AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE REFUGIADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO Flor de María Valdez Arroyo Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados , .... üNlB,¡>.(r ~~é w~~ ~ Pontificia Universidad Católica del Perú Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) FONDO EDITORIAL 2004 Primera edición: junio de 2004 Amplación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo Copyright © 2004 por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Plaza Francia 1164. Lima 1 Teléfono: 330-7410 Telefax: 330-7411 Correo electrónico: feditor@pucp.edu. pe Diseño de carátula: Iván Larco Impresión: Línea y Punto SAC Derechos reservados, prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Depósito Legal: 1501362004-5040 ISBN: 9972-42-641-6 Impreso en el Perú - Printed in Peru Índice Introducción ........................................................................... .. ...................... 13 Capítulo 1: El concepto de refugiado en la Convención de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 .................................................... 23 l. l. Antecedentes del concepto de refugiado .................................................. 25 1.2. Elementos del concepto de refugiado ...................................................... 30 1.2.1. Temor fundado de ser perseguido o persecución efectiva por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas ........................... 33 1.2.1.1. Temor fundado ............................................................. 34 1.2.1.2. Persecución ................................................................... 35 1.2.1.3 Motivos que causan el temor fundado de persecución o persecución efectiva ...................................................... 38 1.2.1.3.1. Raza ............................................................. 39 1.2.1.3.2. Religión ....................................................... 43 1.2.1.3.3. Nacionalidad ............................................... 4 7 1.2.1.3.4. Grupo social ................................................ 50 1.2.1.3.4.1. Mujeres ................................... 55 1.2.1.3.4.2. Homosexuales ......................... 62 1.2.1.3.4.3. Minorías étnicas, religiosas o lingüísticas ............................... 65 1.2.1.3.5. Opiniones políticas ...................................... 70 1.2 .2. Encontrarse fuera del país de nacionalidad o de residencia habitual ....................................................................................... 7 3 1.2.3. Imposibilidad de acogerse a la protección del país de origen o residencia, o temor fundado para no hacerlo ................................ 7 5 Flor de María Valdez Arroyo 1.3. Cláusulas de exclusión y cláusulas de cese de la noción de refugiado en la Convención de 19 51 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 5 1.3. l. Límites al reconocimiento del estatuto de refugiado o cláusulas de exclusión .. .......... ... ....... .... .. ........ .. .. .... . ; ...... ... .. ......... 76 1.3.1.1. Asistencia previa de un órgano de Naciones Unidas distinto del ACNUR .. ..... .. ..... ... ..... ....... ... .... ... .. ..... .. ... .. 76 1.3.1.2. Reconocimiento de derechos y obligaciones correspondientes a la de un nacional por un Estado distinto del de origen o residencia .... .... ... ........... ........... 77 1.3.1.3. Comisión de delitos contra la paz, de guerra o contra la humanidad .. .... .... .. .. ... .. .......... ... .......... .... ..... .. 78 1.3.1.4. Comisión de grave delito común antes de llegar al país de refugio ............................. ..... .... ........................ 87 1.3.1.5. Comisión de actos contrarios a los fines y principios de Naciones Unidas .. .................................................... 91 1.3.2. Pérdida del estatuto de refugiado o cláusulas de cese .... .......... .... .. 94 1.4. Beneficios inherentes a la concesión del estatuto de refugiado ... ... .... ..... .. 9 5 1.4.1. Principio de no devolución o non refoulement .................................. 96 1.4.1 .1 . Concepto .. ......... .. ...... .... .. .. .... ....... ... ... .. ... ...... .. ... .. ........ 96 1.4.1.2. Naturaleza jurídica .. ......... ............ ..... .. .... ....... ...... .. ....... 99 1.4.2. Derechos civiles y políticos ....... L ..... ............ . .... .. ... ..... ....... ... . .. . 103 1.4.3. Derechos económicos, sociales y culturales .... ...... .. ....... ...... .. ...... 104 1.5. El concepto de refugiado y otras nociones similares ............................... 105 1.5.1. El asilado ... ........ .... ....... ..... ...... ........ ..... .. ... .. ..... ... ..... ... ............... 106 1.5.1.1. Concepto y características ........ .... ..... ..... .......... ...... .... .. 106 1.5.1.2. Naturaleza jurídica ... .. ....... ... ...................... ... ... .. ... ... .. .. 109 1.5.1.2.1. Fundamento del asilo: ¿jurídico o humanitario? ......... ... .... ....... .. .. ..... .. ......... .. .. 11 O 1.5.1.2.2. Naturaleza jurídica del derecho al asilo ..... .. 112 1.5.1 .3. Clases de asilado .......................................................... 114 1.5.1.3.1. Por asilo territorial .. ....... ...... ....................... 114 1.5.1.3.2. Por asilo diplomático ................................... 117 1.5.1.4. El concepto de refugiado frente al concepto de asilado .119 1.5.2. El ingresante .................................... .............................. ... .......... 122 1.5. 2.1. Concepto y características .................... ... ............. ........ 122 1.5.2.2. El concepto de refugiado frente al concepto de ingresan te ..... ......... .. .. ... .... ........ .. ................................. 122 8 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo Capítulo 2: Ampliación efectiva del concepto de refugiado establecido en la Convención de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 19 51 ... .. ...... ...... ... .... .. .. ... ........ .... ... .......... ....... .. ......... ... ... ... .. ... 125 2.1 . Hacia un concepto ampliado de refugiado .... .... ................. ................... ... 128 2.1.1. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas ..... ... ........... ...... . .-.. .................... .................. ..... 128 2.1.2. Dación del Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (196 7) ....................................................................... 130 2.1.3. Convenios regionales ...... .................................... .... .... ..... .... ....... 130 2.1.3.1. Convención de la OUA sobre Refugiados de 1969 ...... 131 2.1.3.2. Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984 ...................................................... 135 2.2. Nuevos elementos del concepto de refugiado .......................... .. ............... 139 2.2.1. Nuevos motivos de desplazamientos equiparables a la persecución .................................. .... .. ................................... ...... 140 2.2.1.1. Conflictos armados ...... ..... .......................................... 141 2.2.1.2. Desastres ambientales .................................................. 146 2.2.1.3. Factores económicos .. ........... ...... .............. ........ ... ........ 151 2.2.2. Permanencia en el país de residencia: los desplazados internos ...................................................................................... 153 2.2.2.1. Concepto y características ..................................... .. ..... 154 2.2.2.2. Los desplazados internos y el ACNUR ......................... 156 2.2.2.3. Los principios rectores de los desplazamientos internos ... ................................................. .. .. ... ...... ...... 160 2.2.3. Imposibilidad de acogerse a la protección del país de origen o residencia o temor fundado para no hacerlo ................................ 163 2.3. Consideración de casos especiales por el Manual de procedimientos del ACNUR ........................................................................................... 163 2.3.1. Refugiados de guerra .................................................................... 164 2.3.2. Desertores y prófugos .. ........................................... ...... ............... 165 2.3.3. Personas que recurrieron a la fuerza o a actos de violencia ........... 165 2.3.4. Refugiados sur place ..... .. ............................ .. .. .......................... ..... 166 9 Flor de María Valdez Arroyo Capítulo 3: Aplicación e interpretación del concepto ampliado de refugiado de la Convención de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 19 51 en la legislación peruana y comparada .............................................. 169 3 .1. Estados Unidos ................... ................................................................. ... 1 70 3.2. Unión Europea ........................................................................................ 181 3.2.1. Normativa comunitaria ............................................................ ... 182 3.2.2. Casos por país ......................................................................... ... 185 3.2.2.1. España ......................................................................... 185 3.2.2.2. Alemania ...................................................................... 189 3.3. África: el caso de Kenia .......................................... .. ............................... 194 3.4. Latinoamérica: el caso de Panamá ............................................................ 196 3.5. El caso del Perú ....................................................................................... 204 Capítulo 4: La aplicación e interpretación del concepto ampliado de refugiado de la Convención de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 en la práctica contemporánea ............................................................ 217 4.1. Problemas acerca de la aplicación e interpretación del concepto de refugiado ............................................................................................... 21 7 4.1.1. Criterios estatales para restringir o denegar la concesión de refugio ................................................................... 218 4.1.1.1. Seguridad interna e internacional .................................. 218 4.1.1.2. Situación económica ...................................................... 222 4.1.1.3. Soberanía ...................................................................... 224 4 .1.2. Acciones estatales que restringen el derecho al refugio ............... 226 4.1.2.1. Restricciones a los procedimientos de solicitudes de asilo ........................................................................ 22 7 4.1.2.2. Deportación de los solicitantes de refugio ....... ............. 229 4.1.2.3. Interceptación de inmigrantes antes de llegar a la frontera del Estado receptor ......................................... 230 4.1.2.4. Otras violaciones de los derechos humanos de los solicitantes de refugio .................................................. 232 10 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo 4.2. Alternativas de solución al problema de generación de refugiados .......... 236 4.2.1 . Convenios regionales ....... .. ............ .... ...... ....... ............................. 236 4. 2.2. Cooperación internacional ................ .. ......... .............. ...... .......... .. 23 7 4.2.3. Firma de un protocolo adicional ... .. .. .... ... ..... .. ..... ................ ... ..... 239 4.2.4. Intervención del Consejo de Seguridad de la ONU ................. ..... 240 Bibliografía ............................................................... ........ ... .......................... 