94 0 Citado por MossET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños. Op. cit., tomo II-B, p. 103. 1039 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Mosset Iturraspe,94 1 por su parte, usa los mismos ejemplos para afirmar que: Cuando se enfrentan dos boxeadores suele ocurrir que sus respectivos representantes han celebrado un contrato con el objeto de estipular las condiciones del match, el número de rounds, la distribución de la bolsa, etc., remitiéndose a lo reglamentario en las disposiciones vi­ gentes o a las sancionadas por tal o cual institución madre. En esta hipótesis, los participantes en el evento deportivo son a la vez contra­ tantes, partes de un contrato deportivo. En un partido de fútbol, en cambio, no media vínculo contractual alguno entre los jugadores de uno y otro equipo; los jugadores se hallan ligados a su respectivo club y, a la vez, a la asociación deportiva. Otro tanto ocurre con los participantes en una competencia automovilística, son terceros, sin nexo contractual unos con otros, aunque ligados con la entidad orga­ nizadora y con su propia scuderia. (d) Desde un punto de vista completamente distinto, Gastón Fernández Cruz942 se aparta de las posiciones anteriores, afir­ mando que la discusión sobre la naturaleza contractual o extra­ contractual de la responsabilidad deportiva, debe considerarse superada a la luz del régimen de unificación de la responsabili­ dad civil. Para el citado profesor, los alcances de la problemática de la responsabilidad civil deportiva son demasiado amplios, así como complejas son las distintas relaciones jurídicas que sur­ gen o pueden surgir de un evento deportivo. Por ello, conside­ ra un error reducir ese problema a un simple análisis respecto a si media o no un contrato en la base de dichas relaciones. 941 Idem. 942 FERNÁNDEZ C RUZ, Gastón. «El fundamento de la responsabilidad civil deportiva» . En Thémis, n. 0 19, 199 1, p. 70. 1040 T RATADO DE LAS Ü BLIGACIONES De esa forma, al no reconocer la existencia de diferencias entre el alcance de la responsabilidad civil, sea derivada de incumpli­ miento contractual o proveniente de hechos ilícitos, no cree que pueda decirse que la responsabilidad civil deportiva es de naturaleza contractual o extracontractual. Afirma que la res­ ponsabilidad civil deportiva escapa a la posibilidad de ser limi­ tada en esos parámetros. Nosotros no compartimos esta posición. Como hemos venido sosteniendo, no estamos de acuerdo con que se implante un régimen de unificación de la responsabilidad. Instaurarlo im­ plicaría minimizar esa complejidad que el propio profesor atri­ buye a las relaciones jurídicas que emanan de las actividades deportivas y que hacen inconcebible hablar de un solo régi­ men, en tanto cada uno posee sus propios matices y plantea problemas y conflictos distintos, frente a los cuales el Derecho debe dar una respuesta. 27 72. El fondamento de la responsabilidad civil deportiva En concepto nuestro, entre las diferentes doctrinas respecto de la na­ turaleza jurídica de las relaciones existentes entre los deportistas que toman parte en un encuentro, y sobre la responsabilidad civil que de él puede emanar, la más adecuada es la teoría ecléctica. Aceptado esto, nos corresponde desarrollar lo concerniente a los factores atribu­ tivos de responsabilidad en el ámbito de los accidentes deportivos. No es de sorprender que sobre este tema tampoco haya acuerdo por parte de la doctrina. Todo lo contrario; es posible reconocer, por lo menos, dos posiciones diferentes sobre el fundamento de la res­ ponsabilidad civil deportiva: (a) Algunos autores consideran como factor de atribución de esta responsabilidad al riesgo propio de las actividades deportivas a 1041 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE las que catalogan de peligrosas. Pero, ¿la actividad deportiva es una actividad peligrosa o generadora de riesgos? Si tomamos como punto de partida lo señalado por Esser, 943 tenemos que la responsabilidad por riesgo implica responder por el peligro puesto por sí mismo. Ello significa que cierta ac­ tividad en su realización presenta riesgos específicos que deben ser controlados. No obstante, la actividad riesgosa supone siempre, cuando menos, un cierto grado de peligro adicional al simple riesgo de vivir en común. Por consiguiente, habría que admitir que, para calificar a toda actividad deportiva como ac­ tividad riesgosa, el ejercicio del deporte lleva en sí un peligro propio de su naturaleza, que debe