MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE EL CONTRATO EN GENERAL COMENTARIOS A LA SECCION PRIMERA DEL LIBRO VII DEL CODIGO CIVIL Biblioteca PARA LEER EL CODIGO CIVIL VOL. XI PRIMERA PARTE-TOMO 1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU FONDO EDITORIAL 1991 El autor, Manuel de la Puente y Lavalle, escribió en marzo de 1979 su libro titulado "Estudios sobre el contrato privado", cuya finalidad fue proponer las modificaciones que, en su opinión, era aconsejable introdu­ cir en la Sección Cuarta del Libro Quinto del Código civil peruano de 1936, referente a los contratos en general. La presente obra, si bien cubre el · mismo campo, tiene una finalidad distinta pues está orientada a comen­ tar, uno a uno, los artículos compren­ didos en la Sécción Primera del Libro VII del Código civil pe'llano de 1984, que versa también sobre los contratos en general. Esto determina que la técnica de ambos libros sea completamente di­ ferente, aun cuando no es posible desconocer la vinculación entre ellos. Podría decirse que el primero marca los pasos del segundo y que éste analiza los frutos de aquél. El autor es Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro de la Comisión que tuvo a su cargo el Estudio y Revisión del Código civil de 1936. EL CONTRATO EN GENERAL Manuel de la Puente y Lavalle EL CONTRATO EN GENERAL Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil G ~ @'V ~~~~ ' . PRIMERA PARTE (Artículos 1351 a 1413) Tomol BIBLIOTECA PARA LEER EL CODIGO CIVIL VOL. XI PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU FONDO EDITORIAL 1991 Primera edición, agosto de 1991 . 2,500 ejemplares Cubierta: Grabado de Honoré Daumier .~ , ·' ' ; El Contrato en General . \~iblioteca P~a leer el CÓdi~fó Ci~.il, Vol. xi,''Prímen\ Part~, TomoJ} Copyright'© 1991 por Fondo Editori31 de la Po:ptificia . Universidad Católica dd Perú. Av. Universitaria,' cuadra 18, San-Miguel. Lima, Perú. Tlfs: 626390, 622540, Anexo 220 Derechos reservados Prohibida su reproducción de este libro por cualqujer medio, fotal o parcia~mente, sin permiso expreso de los editores. . .-{· Impreso en el Perií - Printed in Peru INDICE SUMARIO TOMO 1 Págs. INTRODUCCION............................................................ 15 LIBRO VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Bibliografía de Fuentes de las obligaciones .. ~ .... .. .. .......... ........... . 25 SECCION PRIMERA Contratos en general - Antecedentes de esta Sección ........................ . ·... .. ... ............ 29 - Reseña histórica del contrato ..... .... .... ... ... :: ... ............ ..... ... .. .. · 30 ,_ 1).- 'Derecho romano .................................................... ~ ···· . 31 2).- Derecho medieval .. . .. : ............. ; .......... ~ ... .. ... ~ .............. · 33 ·. 3).- Derecho canónico ... ...... ......... ... ...... ...• .. ... ...... ...... ...... 34 4).- Derecho moderno ... ...... ..... . ...... .... .. ......... ...... .... .. ... .. . 34 6).-· El Derecho actual .. ... .. ..... ... ... ... ... ... .... .. ... ... ... ...... .. .. ... . 36 - Contrato y acto jurídico ................... ;. ...... .. .. ... ... ...... ...... ... ... 37 1 ).- ·' Acto jurídico y negocio jurídico ................. .. ............... ;.... 37 2).- El contrato como acto jurídico ~ · : _:: . :; .•. : ... : .. ._ .. . ... ... ... ... ... ... ·. 42 La teoría general del contrato ................. ... ................ : .. ·. : . .. .' . . 46 - El concepto de contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 - La estructura del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Bibliografía del Contrato en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 55 TITULO 1 Disposiciones generales Artículo 1351.- 1 ).- Antecedentes de este artículo............ ................... .. .......... .. 61 2).- El problema de la definición legislativa . .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 62 3).- Acuerdo entre las partes . . . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . ... ... ... 69 - Efecto jurídico o resultado práctico? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 72 4) .- El número de partes ... ... ... ...... ...... ... ... ...... ... ...... ...... ... ... .... 74 - Noción de parte ... ...... ...... ...... ... ... .. .... ... ...... ...... ...... ... 74 - Intereses opuestos ...................................................... 77 - El contrato plurilateral . .. ...... .. . ... ... . .. ... ... ... ... ... ...... ... ... ... 80 5).- Función del contrato ... ... . .. ... ... ... ... .. . ... ... .. .... ... ... ... ... ... ... .. . 83 - Convención y contrato........... ....... ...................... ........... 84 - Creación de una relación jurídica ... . .. ... ... ... ...... ... ... ... ... .. . 86 - Regulación de una relación jurídica ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . .. . 87 - Modificación de una relación jurídica . .. ... ... ... ... ... ... ... ... .. . 88 - Extinción de una relación jurídica .............................. .'.. ... 89 - Incidencia del contrato entre las partes . . . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . . . . .. 91 6).- La relación jurídica patrimonial . .. ... ... ... ... ... . .. ... ... ... ... ... ... .. . 92 - Relación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 - La patrimonialidad . .. . . . ... ... ... ....... .. ... ... ... ... ...... .. .... ... .. . 1CD - Las capitulaciones matrimoniales . . . . . . .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 1CE 7) .- Contratación entre cónyuges ... ......... ... ...... ... ... .... .. ... ...... .. . 1C6 Bibliografía del artículo 1351... .................................................... 115 Artículo 1352.- 1).- Antecedentes de este artículo............ ................................. 121 2).- Perfeccionamiento del contrato ... ... ... ... . .. ... ... ... ... ... . . . ... ... ... 122 3).- Consentimiento ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 124 - Noción de consentimiento ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 125 - Formación del consentimiento ... ... ... ... ... ... ... ...... ... ... . .. ... 131 - Teoríadelavoluntad ............................ ........ 00 •••••••••• 138 - Teoría de la declaración................................. ......... ... 140 - Teoría de la responsabilidad................................. ...... 141 - Teoría de la confianza ......... ...... ............ .................. 142 - Opinión personal.................. ......... ........................... 143 - Posición del Código civil ... ... ... ... ... ...... ... ... ... ... ... ... ... 149 4).- Disentimiento ... ... ... ... . .. ... ... ...... ... ... ... . .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 152 5).- El principio del consensualismo ... ...... ... .. . ... ... ... ... ...... ... ... ... 167 6).- Los contratos solemnes ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...... ...... ... 172 7).- La "consideration" ... ... ... . .. ... ... ... ...... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...... 178 8).- Supresión de los contratos reales ... ... ... ... . .. ...... ... ... ... ... ... ... 180 Bibliografía del artículo 1352.... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 186 Artículo 1353. - 1 ).- Antecedentes de este artículo.. ......... .... ........... ... ................ 195 2).- Sometimiento de reglas generales.. ............ . ....... ....... ..... .. .. . 196 3).- Contratos nominados e innominados (típicos y atipicos) ... ... ... 197 - Definiciones ... ...... ... .. . ...... ... ... ... ... . .. ...... ... ... .. .... ... ... ... 200 - Tipicidad legal y tipicidad social... .... .. ... .. .. ... .. .... .. ...... .... .. 200 - La atipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 - Disciplina de los contratos atípicos hibridos.. .... ................. . 204 4).- Clasificación de los contratos ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. .. .. ... ... ... ... 209 - Por la prestación . . . . . . . . . . .. .. . .. . . .. . .. . . . ... . .. . .. . . . . . . . . . ... . . . . .. . .. 211 - Por la valoración . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ... . . . .. . . .. 212 - Por el riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . 218 - Por la ~structura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 - Por el área .................. ....................................... ,........ 224 - Por la autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 - Por la formación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 - Por la regulación ............................ .'....................... .. . . . 232 - Por la función .................................. :. ...... ...... ...... ...... 233 - Por el tiempo............................................................... 233 - Por los sujetos obligados ..................... ~ ...... ~................ 241 Por la formación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 - Por el rol económico ............................................. :........ 246 Bibliografía del artículo 1353... ... ... ...... ... ... ... ... ...... ... ... ... ..... . ...... 249 Artículo 1354. - 1 ).- Antecedentes de este artículo............................................. 257 2).- Autonomía privada ................ ;........................................... 259 - Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 - Historia ........................................... ·..... ...... ...... ... ...... 263 - Fundamento ......... ...... ...... ...... ......... ...... .. .... ...... ......... 264 - Efectos ... ... ... ...... ... ... ... ... ...... ... ... ... ...... ...... ... ... ... ...... 271 3).- Contenido del contrato...................................................... 273 - Libertad de configuración interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. 273 - Limitaciones ......... ............ ...... ...... ... ...... ...... ............ ... 275 Bibliografía del artículo 1354... ...... ... ... ... ... ...... ...... ... ...... ... ... ...... 291 Artículo 1355. - 1 ).- Antecedentes de este artículo............................................. 297 2).- Intervencionismo del Estado ... . :. ... ...... ... ... ... ... ...... ... ...... .... 297 - Posición del liberalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 - Motivos del intervencionismo estatal................................ .. 299 - Caracteres del intervencionismo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 - Efectos del intervencionismo estatal................................ . 301 - Sentido de la expresión "socialización del contrato" ... ... ... .... 302 3).- La crisis del contrato ................................. ·.·.; ...•... ~.............. 303 - Posición contraria.al intervencionismo.............................. -304 - Po_sición f avo rabie al fntervencionismo ......... ~ .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 - Posición personal ............................................ .-............ 306 4).- Razón de ser del artículo 1355 ............... ~ .......... :............... 311 - Sentido del artículo .............. .- ............. -...... ·-.................. 311 - Cárácter de las leyes.que imponen reglas y limitaciones ... .. . 317 - Contratos a los que se aplic?,... ...... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 319 - Finalidad del artículo ...................... :.... ...... ... ...... ... ... ... '320 - Contenido y efectos del contrato ... ... ... ...... ... ... ... ... ... ... ... 321 5).- . Aplicación del prineipio contenido en el artículo ... ...... ... ... ...... 323 - Integración contractual.. ........................... · .. :................... 324 - El contrato normado...................................................... 325 I 6).- El llamado "contrato forzoso" ·-· ...... ...... ............ ... ... ... ...... ... 327 · - Denominación ......... : .. ..................................... ~. ... ... ... 