24 3 11 Introducción Ser un refugiado es una de las experiencias más duras que un ser humano puede enfrentar. Y serlo en este mundo contemporáneo, marcado por una globalización excluyente, una depredación ambien­ tal, conflictos violentos e inseguridad interna, resulta aun más peno­ so. Lo que caracteriza esta vivencia es el sentimiento de pérdida que sufre el refugiado a todo nivel: pérdida de la tierra donde nació o se estableció en forma permanente; del pasado, porque en el país donde es acogido generalmente comienza desde cero; de la tranquilidad, porque la salida de su país de origen estuvo marcada por el temor de que su vida, libertad y otros derechos fundamentales se vean lesiona­ dos, y este riesgo no desaparece del todo, especialmente cuando el refugiado emigra a un país vecino del suyo propio; y, finalmente, pér­ dida o menoscabo en el ejercicio de sus derechos humanos, cuando el país receptor, contrariamente a lo establecido en la normativa interna­ cional, restringe o anula el ejercicio de estos derechos. Sin embargo, la huida hacia territorios donde se pueda estar seguro, ya sea individual o colectivamente, no es una situación nueva. Por desgracia, las causas que la originan tampoco lo son. Basta mencionar que el primer intento de elaboración de un régimen de protección de refugiados data del año 1922, para el caso de los rusos obligados a migrar a causa de la Revolución de 191 7. Desde entonces han trans­ currido ochenta años de avances y retrocesos, en lós que nuestra con­ vulsionada realidad terminaba superando la norma, y que nos dejan en la actualidad un saldo de doce millones de refugiados en el mun- Flor de María Valdez Arroyo do, bajo el mandato del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). Ello sin contar tanto a quienes se encuentran fuera del sistema de protección de esta entidad cuanto a un número importante de seres humanos que siguen en condición de desplazados, o a la espera del reconocimiento de su estatuto en algún tercer país que le brinde asilo. Actualmente, en el ámbito internacional, los instrumentos que regu­ lan los requisitos para ser considerado refugiado, así como el régimen de protección correspondiente, son la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967. Estos establecen tres requisitos para ser reconocido como refu­ giado. Primero, que el solicitante haya salido de su país de origen o residencia por temor fundado de persecución o persecución efectiva, basada en motivos de raza, religión, pertenencia a un determinado grupo social, nacionalidad o convicciones políticas. Segundo, que este haya cruzado la frontera y se encuentre fuera de su país de origen o residencia habitual. Finalmente, como tercer elemento, el solicitante no puede o no desea acogerse a la protección de este país de origen o residencia, a causa de este temor de persecución. Estos tres elementos conforman, desde 1951, el concepto de refugiado manejado en el derecho internacional contemporáneo, materia del presente estudio, y constituyen el principal filtro que determina quiénes serán benefi­ ciarios de su sistema de protección y quiénes no. De la difusión de información y de la ayuda directa a los refugiados se ocupa la oficina del ACNUR. Esta es una organización internacional creada en 19 50 para hacerse cargo de las acciones en beneficio de los refugiados, consistentes básicamente en brindarles ayuda material y jurídica para resolver su situación, así como en llegar a una solución permanente en los casos bajo su mandato. Estas soluciones pueden 14 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo ser la repatriación del refugiado, al cesar las condiciones que motiva­ ron su huida; la reasimilación, si es que el solicitante es admitido in­ definidamente por el Estado que otorgó el refugio; o el traslado a un tercer país, de haber un primer Estado que no puede recibir al refugia­ do en su territorio. Sin embargo, luego de más de cincuenta años la situación del mundo respecto de la de 1951 ha cambiado drásticamente. El inicio de la Guerra Fría, los movimientos independentistas en el África, la llega­ da de los gobiernos comunistas en Asia y la debilidad del aparato es­ tatal de países, tanto en vías de desarrollo como los que se encuentran debajo de la línea de pobreza, han llevado a millones de personas a desplazarse a otros estados más seguros, o a provincias en el interior de su país de origen, donde sus derechos más elementales no corran el riesgo de ser vulnerados. Posteriormente, los desastres ambientales y otros conflictos armados, internacionales e internos, contribuyeron a aumentar dramáticamente este número. Algunos de ellos, sin ser considerados refugiados por el ACNUR, 1 fueron ayudados por esta organización internacional por motivos humanitarios, o cuando estos problemas se relacionaban directamente con el de los refugiados bajo su mandato. Otros han sido a su vez ayudados por el Comité Interna­ cional de la Cruz Roja y otras ONG internacionales, también cuando sus casos encajaban en los del ámbito de protección de dichas institu­ ciones. Empero, la gran mayoría de desplazados no ha corrido la mis­ ma suerte. Por ello, al no poder contar con la protección de sus esta­ dos de origen, ellos han quedado sin la protección internacional de­ bida, aun cuando su situación es en esencia la de un refugiado. 1 Situación denominada «refugee-[ike» por el ACNUR. 15 Flor de María Valdez Arroyo Por último, otro punto vital tiene que ver con la aplicación del concep­ to de refugiado antes visto en el mundo contemporáneo. A pesar de su incorporación en un tratado internacional, este concepto no es aplicado convenientemente por algunos estados receptores de refugia­ dos, debido a motivos de política nacional e intereses estatales. Por ello, en sus legislaciones nacionales o en su jurisprudencia, estos es­ tados interpretan dicho concepto restringiéndolo y, en los casos más graves, desnaturalizándolo al disponer la devolución del solicitante de refugio al país de origen, sin analizar su caso debidamente, con lo que eventualmente ponen en riesgo los derechos fundamentales de dicha persona y hacen más dura su de por sí ya difícil situación. Así, el tema de la ampliación del concepto de refugiado me parece inte­ resante y atractivo por dos motivos. Primero, por su actualidad, dado que aún se generan en el mundo movimientos de refugiados que no están incluidos en el concepto consagrado en 1951, sin que haya una respuesta efectiva de la sociedad internacional, el ACNUR y las demás ONG vinculadas al tema. Segundo, por su urgencia; ya que el régimen internacional de los refugiados prevé ciertos derechos y obligaciones específicos a su favor, que se aplican únicamente a quienes encajan en el concepto de 1951, y que no ha sido ampliado sino contadas veces, por lo que muchos desplazados se encuentran actualmente en grave riesgo o en situaciones de violación efectiva de sus derechos fundamen­ tales por la falta de protección. El concepto de refugiado adquiere aquí singular importancia en tanto que es el que establece quiénes pueden acogerse a la protección descrita líneas atrás. En este sentido, la hipótesis del presente trabajo es que existe un con­ cepto de refugiado consagrado en 1951 y un régimen diseñado para su protección y auxilio, el cual, con el paso del tiempo , ha devenido insatisfactorio para brindar soluciones concretas acordes con la reali- 16 Ampliación del concepto de refugiado en e1 Derecho Internacional Contemporáneo dad que se presenta en el mundo contemporáneo. Esto se manifiesta con la presencia de nuevos motivos de desplazamientos, tanto indivi­ duales como colectivos, y con la aparición de grupos que, sin encajar en la definición de refugiado, se encuentran en una situación esen­ cialmente igual a la de un refugiado: se ven obligados a cruzar las fronteras hacia un tercer país donde puedan sentirse protegidos . De esta manera, en búsqueda de un régimen satisfactorio, se propone el reconocimiento de la ampliación efectiva de dicho concepto, no nece­ sariamente mediante otro protocolo o convenio internacional sino por soluciones prácticas, algunas de ellas ya aplicadas a determinados casos, según su gravedad. Para desarrollar esta hipótesis hemos creído conveniente dividir el presente trabajo en cuatro capítulos. El objetivo del primer capítulo consiste en definir el concepto de refugiado consagrado en la Conven­ ción de 19 51 y determinar sus alcances, lo que será fundamental para, sobre esa base, comprender la evolución y posterior ampliación práctica de esta definición. De esta manera, bajo una perspectiva his­ tórica, social y jurídica, comenzaremos por establecer los elementos fundamentales de esta noción, de acuerdo con la normativa interna­ cional, la doctrina y la práctica del ACNUR y de los estados, así como los supuestos a los que dicha noción no se aplica. Luego, para resaltar la gran importancia del concepto de refugiado y el reconocimiento de dicho estatuto a quien lo solicite, haremos un breve anális is del régi­ men aplicable a quienes están incluidos en este concepto de refugiado, específicamente en lo que a sus derechos se refiere. Por último, con el fin de reafirmar las características de este concepto se hará la compa­ ración de la figura del refugiado con otras similares, como son las del asilado e ingresante, para así concluir con una noción desarrollada de esta primera noción de refugiado. 17 Flor de María Valdez Arroyo Ya establecida la definición de refugiado de 1951, en el segundo capí­ tulo nuestro objetivo principal consistirá en desarrollar la evolución del concepto de refugiado en los últimos cincuenta aftos, a través de la práctica de los diferentes agentes internacionales, hasta llegar a su ampliación en la realidad. Para ello se identificarán los nuevos moti­ vos de generación de refugiados por medio del estudio de casos con­ cretos, y cómo deben ser asimilados al actual régimen internacional de protección. Asimismo, se explorarán las primeras alternativas de solución a la aparición de nuevos motivos de desplazamientos, como fueron la proclamación de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas autorizando al ACNUR a actuar en casos fuera de su ámbito, la dación del Protocolo de 196 7 y la firma de convenios regionales complementarios a los instrumentos internacionales uni­ versales. Por último, se analizarán los casos especiales de refugiados contemplados por el ACNUR, y que también contribuyen a la amplia­ ción del concepto de refugiado de 1951. Con este estudio se verifica­ rá, además de la aparición de nuevos ,casos asimilables al refugio, la necesidad de hacer patente la ampliación de esta definición. En el tercer capítulo veremos la aplicación del concepto ampliado de refugiado por los estados, principales actores en esta situación, por­ que son ellos los que brindan tanto el asilo cuanto la protección nece­ saria al solicitante de refugio. Para ello, analizaremos cinco casos de legislaciones nacionales o regionales: las de Estados Unidos y la Unión Europea, por ser las dos regiones con el mayor número de solicitudes de asilo; la de Kenia, uno de los principales receptores de la migración somalí y ruandesa en África; la de Panamá, por ser el país latinoamericano que recibe el mayor número de migrantes co­ lombianos en la actualidad; y la del Perú, por tratarse de nuestro país. Finalmente, en el cuarto capítulo estudiaremos los obstáculos con los que se encuentra la aplicación de este concepto ampliado, expresados 18 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo en políticas restrictivas de refugio , en contravención de lo dispuesto por la Convención de 19 51, de las cuales veremos sus causas y conse­ cuencias. Corno corolario, identificaremos y desarrollaremos las alter­ nativas de ampliación efectiva del concepto de refugiado en la prácti­ ca, y cuáles, son las más convenientes en la sociedad internacional. En cuanto a las fuentes de investigación, el terna del refugiado ha sido ampliamente desarrollado en diversos textos y artículos; sin embargo, dicha bibliografía no solo es escasa en nuestro medio, sino que en al­ gunos casos se encontraba en otros idiomas