Homenajea Jorge A vendaño Tomo! Comité Editor: Javier de Belaúnde López de Romaña Alfredo Bullard González Luis Pizarra Aranguren Carlos Alberto Soto Coaguila Diseño de carátula: Iván Larco Copyright© 2004 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Plaza Francia 1164, Lima Telefax: 330-7405. Teléfonos: 330-7410, 330-7411 Correo electrónico: feditor@pucp.edu.pe Obra Completa: ISBN: 9972-42-645-9 Depósito legal: 1501052004-5274 Tomo II: 9972-42-647-5 Primera edición: junio de 2004 Derechos reservados, prohibida ~a reproducción de este libro por cualquier me­ dio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Las sociedades irregulares y su regulación jurídica Oswaldo Hundskopf Exebio DURANTE LOS AÑOS 1966 y 1967, cuando estudiábamos en la Facultad de Letras de la Universidad Católica, un grupo importante de alum­ nos se sentía fuertemente influenciado por las corrientes y tendencias del pensamiento de esos años. Por lo tanto, la mayoría se preparaba para estudiar Sociología, que era, a la sazón, la carrera de moda. No fui ajeno a dicha tentación, pero, al final, opté por la carrera de Derecho. Debemos reconocer que, en el primer año de Estudios de la Facul­ tad de Derecho, no nos sentimos muy entusiasmados y dudábamos de si la decisión había sido o no la correcta, salvo, claro está, por las extraordinarias cátedras de Raúl Ferrero Rebagliati y Carlos Fernández Sessarego. Sin duda alguna, en el segundo año, sí se consolidó verdadera­ mente nuestra vocación y la firme convicción de no habernos equivo­ cado en la decisión. Con seguridad, una de las personas que contribu­ yó a ello fue Jorge A vendaño Valdez, quien no solamente era nuestro Decano de la Facultad de Derecho en el año 1969, sino que, además, fue un brillante catedrático de «Derechos Reales». En este curso, de­ mostró un impresionante dominio en el tema y, sobre todo, una ex­ cepcional capacidad para transmitir conocimientos, despertar el inte­ rés y el entusiasmo por el Derecho Privado. Más adelante, ya en el goce pleno de los estudios de Derecho, tuvimos ocasión de ser alum­ nos, entre otros brillantes profesores, de Felipe Osterling Parodi, 1072 Oswaldo Hundskopf Exebio Guillermo Gulman Checa, Enrique Elías Larosa, Héctor Cornejo Chávez, Humberto Medrano Cornejo y Jorge Ramírez Díaz. Ya en el ejercicio profesional, en diversas oportunidades, hemos teni­ do la ocasión de participar en asuntos afines con Jorge A vendaño Valdez y de apreciar su labor como Decano del Colegio de Abogados y, última­ mente, como congresista de la República y experto en Derecho Constitu­ cional. Todo ello demuestra su versatilidad y lucidez de pensamiento. Con el correr de los años, se acortan las generaciones, y profesores y alumnos se convierten en amigos. Eso es precisamente lo que senti­ mos en el caso de Jorge Avendaño. Por ello, es un inmenso honor que se nos haya considerado en la nómina de autores en su homenaje. A su persona y a todo lo que representa va dedicado este sencillo ensayo sobre sociedades irregulares y su regulación jurídica, un tema que se enmarca dentro de nuestra especialidad. l. Introducción al tema El Estado impone ciertos requisitos legales para el desarrollo de activi­ dades económicas a través de sociedades. Estos se sustentan, básica­ mente, en la protección y seguridad jurídica de la inversión privada, mediante el reconocimiento de determinados efectos y consecuencias jurídicas enmarcadas en la gestión y conducción colectiva de socieda­ des formalmente constituidas. Sin embargo, bajo el sistema empresarial peruano, se desarrollan, simultáneamente, diversas actividades económicas. Estas, en la prác­ tica, son realizadas por «sociedades» que no han llevado a cabo nin­ gún proceso de fundación, que no han finalizado dentro del plazo legal las formalidades para su constitución simultánea o por oferta a terceros, o que, habiéndose constituido según las reglas del Derecho Societario, han devenido en irregulares como consecuencia de vicios originados por su transformación o por encontrarse incursas en causales de ley que imponen su disolución. En la práctica, esto no es obstáculo para su funcionamiento. Sea cual fuere el caso, en aquellas situaciones, se generan negocios jurídicos que, si bien parten de sociedades irregulares o nulas, según la postura adoptada, generan consecuencias económicas que involu­ cran a un gran número de terceros. Por lo tanto, no deben descono­ cerse ni dejar de regularse e!l nuestro sistema legal con la finalidad de supervisar dicha realidad económica. Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1073 Del mismo modo, no puede aceptarse, desde un punto de vista práctico, que la inexistencia de la sociedad por la inobservancia de la forma determine la nulidad de todos los contratos celebrados por ella. Ello originaría perjuicios a terceros que no tienen responsabilidad por las omisiones formales en las que hubieren incurrido sus fundadores, gestores o administradores sociales. Por ello, consideramos que la actual legislación societaria procura, por diversos medios, la regularización de las sociedades irregulares. En muchos casos, las priva de las garantías que se conceden a las sociedades regularmente constituidas con la finalidad de incentivar su formalización. La constitución, realización de actividades y disolución de la socie­ dad producen un conjunto de relaciones jurídicas que el Derecho regu­ la en forma sistemática para dar eficacia y asegurar tanto a dicha insti­ tución como a quienes se vinculan jurídicamente con ella. Por estas razones, se ha considerado conveniente la imposición de reglas, condi­ ciones y requisitos específicos, por ser cumplidos para la constitución de sociedades, con el propósito de que esta adquiera todos los atributos que la ley le otorga para el normal .desarrollo de sus