329 - Caracterización del contrato forzoso ............ :....... ............. 329 - Obligación legal de contratar _ ...................... :................... 332 - Aj.- Tesis a favor .;. ...... ............ ...... .......... ...... ...... ...... ... $32 - B).- Tesis en contra· ..........................................•......... :. 333 - C).- Posición personal.............. ................ .................. ... 334 - Carácter contractual de la obligación de origen legal............ 336 - A). - Tesis· a favor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 - B).- Tesis en contra ............ · ............................. :............ _367 - C).- Posición personal. ....... _. .......................................... 339 - Aplicación de las reglas contractuales ............. -................. 342 Bibliografía del artículo 1355 ................................ : ......... ... ... ... ... 345 Artículo 1356:- 1 ).- Antecedentes de este artículo............................................. 351 2).- Contenido del artículo 1356 ...... ......... ...... ...... ... ... ... ...... ... ... 352 Bibliografía dél artículo -1356 .................. . :. ... ... ...... ... ... ... ... ... ... ... 355 Artículo 1357. - 1).- Antecedentes de este artículo .... .. ..... ... .. .... .. .... .... .... .......... .. 357 2).- Contenido del artículo 1357... .. . . .. .. . . .. . .. . .. .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. 358 3).- Contrato civil o administrativo ..... .. .. ....... .. ............. ... .. ...... .. . - La tesis del contrato civil - La tesis del contrato administrativo ..... .... ..... . ... ... ... ..... ... . - Posición personal .. .. .... . .. .... ... ... ... .. .... ... ... .. .. ... ...... .. ... .. . 359 360 361 364 4).- Posibilidad de derogación de la ley............ ......... .. .... ........ . ... 370 Bibliografía del art ículo 1357... ... ... ... ... ... ... ... ... ...... ... ... ... ... ... ... .. . 372 Artículo 1358.- 1 ). - Antecedentes de esta artícu lo............................................. 375 2).- La incapacidad ... ...... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . 376 - Capacidad jurídica ... ... ... ... ... ... ... ...... ... ... ... ...... ... ... ...... 377 - Capacidad de obrar...................................................... 377 - El discern imiento ... .. . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . 379 - La legitimación ... ... .. . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . 380 3).- Necesidades ord inarias de la vida diaria ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 382 Bibliografía del artícu lo 1358... ... ... ... ... ..• ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 386 Artículo 1359.- 1 ). - Antecedentes de este artículo ............................................. . 389 2). - Inexistencia del contrato ................................................... . 390 3).- Alcances de la conformidad................................................. 391 - Estipu laciones esenciales y secundarias............................ 391 - El rol de las normas dispositivas ... ...... ...... ...... ...... ...... .... 397 - Formación progresiva del contrato.................................... 399 Bibliografía del artículo 1359 ...................................................... . 401 Artículo 1360.- 1 ).- Antecedentes de este artículo............................................. 403 2).- Propósito de! artículo 1360 ... ... ... ... .. . . .. ... .. . .. . ... ... .. . ... ... ... ... 404 3).- El sistema de la "punktation" .. . ... ... ... . .. ... ... ... ... .. . ... .. . ... ... ... 406 4).- El sistema de los acuerdos parciales.................................... 408 5).- El sistema del artículo 1360... ... ... . . . ... ... ... ... ... ... . .. .. . ... ... ... .. . 410 Bibliografía del artículo 1360.... .. ... .. . ... . . . . . . ... ... ... ... .. . .. . . .... . .. . ... ... 414 Artículo 1361.- 1).- Antecedentes de este artículo ............................................. 417 2).- Significado de la obligatoriedad del contrato........................... 418 - Sentido de la referencia a la ley . . . . .. . . .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . 422 - Consecuencias de la obligatoriedad . . . . .. . . . .. . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . 424 - Limitaciones a la obligatoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . 425 3).- Fundamento de la obligatoriedad ... . .. .. . .... .. ...... ...... ... . .. ... ... 427 - Teorías que explican la obligatoriedad.... ................ ... ... .... 427 La teoría del voluntarismo jurídico ... ... .. . ... .. . ... . .. . . . ... ... ... 429 La teoría normativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 Los ensayos de conciliación ... ... ... ...... ...... ...... ... ... ... ... ... 431 Posición personal............................................... .... ...... 431 Obligatoriedad de las convenciones ... ...... ... ... ... ... ...... ... 432 4).- Presunción de veracidad de la declaración . .. . . . . . . ... ... . ..... ... ... 434 Brbliografía del artícu lo 1361 436 INTRODUCCION Desde que entró en vigencia el Código civil de 1984 uno de mis mayores ideales, quizá el mayor, fue comentar, artículo por artículo, la Sección Primera del Libro VII de dicho Código. Ello · obedece a mi identificación, salvo contadas reservas, con esta par­ te del Código, cuyo ponente fue Max ARIAS SCHREIBER PEZET. Podría observarse que este destacado jurista ya ha efectua­ do un trabajo similar en su excelente obra titulada "Exégesis" (Tomo 1), por lo cual mi propósito carecería de verdadera justifi­ cación. Sin embargo, pienso que c·ada estudioso del Derecho tiene su peculiar manera de decir las cosas, de exponer sus inquietudes, de reafirmar sus convicciones, de buscar explicaciones cuando se encuentra desorientado, de cuestionar, en fin, su propia posición. Quiero hacer partícipes de todo esto a quienes, por una u otra razón, recorren los caminos del Derecho contractual pri­ vado, para compartir con ellos la búsqueda de soluciones, que cada vez se hacen más necesarias porque cada vez, también, se presentan mayores du_das y nuevos horizontes. Debo confesar al respecto, con algo de vergüenza y mucho de alivio, que he podido comprobar cuantos errores he come­ tido en trabajos anteriores, por lo cual agradezco a Dios que me haya dado esta oportunidad de rectificarlos, lo que hago de todo corazón, no sin dejar de pedir disculpas. Mi meta es, como he dicho, comentar la Sección Prime­ . ra del Libro VI 1 del Código civil. Sin embargo, dado el conside- 15 rabie tiempo que ello va a tomar, he decidido hacer el estudio en dos partes. La primera de ellas, que comprende la exégesis de los Títulos 1, 11, 111 y IV de dicha Sección, o sea lo que podríamos llamar lo general de los contratos en general, donde se encuen­ tra, en realidad, el meollo de la nueva visión del Código en materia contractual, es el tema de la presente obra. La segunda parte versará sobre los Títulos V al XV, inclusive, de la misma Sección, que se ocupan de diversas modalidades y remedios aplicables a todos los contratos, típicos y atípicos, o, por lo menos, a parte considerable de ellos. El sistema que voy a utilizar es comentar, uno a uno, los artículos que conforman los indicados Títulos, relatando sus ante­ cedentes, en cuanto me son conocidos, concretando las respec­ tivas áreas que comprenden, analizando su finalidad y justifi­ cación y criticando -favorable o adversamente- sus soluciones. Confío que estos comentarios ayuden a comprender mejor el enorme esfuerzo desplegado por los codificadores civiles pa­ ra dotarnos de un muy bien logrado cuerpo de leyes en materia contractual. Lima, diciembre de 1990. 16 LIBRO VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES PFlELIMINAR El Proyecto de Código civil elaborado por la Comisión Encar­ gada del Estudio y Revisión del Código Civil establecida por el Decreto Supremo Nº 95 de 1 º de. marzo de 1965 (en adelante llamada "I~ Comisión Reformadora", por ser así como es común­ mente designada) no tenía un Libro destinado . especialmente a las fuentes de las obligaciones, sino que dentro de su Libro VI, que versaba sobre las obligaciones, se regulaba en sendos Títulos (ade­ más de las obligaciones y sus modalidades y los efectos de las obligaciones) los contratos en general, los contratos nominados, la promesa unilateral, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y la re_sponsabilidad extracontractual. . La Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil creada por la Ley Nº 23403 (en adelante llamada "la Comisión Reviso­ ra"), a propuesta de Max ARIAS SCHREIBER-PEZET, modificó este criterio y creó un nuevo Libro (el VII) destinado específicamen­ te a tratar sobre las fuentes de las obligaciones, en el que se desarrollaron, en SecCiones· sucesivas, las disposiciones relativas a los contratos en general, los contratos nominados, la gestión de · negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral y la responsabilitjad extracontractual. Es de notar que si bien otros Códigos, como el mexicano y el boliviano, tienen Títulos o Secciones que versan sobre las fuen­ tes de las obligaciones, tales Títulos o Secciones se encuentran ubicadas dentro de Libro destinado a las obligaciones, forman- 19 do parte del mismo, o sea que no tienen la autonomía estruc­ tural que el Código civil peruano de 1984 ha conferido a las fuentes de las obligacionesn. Empero, no debe entenderse esta decisión como un propósi­ to de modificar el campo de las obligaciones, tal como está1n re­ guladas por el Libro VI del Código civil, sino simplemente preci­ sar, por razones metodológicas, la manera como se crean dichas obligaciones, sin desconocer que están referidas al derecho cre­ ditorio y a su deber correlativo. Dentro de este marco, conviene determinar los alcances de lo que constituye la fuente de la obligación. Sobre el particu­ lar, parece no existir discrepancia doctrinal respecto a que la fuente es el título jurídico del derecho del acreedor y de la correspondien­ te obligación del deudor. En otras palabras, se llama fuente de la obligación al hecho que la produce. La fuerza vinculante de la obligación debe encontrarse siem­ pre en la ley. En última instancia, la ley es la fuente única ele la obligación. No se concibe obligación alguna que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley. Así, cuando el Código civil dice que los contratos son obli­ gatorios en cuanto se haya expresado en ellos, está confiriendo al contrato el poder de crear obligaciones, pero este poder emana de la ley. Resulta de esta suerte que, en el fondo, las oblig1acio­ nes creadas inmediatamente por el contrato tienen su origen mediato en la ley. Como se ha visto en el caso del contrato, la ley, pese a ser siempre el origen de la obligación, muchas veces no lo es directa­ mente, o sea que la obligación no nace exclusivamente por efecto de la ley, sino que ésta busca otro elemento al cual asigna el poder de crear, modificar o extinguir la obligación. (*) Posteriormente, el Código civil paraguayo de 1987 ha adoptado el sistema de nuestro Código. 