corno el inglés y el fran­ cés . A pesar de ello, en materia de textos se pudo contar con trabajos valiosísimos del ACNUR, descargados de su sitio en internet, entre los que tenernos el Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado (en adelante, Manual de procedimientos), fun­ damental para interpretar la Convención de 1951 y el Protocolo de 196 7; las Guías de protección internacional que complementan las dis­ posiciones de la Convención de 1951 y del Manual de procedimientos del ACNUR en lo referido a grupos en situación de vulnerabilidad; el texto del ACNUR respecto de la situación de los refugiados en el mundo correspondiente al año 2000; documentos de trabajo sobre temas relacionados con refugiados; y algunos discursos de la ex Alta Comisionada del ACNUR, la señora Sadako Ogata, que nos ilustran sobre la tendencia del ACNUR a incluir por medio de la práctica nuevos casos bajo su mandato. Entre otros textos que sirvieron de gran ayuda para la elaboración de este trabajo tenernos los cursos de la Academia de Derecho Interna­ cional de La Haya, compilados en el Recueil des Cours, y, entre las pu­ blicaciones periódicas, el International Migration Review. También han sido consultados numerosos instrumentos internacionales, llámense convenciones internacionales, jurisprudencia internacional o estatu- 19 Flor de María Valdez Arroyo tos de cortes internacionales, con el fin de comprender los alcances de las cláusulas de inclusión, cese y exclusión que componen el con­ cepto de refugiado. Para el seguimiento de casos concretos de generación masiva de re­ fugiados en el mundo contemporáneo se recurrió no solo a la biblio­ grafía seleccionada, sino también a boletines de noticias sobre refugia­ dos y migración en general. En este sentido, la internet fue nueva­ mente de gran ayuda, dado que por este medio pudimos conseguir el Migration News, boletín mensual publicado por la Universidad de California, Davis, y el Immigration News Brief, de periodicidad diaria, y sumillada en una edición mensual. Asimismo, para el estudio de las legislaciones nacionales elegidas se pudo ubicar las principales normas sobre refugiados en cada país se­ leccionado, y algunas sentencias de jurisprudencia que pudieran ex­ plicar la aplicación del concepto de ref~giado en este país. Para la se­ lección de la jurisprudencia fue indispensable el International Legal Materials, así como los comentarios de las últimas sentencias sobre el derecho de asilo y el principio de no devolución, realizados en el American ]ournal of International Law. Debido a la complejidad del problema y al material seleccionado, decidimos abordar el tema propuesto desde un punto de vista formal Y empírico. En primer lugar, es formal porque se analizará una parte del derecho internacional de los refugiados, la relacionada con el con­ cepto de refugiado, y su desarrollo en tratados, normas y jurispruden­ cia. Al mismo tiempo, se usará un punto de vista empírico para cons­ tatar en la realidad la aplicación de esta red normativa en determina­ dos acontecimientos, lo que puede llevar el tema hacia otros campos más allá del derecho internacional de los refugiados, como, entre 20 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo otros, la historia y la antropología. El método más conveniente será el inductivo, es decir, partir de la observación de determinadas situacio­ nes y acontecimientos históricos para así elaborar una hipótesis que será confirmada o reformulada con el presente trabajo. Esperamos que este esfuerzo contribuya en parte a comprender mejor el concepto jurídico de refugiado en el contexto en el cual se creó y su evolución, para así entender mejor este tema y optar o no por la am­ pliación de este concepto en la práctica. Solo en la medida en que logremos tomar conciencia de la importancia de este tema en la socie­ dad contemporánea se plantearán soluciones eficientes a dicho pro­ blema y, sobre todo, solo así se podrá llegar incluso a una deseada, pero lamentablemente aún utópica, ampliación formal del concepto de refugiado en otro protocolo adicional a la Convención de 1951. Por último, deseamos agradecer al Instituto de Estudios Internaciona­ les (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú por hacer posible la publicación de esta obra, y a todas las personas que con sus consejos, sugerencias y comentarios contribuyeron con la realización y corrección de este texto desde hace seis afios, cuando este aún era una hipótesis. En especial, a la doctora Elizabeth Salmón, por su tiempo y valiosa asesoría en la absolución de mis consultas; a la doc­ tora Gloria Román, asesora legal del ACNUR en Lima; y, por último, a mis padres y hermanos, por su aliento incondicional, su compren­ sión y por el tiempo robado para la elaboración y culminación de este texto, y a quienes dedico esta obra. 21 Capítulo 1: El concepto de refugiado en la Convención de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 Definir la esencia y los límites del concepto de refugiado en el dere­ cho internacional no ha sido tarea sencilla ni carente de importancia. Ello se debe a que esta noción, incluida en la Convención de Nacio­ nes Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados, del año 19 51 (en adelante la Convención de 1951), es la piedra angular sobre la cual se estructura el derecho internacional de protección a los refugiados, al establecer la competencia personal de sus potenciales beneficiarios. Por ser un derecho de emergencia, 1 el derecho internacional de los refugiados se aplica solamente en caso la protección que un Estado debe brindar a sus nacionales sea defectuosa o nula. De esta manera, se busca evitar el desamparo de quienes han dejado sus estados de origen o residencia por considerar que sus derechos fundamentales corrían serio peligro de ser vulnerados, y no quieren o no pueden contar con su protección. 1 Según Swinarski (2001), en el sistema internacional de protección de los derechos hu­ manos podemos encontrar cuatro normativas: 1) las que protegen los derechos huma­ nos, tanto en el ámbito universal cuanto en el regional; 2) las que protegen a las perso­ nas por su calidad objetiva dentro de una sociedad (derechos de la mujer o derechos del niño, entre otr?s); 3) las que protegen a las personas según su función en la sociedad (por ejemplo, las normas internacionales sobre trabajo); y, 4) las que se aplican por emergencia, cuando las medidas estatales no funcionan adecuadamente (es el caso del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los refugiados). Flor de María Valdez Arroyo Desde hace casi cincuenta años, este concepto ha sido utilizado por las entidades que reconocen el estatuto de refugiado, ya sea el Estado al cual se dirige la solicitud de refugio o la oficina del ACNUR. Aun­ que se puede recurrir indistintamente a estas alternativas, por lo gene­ ral el Estado otorgará el reconocimiento cuando, siendo o no parte de la Convención de 1951, establece para tal efecto un procedimiento, y el ACNUR lo hará cuando el Estado al cual se solicita el refugio, siendo o no parte de la Convención, o no ha establecido el procedi­ miento, o existen discrepancias en la determinación, o ha establecido restricciones geográficas o cronológicas. 2 Este concepto de refugiado fue producto de una primera respuesta a un problema de desplazamientos de grupos nacionales en el marco de un determinado contexto histórico y geográfico, respuesta que fue evolucionando en la medida en que estas migraciones se extendían no solo en el ámbito subjetivo hacia otras poblaciones, sino también en cuanto a los problemas que dichos desplazamientos generaban. Sin embargo, su significado ha ido transformándose a la par de la convulsionada historia demográfica del mundo, que genera nuevos casos y situaciones de huida del país de origen o residencia hacia un tercer Estado. En este primer capítulo examinaremos los antecedentes del concepto de refugiado consagrado en 19 51 y el proceso histórico que nos lleva a esta definición. Luego, procederemos a analizar dicho concepto, siempre teniendo en cuenta el contexto en el cual se proclamó y el 2 El ACNUR también puede otorgar el estatuto de refugiado y luego solicitar al Estado receptor que lo acoja. Prueba de ello es la concesión de este estatuto a Leonor La Rosa, ex agente del Servicio de Inteligencia de Ejército (véase «Declaran refugiada a Leonor la Rosa». El Comercio, 13 de mayo de 1998, p. A 7) . 24 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo actual, con el fin de precisar sus alcances frente a los actuales movi­ mientos migratorios y otros problemas generadores de refugiados en el mundo. 1.1. Antecedentes del concepto de refugiado El surgimiento y la evolución de la noción de refugiado recogida en la Convención de 19 51 están ligados principalmente a los desplaza­ mientos de grupos humanos por el territorio europeo a partir de 1920, a causa de los estragos producidos por la Primera Guerra Mun­ dial. En efecto, en 1922 se creó el primer Alto Comisionado para el caso de los refugiados rusos por causa de la Revolución bolchevique. En 1924 dicho mandato se extendió a los armenios y en 1926 a los asirios y caldeo-asirios (Schnyder 1965: 352). Este Alto Comisionado dependía directamente de la entonces Sociedad de Naciones, por lo que constituye el primer antecedente de lo que actualmente es el ACNUR. De esta manera, dado que la institución del refugio no estaba regula­ da jurídicamente en el ámbito internacional, este Alto Comisionado estableció un primer concepto de refugiado para el caso de los rusos. Los elementos de este primer concepto fueron el origen nacional del grupo protegido (en este caso ser ruso), la ausencia de protección del país de origen y el hecho de que las personas perseguidas no hubieran adquirido otra nacionalidad (Mariño 1983: 339). Así, al tener impor­ tancia el origen nacional del grupo protegido, la labor del Alto Comi­ sionado estaba limitada a un conjunto de personas con determinadas necesidades o urgencias. Entre ellas podían contarse la obtención de documentos de identidad, documentos de viaje, contratos, etcétera (Fernández 1994: 21 ). 25 Flor de María Va[dez Arroyo El sistema de protección bosquejado líneas atrás fue aplicado a casos posteriores en forma similar. Por ejemplo, en 1928, para los refugia­ dos asirios, caldeo-asirios, sirios, kurdos y turcos; y, en 1936, para los refugiados provenientes de Alemania, se elaboraron estatutos con definiciones similares a los de los rusos y armenios (Mariño 1983). Estos estatutos son de vital importancia para el presente trabajo, pues constituyen la fuente del concepto esbozado por la ONU en 1951. Eh este sentido, su aporte consiste en que toman en cuenta el origen nacional del grupo humano, la ausencia de protección del país del cual son ellos nacionales y el hecho de que este grupo no hubiera adquirido otra nacionalidad. Estos criterios, aunque aplicados a casos particulares, constituyen los primeros elementos considerados para elaborar una definición del concepto de refugiado. Sin embargo, en el caso alemán la responsabilidad de los refugiados provenientes de dicho país fue confiada a un Alto Comisionado que, a diferencia de los casos anteriores, actuaba en forma independiente a la Sociedad de Naciones (Schnyder 2001). Además, en 1938 se creó un Comité lntergubernamental para los Refugiados, impulsado por Estados Unidos y al margen de la Sociedad de Naciones, también orientado a brindar ayuda a los alemanes y austriacos que deseaban abandonar sus países de origen (Schnyder 2001 ). Este tratamiento fue otorgado por motivo del comienzo de la Segunda Guerra Mundial y la secuela de persecución hacia quienes no comulgaban con el régi­ men nazi o pertenecían a grupos raciales distintos del ario germano. Con la Segunda Guerra Mundial, el flujo de personas desplazadas por el continente europeo aumentó dramáticamente, ya sea para huir de la violencia o del hostigamiento nazi. Al mismo