ser regulado por los parti­ cipantes en el evento deportivo y por los organizadores del mismo. Nosotros no pensamos que sea correcto afirmar que todos los deportes constituyen actividades riesgosas o altamente peligro­ sas. No podemos generalizar y caer en el absurdo de sostener aquello. Cada actividad deportiva presenta riesgos específicos. Hay deportes que podrían catalogarse como peligrosos y otros como ultra riesgosos, dependiendo de las características parti­ culares de cada uno. Así, pensamos que el riesgo es solo un criterio que se debe te­ ner en cuenta al momento de analizar la responsabilidad civil deportiva; por ende, no podemos considerarlo como el funda­ mento de ella. Aunque, repetimos, es un aspecto que no se puede soslayar. 943 Ibídem, p. 69. 1042 TRATADO DE LAS Ü BLIGACIONES (b) Otro sector de la doctrina toma a la culpa como el factor de atribución de la responsabilidad civil deportiva. Esto importa afirmar que en el tema de la responsabilidad deportiva no exis­ te una derogación de las reglas generales sobre apreciación de la culpa, pese a que es preciso tener en claro que la culpa de­ portiva tiene sus propios rasgos. Según afirma Bosso944 . «Parece claro que la imprudencia y la falta de diligencia deberán valorarse en atención a la tipicidad específica del juego o deporte y no con relación a las normas de prudencia que rigen para el buen padre de familia. Por ello, en definitiva, la valoración de la culpa debe sufrir ne­ cesariamente adecuaciones con respecto al ejercicio del deporte que nos encontramos valorando». Concebida de esa manera, la valoración de la culpa debe apre­ ciarse de acuerdo al ejercicio de ciertas actividades deportivas. En consecuencia, resulta primordial determinar si el jugador actuó o no de conformidad a los reglamentos deportivos. Estos reglamentos son los que regulan la expectativa de con­ ducta y de igualdad de situación de los deportistas que inter­ vienen en la competencia. Sin ellos sería imposible la práctica de cualquier deporte. Como ya hemos indicado anteriormente, se pueden distinguir claramente dos tipos de disposiciones re­ glamentarias. Las reglas destinadas a trazar la marcha del juego, a precisar el modo en que debe realizarse y cuya violación no influye en materia de responsabilidad. 945 944 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 77. 945 Como ejemplo de este tipo de disposiciones podemos mencionar aquella según la cual, en un juego de tenis la pelota no debe rebotar más de una vez. 1043 FEurE OsTERLING PARorn - MAR.lo CASTILLO FREYRE Las disposiciones que tienden a imponer prudencia, a evi­ tar brusquedades excesivas. Su incumplimiento puede im­ plicar la imputación de responsabilidad del deportista a quien pueda atribuirse culpa. Estas reglas buscan evitar da­ ños que no se relacionen con la práctica en cuestión. En pocas palabras, el objetivo de esta clase de normas regla­ mentarias es imponer conductas que tienen directa vincula­ ción con los factores de imputabilidad subjetiva, es decir, con la culpa. No obstante, tampoco es factible reducir el fundamento de la responsabilidad civil deportiva a la trasgresión de las re­ glas de juego. Dicha trasgresión no puede constituirse en el único criterio para juzgar o descartar la culpabilidad. Las características y exigencias típicas de cada deporte suponen que los principios normales de prudencia y diligencia ten­ gan que vanar. De esta manera, la violación de las disposiciones reglamen­ tarias no es suficiente como para considerar al deportista infractor responsable civilmente, si su conducta no se aleja de lo que es habitual y corriente en la clase de competencia de que se trate. A lo sumo, se podría considerar infractor y hacerse merecedor de una sanción disciplinaria o de carác­ ter reglamentario. No olvidemos que los reglamentos no son normas jurídicas en sentido estricto. Tras el análisis precedente podemos concluir estas consideraciones sosteniendo que la culpa deportiva es el factor atributivo de la res­ ponsabilidad civil deportiva. Esta debe valorarse no solo a la luz de la violación a los reglamentos, sino también de otros criterios, como son el riesgo, la autorización estatal, entre otros. 1044 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES 27. 