20 Ocurre, pues, que la ley no crea directamente la obligación contractual, sino que es necesaria la voluntad de las partes para que, poniéndose de acuerdo entre ellas, celebren el contrato y den, con ello, nacimiento a la obligación. De esta manera, la verdadera fuente de la obligación contractual, o al menos su única fuente inmediata, es el contrato. Similarmente, las obligaciones provenientes de la gestión de negocios, del enriquecimiento sin causa, de la promesa unilateral y de la responsabilidad extracontractual, tienen su origen media­ to en la ley, que respectivamente en las Secciones Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta del Libro VII del Código civil establece que estos hechos tienen la virtualidad suficiente para crear obli­ gaciones, pero es necesario que los hechos en referencia real­ mente se produzcan para que surja la obligación. En estos casos, como en el del contrato, pese a que es la ley la que confiere a la gestión de negocios, al enriquecimiento sin causa, a la promesa unilateral y a la responsabil idad extracontractual la potencialidad necesaria para crear obligaciones, éstas provienen directamen­ te de aquellos hechos, de tal manera que si ellos no ocurrieran no se generaría la obligación. Esto nos lleva al problema de la clasificación de las fuentes de las obligaciones. Históricamente, se afi rma que GAYO en sus "lnstitutas" (pe­ queño manual redactado para sus estudiantes) había dicho que las obligaciones nacen del contrato (ex contractu) y del delito (ex delicto) . Se le atribuye que posteriormente agregó otras varias causas que no se atrevió a clasificar(1H2l. Estas otras causas fueron agrupadas como provenientes del cuasicontrato ( quasi ex con­ tractu) , lo que llevó después a JUSTINIANO, quizá por afán de si­ metría, a interpolar en el "Digesto" que las obligaciones nacen también del cuasidelito (quasi ex delicto)'3l. No obstante que esta clasificación cuatripartita tiene en su esencia una pura función didáctica(4l, fue recogida por el art ículo 1.370 del Código NAPOLEON (que reconoce también a la ley 21 como foente de las obligaciones) y, por influencia de éste, acepta- da por varios Códigos del siglo XIK_ :··: - · - El Derecho -~moderno ha variado de ruta. Considera iniútil tanto la noción de cuasicontrato · como la de cuasidelito .. (negocios que se parecen a algunos contratos o a algunos delitos), pues no es posible precisar su verdadero_, contenido; y ha puesto de relieve algo que, si ·bien escapó inadvertidamente a la atención de la doctrina tradicional, no lo fue al Código civil francés ni a los cuer"" pos de leyes inspirados en él, o sea la existencia. de la ley como . fuente de las obligaciones. Existe duda ·respecta a si ·la ley debe ser entendida rio sólo como la ley propiamente dicha sino considerando también a la costumbre y a los principios generales del. Derecho(5l. El pro­ blema cobra cierta frnportancia en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto el artículo VIII del Título Preliminar del Código civil, si bien reconoce que los principios generales del derecho y, preferente­ mente, los que informan el derecho peruano, son fuentes del Derecho, no concede igual róí a la· costumbre. Sin embargo; parte de la doctrina peruana(6l se inclina por interpretar que la costumbre., cuando llene vacíos de la ley o siga a la ley, sea considerada como fuente del Derecho. De acuerdo con esta interpretación, que me parece razonable, debe considerarse que la costumbre, cuando reúne los indicados requisitos, puede ser fuente de obli9aciones. Por otro lado, se advirtió que el contrato no es ·1a única fuen­ te voluntaria de las obligaciones, sino que existen otras institu­ ciones, como la gestión de negocios (en el caso del gestor) y la promesa unilateral, que no obstante tener carácter votuntario y no ser contratos, pueden generar obligaciones. Siguiendo este camino, se Intentó clasificar las fuentes de las obligaciones en voluntarias e involuntarias, entendiendo las prime­ ras como ias que encuentran su sustento en la voluntad del deudor, y comprendiendo en las involuntarias a la ley en el sen­ tido antes expuesto, a los hechos dañosos con culpa y a los sin culpa. 22 Sin embargo, pronto surgió, como se ha visto al principio de esta exposidón, el impresionante argumento que no puedé contra­ ponerse la voluntad a la ley, como dos categorías distintas, pues aquélla encuentra en ésta su efecto obligatorio. El contrato, por ejemplo, sólo puede ser considerado como fuente de las obligacio- . nes en la medida que la ley le conceda la virtualidad necesaria para ello. Lo mismo ocurre con las demás llamadas fuentes volun­ tarias. Es verdad que en estos casos la ley, por sí misma, no crea obligaciones, pues para ello se requiere el concurso de la volun­ tad humana, sin la cual la ley resultará impotente, pero no es menos cierto que la voluntad requiere, a su vez, que la ley la convierta en fuente de las obligaciones. Tal parece ser el criterio del Código civil peruano, pues al destinar un Libro a las fuentes de las obligaciones está implíci­ tamente reconociendo que las fuentes reunidas en él tienen efecto obligatorio por concedérselo la ley (el Código). Esto me lleva a adherirme al sistema que clasifica las fuen­ tes de las obligaciones en inmediatas y mediatas, entendiéndose que estas calificaciones están referidas a la actuación de la ley, que bien crea la obligación inmediatamente, como efecto directo de la leyn, o bien lo hace mediatamente, valiéndose de la interven­ ción humana. Dentro de esta concepción, son fuentes inmediatas o direc­ tas de la obligación, en primer lugar la ley, cuando ella impone (*) ALBALADEJQ(7l considera que ninguna obligación nace verdadera­ mente de la ley, sino que ésta simplemente puede crear fuentes, asignando a los hechos el efecto de producir el nacimiento de las obligaciones, pero sin ser ella propiamente una fu ente directa. Pien­ so que, obviamente, para que la ley cree obligaciones se requie­ ren hechos que concurran a esta creación, porque la ley no actúa en abstracto, pero que esto no determina que sean los hechos las fuentes de las obl igaciones, sino únicamente las circunstancias que rodean la actuación directa de la ley. 23 directamente la obligación (como en el caso de los llamados "contratos forzosos"), y en segundo lugar los actos humanos a los cuales la ley confiere el poder de crear obligaciones, como son los contratos, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral y la responsabilidad extracontractual. Es en este segundo campo de las fuentes inmediatas de las obligaciones, o sea los actos humanos, donde cabe la sub-clasifi­ cación de fuentes voluntarias e involuntarias, según sea que la obligación encuentra su fuente en la voluntad del deudor o se impone al deudor fuera de su voluntad'ªl. ·La única fuente mediata o indirecta de las obligaciones es la ley, cuando ella confiere a los actos humanos el poder de ser fuentes inmediatas o directas de las obligaciones. Sobre el particular, GOMES'9l sostiene que considerar a la ley como fuente mediata de las obligaciones significa confundir condición determinante con causa eficiente. Me parece que no existe tal confusión, pues si se reconoce, como lo hace la más autorizada doctrina (inclusive el propio GOM ES), que la fuente de la obligación es necesariamente la ley, resulta evidente cuando la ley no es fuente inmediata, por requerirse un acto humano para que la obligación surja, tiene que ser fuente mediata, pues si no deja­ ría de ser fuente. El Libro VII del Código civil de 1984 se refiere a las fuentes inmediatas de las obligaciones constituídas por los actos humanos, tanto voluntarios como involuntarios. En este trabajo se van a comentar las disposiciones del Código civil relativas a la primera fuente inmediata voluntaria de las obligaciones, o sea el contrato en general. 24 BIBLIOGRAFIA FUENTES DE LAS OBLIGACIONES: (1) DIEGO, Felipe Clemente de, "Instituciones de Derecho civil español", Artes Gráficas Julio San Martín, Madrid, 1959, Tomo 11, pág. 86. (2) RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, ''Tratado de Dere­ cho civil", Ediciones La Ley, Buenos Aires, 1964, Tomo IV, Volumen 1, pág. 25. (3) SPOTA, Alberto G., "Instituciones de Derecho civil: Contra­ tos", Ediciones Depalma, · Buenos Aires, 1975, ·pág. 42. (4) CANNATA, C.A., "Le obbligazione in generale" en Pietro RESCIGNO, "Obbligazioni e · contratti", Unione Tipográfico­ Editrice Torinese, Torino, 1984, Tomo 1, pág.22 (5) RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, "Derecho civil - Derecho de obligaciones I", Universidad Complutense, Madrid, 1981, pág. 137. (6) RUBIO CORREA, Marcial, ''Título Preliminar" en "Para leer el Código civil", Fondo Editorial de !a Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, pág. 142. (7) ALBALADEJO, Manuel, "Derecho civil", Librería Bosch, Bar­ ceíona, 1975, Tomo 11, Volumen 1, pág. 226. (8) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, "Lecciones de Derecho civil", Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Volumen 1, pág. 58. 25 (9) GOMES, Orlando, "Obrigacoes", Forense, Rio de Janei­ ro,1986, pág. 32. 26 -SECCION PRIMERA Contr.atQs en generar Antecedentes de esta Sección.- De acuerdo con la distribución de trabajo acordada por la Comisión Reformadora en el año 1965(1l, se encomendó a los doctores Max ARIAS SCHREIBER PEZET y Jorge VEGA GARCIA la revisión de las Secciones del Código civil de 1936 destinadas a la regulación de los Contratos. Debido al sensible fallecimiento del doctor Jorge VEGA GAR­ CIA ocurrido en junio de 1973, la revisión de dichas Secciones, que comprendían tanto el contrato en general como los diversos contratos típicos, quedó a cargo exclusivo del doctor ARIAS SCHREIBER. Para cumplir su arduo cometido, el doctor ARIAS SCHREIBER inició su labor con el estudio de los contratos en general y, para tal efecto, sometió a la consideración de la Comisión Reformado­ ra en diciembre de 1977 su Ponencia original sobre este tema (en adelante "la Ponencia original"), compuesta por el proyec­ to de articulado y su respectiva exposición de motivos. Posteriormente, con ese espíritu de superación que lo carac­ teriza, el doctor ARIAS SCHREIBER presentó sucesivamente a la misma Comisión cinco Ponencias sustitutorias (que serán respec­ tivamente llamadas en el curso de este trabajo "primera Ponencia sustitutoria" 1 "segunda Ponencia sustitutoria'', etc.), hasta culminar con su Anteproyecto definitivo (en adelante "el Anteproyecto"), también con su exposición de motivos, elaborado en el año 1980. 29 Con una ·delicadeza Y. gef'ler'O$idad que le hacen honor, el doctor AHIAS _SCHREIBER tuvo a bien pcmer en mi conocimie,nto todos estos trabajos, lo que me permitió seguir muy '·de . cerca su labor. Esta valfosa información hará p.osil;)le que en la presente obra .haga referenqias precisas a ·la evolución de muchos artí.culos de fa Sec'ciqn Primera del Li~ro VI 1 del Código civil. . " , . · . El_ Anfeproyecto fue incorporadá al -Proyecto ' de-- Códigó Civil­ elaborado por la Con:tiSión Reformadora· (en adelante "el primer ·Proyecto"), que .fue presentado-por el do_ctor Felipe OSTERLING PARODI, Ministro de Justicia y Presidente de dicha Comisión, : al CongresO de la .República en julio dé 1981. . e - .. Po,r mandato de.Ja Ley No 23403, .. el, primer proyecto fue puesto a disposición de la Comts'ión Revisor.a para que introdujera ·1as reformas que, estimara pertinentes .. Esta ·última ·Comisión redac.:. tó un n~evo Proyecto_ (en' adelante ~·e1 segundo ·.,Proyecto'.'), que contiene las interesanfes reformás ··introducidas· por ;. ~lla; el cual tue püblic~d? en fe.qrero de . 1984. . · - Finalr.nente, por Decreto Legislativo Nª 295 de .~~·14 de jú'lio de -1984 s·e promulgó el Código civil yig_ente. Resefl'f histonca del . coü.l~ato.- .Ta'I cc;mm indica JüSSERAN0(2l, la historia-_ C:JéF -confrato~. e:. la . de un desarrollo . G9nstante~ Pero no es un .desarrollo flufdC ordenado, sino lleno de obstáculos, fatigas :y desconciertos. ~ ~'"',. 1 No es el · propósito de . este trabajo, destinado a comer · tar los artículos de la Sección Primera del Li~ VII del GódigL· civil de 1984 y no a efectuar un estudio teórico del contrato, seguir paso .L a paso esta penosa evolución. Existen excelentes .tra­ tados(3H4H5HGl(?l.t3l(9l que desarroltan el ' téma ···a profundidad. Tales tratados me van a servir de guía para esta reseña. Se ha hecho, en realidad, como dice 'ESPERT(1°l, una investigación de investi­ gaciones, én lugar de una investigación de .