tiempo, la Sociedad de Naciones dejaba de existir para dar paso a la actual Organización de las Naciones Unidas, establecida en 1945. En este marco, para la mejor 26 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo protección de los refugiados se crearon primero la United Nations Relief and Rehabilitation Agency (UNRRA), dentro del sistema de Naciones Unidas, y finalmente, en 1946, la Organización Internacional de los Refugiados (OIR), esta vez fuera de dicho sistema, la cual reem­ plazó a la UNRRA y a la que se le concedió un mandato temporal has­ ta el año 1951 (Gallagher 1989: 579; Schnyder 1965: 352-353). La OIR, en su acuerdo constitutivo, establece en 1946 una definición de refugiado mucho más amplia que la establecida para el caso de los refugiados rusos en 1922. Dicha definición establecía lo siguiente: A reserva [de otras disposiciones ... ] el término «refugiado» se apli­ ca a toda persona que haya abandonado el país cuya nacionalidad posea o en el que tuviera su residencia habitual, o que se encuen­ tre fuera de su país y, habiendo conservado o no su nacionalidad, pertenezca a una de las categorías siguientes: a) Víctimas de los regímenes nazis y fascistas o de regímenes que [hubieran] tomado parte junto a los anteriores en la Segunda Guerra Mundial, o bien [víctimas] de regímenes quislings o análogos que hayan ayudado a tales regímenes en su lucha contra las Naciones Unidas, gozaran o no esas personas de un estatuto internacional de refugiado. b) Republicanos españoles y otras víctimas del régimen falan­ gista de España, gozaran o no de un estatuto internacional de refugiado. c) Personas consideradas como «refugiados» antes del comienzo de la Segunda Guerra Mundial, por razones de raza, religión, nacionalidad o de opinión política (Marif'10 1983: 340). En este concepto podemos encontrar los cimientos del que, años más tarde, sería aprobado en la Convención de 1951. El primer aporte de este texto es que constituye un intento de definición gene- 27 Flor de María Valdez Arroyo ral de refugiado, al recoger los casos generados en ese entonces y los producidos antes del comienzo de la Segunda Guerra Mundial, si bien aún se hacen menciones a grupos específicos, como son las víctimas de los regímenes nazis, fascistas, quislings o falangistas. Un segundo aporte consiste en que dichas menciones ya no están basa­ das en la nacionalidad, sino en el hecho de que tuvieron que emi­ grar por causas políticas que los convirtieron en víctimas de dichos regímenes. Un tercer avance, frente al concepto establecido para los refugiados rusos, está constituido por el hecho de que este concepto considera no solo a los que huyen de su país de origen, sino también a los que escapan del país donde tienen residencia. Además, la frase «habiendo conservado o no su nacionalidad» nos da a entender que el supuesto de la apatridia está siendo también regulado y que en principio no debe constituir impedimento para obtener refugio en un tercer país. Finalmente, un cuarto aporte, quizá el más importan­ te, consiste en la enumeración de las causas que generaron la huida, dado que por primera vez se mencionan conjuntamente los motivos de raza, religión, nacionalidad u opinión política en un instrumento internacional general. Otro hito importante en el desarrollo del refugio se da poco después de establecerse este concepto, cuando, en 1948, se firma la Declara­ ción Universal de Derechos Humanos, la que recoge, en su artículo 14, el derecho de todo ciudadano a buscar asilo y disfrutar de él en cualquier país. Esta afirmación será de gran importancia para estable­ cer posteriormente un régimen efectivo de protección a los refugiados basado en la puesta a salvo de quien huye de su país de origen o resi­ dencia a un tercer país . Para concluir con esta perspectiva histórica, en diciembre de 19 50 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó, mediante la reso- 28 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo lución 4 28 (V), el Estatuto del ACNUR, con el fin de reemplazar el sistema de protección liderado por la OIR. Así , dicho órgano subsi­ diario quedó bajo la dependencia del Consejo Económico y Social (Ecosoc) y empezó a operar el 1 de enero de 1951, principalmente orientado a la ayuda y repatriación de los refugiados y con un manda­ to inicialmente limitado a tres años, el cual ha sido ampliado sucesi­ vamente (Gallagher 1989: 580; Álvarez 1998: 14). Dicho estatuto contiene la siguiente definición de refugiado: [ ... ] toda otra persona que se halle fuera del país cuya naciona­ lidad ostente o, si carece de nacionalidad fuera del país en el que tenía su residencia habitual, debido a que tuviera o haya tenido un miedo bien fundado a ser perseguido por razón de su raza, su religión, su nacionalidad o sus opiniones políticas y que no pueda o, a causa de tal temor, no quiera prevalerse de la pro­ tección del gobierno del país de su nacionalidad o, si no tiene ninguna nacionalidad, no quiera volver al país de su previa re­ sidencia habitual. Es necesario tener en cuenta esta definición, dado que es el antece­ dente directo del concepto elaborado en la Convención de 1951. Este texto muestra un avance importante respecto del de la OIR, por cuan­ to menciona expresamente el concepto de persecución o el temor fundado de ella por los motivos ya mencionados de raza, religión, nacionalidad u opinión política. A continuación procederemos a analizar el concepto de refugiado que figura en esta Convención del 28 de julio de 1951, modificada luego por su Protocolo del 31 de enero de 1967 (en adelante el Protocolo de 196 7) y que, en la opinión de varios autores, es la única con carácter 29 Flor de María Valdez Arroyo general existente gracias a las 14 2 ratificaciones hechas hasta el mo­ mento. 3 1.2. Elementos del concepto de refugiado El artículo 1, sección A, de la Convención de 19 51 establece que será reconocida como refugiada la persona: 1) Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los Arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y del 1 O de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 3 Hasta junio de 2003 se habían ratificado y/o adherido: Albania, Alemania, Angola, Antigua y Barbuda, Argelia, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahamas, Bélgica, Belice, Benín, Bielorrusia, B9livia, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Camerún, Canadá, Chad, Ch ile, China, Chipre, Colombia, República del Congo, Corea del Sur, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Djibouti, Dominica, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Etiopía, Filipinas, Finlandia, Fidji, Francia, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial, Haití, Honduras, Hungría, Irán, Irlanda, Islandia, Islas Salomón, Israel, Ita­ lia, Jamaica, Japón, Kazajstán, Kenia, Kirguistán, Lesotho, Letonia, Liberia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Madagascar, Malawi, Malí, Malta, Marruecos, Mauritania, México, Mónaco, Moldava, Mozambique, Namibia, Nicaragua, Níger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Papúa Nueva Guinea, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Centroafricana, República Checa, República Democrática del Congo, República Dominicana, Ruanda, Rumania , Rusia, Samoa, Santa Sede, San Kitts y Nevis , Sao Tomé y Príncipe, San Vicente y las Granadinas, Senegal, Serbia y Montenegro, Seychelles, Sierra Leon a, Somalia, Suazilandia, Sudáfrica, Sudán, Suecia, Suiza, Surinam, Tanzania, Tayikistán, Timor Leste, Togo, Trinid ad y Tobago, Túnez, Turkmenistán , Turquía, Tuvalu, Ucrania, Uganda, Uruguay, Yemen, Zambia y Zimbabwe. 30 Ampliación del concepto de refugiado en el Derec ho Internacional Contemporáneo o de la constitución de la Organización Internacional de Re­ fugiados. Las decisiones denegatorias adoptadas por la Organización In­ ternacional de Refugiados durante el período de sus activida- . des no impedirán que se reconozca la condición de refugiado a personas que reúnan las condiciones establecidas en el pá­ rrafo 2 de la presente sección. 2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1 º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser persegui­ da por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de di­ chos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él. Asimismo, la sección B del mismo artículo 4 precisaba lo siguiente: A los fines de la presente Convención, las palabras «acontecimien­ tos ocurridos antes del 1 de enero de 1951» podrán entenderse como a) «acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa», o como b) «acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 19 51 en Europa o en otro lugar»; y cada Estado contratan­ te formulará en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, una declaración en la que precise el alcance que desea dar a esa expresión[ ... ]. Como podemos apreciar, el concepto de refugiado de la Conven­ ción de 1951 es prácticamente igual al del estatuto del ACNUR, con la única diferencia de que el primero incluye la pertenencia a un 4 Eliminado por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967. 31 Flor de María Valdez Arroyo determinado grupo social como motivo de persecución efectiva o temor fundado de esta. Este artículo contiene las denominadas cláusulas de inclusión, es decir, aquellas cualidades que debe reunir una persona que desee ser recono­ cida como refugiada. Así, dichas cláusulas reglan lo concerniente al ámbito subjetivo, es decir, a quiénes se les reconoce como refugiados, teniendo en cuenta los aspectos temporales y geográficos, entre otros. Respecto del aspecto temporal, cuando este artículo, en el punto 2, hace alusión a «los acontecimientos ocurridos antes del 1 º de enero de 1951», se refiere específicamente a todos los casos ya regulados por medio de convenios entre estados antes de la creación de la oficina del ACNUR. Esto se dio, según lo señala el propio ACNUR en su Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refu­ giado, con el fin de limitar sus obligaciones a las situaciones de refu­ giados que ya existían o a las que pudieran surgir ulteriormente como consecuencia de acontecimientos ya ocurridos, garantizando la conti­ nuidad de la protección brindada a los refugiados (ACNUR 1992: párrafo 7). Es necesario aclarar que el ACNUR considera como fecha del acontecimiento aquella en la cual la persona se convierte en refu­ giada, no cuando sale del Estado de origen o cuando se le reconoce efectivamente como tal. Esto quiere decir que bastará que una perso­ na o grupo de personas reúnan las condiciones establecidas en la presente cláusula para que el hecho generador de estas condiciones esté incluido en esta norma. Asimismo, dado que la Convención de 1951, salvo al establecer el límite temporal, no define qué acontecimientos están incluidos en esta disposición, el Manual de procedimientos del ACNUR interpreta este término como «sucesos de particular importancia que implican 32 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo cambios territoriales o cambios políticos profundos y los programas sistemáticos de persecución que son consecuencia de cambios anterio­ res» (ACNUR 1992: párrafo 33), los cuales deberán producirse antes del 1 de enero de 1951. En lo concerniente al aspecto geográfico, tal como vimos en la sec­ ción B del artículo 1, la Convención de 1951 estableció en un princi­ pio que los acontecimientos a los que hace alusión la definición de refugiado contenida en ella debían ser aquellos producidos únicamen­ te en Europa, salvo que el Estado firmante, ratificante o adherente opte por la interpretación contenida en el literal b, sin restricciones geográficas. Posteriormente esto fue modificado por el Protocolo de 196 7, gracias a lo cual esta definición dio un paso importante hacia su universalización al eliminar esta restricción y considerar los hechos sin importar el lugar donde tienen origen. Lo más importante, a nuestro entender, radica en el aspecto objetivo, es decir, qué condiciones deben configurarse conjuntamente para reconocer el estatuto de refugiado a una persona determinada. Así, procederemos a estudiar una a una estas condiciones en el presente capítulo y, más adelante, la forma en la que el ACNUR las interpreta, así como la manera en que los estados las aplican. 