7.3. Teorías en materia de responsabilidad civil deportiva derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su competidor Visto lo anterior, y teniendo en cuenta la importancia y trascenden­ cia que ha adquirido el deporte, y que ha originado que el Derecho no pueda mantenerse al margen de su regulación, pasaremos a revisar las diferentes teorías que se han elaborado sobre la responsabilidad ci­ vil deportiva. Estas teorías podemos clasificarlas en dos grandes grupos, que lue­ go desarrollaremos: (a) Teorías absolutorias o excusatorias (a. l.) Teoría del consentimiento dado por la víctima. (a.2.) Teoría del consentimiento dado por la víctima en de­ porte autorizado por el Estado. (a.3.) Teorías de las causas supralegales de justificación. (b) Teorías condenatorias Si bien la mayoría de autores y fallos jurisprudenciales se pronun­ cian a favor de la irresponsabilidad civil en materia deportiva, en los últimos años, como consecuencia del desarrollo del deporte, resulta posible sostener la responsabilidad del agente causante del daño. 27.7.3.1. Teorías absolutorias Las posiciones que se encuentran dentro de esta corriente se pronun­ cian a favor de la irresponsabilidad del deportista que causó el daño a su contendor. Las teorías excusatorias, como acabamos de observar, aceptan una subdasificación, en tanto difieren en el fundamento que debe tenerse en cuenta para exonerar de responsabilidad al jugador. 1045 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE 27.7.3.1.1. Teoría de la aceptación de los riesgos La primera teoría, y la más reconocida, es la del consentimiento dado por la víctima al daño sufrido. Esta posición, también denominada de la «aceptación de los riesgos», sostiene que la víctima, al participar del deporte en cuestión, presta su consentimiento a la posibilidad de recibir lesiones y perjuicios patrimoniales. 946 Según expresa Brebbia,947 La eficacia jurídica que tiene el consentimiento, de acuerdo a esta teoría, para eximir de responsabilidad al deportista, se encuentra en que los bie­ nes a los cuales la tutela legal se refiere son bienes jurídicos en cuanto el interés privado los considera y trata como valiosos, de modo que al otor­ garse permiso para su eventual destrucción, tales bienes se tornan inidóneos como objeto de una posible violación jurídica. El consenti­ miento quita así al acto consentido su contenido de ilicitud en un senti­ do objetivo. Son varias las críticas que podemos formular a esta doctrina. En principio, es objetable que cuando los daños son padecidos en la per­ sona física y no en el patrimonio, resulta suficiente y adecuado soste­ ner que el consentimiento absuelve de la responsabilidad. Existen principios éticos y jurídicos que hacen imposible tolerar que se apli­ que esta tesis cuando los daños son de carácter personal y no patri­ monial. De esta forma, ninguna persona puede disponer de bienes perso­ nales como la vida y la integridad, por lo que es absurdo que la le­ sión de los mismos pierda el carácter de ilícito por el solo hecho de que el damnificado otorgó su consentimiento. Los bienes personales 946 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 48. 947 BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 20. 1046 T RATADO DE LAS ÜBLIGACIONES son de interés público, protegidos, por tanto, por el ordenamiento jurídico, el mismo que no admite su renuncia y deposición. Además del argumento anterior, que deja en evidencia que esta teoría solo es útil cuando el daño sufrido es de naturaleza patrimo­ nial, Aída Kemelmajer948 cuestiona la tesis del consentimiento de la víctima, a través del siguiente razonamiento: [ ... ] Se ha visto que se deben distinguir dos tipos de deportes: los que se practican sin violencia sobre las personas o que dan lugar a una violencia eventual u ocasional, y los que llevan violencia inmediata. Los reglamen­ tos de uno y otro son diferentes; mientras los primeros están hechos para evitar todo daño, los segundos, justamente, prevén cierto tipo de daños, que admiten; otros daños, en cambio, están más allá de cualquier regla­ mentación. Por eso acepto como regla la crítica que los Mazeaud formulan a la teo­ ría de asunción de los riesgos, a la que califican de falsa e inútil. Falsa, porque nadie acepta cualquier efecto que provenga de una causa; decir que 'el luchador o el boxeador consiente en perder la vida, ya que el que quiere la causa quiere los efectos, es como decir que la mujer que yace con un hombre consiente en morir en un parto'. Inútil, porque lo que excusa no es la aceptación de los riesgos sino la culpa de la víctima en esa asunción; por ejemplo, si un boxeador sufre durante el combate una crisis cardiaca, cuando ha sido advertido por el médico de su problema. En pocas palabras, a pesar de que exista el consentimiento de la víctima, de darse los requisitos esenciales para que se configure la res­ ponsabilidad civil, el causante del daño tendrá la obligación de in­ demnizarla. 