-primera mano .o dir:..ecta. ' 30 Voy para ello a referirme a aquellos antecedentes histó­ ricos que sean ilustrativos para explicar como se ha ido modelan­ do el concepto de contrato hasta llegar al que ha sido recogi­ do por nuestro Código civil, prescindiendo de aquellos otros que no tienen una influencia determinante en dicho proceso. En otras palabras, no se trata de una investigación histó­ rica, que no lo es, sino de la búsqueda de una explicación. Dado que las Disposiciones generales del contrato del Có­ digo civil peruano se inspiran muy de cerca, sin duda alguna, en el Título referente a los contratos en general del Código civil ita­ liano, y también, con menor identificación, en los Códigos civiles -' de Portuga'!, Bolivia, Argentina, Etiopía (atribuído al jurista francés René DAVID), España y Brasil, todos los cuales están inspirados en el Derecho llama.de) "románico" y, mejor aún, Derecho "neola­ tino"(11l, que sigue - la ruta que marcó el Derecho romano y re­ cogió, modificándolo, el Derecho francés, voy a_tratar de encon- , trar esa explicación, de · que hablé anteriormente, en estos_ Der_e­ chos. 1 ).- Derecho romano.- · Convie_ne aclarar, · en primer -lugar, para evitar confusiones terminológicas, que en el Derecho romano clásico la palabra "con­ tractus" no significó el acuerde de voluntades, que es el -sentido moderno que tiene, sino la relación jurídica o el _vínculo obliga­ torio en sí ('la obligación). El aéuerdo de voluntades (c6nsentimiento) adquirió significado en el Derecho - justinianeo y fue llamado "pactum" é)_ ''._conventio" y no "contractus"~ ES,to expli~a -por_ qüé en .el · fragmento de._ULPIANO, -:citapo' por - los compiladores en el Digesto de JUSTINIAÑO, se dice ''.Paétio est duo'rl!m pluriumve in idem placitum consensus",--_ vin­ culando· -así el consentimiento ·al pacto y no al contrato. • ''.··. ;":' ~ ' ; r • En. consecuenCia, la evolución del valor,del principio cons_er:i­ ,sua1 como fuente generadora de obligaciones debe: seguirse eri ef 31- Derecho romano (colocándonos en el enfoque dado a este Dere­ cho por los compiladores justinianeos) a través del "pactum", que es el verdadero antecedente del contrato moderno. Esta es la razón por la cual voy a continuación a referirme al pacto y no al contrato. Inicialmente el solo acuerdo de voluntades ("nuda pacta") no producía acción alguna. Para que esto último ocurriera se reque­ ría que el pacto se envolviera en algún tipo de ropaje ("pacta ves­ tita") que le diera valor obligatorio. Surgen así los pactos verbales ("verbis") cuya vestimenta era el uso de palabras o ritos solemnes {como la "stipulatio"); los pactos literales ("literis") que se formalizaban escribiéndolos en un documento el deudor o en un libro el acreedor; y los pactos reales ("re") que sólo se perfeccionaban con la entrega de la cosa. Los pactos reales dieron lugar a la existencia de cuatro categorías, que en lenguaje moderno podrían llamarse contractua­ les, que eran: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. Estas cuatro categorías fueron recogidas por el Derecho con­ temporáneo a través de los contratos reales. Sin embargo, debe tenerse presente que el Código civil perua­ no de 1984, si bien sólo en forma indirecta, no reconoce la cate­ goría de los contratos reales y, en tal sentido, ha convertido en consensuales los contratos de mutuo, comodato y depósito, y en mi opinión también el de prenda, que el Código civil de 1936 regu­ laba como reales. Por lo tanto, el antecedente romano tam­ poco tiene una importancia determinante en el Código civil vigen­ te. Posteriormente se empieza a admitir el pacto consensual ("consensus"), que concedía acción por el mero acuerdo de volun­ tades ("solo consensus obligat"), sin necesidad de un ropaje espe­ cial, pero para ello era necesario que ese pacto recayera en convenciones de uso frecuente y de importancia práctica, que 32 se limitaron a cuatro: la compraventa, el arrendamiento, la socie­ dad y el mandato. Empieza así a vislumbrarse la posibilidad de la existencia de esos cuatro contratos nominados, pero no debe pensarse que, con ello, se estaba reconociendo el efecto obligatorio de la declaración de voluntad, sino que, como dice COSSIQ(12l, el Derecho conce­ día a determinadas figuras contractuales típicas (la compraventa, la sociedad, el arrendamiento y el mandato) una acción sin otra exigencia que la prestación de un consentimiento. En el Derecho justinianeo se admite la existencia de contra­ tos innominados, pero para ello se requiere que exista una recipro­ cidad de prestaciones, por lo cual sólo se otorga esta categoría a las convenciones "do ut des", "do ut facias", ''facio ut des" y ''facio ut facias" Parece, pues, que en esta evolución, tan llena de dificultades, del concepto del contrato en el Derecho romano no se llegó a conceder al acuerdo de voluntades el rol que juega en la contra­ tación moderna, o sea conceder al solo consentimiento el poder de generar relaciones jurídicas obligatorias. No es posible, por ello, recurrir exclusivamente al Derecho romano para explicar la esencia consensual del contrato, tal como éste es recogido por el Código civil peruano. Deberemos, consecuentemente, avanzar algo más en esta reseña histórica. \. . 2).- Derecho medieval.- Poca o ninguna significación, con la honrosa excepción de España, tiene el desarrollo del contrato en la Edad Media. Se repitió, casi paso a paso, la evolución del concepto en el Derecho romano, iniciándose con una etapa primitiva, que acoge el sistema verbal y solemne, para pasar a una época en que las necesidades del tráfico requieren del contrato real, y finalmen­ te llegar a una etapa en que se trata de alcanzar, sin lograrlo, el pleno dominio del contrato consensual. 33 Por ello, este período histórico carece de interés para el estudio del contrato en el Derecho peruano. He hecho una referencia especial al Derecho español, por cuanto fue el primero en admitir, en el Ordenamiento de Alcalá del año 1348, el valor del simple acuerdo de voluntades o con­ sentimiento. En efecto, por influencia del derecho consuetudina­ rio castellano, la ley única del título XVI de dicho Ordenamiento estableció que "sea valedera la obligación o el contracto que fueren techos en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro, e facer contracto con el", con lo cual se re­ conoce pleno valor al contrato consensual. Esta norma pasó dos siglos más tarde a la Nueva Recopi­ lación de 1567 y de ahí a la Novísima Recopilación de 1805. 3).- Derecho canónico.- Se ha reconocido al Derecho canónico una influencia deter­ minante para la formación del concepto moderno del contrato. Inicialmente el contrato tuvo valor debido al juramento reli­ gioso -acto solemne- que habitualmente lo acompañaba. Empe­ ro, poco a poco se fue abandonando la exigencia del juramen­ to, reconociéndose el valor pleno del mero consentimiento, lle­ gándose así a afirmar que del nudo pacto sí nace acción. GORLA(13l adopta una posición singular al afirmar que la influencia del Derecho canónico fue muy limitada, ya que po­ siblemente sólo se acudió a él en busca de apoyo o justificación moral cuando ya en la práctica se había ido imponiendo el prin­ cipio consensual. 4).- Derecho moderno.- Se estima que el concepto moderno de contrato se alcan­ zó como consecuencia de tres diversas corrientes de pensamien­ to(14l: 34 a).- La influencia del Derecho canónico, que otorgó un valor fun­ damental al consenso y estableció la idea de que la voluntad es la fuente de la obligación. · b).- Las necesidades prácticas del tráfico comercial, que llevan a suprimir las trabas que significan las formas solemnes. c).- La doctrina del derecho natural que proclama la libertad individual y la autonomía de su voluntad. Es de todos conocida la influencia que tuvieron DOMAT y POTHIER para la elaboración del Código NAPOLEON. Habiendo estos autores recogido las diversas corrientes de pensamiento antes relacionadas y proclamado en sus obras el principio del nudo consentimiento, este principio fue recogido por dicho Código. Su artículo 1.134, según el cual las convenciones legalmen­ te formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho, es quizá la mejor lograda · expresión del liberalismo y de la fuerza del principio de la autonomía de la voluntad. Según este principio, entendido como la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración(15l, se manifestó irrestrictamente en sus dos aspectos: la libertad de ponerse de acuerdo (libertad de contratar o de conclusión del contrato) y la libertad para determi­ nar su contenido (libertad contractual o de configuración inter­ na). El fuerte ascendiente que tuvo el Código francés en las co- . dificaciones del siglo XIX es de todos conocido. Para el caso peruano tiene especial importancia (sin desconocer la de los Códigos nacionales de 1852 . y 1936) la adopción por los Códigos italiano (1865) y español (1889) del valor del consentimiento como creador de vínculos obligatorios. El primero de ellos por ser fuen­ te directa del Código civil italiano de 1942('), cuya huella en nues- (*) Piensa BUEN (16l, sin embargo, que en el Código civil italiano de 1942 el principio de la autonomía de la voluntad está fuertemente limitado por cuestiones de orden público. tro nuevo Código civil, especialmente en el tema contractual, es evidente; y el segundo por la influencia de la doctrina españolla en el pensamiento de los codificadores de 1984. MESSINEQP7l destaca que, además del consensualismo, los derecho civiles modernos ofrecen un segundo e igualmente cons­ picuo resultado. Se trata de que mientras el Derecho romano conocía figu­ ras singulares de contratos, en un régimen que él llama atomís­ tico, los derechos modernos otorgan al contrato la calidad de categoría general y abstracta. Se le "presenta como un 'molde' uniforme que encierra la 'constante' del contrato mismo y en el cual es posible vaciar cualquier contenido". El artículo 1353 del Código civil peruano, según el cual todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la sección primera, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato, recoge esta idea del jurista ital iiano. 5).- El Derecho actual.- El principio de la autonomía privada contractual, aplicado sin traba alguna, pronto empezó a encontrar en sí mismo su propio germen de destrucción. La libertad jurídica, al verse enfren­ tada a una desigualdad económica, provocó el abuso en la contra­ tación. Pronto comprendió el Estado que no podía continuar con­ cediendo a los particulares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, lo que había ocasionado este abuso, y decidió intervenir más de cerca en la relación contractual para int~antar equilibrar las posiciones, estrechando así el campo de la autonomía privada. Este nuevo rumbo se ha plasmado entre nosotros en E~I ar­ tículo 1355 del Código civil actual, según el cual la ley, por con- 36 sideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Se presenta así el fenómeno del dirigismo contractual. Otro aspecto que ha influenciado significativamente la con­ tratación contemporánea es la masificación de las relaciones comerciales, que ha dado lugar a la impostergable necesidad de celebrar simultáneamente una gran cantidad de contratos, cuyos términos no hay tiempo de discutir caso por caso. A un comer­ cio en masa corresponde una contratación en masa. El Código civil peruano se ha visto precisado a dar una solución adecuada a este problema, y pienso que lo ha logrado a través de las cláusulas generales de contratación , como se verá má~ adelante al comentar el art ículo 1392. CONTRATO Y ACTO JURIDICO.- Antes de entrar a estudiar la relación que . existe entre el contrato y el acto jurídico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema que ha surgido con la introducción del concepto de negocio jurídico. 1.- Acto jurídico y negocio jurídico.