1.2 .1. Temor fundado de ser perseguido o persecución efectiva por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas Para comprender mejor este primer elemento del concepto de refugia­ do es necesario profundizar en el estudio de tres nociones fundamen­ tales contenidas en él y que le dan sustento. Estas son las de «temor fundado» y «persecución», así como el conjunto de motivos en los 33 Flor de María Valdez Arroyo cuales se basa la persecución: «raza», «religión», «nacionalidad», «per­ tenencia a un determinado grupo social» y «opiniones políticas». 1.2.1.1. Temor fundado La expresión «fundados temores de ser perseguido» está referida más bien a la existencia de dos elementos. Uno es de carácter subjetivo (el temor como sentimiento de la persona), y el otro de carácter objetivo (el temor basado en una razón objetiva) (ACNUR 1992: párrafos 37- 42; Fernández 1994: 23 y 32). Respecto del elemento subjetivo, el Manual de procedimientos del ACNUR establece que este temor debe ser razonable y, en caso de ser exagerado, es necesario analizar el caso concreto para ver si es justifi­ cado (ACNUR 1992: párrafos 37-38). Por lo tanto, no será suficiente el sentimiento de temor de persecución para solicitar el reconocimien­ to del estatuto de refugiado. Este requisito se evaluará tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso estudiado y las declaracio­ nes del solicitante. Junto con el criterio señalado, se considerará el elemento objetivo: las causas en las cuales se funda la declaración de quien solicita el refugio. Para una mejor apreciación, el ACNUR toma como referencias la aplica­ ción de las normas en el país de nacionalidad o residenda y la situación personal del solicitante en el país de origen o residencia, con el fin de ponderar su credibilidad. Además, se requiere de una evaluación integral del problema consultado, porque puede darse el caso de que determina­ das medidas de un Estado no constituyan por sí mismas una persecución o hechos que hagan razonable el temor de esta, pero sí lo sean al ser ana­ lizados en su conjunto, en el marco de un contexto histórico. 34 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo Por otra parte, esta organización también señala que no es necesario que los hechos objetivos en los que el solicitante funda su temor per­ tenezcan a su historia personal; es suficiente que hayan ocurrido a personas cercanas o de su misma raza, religión, nacionalidad, grupo social o pensamiento político para afirmar que existe un temor funda­ do (ACNUR 1992: párrafos 42-43). A pesar de esto, y en nuestra opinión acertadamente, se debe estudiar cada caso dejando de lado las consideraciones externas, aquellas que escapan al problema central. 1.2.1.2. Persecución También está incluida en este supuesto la persecución directa, real y efectiva contra quien busca protección por medio del refugio. El con­ cepto de persecución no ha sido definido en un instrumento interna­ cional dentro del llamado derecho internacional de los refugiados. El manual del ACNUR interpreta este vocablo como «toda amenaza contra la vida o la libertad de una persona por motivos de raza, reli­ gión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opinio­ nes políticas», incluyendo las violaciones de derechos humanos por los mismos motivos (ACNUR 1992: párrafo 51). En cuanto a instrumentos internacionales en materia de responsabi­ lidad del individuo, el Estatuto de Roma del 1 7 de julio de 1998,5 que crea la Corte Penal Internacional, considera en su artículo 7 .1 la per­ secución como crimen contra la humanidad, cuando es cometida como parte de un ataque sistemático contra cualquier grupo civil y existe conciencia de dicho ataque. En este marco, según el inciso h) constituirá un crimen contra la humanidad la 5 El Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002, y la Corte empezó a operar a fines de 2003. 35 Flor de María Valdez Arroyo h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cual­ quier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte. Más adelante, en el artículo 7 .2, se aclara más la noción de persecu­ ción, al ser definida en el inciso g) como «la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho inter­ nacional en razón de la identidad de grupo o de la colectividad». La jurisprudencia internacional, también en el marco de la responsa­ bilidad penal internacional, explica este concepto. En la sentencia del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, dictada el 7 de mayo de 1995 contra el serbio Dusko Tadic, se analiza la persecución como crimen contra la humanidad, estableciendo que [ ... ] what is necessary is sorne form of discrimination that is intended to be and results in an infringement of an individual' s fundamental rights. Additionally, this discrimination must be on specific grounds, namely race, religion or politics. Because the «persecution type» is separate from the «murder type» of crimes against humanity it is not necessary to have a separate act of an inhumane nature to constitute persecution; the discrimination itself makes the act inhumane. 6 6 Opinion and ]udgment Rendered by the Trial Chamber II of the lnternational Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible far Serious Violations of lnternational Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991. Prosecutor v. Dusko Tadic . Parte VII, sección A, n. º 1, parágrafo 697. 36 Ampliación de[ concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo Dado que estamos en el campo de la responsabilidad penal interna­ cional y, específicamente, de los crímenes contra la humanidad, es necesario aclarar que no toda conducta persecutoria constituye cri­ men contra la humanidad, puesto que es menester la concurrencia de las condiciones ya señaladas en el artículo 7 del Estatuto de Roma. En comparación con la interpretación del Manual de procedimientos del ACNUR, la persecución sancionada por la Corte Penal Internacional equivaldría a una de sus manifestaciones más graves, en tanto la vul­ neración de los derechos fundamentales de la persona como miem­ bro de un grupo deja de ser una simple amenaza para volverse un daño serio y real. De lo antes dicho podemos establecer respecto del concepto de per­ secución algunos puntos. Primero, la persecución consiste tanto en una amenaza cuanto en el daño efectivo de los derechos fundamen­ tales de la persona. Segundo, puede efectuarse tanto en perjuicio de un individuo cuanto de un grupo civil, pero solo podrá ser conside­ rada como crimen contra la humanidad, de concurrir los demás requisitos, la persecución contra un grupo civil o contra un individual, siempre y cuando sea representativa de una persecución colectiva. Tercero, la persecución contiene un elemento discriminatorio, refe­ rido a la selección de un individuo o un determinado grupo por causa de su raza, religión, opinión política u otros, orientada a la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Cuarto, si bien es punible la persecución efectuada por individuos, dicha conducta puede proceder tanto del Estado por medio de agentes en el marco de una política de intolerancia frente a determinados na­ cionales, cuanto de individuos o grupos civiles en contra de otros nacionales, cuyo proceder no es reprimido convenientemente o es tolerado por el Estado. 37 Flor de María Valdez Arroyo Por su parte, la Unión Europea, por medio de la Posición conjunta sobre la aplicación armonizada de la definición del término «refugiado» (en adelante la Posición conjunta), dada por el Consejo de Europa el 4 de marzo de 1996, estableció en su punto 4 que para considerar la existencia de persecución se debe examinar si es lo suficientemente seria, por su naturaleza o su repetición; si consiste en un ataque bási­ co a los derechos humanos, como por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física, de tal forma que empujen a la persona que lo sufre a no querer vivir en su país de origen; y si está basada en los motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, señalados en la Convención de 1951. En este sentido, en el ámbito europeo no solo se recoge casi en su inte­ gridad lo manifestado en el Manual de procedimientos del ACNUR, sino que además se definen con mayor precisión los elementos para deter­ minar si se está ante un caso de persecución. Interpretando conjunta­ mente el parágrafo 51 de dicho Manual, y el punto 4 de la Posición conjunta, podemos concluir que será considerada causal de refugio en Europa toda amenaza a los derechos humanos por los motivos descri­ tos en la Convención de 19 51, lo que no solo protege los derechos a la vida, libertad e integridad mencionados explícitamente en la Posi­ ción conjunta, sino también otros derechos humanos fundamentales, dado que el parágrafo 51 incluye «Otras violaciones graves de derechos humanos por las mismas razones». 1.2.1.3. Motivos que causan el temor fundado de persecución o persecu­ ción efectiva En cuanto a los motivos que fundan el temor de persecución o la persecución efectiva -raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opinión política-, estos contemplan un 38 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo grupo reducido de los derechos humanos consagrados en la Declara­ ción Universal de Derechos Humanos. Es necesario tener en cuenta que la selección e inclusión de estos motivos en la Convención de 1951 se produjo en pleno contexto de posguerra, luego de la feroz persecución a los judíos por su origen y religión y, previa a la Segunda Guerra Mundial, a otros en Rusia y España por sus opiniones políti­ cas. Sin embargo, en la actualidad estos motivos han sido interpreta­ dos ampliamente, con lo cual se favorece a un mayor número de soli­ citantes de refugio. 1.2.1.3.1. Raza Como reflejo de la permanente discusión doctrinaria acerca del concep­ to de raza, 7 ningún instrumento internacional sobre derechos humanos 7 Históricamente, para las ciencias sociales el concepto de «raza» surgió para explicar las diferencias entre los distintos grupos poblacionales del planeta, refiriéndose a las carac­ terísticas comunes, heredadas o de carácter, que los identifican. Durante el siglo XVIII la raza era más bien asociada a la ascendencia común de un grupo humano, y su funda­ mento era más bien teológico, atribuyéndose a Dios las diferencias físicas entre las po­ blaciones. Sin embargo, en el siglo siguiente la noción de raza pasó a ser vista más como «tipo»; es decir, como subdivisiones de tres troncos diferentes en forma permanente, por factores tanto biológicos cuanto de habilidad para construir una civilización, con lo cual cabía afirmar que había razas superiores a otras. Posteriormente los estudios de Darwin echaron por tierra esta concepción, introduciendo el factor cultural en la noción de raza al afirmar que no existen formas permanentes de naturaleza, sino que cada grupo huma­ no se adapta al hábitat que lo acoge, y es la interacción con este hábitat lo que eventual­ mente produce cambios en estos grupos. Así, el concepto de raza se entiende como subespecies separadas por un factor geográfico. Sin embargo, los postulados de Darwin fueron tan complejos para los académicos que durante el siglo XX se regresó nuevamen­ te a un concepto de raza como tipo, matizado con la idea de minoría. En este contexto se incorpora la persecución por motivos de raza como requisito para la solicitud de refugio en la Convención de 1951(Banton2000: 51-56). 