948 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Op. cit., pp. 179 y 180. 1047 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE 27.7.3.1.2. Teoría de la autorización del Estado Por otra parte, algunos tratadistas, como el insigne Sebastián Soler, aceptan que el consentimiento, por sí solo, no puede convertir en lí­ cito el comportamiento del agente; no obstante, consideran que pue­ de servir de justificación si concurre un segundo elemento: la autori­ zación del Estado acordada para la práctica del deporte en cuestión. Esta tesis tiene como fundamento la idea de que no es concebible que si el Estado autoriza que se realice, por ejemplo, una pelea de box, paralelamente reprima como delito o sancione como hecho ilíci­ to, posibles y eventuales daños que habitualmente el ejercicio de esa actividad provoca. Otro profesor que se ubica dentro de esta corriente de pensamien­ to es Orgaz,949 quien sustenta la teoría de la causa de justificación o presunción de licitud. Este autor sostiene que si el Estado autoriza y legitima una actividad que entraña de por sí riesgos a sufrir daños, es obvio que con ello está aceptando y legalizando aquellas consecuen­ cias ordinarias y dañosas. Así, rechaza que pueda existir responsabili­ dad, pues, según afirma, no hay ilicitud. Bosso950 rebate ese argumento, sosteniendo que la autorización es­ tatal solo puede dirigirse a la práctica de un deporte determinado, y sin que esto signifique incurrir en excesos que puedan ocasionar le­ siones de manera indiscriminada. Afirma que la aceptación de un ra­ zonamiento como el de Soler, atenta contra la cláusula constitucional de mayor jerarquía: «promover el bienestar general», toda vez que atenta contra la salud y la vida, que son bienes jurídicos que el Esta­ do protege por considerarlos de primer orden. 949 Citado por Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 55. 950 Ibídem, p. 49. 1048 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES En igual sentido, Jorge Joaquín Llambías951 afirma que la autori­ zación administrativa para practicar una actividad bajo las condicio­ nes que esta determine, no es una causa de justificación que pueda li­ berar al agente. Sostiene que tales autorizaciones se conceden tenien­ do en cuenta el bien común, pero que de ningún modo dispensan al beneficiario de su deber de obrar con diligencia y de no causar daño a terceros. 27. 7.3.1.3. Teoría de las causas supralegales de justificación Con el objetivo de establecer la no punibilidad de las lesiones y muertes producidas por la práctica del deporte y el tratamiento médi­ co, la doctrina alemana de Derecho Penal ha elaborado las denomi­ nadas causas supralegales de justificación. Pese a que se pueden seña­ lar diversas causas, cada cual con una racionalidad propia, es posible encontrar un punto de partida común. De este modo, podemos decir que estas teorías se basan en la idea de que las normas de cultura son órdenes y prohibiciones por las cuales una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su interés. El orden jurídico nace en una cultura determinada y consiste en el reconocimiento de los intereses sociales predominantes. Por tan­ to, la separación de lo lícito y lo ilícito se realiza por el reconocimien­ to de las normas de cultura. La comprobación de un interés justifica­ do, es el que determina la licitud de las acciones típicas, en la medida en que el interés es reconocido por una norma de cultura, siempre que esta norma de cultura sea reconocida, a su vez, por el Estado. 952 El argumento esbozado ha sido aplicado en más de una teoría. 95 1 LLAMBfAS, Jorge Joaquín. Op. cit., torno III, p. 563. 952 BREBBIA, Roberto H . Op. cit., p. 24. 1049 FELIPE ÜSTERLING p ARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE Una primera es la doctrina del fin reconocido por el Estado, sus­ tentada por Franz von Liszt. Esta tesis señala que del conjunto de disposiciones jurídicas puede resultar que la persecución de un deter­ minado fin sea vista como justificada. De esta manera, afirma que si el acto es el medio adecuado para alcanzar ese fin reconocido como justificado por el legislador, entonces el acto es legítimo, a pesar de revestir en apariencia los caracteres de un acto punible. 