- No puede escapar a la atención de cualquier estudioso del Derecho civil la orientación de la doctrina a sustituir la tradicional teoría del acto jurídico por la relativamente moderna del negocio jurídico. Esta última, producto de la elaboración abstracta de los pan­ dectistas alemanes del siglo XIX, ha sido recogida entusiastamen­ te por los autores italianos y más recientemente por los españo­ les, difundiéndose a través de ellos a la doctrina moderna neola­ tina. El panorama actual del Derecho revela, pues, una marcada tendencia a abandonar la sencilla teoría del acto jurídico, de origen 37 francés, articulada fundamentalmente en la diferencia entre 11echo jurídico y acto jurídico, y sustituirla por la teoría del negocio jurídi­ co. Sin embargo, hay que actuar con prudencia al asumir una posición definitiva sobre el particular, pues existe el peligro de no ganar nada con el cambio, ya que bien puede ocurrir que median­ te ambas teorías se llegue a los mismos resultados. No es el presente trabajo, desde luego, el campo apropiado para profundizar el tema, pero pienso que no debo ocultar mi inquietud sobre la posición . a tomar. En la doctrina francesa, los MAZEAUD(1ªl definen el acto jurídico como toda manifestación de voluntad . hecha por iuna o varias personas con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho, agregando a título de comentario, que este derecho no puede ser contrario al orden público o a las buenas costumbres. Por su parte, el artículo 1 ºdel Proyecto de textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora del Código civil de Francia'19i establece, en términos muy similares, que el acto jurídico es una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derechon. Entre las definiciones de negocio jurídico que dan los auto­ res alemanes puede citarse la de ENNECERLJS(2ºl, que dice que es un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico calificado de efecto querido. En la doctrina italiana, que como se sabe ha acogido casi sin reser­ vas la teoría del negocio jurídico, STOLF1'21 i define dicho negocio como la manifestación de voluntad de una o más personas con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la mo­ dificación de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción. (*) Es interesante destacar que la citada Comisión Reformadora acor­ dó formular en el Proyecto de Código una teoría general del acto jurídico, a la cual debía remitirse cuando se legislara el contrato. MESSINEQ(22l, a su vez, considera que es una declaración de voluntad, o un conjunto de declaraciones de voluntad, dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, que el ordena­ miento jurídico reconoce y garantiza -de ordinario- en los límites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos no-ilícitos. Realmente no percibo diferencia fundamenal alguna entre la noción del acto jurídico según la teoría del acto jurídico y la del negocio jurídico según la teoría del negocio jurídico. En ambas concepciones, los elementos importantes son la existencia de una manifestación o declaración (exteriorización) de una o varias voluntades y el propósito de producir mediante ella efectos jurídicos queridos por el ordenamiento jurídico, que pueden consistir en la creación, modificación o extinción de un derecho. La diferencia parece radicar, más que en los propios conceptos de acto y negocio jurídicos, en la elaboración de las construcciones in­ telectuales hechas para llegar a ellos. El distinto rol que algunos hacen jugar a la declaración con relación a la voluntad en ambas teo rías, haciendo primar a aqué­ lla sobre ésta, no es propio, por lo demás, de la teoría del nego­ cio jurídico, ya que existen en el campo de ella destacados defen­ sores de la teoría de la voluntad (SAVIGNY, IHERING, WINDS­ CHEID, MESSINEO). Por otro lado, la disparidad entre las expre­ siones "manifestación", a la que se concede un sentido amplio de exteriorización, y "declaración", cuyo alcance se pretende limitar por razones formales, constituye, en mi opinión, simplemente un matiz que no alte ra la coincidencia fundamental entre las nociones de acto y negocio jurídicos. El factor que puede crear un elemento de confusión es que en la teoría del negocio jurídico se contempla la existencia del acto jurídico (en sentido restringido) , entendiéndolo como aquel que produce efectos jurídicos por la actividad del hombre, pero inde­ pendientemente de su voluntad. Por ello se dice, con razón, que en la teoría del negocio jurídico el acto jurídico es distinto del negocio jurídico . 39 Empero, tales actos involuntarios no son los actos jurídicos a que se refiere la teoría del acto jurídico, la cual considera que la voluntariedad (manifestación de voluntad) es un elemento esen­ cial para la configuración del acto jurídico. Los actos jurídicos de la teoría del negocio jurídico vienen, en realidad, a representar los hechos jurídicos de la teoría del acto jurídico. Todo esto permite establecer que la noción de acto jurídi­ co tiene, en el fondo, dentro de su propia teoría, el mismo conte­ nido que la de negocio jurídico en la teoría de éste, y que ambas cumplen adecuadamente su rol en el ámbito de sus respectivas teorías. A título informativo debe tenerse presente que pese a que, como se ha visto anteriormente, la doctrina italiana se ha inclina­ do decisivamente a acoger la teoría del negocio jurídico, el Código civil italiano de 1942 (que tanta influencia ha tenido en el tema contractual de nuestro Código civil), a diferencia de los C6digos civiles de Alemania y Portugal y del Proyecto de Brasil, que sí lo hacen, no desarrolla en su texto una doctrina general sobre el negocio jurídico (ni siquiera utiliza este término). Lo que hace es formular una disciplina general del contrato, que es aplicable a los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial (ar­ tículo 1324) ('l. (*) Preocupa a MICCIO (23l la falta de contribución de la teoría general del contrato en el Código civil italiano al concepto de la función del contrato y a la individuación de su contenido, agregando (en traducción libre): 40 "Estas no leves lagunas normativas han coincidido desafortu­ nadamente con una situación particular del estado de la doctrina, la cual por cerca de un siglo ha andado apasionada al estudio del negocio jurídico que, según la huella de la doctrina germánica, ha conducido a exasperantes aspectos teorizantes. "De aquí se ha derivado que la doctrina italiana ha estudiado la función, el contenido y la interpretación del contrato no de un Siendo así las cosas, no habría tenido sentido que, existien­ do en el Perú una inalterada tradición de aplicar la teoría del acto jurídico, con resultados plenamente satisfactorios, se introdujera el concepto de negocio jurídico, con el evidente riesgo, ya destaca­ do por la doctrinan, de utilizar una noción jurídica fuera de su propio Derecho. Las razones expuestas me llevan a identificarme con el criterio del codificador de 1984 de conservar la noción del acto jurídico, cuyos alcances precisos están contenidos en la definición que da el artículo 140 del Código civil, según el cual el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. modo autónomo, sino con ocasión de analógos estudios del ne­ gocio jurídico, desarrollando, obviamente, sólo aquellas partes de tales estudios que presentan particu lar coincidencia entre las dos hipótesis y desatendiendo las otras. "Esto explica la enorme producción doctrinal sobre el concepto de la causa y la modestísima y apresurada atención dada al conte­ nido y al área de aplicación del contrato, conceptos, estos dos últimos, para los cuales un procedimiento de traslación y de posi­ ción del negocio al contrato es ciertamente menos fácil y menos justificable. "No se quiere decir con ésto que los estudios sobre el negocio jurídico no hayan sido una seria contribución al estudio del contrato, pero me parece que puede afirmarse con igual certeza que ello ha determinado algunas distorsiones esenciales y algunos errores de dirección en la evolución del pensamiento de la doctrina sobre el contrato, que, en su lugar, exigía de dirección más autóno­ ma y la búsqueda de criterios originales. "Permítaseme un parangón deportivo, la doctrina general de negocio jurídico frente a la normativa del contrato en el código es como un moderno motor de gran premio montado sobre el chasis de un automóvil del siglo pasado". (*) Refiriéndose a los riesgos de la utilización del concepto de negocio jurídico en el Derecho español, CASTR0(24l dice que "se ha preguntado si la figura del negocio jurídico es uno de los grandes descubrimientos de la ciencia jurídica o si , por el contrario, es más bien una aberración. La malicia posible de la interrogante no debe 41 Sin embargo, como en el curso de todo este trabajo voy a hacer frecuentes referencias a otros sistemas jurídicos Y' a las opiniones doctrinarias vertidas dentro del marco de dichos siste­ mas, algunos de los cuales se han adscrito a la teoría del negocio jurídico, me voy a ver obligado a referirme al concepto de negocio jurídico concediéndole, desde luego, el significado que le da su propia teoría. 2).- El contrato como acto jurídico.- ·. Cori esta toma de posición introductoria, conviene entrar a es­ tablecer la situación del contrato con relación al acto jurídico. 42 ocultarnos su oportunidad. La respuesta puede ser la de uno cualquie­ ra de los cuernos del dilema, según y respecto en que ordenamien­ to y como se utilice el concepto. Las reglas sobre el negocio jurídico se obtienen generalizando las ya muy amplias sobre los contratos, de modo que sean aplicables también a los actos "mortis causa" y a cualquiera "intervivos"; las que todavía se estiran más, hasta rE:iferirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad o a los que se atribuye tal carácter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural, que se construyan esos cielos de conceptos -de que hablara Jehring - en los que se condena como herética cualquier referencia a la realidad . No se niega, en general, su utilidad porque es posible que tal metodo convenga a un derecho en el que domina la abstracción y el formalis­ mo. Lo que hay que tener muy en cuenta, es que tal concepción del negocio jurídico puede ser incompatible con los principios con otros ordenamientos. De ahí el especial riesgo que se corre cuando se recibe el concepto de negocio jurídico. Al darse entrada a tal concepto, producto del pandectismo alemán, aceptado y mimado en la 1doctrina italiana, es fácil que con él se de entrada a construcciones hechas para las correspondientes legislaciones, pero ajenas y hasta repugnantes del Derecho español. La simpatía hacia lo extraño y lo nuevo, el brillo espectacular del malabarismo y de la prestidigitación con los con­ ceptos jurídicos, puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistemas extraños, a costa de forzar la in­ terpretación de las leyes y de violentar el sentido de las instituciones fundamentales. Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por defini­ ción, es un acuerdo de dos o más partes para crear, regular, mod1ficar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Aunque la definición no lo diga, este acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de éstas y debe exteriorizarse me­ diante la declaración respectiva. En tales condiciones, el contrato es una manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurídico. Los actos jurídicos se clasifican, en atención al número de partes que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilatera­ les. Son actos unilaterales aquéllos en que una sola parte (que puede estar constituída por una persona o por varias personas) declara su voluntad y esta declaración tiene la virtualidad de pro­ ducir los efectos jurídicos queridos por el agente. Son actos plurilaterales los que necesitan el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos, o sea la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. En la pluri lateralidad está comprendida la bilateralidad. Es preciso tomar en conside ración que dos o más actos jurídicos unilaterales autónomos, aunque combinen entre sí sus efectos, no dan lugar a un acto jurídico plurilateral, pues para la existencia de éste se requiere que las manifestaciones de volun­ tad de las partes se presupongan mutuamente, sean hechas con la finalidad de integrar un acto jurídico plurilateral único. En otras palabras, cada una de las manifestaciones de voluntad que, según la teoría del negocio jurídico, dan lugar a la formación del negocio (o acto) jurídico plurilateral, no es de por sí un acto jurídico unila­ teral sino una fracción del acto jurídico plurilateral(25l. Dado que por definición del artículo 1351 del Código civil , el contrato es el acuerdo de dos o más partes, hay que concluir que 4 3 el contrato es un acto jurídico plurilateral. Así lo entiende parte importante de las opiniones doctrinarias vertidas en el campo de la teoría del acto jurídico(26H27H28l. Según se verá más adelante al comentar el Título IV de esta Sección, el contrato, no obstante ser necesariamente un acto jurí­ dico plurilateral, puede a su vez clasificarse, según la doctrina tradicional, en unilateral y bilateral, pero en este caso dichos térmi­ nos están empleados con relación al número de partes que quedan obligadas por el co.ntrato y no al número de partes que llo ce­ lebran. Todo contrato, sea unilateral o bilateral, es un acto .iurídi­ co plurilateral. Empero, ya se ha advertido anteriormente que la aplicación en el campo de la teoría del acto jurídico de conceptos propios de la teoría del negocio jurídico puede traer problemas. Uno de estos problemas es el relacionado con una posición doctrinaria, desarrollada dentro de la teoría del negocio jurídico, que sostiene que el contrato, si bien es un negocio jurídico bila­ teral (que requiere para su formación dos declaraciones de volun­ tad), no puede ser un negocio jurídico plurilateral. Este tema, que está íntimamente relacionado con el de la necesidad de que el contrato sea conciliador de intereses opues­ tos, será materia de estudio al comentarse el artículo 135'1 del Código civil. Sin embargo, considero prudente adelantar que ni aun en el campo de la teoría del negocio jurídico la indicada posición doctri­ naria ha tenido una acogida pacífica. Existe un importante grupo de autores que, con inmejorables razones, sostienen tanto la posibili­ dad de la celebración de un contrato entre más de dos partes cuanto que tal contrato sea considerado un negocio jurídico pluri­ rateral. He traído a colación este problema porque pone de manifies­ to que es necesario ser muy cuidadoso en el análisis del Código civil de 1984, al ponderar la razones invocadas por la doctrina y 44 jurisprudencia extranjeras para adoptar tal o cual posición, determi­ nar si tales razones son aplicables en el contexto del ordena­ miento jurídico peruano. Por otro lado, de acuerdo a su objeto, los actos jurídicos se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales. Son actos jurídicos patrimoniales aquellos en los que la rela­ ción jurídica creada (modificada o extinguida) por el acto versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económi­ ca, o sea pueden ser objeto de valoración(29l. Esta valoración no tiene carácter subjetivo, o sea no interesa si determinado bien tiene valor económico para determinada persona, lo cual puede estar influenciado por factores sentimentales, de oportunidad o de necesidad, sino carácter objetivo, esto es considerando si el bien tiene un real valor económico por sus propias características, prescindiéndose de connotaciones personales. Entiéndase bien, no se trata de cuál es la opinión del agente sobre el valor económico del bien (mucho, poco o nada), sino de si el bien tiene o no valor económico. Los actos jurídicos extrapatrimoniales son, en cambio, los que versan sobre derechos que no tienen valor económico, tales como las relaciones jurídicas del Derecho de la persona y e! de la familia. Atendiendo a la definición contenida en el artículo 1351 del Código civil, que destaca expresamente que el objeto del contra­ to recae en una relación jurídica patrimonial, hay que reconocer que el contrato es un acto jurídico patrimonial. En consecuencia, el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial. La falta de alguno de estos dos elementos del acto jurídico determinaría la invalidez del contrato como tal, aunque pudiera valer como acto jurídico (promesa unilateral en el primer caso y convención en el segundo). 45 LA TEORIA GENERAL DEL CONTRA TO Relata MOSSET(3ºl que existen tres posiciones legislativas respecto al rol que juega, en la codificación civil, la teoría general del contrato con relación a la teoría general del acto jurídico: a).- Aquélla que regula la teoría general del contrato y, por remi­ sión, la hace aplicable a los actos jurídicos en general, posi­ ción que es la adoptada por el Código civil suizo (artículo 7) y, según se ha visto, por el Código civil italiano (artículo 1324). Esta posición ha sido observada(31 l diciéndose que las normas sobre contratos, que son actos jurídicos entre vivos con contenido patrimonial, no pueden ser aplicadas a los actos a causa de muerte, aunque tengan contenido patrimonial, ni a los actos entre vivos sin contenido patrimonial, que queda­ rían huérfanos de regulación legal. b).- La que desarrolla la teoría general del acto jurídico y decla­ ra que las reglas generales sobre los actos jurídicos se aplican a los contratos, que según MOSSET no ha recibido consagración legislativa hasta el momento, pero sí acogi­ da en el campo de la doctrina. Piensa AGUILAR(32l que la falta de una teoría general del contrato dificulta el estudio de los contratos en particular, por ignorarse los principíos e instituciones de carácter contractual que les son aplicables. c).- La postura que opta por legislar separadamente la teoría general del acto jurídico, en la que se consignan las reglas generales aplicables a los actos jurídicos, sean éstos unila­ terales o plurilaterales, patrimoniales o no-patrimoniales, y la teoría general del contrato, que contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en general, o sea considerados como una categoría abstracta. El Código civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en su Libro 11 trata del acto jurídico, regulando las disposi­ ciones generales sobre el mismo, · su forma, la representación, la interpretación del acto jurídico, sus modalidades, la simulación, el 46 fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurídico y su confirmación, o sea los principios aplicables a todos los actos jurídicos, inclusive los contratos. Por su parte, en la Sección Primera del Libro VII se desa­ rrolla la teoría general del contrato, que comprende las disposicio­ nes generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la exce­ siva onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractación y las obligaciones de saneamiento. En suma, esta Sección contiene las disposiciones aplicables al contrato considerado como categoría general y abstracta, lo cual queda corroborado por el artículo 1353 que establece que todos los contratos de derecho privado, inclusive los innomina­ dos (atípicos), quedan sometidos a las reglas contenidas en dicha Sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Resulta así que un contrato en particular, por ejemplo la compraventa, está sujeto tanto a las reglas aplicables a los actos jurídicos como a las aplicables a los contratos en general. En tal sentido, si hubiera existido intimidación al celebrar el contrato de compraventa, o sea algo susceptible de ocurrir en cualquier acto jurídico, se recurrirá a las reglas sobre este vicio de la voluntad consignadas en el Título VIII del Libro 11 sobre acto jurídico (el remedio es la anulación del contrato). En cambio, si se tratara de un caso de lesión en dicho contrato de compra­ venta, que es una figura propia de los contratos, se aplicarán las disposiciones sobre lesión contenidas en el Título IX de la Sección Primera del Libro VII sobre contratos en general (el remedio es la rescisión del contrato). 47 EL CONCEPTO DE CONTRATO.- Parecería inútil que, existiendo una definición legislativa del contrato (artículo 1351 del Código civil), se busque saber cuál es el concepto de contrato, desde éste es, al fin y al cabo, lo que la definición dice. Sin embargo, debe tenerse presente que la definición, por su naturaleza, sólo debe establecer los lineamientos generales de la institución, o sea cual es su naturaleza y cuales sus efectos, mientras el concepto de contrato profundiza estas nociones. Por otro lado, establecer el concepto de contrato permite juzgar, con mayores elementos de juicio, la bondad de la definición. No se trata en este momento de analizar el principio de la autonomía privada, que es el sustento del contrato, ni el consen­ timiento, que es el acto que da lugar a la formación del contra­ to, pues estos dos temas se estudiarán al comentar los artículos 1354 y 1352 del Código civil, respectivamente. Se busca simplemente ubicar la figura del contrato, explicar qué es. Ya se ha visto que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial. Dado que el acto jurídico es una manifestación de voluntad destinada a crear (modificar, regular o extinguir) una re­ lación jurídica, en el contrato deben existir estos elementos, o sea la manifestación de voluntad y la creación de una relación jurídica. Pero, respecto de la manifestación de voluntad, tomando en consideración que el contrato es un acto jurídico plurilateral, o sea en que intervienen varias partes, ¿deben haber tantas manifes­ taciones de voluntad como partes intervinientes o una sola decla­ ración conjunta de todas estas partes? Este tema lo he desarrollado en otro trabajo(33l, donde he tomado la posición de que el consentimiento (entendido en su acepción de coincidencia de la oferta con la aceptación) se exte- 48 nonza no como dos manifestaciones distintas, una contenida en la oferta y otra en la aceptación, sino como una sola manifes­ tación conjunta de ambas partes contenida en la aceptación. Creo que esa posición, no obstante apartarse de la teoría del negocio jurídico que considera que el contrato está constituído por dos declaraciones separadas de voluntad, es correcta. En lo que se refiere a la voluntad, el problema es similar ¿Se trata de dos voluntades, una del oferente y otra del aceptante, que son coincidentes entre sí, o de una sola voluntad común de ambas partes? En el mismo trabajo(34l opino, pese a las serias objeciones formuladas por RISOLIA, MESSINEO y MUÑOZ, que la manifestación conjunta de que hablo en el párrafo anterior exte­ rioriza una voluntad común. Esto en cuanto a la manifestación de voluntad. Respecto a la creación (modificación, regulación o extin­ ción) de una relación jurídica, que constituye el objeto del contra­ to, es necesario distinguir entre el contrato mismo, como acto jurídico, y esta relación jurídica creada por el contrato. Existe una creencia generalizada de que lo que vincula a las partes es el contrato, y en ese sentido se habla comúnmente, aun entre hombres de derecho e inclusive en los Códigos, de obligato­ riedad del contrato, de ejecución del contrato, de resolución del contrato, de rescisión del contrato, etc. Esta creencia debe ser puesta en tela de juicio. Tal como dicen acertadamente MESSINEQ(35l y GARCIA AMIGQ(36l, hay que distinguir entre el contrato y la relación obligatoria que nace del contrato. El contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifestación de voluntad (al menos en los contratos consensua­ les), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol. 49 Lo que subsiste es la relación obligatoria nacida del con­ trato, que es la que vincula a las partes y la que debe ser cum­ plida. Por ejemplo, en un contrato . de compraventa lo que obliga al vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato ., no es éste sino la relación jurídica (obligación de transferir la pro­ piedad del bien) creada por él. En este sentido, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se resuelve es la relación obligatoria nacida del contrato y no el contrato mismo que, repito, deja de existir en el momento en que se perfecciona. Sin embargo, está tan difundido el concepto de que