39 Flor de María Valdez Arroyo lo define, aunque sí reconocen el derecho de la persona a la igualdad ante la ley y a la no discriminación por razón de su raza. Por un lado tenemos, en el ámbito internacional, la Declaración Universal de Dere­ chos Humanos, en su artículo 2; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 2, 3 y 26. Por otro lado, en el ámbito regional americano contamos con la Declaración Americana de Dere­ chos y Deberes del Hombre, en su artículo 2, y la Convención Ameri­ cana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 1 y 24. El único instrumento que brinda una explicación sobre cómo entender la raza es la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, del 21 de diciembre de 1965. Esta señala, en su artículo 1, que la discriminación racial consiste en «toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico ... » (la cursiva es nuestra) .. Con esta afirmación, y aunque no se trate de una definición, se esta­ blece este concepto como un paraguas bajo el cual se incluyen los supuestos del color de la piel, el linaje y el origen nacional o étnico. Con ello se pretende rescatar los tres elementos que la doctrina inclu­ ye como elementos de raza: el factor biológico (por el color), el factor hereditario (por el linaje) y el factor de identificación de un grupo racial como tal (por el origen nacional o étnico). Siguiendo este lineamiento, tanto el Manual de procedimientos del ACNUR cuanto el Consejo de Europa en el punto 7 .1 de su Posición con­ junta, concuerdan en que la raza debe ser entendida en un sentido am­ plio, es decir, no limitado a la pertenencia a un grupo étnico sino también a una colectividad de ascendencia común que constituye una minoría en el seno de una colectividad más amplia (ACNUR 1992: párrafo 68). 40 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo Por su parte, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas define el concepto de «grupo racial» como un grupo con su propia his­ toria, cultura y lenguaje, cuyos miembros son conscientes de que son diferentes de la mayoría de la población, particularmente por factores biológicos (Ermarcora 1982-1985: 29 5). Al mismo tiempo, la Comisión distingue el grupo racial de la minoría étnica o grupo étnico, menciona­ do por el ACNUR y el Consejo de Europa en el párrafo anterior. Así, entiende a este último como el grupo que, sin importar si existe un ele­ mento racial, cuenta con su propio lenguaje, cultura e historia, en el cual sus miembros son conscientes de que pertenecen a un grupo y desean mantener esas diferencias, preservando el recuerdo de la histo­ ria y del origen de sus antepasados, que es para ellos lo principal (Ermarcora 1982-1985: 294). En este sentido, el grupo étnico es una definición sutilmente más amplia de «grupo racial», en tanto el elemen­ to cultural tiene tanto o quizá más peso que el factor biológico. En conclusión, para el presente trabajo el concepto de raza, tal como es entendido por la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, el ACNUR y la Comi­ sión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, implica dos factores indesligables: el primero se refiere al elemento biológico, manif esta­ do en el color de la piel y/ o las características físicas; y, el segundo, al de la ascendencia común o linaje, sin la cual sería imposible heredar este factor biológico. En cuanto al origen nacional o étnico, si bien constituye uno de los elementos de la raza, también lo es de las nocio­ nes de «grupo social» y «nacionalidad», lo que permite la extensión del concepto de raza hacia estas áreas, y eventualmente los tres supuestos serán aplicables al mismo caso. Por ello, si bien en un sentido amplio el concepto de grupo o minoría racial puede coincidir con el de nacio­ nalidad o grupo social por el factor cultural o étnico, el elemento bio­ lógico será determinante para establecer esta diferencia. 41 Flor de María Valdez Arroyo En la práctica podemos encontrar varias conductas que pueden im­ portar una discriminación racial y, en algunos casos, servirán como casual para alegar un temor fundado de persecución o persecución efectiva. De hecho, para el ACNUR, en muchos casos la discrimina­ ción racial constituye persecución en los términos de la Convención de 19 51 (ACNUR 1992: párrafos 69-70). Sin embargo, como bien señala Daniel O'Donnell, la discriminación racial es una de las viola­ ciones más difíciles de comprobar ante los mecanismos internaciona­ les de derechos humanos, especialmente si se trata de casos individua­ les (O'Donell 1989: 384). Según el Informe 2002 de Amnistía Internacional, que investiga la situación de los derechos humanos por país, entre los casos más fre­ cuentes de violación de derechos humanos por motivos de raza y/ o discriminación racial durante el año 2001 tenemos la ausencia del debido proceso, ya sea por los malos tratos y uso excesivo de la fuer­ za en las comisarías y dependencias policiales, o por investigaciones policiales y/ o judiciales que no son ni inmediatas ni imparciales ni exhaustivas (Amnistía Internacional 2002); enfrentamientos y/ o ac­ tos de intimidación entre dos o más grupos étnicos dentro de las fronteras estatales (Amnistía Internacional 2002: 244-245, 365-368 y 452-457),8 así como las injurias, insultos y vejámenes de carácter ra­ cial (O'Donnell 1989: 385).9 En todos estos casos, la constante es un Estado que responde ante estos hechos inadecuadamente o simple­ mente no responde, permitiendo la continuación de estas conductas. 8 Véanse los informes de Islas Salomón, Ruanda y Yugoslavia. 9 De algunas decisiones del Comité de Derechos Humanos se desprende que las inju­ rias, insultos y vejámenes de carácter racial podrían constituir una forma de discrimina­ ción incompatible con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 42 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo Por último, es necesario recalcar que la diferencia racial en sí misma no es suficiente para que la raza constituya un motivo que genere o haga presumir una posible persecución, sino el hecho de que esta diferencia provoque una discriminación en perjuicio del solicitante de refugio. 1.2.1.3.2. Religión Según la Posición conjunta del Consejo de Europa, en su artículo 7 .2, se entiende por religión las creencias teístas, no teístas e incluso ateas que pueda profesar una persona. Esta definición, con la que estamos de acuerdo y tomamos para el presente estudio, constituye un gran aporte por su amplitud, que radica en el hecho de que no solo una creencia en una idea determinada de dios constituye una religión, sino también la creencia de que ese dios no existe. Esta amplitud permite también dar contenido a la libertad de religión recogida por los principales instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, y que establecen el derecho de la persona a adoptar, cambiar o manifestar su religión o sus creencias. En el ámbi­ to universal, lo hacen la Declaración Universal de Derechos Huma­ nos, en su artículo 18, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también en su artículo 18. En el ámbito americano, se en­ cuentra en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 3; y en la Convención Americana sobre Dere­ chos Humanos, en su artículo 12. De este modo, y recogiendo casi íntegramente la redacción de la De­ claración Universal de Derechos Humanos (artículo 18) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 18.1 ), para el Manual de procedimientos del ACNUR la libertad de religión conlleva­ rá el derecho de la persona a cambiar de religión y la libertad de ma- 43 Flor de María Valdez Arroyo nifestar sus creencias tanto en público cuanto en privado, por la ense­ ñanza, la práctica, el culto y la observancia (ACNUR 1992: párrafo 71). Como consecuencia de la inclusión del ateísmo como religión, la Posición conjunta europea reconoce además como parte de esta liber­ tad el derecho a no tener religión, por lo que constituye persecución obligar a una persona a adoptar una religión o a participar en los ritos y costumbres de una religión determinada. Concordando estos derechos con el artículo 6 de la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la religión o en las convicciones (O'Donell 1989: 236), 10 las «manifestaciones de las creencias tanto en público como en priva­ do, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia» implican las siguientes facultades: a) La de practicar el culto o de celebrar reuniones en relación con la religión o las convicciones, y de fundar y mantener lu­ gares para esos fines; b) La de fundar y mantener instituciones de beneficencia o hu­ manitarias adecuadas; c) La de confeccionar, adquirir y utilizar en cantidad suficiente los artículos y materiales necesarios para los ritos o costum­ bres de una religión o convicción; d) La de escribir, publicar y difundir publicaciones pertinentes en esas esferas; 10 Adoptada mediante Resolución 36/55 de la Asamblea General de la ONU, del 25 de noviembre de 1981. En la opinión de O'Donnell, esta declaración no tiene obligatorie­ dad en sí misma, pero puede adquirirla en tanto refleja o reglamenta principios de carác­ ter obligatorio, como son la libertad de conciencia, el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley, recogidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 44 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo e) La de enseñar la religión o las convicciones en lugares aptos para esos fines; f) La de solicitar y recibir contribuciones voluntarias financieras y de otro tipo de particulares e instituciones; g) La de capacitar, nombrar, elegir y designar por sucesión los di­ . rigentes que correspondan según las necesidades y normas de cualquier religión o convicción; h) La de observar días de descanso y de celebrar festividades y ce­ remonias de conformidad con los preceptos de una religión o convicción; i) La de establecer y mantener comunicaciones con individuos y comunidades acerca de cuestiones de religión o convicciones en el ámbito nacional y en el internacional. Una situación especial respecto de la libertad de religión es la referi­ da a la «objeción de conciencia». Esta consiste en la resistencia a obe­ decer un imperativo jurídico, basado en la existencia de un dictamen de la conciencia que le impide realizar a una persona un comporta­ miento determinado (CAJ 1997: 197). Actualmente, de entre todos los casos de «objeción de conciencia» reportados durante el .año 2001 (Amnistía Internacional 2002: 76, 200, 204, 275, 372, 375, 386 y 430-431),11 el más común es la nega­ tiva a realizar el servicio militar por motivos religiosos. Sobre este punto, si bien algunos estados han regulado la objeción de conciencia, permitiendo al objetor realizar un servicio civil o presta­ ciones similares que no impliquen trasgresión a sus principios, el 11 Corresponde a los informes de Armenia, Georgia, Grecia, Letonia, Rumania, Rusia, Singapur y Turkmenistán. 45 Flor de María Valdez Arroyo Comité de Derechos Humanos manifestó en una de sus decisiones que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce el derecho a estar exento del servicio militar por motivos de concien­ cia (O'Donnell 1989: 235). 12 En consecuencia, el hecho de que un Estado no permita a un objetor de conciencia ejercer un servicio simi­ lar al cuestionado, o lo sancione por evadir dicha obligación, no impli­ ca violación del derecho a la libertad de religión, y, por lo tanto, su comisión no podrá ser invocada como causal que sustente persecu­ ción por motivos religiosos en una solicitud de refugio. Sin embargo, aunque estamos de acuerdo con lo determinado por el Comité de Derechos Humanos, también creemos que siempre será necesario analizar el caso concreto antes de desechar la solicitud de refugio por esta causa, porque podría darse el caso de que las sancio­ nes por evasión del servicio o cualquier otra medida represiva adop­ tada por el Estado hacia los objetores sean exageradas o violenten otros derechos fundamentales. Ello podría finalmente derivar en la configuración de una persecución. Otras conductas recogidas por el Informe de Amnistía Internacional que podrían basar un temor fundado de persecución por motivos religiosos son la tortura o condena a muerte por conversión de reli­ gión (Amnistía Internacional 2002: 54),13 enfrentamientos armados o no armados entre grupos religiosos en un país (Amnistía Interna- 12 Caso LTK contra Finlandia. 