953 La segunda teoría se basa en la esfera de libertad dejada por el Es­ tado. Esta posición supone que el Estado otorga a los individuos un margen amplio sobre el cual desenvolver su autonomía. De ese modo, si una acción que se ajusta a un ilícito cae en la esfera de aquella libertad que se ha otorgado, se justifica la conducta dañosa. Bajo esta teoría, el valor que posee el consentimiento de la víctima fundamenta la absolución del causante. Y una tercera teoría es la del fin salutífero y de belleza corporal. Luis Jiménez de Asúa954 afirma que se deben considerar lícitos los da­ ños producidos durante la práctica de un deporte. Para ello, sostiene que debe elegirse entre el fin general salutífero y de belleza corporal que persigue el deporte y los bienes personales afectados por dicha actividad. Según el famoso profesor español, el Estado, al realizar aquella valoración, se decide por los primeros. La crítica que puede formularse a todas las teorías supralegales de justificación parte de que la validez jurídica de las normas no impli­ ca, necesariamente, que las mismas coincidan con los otros criterios reguladores de la vida social. No se niega esa posibilidad, y en mu­ chos sentidos se aspira a conseguir que el ordenamiento jurídico in- 953 Citado por Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 50. 954 Citado por BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 25. 1050 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES ternalice normas de cultura y de justicia, pero ello no supone que sea una exigencia de validez del mismo. De igual modo, podemos cuestionar que las causas supralegales únicamente ofrecen dos alternativas. El Derecho supralegal coincide con el legal y, por ende, la teoría es superflua. La otra posibilidad es que simplemente no coincida, lo que supondría la negación del De­ recho, salvo que se identifique al mismo con la justicia, pero eso nos llevaría a una suerte de iusnaturalismo invertido. 27. 7.3.2. Teorías condenatorias A diferencia de las teorías absolutorias, las condenatorias admiten que las violencias deportivas deben considerarse como hechos ilícitos y, por ende, determinan la posibilidad de imputar responsabilidad civil y penal al agente o causante del daño. De ese modo, las teorías con­ denatorias establecen que los accidentes deportivos no merecen un tratamiento especial o diferenciado. Brebbia,955 al referirse a esta tesis, manifiesta que ella, para fundar su posición, no necesita entrar a indagar en el campo de los princi­ pios generales del Derecho, puesto que le es suficiente invocar nor­ mas positivas que regulan la responsabilidad aquiliana. A ello agrega, citando a Petrocelli, que las normas que pueden favorecer el incre­ mento de los deportes, no tienen eficacia para excluir el delito y su obligación de resarcimiento. Bajo esta concepción, es necesario que tengamos eri cuenta las ob­ servaciones que hemos venido realizando a lo largo de este análisis, respecto de la diferencia entre la culpa común y la culpa deportiva. Asimismo, entendiendo como accidente deportivo a todo aquel que 955 Ibídem, p. 27. 1051 FELIPE OsTERLING PARODI - MAruo CASTILLO FREYRE se deriva de la práctica del deporte como efecto normal o corriente de la misma, debemos descartar que los daños causados dolosamente durante la competencia, entren en esa definición. Ello nos lleva a sostener que si el daño ha sido provocado dolosa­ mente y no como consecuencia racional y ordinaria de la actividad deportiva, se trata de un hecho ilícito común. En consecuencia, el criterio de culpa que deberá aplicarse a la hora de realizar una valora­ ción, será el común u ordinario. Ahora bien, un sector de la doctrina ha sostenido que en los casos en que el agente actuó aplicando las disposiciones reglamentarias, no se le podrá imputar responsabilidad civil. Por el contrario, si el daño que causa es efecto de una conducta antirreglamentaria, se le conside­ rará responsable. Además, también se podrá atribuir responsabilidad si la conducta del deportista ha estado viciada de imprudencia. Esto, debido a que «en el marco reglamentario de un deporte, tanto los partícipes como los organizadores, no se encuentran dispensados de las obligaciones de prudencia, diligencia y cuidados que se imponen a todo hombre como corolario del deber general de no dañar a los demás [ ... J ». 