el contrato es lo que obliga a las partes, que se iiden­ tifica el contrato con la relación jurídica creada por él y se t1abla generalmente, como he dicho, de resolución del contrato o de cumplimiento del contrato. Debo confesar que con harta frecuen­ cia me olvido del distingo e incurro en el error que ahora critico. Es preciso hacer la aclaración de que la relación jurídica creada por el contrato está compuesta por obligaciones a car~¡o de las partes, pues hay que recordar que el contrato es una fuente de obligaciones. No debe darse al contrato mayores alcances, haciéndolo creador de relaciones jurídicas distintas de las obliga­ cionales. Por esta razón, algunos autores que piensan que toda obli­ gación tiene naturaleza de derecho patrimonial, consideran inútil agregar qué la relación jurídica, que está constituída por obligacio­ nes, sea patrimonial. Sin embargo, como existe una corriente doctrinaria que opina que las obligaciones pueden tener cualquier contenido, es preferible, por razones de claridad, puntualizar que se trata de obligaciones patrimoniales. De otro lado, según el artículo 1403 del Código civil, el objeto del contrato, que es la obligación, debe ser lícito. El contrato no es. apto para crear obligaciones ilícitas. DIEZ-PICAZQ(37J hace una distinción muy interesante entre el contrato como -acto y como norma. Como acto, el contrato es un acto jurídico querido por las partes al cual el ordenamiento jurídi- 50 co atribuye unos determinados efectos jurídicos. Como norma, el contrato es un precepto o una regla de conducta (la regla contrac­ tual) a la cual se someten las partes, que no debe confundirse con la situación en que las partes se colocan después de haber celebrado el contrato. Distingue así DIEZ-PICAZO tres fenómenos diversos: el contrato como acto jurídico, el contrato como norma y la relación obligatoria nacida del contrato. Sobre este mismo tema indica GOM ES(3si que hay dos posiciones antagónicas que dividen a los juristas: la subjetiva y la objetiva. De acuerdo con la posición subjetiva, el contenido del con­ trato está compuesto por los derechos y obligaciones de las par­ tes, que constituyen la relación jurídica que vincula a éstas. Según la posición objetiva, las cláusulas contractuales tienen sustancia normativa, se trata de preceptos que forman un reglamento traza­ do por las partes de común acuerdo, lo que determina que el contrato sea una fuente de normas jurídicas, al lado de la ley y de la sentencia. Para resolver esta duda, dice GOMES, hay que tener pre­ sente las enseñanzas de SAVIGNY, quien distingue el contrato de la ley en el sentido que aquél es fuente de obligaciones y derechos subjetivos, en tanto que ésta es fuente de derecho ob­ jetivo. Por mi parte, no creo que lo que hay que cumplir es el contrato como norma sino, tal cual acabo de decirlo, las obligacio­ nes creadas por el contrato. No nos olvidemos que el contrato como acto jurídico deja de existir una vez que ha logrado su objeto, que es crear la relación jurídica, dejando no una norma de cumpli­ miento obligatorio, sino esa relación constituida por obligaciones que hay que cumplir mediante la ejecución de las respectivas prestacio­ nes. · Pienso, pues, que el iter contractual se desarrolla sólo . en 51 dos etapas: el contrato como acto jurídico y la relación jurí­ dica creada por este acto. Estas ideas, que si bien no están puestas de manifiesto en la definición legislativa del contrato tampoco están excluídas de ella, permiten precisar cual es el concepto de contrato con el que se va a trabajar en la presente obra. Conjugando tales ideas con dicha definición, puede decirse que el concepto del contrato es la declaración conjunta de la vo­ luntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordena­ miento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial. En el derecho anglosajón el concepto de contrato es distin­ to. En lugar de un acuerdo de voluntades generador de obliga­ ciones, se entiende que el contrato es el intercambio de promesas que atribuyen a las partes el derecho a exigir algo, por permi­ tirlo el ordenamiento jurídico(39l. Las obligaciones no nacen, pues, del acuerdo de ambas partes sino de la promesa de cada una. Por otro lado, se busca más sancionar el incumplimiento que exi­ gir el cumplimiento. Por eso, el Restatement of Contracts expresa que "un contrato es una promesa por cuyo quebrantamiento el Derecho concede un remedio". LA ESTRUCTURA DEL CONTRA TO.- El contrato, por ser la exteriorización de la voluntad común de las partes, debe tener una forma y un contenido. Esto es lo que se denomina la estructura del contrato. Respecto a la forma, el contrato, si no es solemne, puede revestir cualquiera. Esto es, puede ser verbal, escrito, grabado (en disco o casette), filmado (cuando es por banderas o luces), etc. Lo único indispensable es que la voluntad se exteriorice de algu­ na manera que le permita llegar a ser conocida, sér entendida. Simplemente para facilitar la exposición, se va a tomar como ejemplo el contrato redactado por escrito. 52 La práctica más generalizada en la contratación civil y mercantil respecto al contenido del contrato es la utilización del preámbulo y de las cláusulas. El preámbulo es una breve introducción en la cual se ex­ presa la identificación de las partes contratantes y la denomi­ nación del contrato (cuando se trata de un contrato nomina­ do) . Desde luego, esta denominación no determina necesariamen­ te la naturaleza del contrato, pues su contenido puede poner de manifiesto que han celebrado, en realidad, un contrato distinto (nominado o innominado) . Recuérdese que los contratos no son lo que las partes los denominan sino lo que resulta de la natura­ leza de las obligaciones que crean (regulan, modifican o extin­ guen) . Las cláusulas, que actualmente son llamados pactos (en un sentido distinto al que tenían en el Derecho romano), sirven para ordenar el contenido contractual, con la peculiaridad que cada cláusula se configura como un "precepto negocia! autónomo"(4o), o sea que su verdadera utilidad radica en que cada una de ellas, que pueden constar de uno o varios párrafos o disposiciones, tenga un determinado efecto jurídico. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, la cláusula referida a la descripción del bien materia de la venta (si es deter­ minado o determinable y, en este último caso, la manera de deter­ minarlo) tiene una finalidad distinta a aquella en que se fija el precio y la manera de pagarlo. Cada una de estas dos cláusulas viene así a indicar los elementos esenciales para la existencia del con­ trato de compraventa. Otras cláusulas, sin dejar de tener efecto jurídico propio, serán meramente indicativas de las peculiaridades del contrato, como sería el lugar de entrega del bien, la oportunidad del pago del precio, la indexación del mismo, etc. Con distinto sentido, hay cláusulas que están inspiradas en el propósito de modificar los elementos naturales del contrato, como serían aquellas que estipulan la exclusión o limitación del sanea- 53 miento por evición o por vicios ocultos, el pago desigual de los gastos y tributos que origine la celebración del contrato, el efecto retroactivo de la resolución de la relación jurídica contractual, el traslado del riesgo en un momento distinto al de la entrega del bien, etc. Tienen el carácter de cláusulas los llamados pactos que pueden integrar la compraventa, a que se refiere el Capítulo Dé- cimo del Título 1 de la Sección Primera. · Finalmente, hay cláusulas cuya finalidad es cubrir determina­ das peculiaridades que los contratantes deseen que gobiernen el contrato que están celebrando. En cambio, la constitución de garantías, bien sea reales o personales, no constituyen propiamente cláusulas o pactos, sino que se trata, en realidad, de contratos contextuales, o sea de contratos diferentes que se transcriben en un solo documento. Tampoco serían cláusulas, en otro sentido, aquellas dispo­ siciones que se limitan a repetir las normas imperativas o disposi­ tivas contenidas en el Código o la ley, ya que en este caso no tendrían efecto jurídico alguno. Respecto a las cláusulas, conviene tener presente que el artículo 169 del Código civil establece que las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atriibu­ yéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. 54 BIBLIOGRAFIA CONTRATOS EN GENERAL: (1) "Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil", Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, Tomo 1, pág. 8. (2) JOSSERAND, Louis, "Derecho civil", Bosch y Cía. Edito­ res, Buenos Aires, 1950, Tomo 11, Vol. 2, pág. 14. (3) IGLESIAS, Juan, "Derecho romano", Ediciones Ariel, Barce­ lona, 1972, pág. 401 . (4) PETIT, Eugéne, "Tratado elemental de Derecho romano", Editora! Nacional, México, 1976, pág. 317 (5) GORLA, Gino, "El contrato", Bosch, Casa Editorial, Barce­ lona, 1959, Tomo 1, pág. 29. (6) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, "Lecciones de Derecho civil", Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. 1, pág. 69., (7) MESSINEO, Francesco, "11 contratto in genere", Dott. A. Giuffré, Editores, Milano, 1973, Tomo 1, pág. 6. (8) BUEN LOZANO, Néstor de, "La decadencia del contrato", Edi­ torial Porrúa, México, 1986, pág. 5. (9) DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos de Derecho civil pa­ trimonial", Editorial Tecnos, Madrid, 1979, Tomo 1, pág. 85. (1 O) ESPERT SANZ, Vicente, "La frustración del fin del contrato", Editorial TECNOS, Madrid, 1968, pág. 96. 55 (11) M ESSINEO, Francesco, op. cit., tomo 1, pág.· 15. (7) (12) COSSIO, Alfonso de, "Instituciones de Derecho civil", Alianza Editorial, Madrid, 1975, pág. 244. (13) GORLA, Gino, op. cit., Tomo 1, pág. 64. (5) (14) DIEZ PICAZO, Luis, op. cit., Tomo 1, pág. 87. (9) (15) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDU­ RRAGA, Manuel, "Curso de Derecho civil", Editorial Nasci­ mento, Santiago, 1942, Tomo IV, pág. 27. (16) BUEN LOZANO, Néstor de, op. -cit., pág. 112. (8) (17) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo 1, pág. 11. (7) (18) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, op. cit., 1 º Parte, Tomo 1, pág. 399. (6) (19) ''Travaux de la Comision de Reforme du Code Civil" Annés, 1946-1947, París, pág. 339. (20) ENNECERUS, Ludwig y KIPP, Theodor, "Tratado de Derecho civil", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, Tomo Prime­ ro, Volumen 11, pág. 64. (21) STOLFI, Giuseppe, "Teoría del negocio jurídico", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 1. (22) MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho civil y comercial", Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, Tomo 11, pág. 338. (23) MICCIO, Renato, "I diritti di credito - 11 contratto", UTET, Turín, 1977, pág. 182. 56 (24) CASTRO y BRAVO, Federico de, "El negocio jurídico", Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pág. 23. (25) MUÑOZ, Luis, "Contratos", Tipográfica Editora Argenti- na, Buenos Aires, 1960, Tomo 1, pág. 72. (26) SPOTA, Alberto G., "Instituciones de Derecho civil-contratos", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, Tomo 1, pág. 101. (27) LAVALLE COBO, Jorge E., "De los contratos en general" en "Código civil y leyes complementarias" dirigido por Augusto C. BELLUSCIO, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, Tomo V, 1984, pág. 713. (28) BUEN LOZANO, Néstor de, op. cit., pág. 151. (8) (29) DIEZ PICAZO, Luis, op. cit., Tomo 1, pág. 49. (9) (30) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos", EDIAR Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, pág. 36. (31) MIRABELLI, Giuseppe, "Delle obligazioni - Dei contratti in ge­ nerale", U.T.E.T., Torino, 1980, pág. 38. (32) AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo, "Contratos civiles", Editorial Porrúa S.A., México, 1977, pág. 3. (33) PUENTE y LAVALLE, Manuel de la, "Estudios sobre el contrato privado", Cultural Cuzco S.A., Lima, 198-3, Tomo 1, pág. 152. (34) IBIDEM, Tomo 1, pág. 117 . . (35) MESSINEO, Francesco, "Doctrina general del contrato", Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, Tomo 1, pág. 42. 