13 En Afganistán, en enero de 2001 el gobierno talibán dictó un edicto decretando la pena de muerte para cualquier musulmán que se convirtiera al judaísmo o cristianismo, Y para cualquier musulmán que intentara convertir a musulmanes. Al caer dicho régi­ men, el edicto también perdió vigencia. 46 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo cional 2002: 105 y ss.), 14 la condena, violación del debido proceso, tortura o cualquier otra sanción severa por el ejercicio público de una religión minoritaria (Amnistía Internacional 2002: 113, 124, 14 7- 148, 162, 228, 264-265, 272, 293-294, 431, 442 y 448), 15 y la inac­ ción estatal ante actos de violencia contra los practicantes de una re­ ligión determinada (Amnistía Internacional 2002: 136-140, 199 y 332-333),16 entre otros. Finalmente, al igual que en el caso de la raza, la sola constatación de que el solicitante de refugio pertenece a una comunidad religiosa es­ pecífica no será motivo suficiente para la concesión del estatuto de refugiado. Para probar la persecución o fundamentar el temor perso­ nal de sufrirla, es necesario probar la interferencia del Estado o de un agente particular en las libertades expuestas anteriormente. 1.2.1.3.3. Nacionalidad Existen dos perspectivas para enfocar la noción de nacionalidad. Una es de carácter sociológico, orientada a explicar la existencia de colec­ tividades que se individualizan como grupo homogéneo en razón de un origen común, una misma lengua y una tradición compartida, que no necesariamente coincide con el concepto de Estado. La otra es de carácter jurídico, concentrada en el vínculo jurídico político entre la persona y el Estado al cual pertenece, y que genera derechos y deberes entre ambos gracias a esta relación: el Estado protegerá los derechos 14 Véase el informe de Bosnia y Herzegovina. 15 Corresponde a los informes de Brunei Darussalam, Bután, Corea del Norte, Egipto, India, Kenia, Laos, Malasia, Turkmenistán, Uzbekistán y Vietnam. 16 Corresponde a los informes de China, Georgia y Pakistán. 47 Flor de María Valdez Arroyo y libertades de sus ciudadanos tanto en el país cuanto en el exterior, y al mismo tiempo les asigna deberes de carácter político, convirtién­ dolos en destinatario de sus normas (Espinar 1994: 33-34). La primera posición postula lo que la doctrina llama la nacionalidad de hecho, y la segunda la nacionalidad de derecho. Para la primera, bastará la existencia de una mentalidad común que una a un determi­ nado grupo de individuos, que puede incluir valores, ideas, lengua, cultura, raza, etcétera, siendo el vínculo con el Estado un aspecto se­ cundario. Para la segunda, se remarca el vínculo jurídico entre una población determinada y un Estado, el cual, en virtud de dicha rela­ ción, está obligado a otorgar a sus nacionales la protección diplomá­ tica debida. La nacionalidad permite a la persona ejercer ciertos dere­ chos civiles y políticos al llegar a una determinada edad y al cumplir con los requisitos que cada Estado establece. Complementando este enfoque sociológico o la nacionalidad de he­ cho, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas definió como «nación» al grupo de personas que, además de tener las caracte­ rísticas de la minoría étnica descritas en la sección correspondiente a raza, pueden ejercer como grupo derechos tales como participar en el proceso de toma de decisiones de un Estado en un determinado terri­ torio, aun sin estar en las mismas condiciones de otros grupos nacio­ nales (Ermarcora 1982-1985: 286 y ss.). De esta manera, este concep­ to puede coincidir con la descripción de raza explicada anteriormente (ACNUR 1992: párrafo 74). Cualquiera sea la perspectiva asumida, la normativa internacional sobre derechos humanos reconoce el derecho a tener una nacionali­ dad Y a no ser privado de ella. En el ámbito universal, lo hace en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 15; el 48 A mpliación de[ concepto de refugiado en el Derecho In ternacional Contemporáneo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 24 (aunque es más bien reconocido como derecho del niño); la Conven­ ción sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, en su artículo 5, inciso d), letra iii; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 9; y la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 7. En el ámbito regional americano, este derecho está consa­ grado en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom­ bre, en su artículo 19, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 20. En nuestra opinión, los dos enfoques sobre nacionalidad vistos ante­ riormente deben ser tomados en cuenta al momento de estudiar la solicitud de refugio con base en la persecución por motivos de nacio­ nalidad. El problema encontrado en el concepto esbozado por la Comisión de Derechos Humanos es que su definición es muy similar a la de minoría étnica, cuando el hecho de ser o no una minoría no es un factor determinante para la nacionalidad. Esto también puede lle­ var a restar importancia o a olvidar el vínculo del grupo nacional con el Estado. Por su parte, la idea amplia de nacionalidad propuesta en el ámbito europeo y en el ACNUR resalta esta relación entre el Estado y la persona -la cual puede pertenecer a una minoría o a una mayo­ ría-, así como el vínculo entre la persona y su comunidad. Entre las conductas que atentan contra el derecho a tener una nacio­ nalidad, sea esta de hecho o de derecho, y que podrían sustentar una solicitud de refugio por temor fundado de persecución o persecución efectiva por causa de la nacionalidad, tenemos la privación involuntaria de la nacionalidad (O'Donnell 1989: 209-21 O) y la expul­ sión masiva de extranjeros o su devolución a su país de origen, donde sus derechos fundamentales corren serio riesgo de ser vulnerados 49 Flor de María Valdez Arroyo (O'Donnell 1989: 224). Asimismo, en el Informe 2002 de Amnistía Internacional se cita casos de discriminación y otras violaciones de derechos humanos en contra de las minorías nacionales, que even­ tualmente pueden sustentar una solicitud de refugio por persecución por causa de la nacionalidad, las cuales serán estudiadas en la sección referida a grupo social, en el tema minorías. 1.2.1.3.4. Grupo social Según el Manual de procedimientos del ACNUR y la Posición conjunta del Consejo de Europa en su punto 7.5, la expresión «Un determinado gru­ po social» suele comprender personas de antecedentes, costumbres o condición social similares, por lo cual es posible la coincidencia con los supuestos de nacionalidad y raza (ACNUR 1992: párrafo 7 7). Este con­ cepto será mejor precisado gracias al aporte de la Guía sobre Protección Internacional sobre Pertenencia a un Determinado Grupo Social que elaboró el ACNUR para complementar su Manual de procedimientos, la cual presenta la siguiente definición de grupo social: A particular social group is a group of persons who share a com­ mon characteristic other than their risk of being persecuted, or who are perceived as a group by society. The characteristic will often be one which is innate, unchangeable, or which is other­ wise fundamental to identity, conscience or the exercise of one' s human rights. (ACNUR 2000b: párrafo 11) Este concepto de grupo social abarca dos supuestos. En el primero, los miembros del grupo comparten, además del riesgo de ser perse­ guidos, una característica común que debe ser innata e inmutable pero que, en caso de no serlo, ha de ser fundamental para la identi­ dad o conciencia del grupo. En el segundo caso, los miembros del 50 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo grupo, aparte del riesgo de ser perseguidos, no comparten esta carac­ terística común, innata o inmutable o fundamental , pero aun así son percibidos como un grupo por la comunidad en la que viven. Otras características del «grupo social» resaltadas por el ACNUR son, por ejemplo, que el grupo no necesariamente debe ser cohesionado, ya que el factor clave es si este conjunto de personas tiene un elemento común. Asimismo, no todos los miembros del grupo deben estar en riesgo de ser perseguidos, y, por último, no es relevante el tamaño del grupo social para determinar su existencia (ACNUR 2002b: párrafos 15-18). Yendo más lejos, la Guía de Protección Internacional del ACNUR establece que, si bien la persecución no define a un grupo social, puede ser un factor relevante para determinar la existencia de un gru­ po específico en una sociedad particular (ACNUR 2000b: párrafo 14). En este mismo sentido, la Posición conjunta del Consejo de Euro­ pa, en el mismo punto 7 .5, considera que, en algunos casos, el grupo social puede no haber existido previamente, pero puede ser determi­ nado por las características comunes de las víctimas, ya que el perse­ guidor las ve como un obstáculo para lograr sus objetivos. Este desarrollo de la noción de «grupo social» hecho por el ACNUR y el Consejo de Europa es muy importante, considerando que por mucho tiempo esta idea permanecía indefinida y era usada como un «cajón de sastre» para los casos que no encajaban en los demás su­ puestos de persecución. Con el tiempo, ello no solo perjudicó el tra­ bajo al momento de calificar las solicitudes de refugio por persecu­ ción causada por la pertenencia a un grupo social, sino que hizo su­ perflua la definición y la diferencia de los motivos de raza, religión, nacionalidad u opinión política, dado que muchos de estos casos tam­ bién podían confundirse con los de grupo social. 51 Flor de María Valdez Arroyo Asimismo, el ACNUR ha dado un gran paso al reconocer el rol de la persecución para identificar a un grupo social. Ello ha permitido que conjuntos de personas con un solo vínculo en común, tales como los opositores a determinadas prácticas consuetudinarias, 17 o los homo­ sexuales, 18 que no llegan a ser considerados nación, minoría o grupo étnico, por citar algunos ejemplos de grupos con mayores semejanzas entre ellos, puedan acogerse a esta protección de darse el caso, justo por la presencia de este vínculo común y de este elemento persecuto­ rio. De esta manera, el concepto de «grupo social», sin dejar de ser específico, se flexibiliza de forma tal que permite la inclusión de nue­ vos casos y situaciones, siempre que se compruebe el vínculo común entre ese grupo humano (o la percepción como grupo por la sociedad donde viven) y el factor de persecución contra ese grupo. No habrá grupo social si el único vínculo existente entre las personas que dicen conformarlo es la persecución. Desde la entrada en vigor de la Convención de 1951, los casos más comunes vistos por los estados respecto de solicitudes de refugio ba­ sadas en la persecución por causa de pertenencia a un determinado grupo social, son los de mujeres, familias, tribus, grupos ocupaciona­ les y homosexuales (ACNUR 2000b: párrafo 1). Ello nos obliga a tra­ tar el tema del sexo y el género, dado que, debido al incremento de solicitudes de refugio por mujeres y homosexuales, por mucho tiem­ po se debatió si el sexo debía ser incluido como uno de los motivos de persecución, al igual que la raza, la religión, la nacionalidad, el grupo 17 La mutilación genital femenina fue considerada «práctica consuetudinaria» en Europa, Canadá y Estados Unidos, y las mujeres que se oponían a ella conformaban un grupo social. Sobre este punto, revísese el caso de Fauziya Kasinga en infra 3.1.1. 18 Véase infra 1.2.1.3.4.2. 52 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo social o la opinión política. De hecho , algunos estados optaron por incluirlo en sus legislaciones nacionales, 19 ampliando así el concepto de refugiado establecido en el artículo 1 de la Convención de 1951. Sobre este punto, el ACNUR ha abogado en varias ocasiones por una perspectiva de género en el estudio de las solicitudes de refugio. 