956 Una reflexión crítica más profunda nos lleva a afirmar que los ele­ mentos que deben tomarse en cuenta al analizar un supuesto de res­ ponsabilidad civil deportiva, no pueden limitarse a los esbozados. El hecho de que el sujeto haya actuado o no, según el reglamento del deporte en cuestión, es un factor que nos va a ayudar a realizar la va­ loración, pero solo si lo acompañamos de otros criterios. Recordemos que el deporte es una superación de la actividad corriente de la · per- 956 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 52. 1052 T RATADO DE LAS ÜBLIGACIONES sona, e implica un riesgo especial al que se someten los competidores, que incluso alcanza a los terceros espectadores.957 La autorización administrativa dada por el Estado es un aspecto importante que no podemos obviar, pues implica que el riesgo que entraña la práctica del deporte es lícito. 958 Si el accidente se hubiera producido como consecuencia de la práctica de un «deporte» no re­ conocido por el Estado, no podría considerarse como un accidente deportivo y los criterios que se tendrían que tener en cuenta serían distintos. Otro factor que debemos tener presente, es la existencia del con­ sentimiento de los participantes para intervenir en la competencia de­ portiva. No obstante, al igual que la autorización estatal, por sí solo carece de eficacia para determinar si un sujeto es responsable civil­ mente. Asimismo, como hemos afirmado en varias ocasiones, la trasgre­ sión de las reglas de juego no puede constituirse en el único criterio para juzgar o descartar la culpabilidad del agente. Como expresa Bosso,959 Si la acción cometida no excede los límites de lo normal y corriente en el deporte, el infractor no debe responder jurídicamente por las conse­ cuencias de su acción, pues en este caso no ha obrado culposamente, pese a la violación reglamentaria cometida. 957 BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 28. 958 Por supuesto, como hemos tenido ocasión de expresarlo, eso no nos puede llevar a afirmar que tal autorización supone una causa de justificación de la conducta del agente. 959 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 54. 1053 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE En cambio, si la jugada excedió el nivel habitual de conducta en dicho deporte, haya sido o no violación reglamentaria, el infractor deberá ser sancionado penalmente y condenado al pago de los daños y perjuicios sufridos por la víctima. El riesgo implícito en la práctica deportiva de la que se trate, es otro elemento que no puede pasarse por alto. La valoración de una conducta ilícita no será la misma si se analiza en la práctica de un de­ porte como el rugby, que si se analiza en el marco de una actividad deportiva como el tenis, solo por citar ejemplos representativos. Lo antes mencionado nos lleva a sostener que son diversos los fac­ tores involucrados en este complejo tema. Un examen adecuado de la culpa deportiva, que nos permita determinar si se debe imputar res­ ponsabilidad en un caso concreto, debe tener en cuenta todos esos criterios. Las circunstancias que sirvan de contexto al accidente de­ portivo, tampoco pueden obviarse, pues es a partir de ellas que se po­ drá observar si se llegó a configurar el factor atributivo de la culpa. 2774. A modo de conclusión Sobre la base de todo lo expuesto, podemos afirmar que los acciden­ tes deportivos pueden dar lugar a la imputación de responsabilidad civil. No obstante, por las peculiaridades propias de la práctica de­ portiva, es necesario, si bien sobre la base de las normas comunes de responsabilidad civil, elaborar un análisis que, a su vez, responda a las especiales características y exigencias que implica el deporte. La culpa se constituye como el factor atributivo de la responsabili­ dad civil derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su contendor. Como las circunstancias de tiempo, de personas y de lu­ gar que se configuran en una actividad deportiva difieren de las que integran situaciones comunes, la culpa deportiva posee rasgos parti­ culares. 