57 (36) GARCIA AMIGO, Manuel, "La cesión · del contrato en el Derecho español", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pág. 26. (37) DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Tomo 1, pág. 90. (9) (38) GOMES, Orlando, "Contratos", Companhia Editora Forense Rio de Janeiro, 1986, pág. 14. (39) FARNSWORTH, E. Allan, "Contracts", Little, Brown & Com­ pany, Boston, 1982, pág. 4. (40) CARRESI, Franco, "11 contratto", Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1987, Tomo 1, pág. 213. 58 TITULO 1 Disposiciones generales Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más par­ tes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. SUMARIO 1.- Antecedentes de este artículo. 2.- El problema de la definición legislativa. 3.- El acuerdo entre las partes. 4.- El número de partes. 5.- Función del contrato 6.- La relación jurídica patrimonial. 7.- Contratación entre cónyuges. 1 ).- ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO.- La Ponencia original establecía en su artículo 1 que el contra­ to es el acuerdo entre dos o más partes para crear, modificar o extiguir entre sí obligaciones de carácter patrimonial. El artículo 1 de la primera Ponencia sustitutoria cambió lapa­ labra "modificar'' por "regular", texto que quedó inmodificado en la segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias, así como en el Anteproyecto. En el artículo 1370 del primer Proyecto se sustituyó la pala­ bra "regular" por "reglar" y se agregó la palabra "modificar". 61 El artículo 1318 del segundo Proyecto tiene la misma re­ dacción que el artículo 1351 del Código civil, o sea que se volvió a cambiar la palabra "reglar" por "regular", se suprimió la expre­ sión "entre sí" y se sustituyó la expresión "obligaciones de carác­ ter patrimonial" por la de "una relación jurídica patrimonial". 2).- EL PROBLEMA DE LA DEFINICION LEGISLATIVA.- BELVEDERE(1l empieza su excelente trabajo sobre las defi­ niciones en el Código civil italiano de 1942, que me va a servir de invaluable guía para desarrollar este tema, citando la expre­ sión latina (D.50, 17,202): Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subvertí posset. Esta proposición hizo fortuna. A la luz de ella se ha forma­ do una ininterrumpida tradición adversa a las definiciones legis­ lativas. VELEZ SARSFIEL0(2l en su nota al artículo 495 del Código civil argentino dice que se abstiene de definir, porque las definiciones son impropias de un cuerpo de leyes, pues son del do­ minio del gramático, del literato y del profesor, agregando que la ley nada tiene en común con un tratado científico de derecho('l. En la actualidad quedan autores(3l que continúan pensando que no es función del legislador proporcionar definiciones doctrina­ les. BELVEDERE considera que tal opinión parece, desde di­ versos perfiles, excesiva. SPOTN4l, por su lado, estima que es correcto, sí, que la ley contenga definiciones, pero siempre que éstas tengan eficacia normativa. En realidad, antes de tomar partido por una u otra posicio­ nes, conviene determinar cuál es el verdadero rol que debe (*) Pese a esta afirmación de VELEZ SARSFIELD, el Código civil ar­ gentino contiene numerosas definiciones.entre ellas la del contrato. 62 jugar la def'.f'lición legislativa, lo que permitirá opinar sobre su conveniencia. Es pertinente entonces preguntarse con EISELE(5l. ¿son las definiciones legislativas verdaderas y propias normas jurídicas y, por lo tanto, vinculantes? o, por el contrario ¿son simplemente medios de interpretación? La respuesta a estas preguntas tiene importancia determinante para la decisión a tomar. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española - 1984), definición es la proposición que expone con claridad y exactitud caracteres genéricos y diferen­ ciales de una cosa material o inmaterial. Cabe, entonces, que una definición legislativa busque esta­ blecer cuál es el sentido que debe darse a determinado acto o bien, que es materia de la definición, de manera tal que el acto o bien sea necesariamente lo que la definición indica, o explicar simplemente lo que es el acto o bien de acuerdo con su propia naturaleza, sin pretender constituir ésta. En estas condiciones, las definiciones legislativas pueden clasificarse, según uno de los criterios más difundidos (que no comparte necesariamente BELVEDERE(6l), en definiciones "nomi­ nales" o "estipulativas'', que atribuyen al acto o bien determinado significado querido por el legislador, y definiciones "reales" o "le­ xicológicas'', que describen el significado que realmente tiene el acto o bien. Por ejemplo, el artículo 885 del Código civil peruano, que indica qué bienes son inmuebles, contiene una definición nomi­ nal, porque confiere la calidad legal de inmuebles a los bienes que enumera, aunque por su naturaleza algunos no lo sean. En cambio, el artículo 1529 del mismo Código, que señala que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero, es una definición real, pues simplemente describe cuales son los efectos, que según el criterio adoptado por el legislador, tiene el contrato de compraventa. 63 Dando a la definición legislativa este doble significado, se comprende fácilmente su utilidad, pues permite al legislador utili­ zarla en una u otra manera, según la finalidad que busque. Mediante la definición contenida en el artículo 885 (nominal) el legislador ha dictado una norma jurídica otorgando la calidad legal de inmuebles a una lista de bienes, entre los cuales se encuentran, por ejemplo, las naves, aeronaves, pontones, pla­ taformas y edificios flotantes, no obstante que por su naturaleza son muebles en lenguaje vulgar, o sea susceptibles de trasla­ darse de una parte a otra (definición del Diccionario de la Len­ gua Española). A través de la definición del artículo 1529 (real) el codifica­ dor explica al intérprete que en materia de transferencia de, pro­ piedad por compraventa no ha optado por el sistema de separa­ ción del contrato, de origen alemán, que requiere que el contrato obligacional de compra venta vaya unido a un contrato real de transmisión de la propiedad; ni por el sistema de la unidad del contrato en su concepción de principio contractual puro, de ascen­ dencia francesa e italiana, según el cual la transferencia de propiedad se realiza con la sola celebración del contrato de com­ praventa; sino por el sistema del título y el modo, que se articula a través de la distinción entre el título de adquisición (contrato de compraventa como creador de la obligación de transferir la propiedad, que juega el rol de causa remota) y el modo de adqui­ rir (tradición u otro medio idóneo para ello, que viene a constituir la causa próxima), acogido por los Códigos civiles de España, Argentina y Brasil. Debe tenerse presente, a título informativo, que pese a la reserva con que la doctrina tradicional ha mirado el uso ele las definiciones legislativas, un gran número de Códigos antiguos y modernos, partiendo del Código NAPOLEON y pasando por el B.G.B. y el Código civil italiano de 1942, han utilizado las defini­ ciones en su doble carácter (nominal y real). Convengo en que el uso de definiciones en uh Código civil conlleva el peligro de encasillar el Derecho, con lo cual pueden hacerse infructuosos los logros conceptuales de la evolución de 64 la ciencia jurídica. Una definición, pese a su bondad dogmática actual, puede ser superada en el futuro. Sin embargo, pienso que, aún a riesgo de tal peligro, el legis­ lador moderno tiene el deber de guiar al intérprete sobre el con­ tenido real de las disposiciones del Código, que es el instrumento para plasmar su concepto del Derecho civil. En gran número de casos, el codificador se ha visto obligado a optar entre dos o más posiciones distintas, todas ellas viables, por' considerar que una de tales es la más adecuada. Preferible es que el intérprete sepa cual es la opción tomada, aunque ésta pueda ser equivocada, en lugar de quedar en la incertidumbre, que conduce al capri­ cho y al error. Esto es aplicable tanto a las definiciones nominales como a las reales, aun cuando con mayor razón a las primeras. Coloquémonos, como lo he hecho en otro trabajo(7l, ·en el caso del contrato. Han considerado algunos que es el acuer­ do de voluntades de sólo dos partes, excluyendo la posibilidad del contrato plurilateral; ciertos autores afirman que el acuerdo de vo­ luntades tiene por fin crear relaciones jurídicas; otros estiman que tal acuerdo no sólo está destinado a crear relaciones jurídicas sino también a regularlas y extinguirlas; hay quienes piensan que las relaciones jurídicas materia del contrato deben tener carácter patrimonial; no faltan, por último, los que creen que tales relaciones deben obedecer a la conciliación de intereses opuestos. Si el Código civil no fijara claramente su posición mediante una definición de contrato ¿cómo sabría el intérprete a qué concep­ ción doctrinaria corresponde el contrato legislado por el Código? Se dice(ªl que la presencia de definiciones en el lenguaje legal resulta beneficiosa al abreviarlo y, en cierto modo, sustraerlo a las fluctuaciones del lenguaje corriente; pero que ·al propio tiempo las definiciones legales encierran peligros dado el proceso por el que en nuestros días atraviesan las normas jurídicas en su elabora­ ción (redacción de textos en comisiones técnicas, enmiendas par­ lamentarias, etc.). En el caso del Código civil peruano de 1984 el peligro que 65 advierte CAPELLA no ha existido, pues en su elaboración y redacción sólo han intervenido dos comisiones (la Reformadora y la Revisora) formadas ambas por hombres de Derecho, con el agre­ gado que tanto el primer Proyecto como el segundo · Proyecto fueron previamente sometidos a la revisión de expertos en redac­ ción y semántica. Es por ello encomiable que el codificador de 1984 haya op­ tado por definir el contrato en el artículo 1351. Después se ana­ lizará si esta definición es adecuada o no. En lo que se refiere al carácter de la definición dada por el artículo 1351 del Código civil, pienso que tiene vocación de defi­ nición "nominal", pues trata de construir la institución del contrato describiendo en qué consiste (acuerdo entre dos ó más partes) e indicando sus efectos (crear, regular, modificar o extinguir una re­ lación jurídica patrimonial). Sin embargo, esta vocación no se plasma definitivamente porque la definición es incompleta, debi­ do no a error del codificador sino a los avatares de la codifica­ ción, como se verá más adelante. Refiriéndose a la definición contenida en el artículo 132·1 del Código civil italiano, que como se sabe ha inspirado muy de cerca la definición adoptada en el artículo 1351 de nuestro Códi­ go, BELVEDERE(9l indica que se trata de la definición del "institu­ to" contractual (asimilable a la definición "nominal"fl, pero que (*) Dice Messin~d10l que las definiciones del Código civil italiano tienen -en general-valor vinculante, o sea que son imperativas, si bien ex­ presadas no en término de mandato, sino de concepto. 66 "Esto debe decirse, especialmente (ya que no exclusivamente), de los casos en que, del concepto de un instituto jurídico, el legisla­ dor saca consecuencias concretas de orden normativo; o sea, debe decirse de los casos en que la norma no tendría significado si se prescindiera de la correspondiente definición. Así, por ejemplo, en el art. 1321 no se puede prescindir del concepto de contrato y de la referencia que allí se hace a las relaciones jurídicas patrimoniales, en el sentido de que, si se prescinde de ello, se podía pensar que las normas sobre el contrato se aplican también a las relaciones jurídicas no- patrimoniales ...... ". no abarca el contrato en todos sus aspectos, pues falta la re­ ferencia a los otros elementos distintos del acuerdo, como la cau­ sa, el objeto y la forma, que sólo se presentan en el artículo 1325 del mismo Código (que establece cu