20 Sin embargo, ha preferido referirse más bien al género en vez del sexo. Según la Guía de Protección Internacional del ACNUR sobre la per­ secución vinculada al género, la diferencia entre ambos términos, y la importancia del uso del primero sobre el segundo, radica en que Gender refers to the relationship between women and men based on sodally or culturally constructed and defined identities, status, roles and responsibilities that are assigned to one sex or another, while sex is a biological determination. Gender is not static or in­ nate but acquires socially and culturally constructed meaning over time. Gender-related claims may be brought by either women or men, although dueto particular types of persecution, they are more commonly brought by women. In sorne cases, the claimant' s sex may bear on the claim in significant ways to which the decision-maker will need to be attentive. In other cases, however, the refugee claim of a female asylum-seeker will have nothing to do with her sex. (ACNUR 2000a: párrafo 3; las cursivas son nuestras) 19 Fue el caso del Perú. La norma que establecía el procedimiento para solicitar el refu­ gio, decreto supremo 001-85-RE, incluía el sexo como motivo de persecución. La norma fue luego derogada por la ley del refugiado (27891) del 20 de diciembre de 2002. 20 Véanse las Conclusiones del Comité Ejecutivo del ACNUR n. º 39, sobre mujeres refu­ giadas y su protección internacional (1985); n. º 73, sobre la protección al refugiado y la violencia sexual (1993); las Conclusiones Generales sobre Protección Internacional n. º 77(g) de 1995; n. º 79(o) de 1996; n. º 8l(t) de 1997; y n. º 87(n) de 1999. Todas ellas en . 53 Flor de María Valdez Arroyo Esto quiere decir que, de acuerdo con la perspectiva de género impul­ sada por el ACNUR, la aplicación del régimen de los refugiados debe tener en cuenta la identidad cultural y socialmente construida alrede­ dor del sexo del solicitante de refugio, sea este varón o mujer, en vez de sus características biológicas, dado que esto último ofrece limitacio­ nes para analizar los casos de persecución. La persecución suele dar­ se por el rol que una persona juega en la sociedad, de acuerdo con los patrones históricos, sociales y culturales, no por su mero sexo u op­ ción sexual. Por ejemplo, durante los conflictos armados las mujeres han sufrido violaciones, embarazos forzados, tortura y otras conduc­ tas que vulneran sus derechos humanos más fundamentales por los combatientes del bando contrario, y no por el hecho de ser mujeres, sino porque, como madres y esposas de la comunidad enemiga, así se asegura el maltrato psicológico a los combatientes de esta comunidad. De analizarse este caso solo desde el punto de vista sexual, estas mu­ jeres quedarían fuera de la protección otorgada a los refugiados. Además, la perspectiva de género par~ la interpretación de los térmi­ nos de la Convención de 1951 permite el reconocimiento como gru­ po social no solamente a las mujeres, sino también a los menores y a los homosexuales. Al tener en cuenta esta interpretación, y de ser correctamente aplicada por los estados, ya no será necesario modificar el artículo 1 de la Convención de 1951 para incluir el género o el sexo como un motivo de persecución: una interpretación adecuada permi­ tirá brindar la protección deseada a estos grupos (ACNUR 2000a: párrafo 6). De entre los casos de persecución por pertenencia a determinado grupo social, y debido a su trascendencia en el desarrollo del concep­ to de grupo social hasta la fecha, hemos decidido dedicar una sección a dos casos vinculados al género (las mujeres y los homosexuales) y al 54 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo caso de las minorías. Empero , no será suficiente comprobar que un solicitante de refugio pertenece a un grupo social para deducir que sufre de persecución o que siente temor fundado de esta, sino que deberá probar que dicha conducta persecutoria tiene como causa su pertenencia a una determinada colectividad. 1.2 .1.3.4.1. Mujeres Las mujeres encajan en la definición de «grupo social» establecida por el ACNUR, dado que comparten características innatas e inmutables que les permiten ser identificadas como un grupo en su comunidad, siéndoles a veces aplicado un estándar diferente en algunos países. El tamaño del grupo de las mujeres, argumento usado generalmente por los estados para denegar las solicitudes que alegan pertenencia al gru­ po social de las mujeres, no tiene sustento porque, tal como vimos en la sección correspondiente a grupo social, el tamaño del grupo no es requisito ni para la conformación de un grupo social ni para la cons­ tatación de los otro cuatro motivos de persecución (ACNUR 2000a: párrafo 31).21 Además del marco regulatorio internacional general de derechos hu­ manos para el individuo, existe otro paralelo especialmente diseñado para la mujer. Aparte de las disposiciones del derecho penal interna­ cional,22 en el ámbito universal tenemos, en orden cronológico: 21 Esto no significa de ninguna manera que todas las solicitudes de refugio entabladas por mujeres deban ser fundamentadas como persecución por pertenencia a un grupo social. En varias ocasiones, la religión y las opiniones políticas constituyen el motivo fundamental de la persecución a la mujer, por encima de su género. 22 Los tribunales internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5, g), Ruanda (artículo 3, g) y Sierra Leona (artículo 2, g) incorporaron la violación como crimen de lesa humanidad. 55 Flor de María Valdez Arroyo - la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, del 20 de diciembre de 1953; - la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, del 29 de enero de 1957; - la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, del 7 de noviembre de 1967;23 - la Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Emer­ gencia y Conflictos Armados, del 14 de diciembre de 197 4;24 - la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis­ criminación contra la Mujer, del 12 de diciembre de 1979, y su Protocolo Facultativo, del 6 de octubre de 1999; y, - la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mu­ jer, del 20 de diciembre de 1993.25 Por su parte, en el ámbito regional americano contamos, entre las más importantes, con la Convención lnteramericana sobre Concesión de Por su parte, el tribunal de Ruanda (artículo 4, e) incluye la violación y la prostitución for­ zada como violación del artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre derecho internacional humanitario. El estatuto del Tribunal de Sierra Leona (artículo 2, g), por su lado, incluye la esclavitud sexual, la prostitución forzada y el embarazo forzado como crímenes de lesa humanidad. En el ámbito de la jurisdicción universal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Interna­ cional sanciona como crimen de lesa humanidad la «violación, esclavitud sexual, pros­ titución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de vio­ lencia sexual de gravedad comparable» (artículo 7 .1, inciso g). También sanciona como crimen de guerra el «cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado [ ... ], esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que también constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra (artículo 8.2, inciso b, parte XXII)». 23 Proclamada por Resolución 2263(XXII) de la Asamblea General de la ONU. 24 Proclamada por Resolución 3318(XXIX) de la Asamblea General de la ONU. 25 Proclamada por Resolución 48/ 104 de la Asamblea General de la ONU. 56 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho Internacional Contemporáneo los Derechos Civiles a la Mujer, del 2 de mayo de 1948; la Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer, también de la misma fecha; y la Convención lnteramericana para Pre­ venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do Pará, del 9 de junio de 1994. A pesar de esta normativa y de la postura del ACNUR sobre la nece­ sidad de interpretar sus términos y aplicar sus leyes nacionales sobre refugio a la luz de una perspectiva de género, lo cierto es que solo a partir de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer es que dicha perspectiva y la visión de la mujer como grupo que necesita de protección especial empieza a consolidarse,26 no solo en materia de discriminación sino también en otras vinculadas al refugio, derechos reproductivos, salud, tráfico de personas y protección contra prácticas tradicionales que afecten su integridad física o psíquica, entre otros. En el marco del derecho in­ ternacional de los refugiados, el ACNUR manifestó a este respecto: Las mujeres comparten los mismos problemas en materia de pro­ tección que el resto de los refugiados. [ ... ] Además de estas nece- 26 En este sentido, resulta revelador el preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. En ella los estados parte afir­ man que, a pesar de la Carta de Naciones Unidas; la Declaración Universal de Derechos Humanos; las obligaciones de los estados, al ratificar o adherir los Pactos Internaciona­ les, de garantizar al hombre y la mujer la igualdad en el goce de todos sus derechos; y las resoluciones, declaraciones y recomendaciones aprobadas por Naciones Unidas, ellos estaban «preocupados [ ... ] al comprobar que a pesar de estos diversos instrumentos las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones». Asimismo, cabe desta­ car el papel del Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en la consolidación de esta perspectiva de género, dado que permitió no solo la investigación de denuncias individuales sobre ese tema, sino también la fiscalización y el monitoreo de la labor estatal para cumplir los compromisos asumidos en esta Convención. 57 Flor de María Valdez Arroyo sidades básicas, [ ... ] las mujeres y muchachas refugiadas tienen necesidades especiales de protección relacionadas con su sexo: por ejemplo, deben ser protegidas contra la manipulación, el abuso y la explotación de carácter sexual y físico, así como contra la discriminación sexual en la distribución de bienes y servicios (ACNUR 1991: párrafos 2 y 3). Esta visión se ve complementada con la perspectiva de género promo­ vida por el ACNUR para la aplicación del derecho internacional de los refugiados, vista en la sección referida a grupo social. En el caso específico de la mujer, ya adelantamos que la persecución y/u otros actos que vulneren sus derechos fundamentales tienen que ver, prin­ cipalmente, con el rol asignado a ella en determinadas sociedades, con lo cual una visión meramente sexual podría dejar a varias solici­ tantes de refugio sin protección. Por ello, para el caso específico de las mujeres, el ACNUR estableció directrices para el tratamiento de sus solicitudes de refugio, tanto en su Guía para la protección de mujeres refugiadas cuanto en su Guía de Protección internacional sobre persecución por causa del género. Entre las reglas más importantes tenemos: - las solicitantes de refugio deberán ser entrevistadas separadamente, sin la presencia de miembros varones de su familia, para así garan­ tizar que ellas puedan presentar su caso por su propio derecho; - ellas deberán ser adecuadamente informadas sobre la situación del proceso para determinar su estatuto de refugiadas; - ellas deberán ser informadas sobre la posibilidad de tener entrevis­ tadores o intérpretes de su mismo sexo; - ellas deberán tener todas las seguridades de que su solicitud y todo lo manifestado en ella será tratado en estricta confidencia; 58 Ampliación del concepto de refugiado en el Derecho In ternacional Contemporáneo _ el (la) entrevistador(a) de la solicitante de refugio deberá permanecer neutro, compasivo y objetivo con ella, evitando gestos que puedan ser percibidos como intimidantes o culturalmente inapropiados; - el (la) entrevistador(a) deberá incorporar preguntas, sean abiertas o específicas