1054 TRATADO DE LAS Ü BLIGACIONES Como afirma Brebbia,960 [ ... ] la falta de diligencia característica de la culpa debe ser apreciada to­ mando como patrón el nivel habitual de conducta exigida en el deporte de que se trate, nivel éste que, en principio, está dado por los reglamen­ tos aun cuando éstos no agoten dicho patrón. De esta forma, no es un único criterio el que determina la res­ ponsabilidad civil en el deporte, sino que esta es el resultado de un análisis en el que se deben examinar elementos concurrentes que per­ mitan identificar la presencia de la culpa deportiva, factor atributivo de esta responsabilidad. Como comentario final, estimamos adecuado recordar que al ser la culpa el factor de atribución, si bien con sus características singula­ res, las normas que deben adoptarse al momento de resolver, son las contenidas en el Código Civil Peruano de 1984. La valoración de la culpa precisa hacerse bajo la perspectiva de los criterios esbozados; pero una vez determinada, deberán aplicarse los preceptos que el De­ recho Civil establece para regular la responsabilidad civil. Así podemos mencionar, a modo de ejemplo, que una vez proba­ da la culpa del jugador agresor y, por consiguiente, su obligación de indemnizar, si aquel es dependiente de la institución para la cual practica el deporte, la entidad sería responsable de manera solidaria. Por lo tanto, puede hablarse, sobre la base de lo dispuesto en el artí­ culo 1981 de nuestro Código Civil, de responsabilidad refleja de la institución a la cual representa el deportista lesionante. Entonces será necesario, para que se configure la responsabilidad extracontractual indirecta de la entidad deportiva, la concurrencia de los siguientes elementos: 960 BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 33. 1055 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Que exista un hecho ilícito imputable al dependiente, en este caso el deportista. Que medie una relación de dependencia entre el deportista y la entidad, lo cual hay que determinar caso por caso, de acuer­ do con las circunstancias y especiales características del deporte y el contrato deportivo que pueda existir. Que se cause daño a un tercero, que en el supuesto que anali­ záramos viene a ser el deportista contendor. Que el daño se produzca en ejercicio o con ocasión de las fun­ ciones propias del deportista encomendadas por su institución. Pensamos, para culminar, que queda claro que no son disposicio­ nes normativas específicas las que rigen la responsabilidad civil en materia deportiva, de tal forma que las causas de justificación de la misma son las establecidas por el Derecho Civil. Lo que vuelve espe­ cífica a la responsabilidad civil deportiva es la manera particular en que debe ser entendida la culpa. 27.8. Responsabilidad civil derivada de los espectáculos deportivos, respecto de daños sufridos por los espectadores Tomando como marco lo expuesto anteriormente, resultaría impensa­ ble sostener que el deporte no ocupa un lugar de privilegio dentro de la vida y el comportamiento humanos. Tal vez sea posible encontrar el fundamento de esta realidad en la propia naturaleza del hombre. Como expresa Bosso,961 el ser humano es una unidad compuesta de una parte física, a la que el deporte puede ayudar a conservar o, incluso, mejorar; de una parte espiritual, que se proyecta en su bús- 961 Bosso, Carlos Mario. Op. cit. , p. 7. 1056 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES queda de la felicidad; y de un tercer elemento: su conciencia, que es la que integra, a la luz de los valores éticos que alberga, la actividad física y la conducta social. Otro rasgo inherente a toda persona es su competitividad, su afán de mostrarse superior al resto. De ello deriva que a lo largo del tiem­ po las justas y los combates hayan sido una constante. Hoy, esos combates siguen llevándose a cabo, aunque de manera distinta. De sangrientos enfrentamientos - poco a poco y como resultado de los cambios que cada época ha traído consigo- se ha pasado a las bata­ llas fingidas, en las que la meta del encuentro o competencia es el fin a alcanzar y con ello, el triunfo. Si bien ya no quedan como saldo heridos ni conquistas territoria­ les, aún está presente en estas justas propias de nuestra época, la esen­ cia misma de la competencia. Por un lado, la satisfacción del agotado vencedor o de los triunfadores, y por otro la sensación de derrota de sus adversarios circunstanciales; todos los que, con el término del jue­ go, dan por concluido cuanto podía haber de porfía recíproca. Claro está que el deporte no es solo una actividad, sino que se ha convertido en todo un espectáculo de dimensiones extraordinarias y cuya difusión es uno de los signos más sobresalientes de la época ac­ tual. Resulta impresionante la forma en que moviliza muchedumbres, masas que se concentran en días y horas predeterminadas, que son capaces de dar lo que sea con tal de asistir a esos grandes estadios, con el objetivo de ver a sus ídolos y de sentirse parte de este «culto», de este fenómeno social. Así, esta manifestación colectiva trae aparejado el nacimiento de la empresa del espectáculo deportivo que, generalmente con fines de lu­ cro, ofrece al espectador la oportunidad de presenciar dichos espectá­ culos. Como es lógico, son complejas las relaciones jurídicas que se forman y nacen paralelamente. El Derecho no les deja de prestar 1057 FELIPE ÜSTERLING PARODJ - MARIO CASTILLO FREYRE atención, por lo que regula el fenómeno a través de sus normas y, consecuentemente, valora y califica la conducta de los sujetos que in­ tervienen. No olvidemos que los accidentes deportivos no son una realidad ajena. Los daños y perjuicios que pueden producirse son muchos, pudiendo tener como víctimas a diversas personas, de la misma ma­ nera como la responsabilidad puede recaer en la esfera jurídica de distintos sujetos, dependiendo de las circunstancias del caso. Tras esta breve introducción, ahora vamos a centrarnos en la res­ ponsabilidad civil derivada del deporte como espectáculo con relación al espectador. Desde esta perspectiva, nuestras palabras tienen el pro­ pósito de realizar una reflexión crítica, que sea útil para mostrar cómo los espectáculos deportivos -a la vez que constituyen un gran atractivo y poseen un enorme significado para el espíritu humano­ constituyen también una constante fuente de riesgos y peligros para los espectadores. 27 8.1. Aspectos generales 278.1.1. Marco legislativo. La Ley N ° 26830 Como ya hemos mencionado, el ordenamiento jurídico peruano no permanece al margen de los problemas que se derivan del espectáculo deportivo. La Ley N.º 26830, Ley de Seguridad y Tranquilidad Pú­ blica en Espectáculos Deportivos, regula este tema. A pie de página transcribimos su texto, el mismo que permite observar el rol que tie­ nen los diversos sujetos relacionados con el deporte espectáculo, toda vez que nos muestra aspectos importantes que no se pueden dejar de lado al referirnos a la responsabilidad imputable a las esferas jurídicas de estos mismos sujetos. 962 962 LEY DE SEGURIDAD Y TRANQUILIDAD PÚBLICA EN ESPECTÁCULOS 1058 TRATADO DE LAS Ü BLIGACIONES DEPORTIVOS Capítulo 1: Sobre la preservación de la seguridad. Artículo 1.- La Prefectura o Subprefectura según corresponda, tiene la responsabilidad de coordinar con la Policía Nacional del Perú, el Instituto Peruano del Deporte, el Instituto Nacional de Defensa Civil y con las instituciones organizadores de los es­ pectáculos deportivos, las medidas que garanticen las condiciones de seguridad para espectadores, jugadores y público en general, así como las que aseguren la tranquili­ dad y seguridad pública en los recintos y alrededores de los escenarios destinados para la realización de los espectáculos deportivos. Artículo 2.- Los organizadores de espectáculos deportivos deberán remitir a la Prefec­ tura o Subprefectura, según corresponda, sus calendarios anuales de competencia na­ cionales e internacionales, a fin que se coordinen las medidas que el artículo prece­ dente señala. Los espectáculos deportivos no contemplados en estos calendarios anua­ les, o cualquier variación de los mismos, deben ser comunicados por los organizado­ res a la Prefectura o Subprefectura, con no menos de 72 horas de anticipación. Los organizadores de espectáculos deportivos deberán cumplir oportunamente con las exi­ gencias que la Prefectura o Subprefectura establezca en cumplimiento de lo señalado por el artículo precedente. En caso de incumplimiento, previo informe del Instituto Nacional de Defensa Civil, la Prefectura o Subprefectura podrá disponer la suspen­ sión del espectáculo. Los organizadores deberán determinar en los escenarios deporti­ vos la ubicación de cada una de las barras, en sectores separados, claramente delimita­ dos, a los cuales sólo podrán ingresar los integrantes de éstas, previa exhibición del boleto de entrada y del carné a que se hace referencia en el Artículo 3. Será responsa­ bilidad de la Policía Nacional del Perú, el control del ingreso y la vigilancia del sector destinado a cada barra, siendo obligación de los clubes o asociaciones deportivas re­ mitir la información y prestar la cooperación necesaria para que la Policía cumpla con este cometido. Artículo 3.- Para los efectos de esta ley, denomínese barra a aquel grupo de personas asociadas a un club o asociación deportiva debidamente empadronado, para alentar durante el desarrollo de un espectáculo deportivo, al club o asociación deportiva al que pertenezca. Dentro del plazo de 120 días útiles desde la publicación de esta le