actividades. Ahora bien, se debe hacer una precisión para diferenciar a las so­ ciedades irregulares de aquellas sociedades en formación. Así pues, en las sociedades en formación, como su propio nombre lo indica, los administradores y socios vienen cumpliendo las diversas etapas fundacionales para su formalización e inscripción dentro de los tér­ minos legales correspondientes. Inclusive, el Derecho Societario es permisivo y admite la realización de ciertos contratos y actos que, posteriormente, serán reputados a la futura persona jurídica. En cam­ bio, en las sociedades irregulares, se advierte que, por disposiciones legales expresas o por la voluntad de sus socios, estas no pueden ac­ tuar como personas jurídicas individuales. Por lo tanto, a pesar de que sus integrantes desarrollan actividades de forma colectiva, no lle­ gan a conformar sujetos de derechos y obligaciones. Si bien la anterior Ley General de Sociedades (LGS), aprobada por decreto ley 311, ya derogado, regulaba a las sociedades irregulares - es de notar que existe gran similitud en la mayor parte de sus nor­ mas-, debe advertirse que en la nueva Ley General de Sociedades 26887, vigente desde el 1 de enero de 1998, se han introducido impor­ tantes innovaciones con la finalidad de brindar la máxima protección a los acreedores o terceros de una sociedad irregular, además de solu­ ciones a los empresarios para que subsanen los distintos vicios. 1074 Oswaldo Hundskopf Exebio A continuación, se analizarán las disposiciones establecidas por el Régimen Societario peruano para las sociedades irregulares, algunos pronunciamientos judiciales y del Tribunal Registra! aplicables al tema objeto de estudio, y las previsiones normativas establecidas en el De­ recho Comparado. Finalmente, se esbozarán algunas consideracio­ nes específicas, a manera de conclusiones. 2. Las sociedades irregulares en el régimen societario peruano 2.1. Aspectos preliminares La anterior Ley General de Sociedades -aprobada por decreto su­ premo 003-85-JUS- se ocupaba de este tema en el Título Único de la Sección Quinta del Libro Tercero entre los artículos 385 y 397. Si bien a la fecha existe similitud en muchas de sus normas, se han introduci­ do, en la nueva ley, importantes innovaciones que se detallan a conti­ nuación. El artículo 423 hace una importante distinción cuando señala las causales de irregularidad. Podría decirse que introduce por, primera vez, dos diferentes sociedades irregulares. Las primeras, a las que podríamos llamar sociedades irregulares de hecho, serían aquellas que no se han constituido e inscrito conforme con la ley, o a la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta de sociedad sin haberla constituido e inscrito. Las segun­ das, las sociedades irregulares de derecho, han celebrado, al menos, el pacto social, como se verá más adelante. La ley, en su artículo 423, considera como sociedades irregulares a las siguientes sociedades. a. Son irregulares las sociedades que no se han constituido e inscrito conforme con los procedimientos establecidos por ley. b. Son irregulares aquellas que resulten de situaciones de hecho deri­ vadas del simple acuerdo de voluntades, por lo cual dos o más personas actúan de manera manifiesta como si fueran miembros de una sociedad sin que esta haya pasado por un proceso de cons­ titución e inscripción. c. Son irregulares las que no hayan concluido su proceso de constitu­ ción, legalmente iniciado, pero que, por estar incursas en los su­ puestos de los incisos 1, 2, 3 y 4, han adquirido la condición de sociedades irregulares. Estos supuestos son los siguientes: Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1075 • Cuando transcurren 60 días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución. • Si han transcurrido 30 días desde que la Asamblea designó al o a los firmantes para otorgar la escritura pública, sin que estos ha­ yan solicitado su otorgamiento (este supuesto se puede presentar únicamente en el proceso de constitución por oferta a terceros regulado en el artículo 56 y siguientes de la ley, ya que el artículo 66 dispone que, dentro de este plazo, la persona o personas de­ signadas para otorgar la escritura pública deben hacerlo con su­ jeción a los acuerdos adoptados por la Asamblea). • Cuando transcurren más de 30 días desde que se otorgó la escri­ tura pública de constitución sin que se haya solicitado su inscrip­ ción en el Registro, plazo que coincide con el artículo 16 de la ley. • Cuando transcurren 30 días desde que quedó firme la dene­ gatoria a la inscripción formulada por el Registro. d. Son consideradas irregulares las sociedades que, una vez adquiri­ da la personalidad jurídica, han atravesado por un proceso de trans­ formación defectuoso sin observar las disposiciones de ley. e. Son irregulares las sociedades que continúen en actividad a pesar de haber incurrido en causal de disolución. Entre estas causales se pue­ den mencionar el vencimiento del plazo de duración; la conclusión de su objeto o la no realización de este por un periodo prolongado de tiempo, así como la imposibilidad manifiesta de realizarlo; la con­ tinua inactividad de la junta general; pérdidas que reduzcan el pa­ trimonio neto de la sociedad a menos de la tercera parte del capital pagado; o por cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, estatuto o en convenio entre socios registrado ante la sociedad como causal de disolución. Por otro lado, cabe señalar que la actual legislación ha regulado de forma sistemática el régimen legal de las sociedades irregulares. Para ello, se ha cambiado el orden de los temas referidos a las sociedades irregulares. En ese sentido, antes de normar la forma en la que se regularizan o disuelven las sociedades irregulares, en el artículo 424, se puntualizan los efectos que se derivan de la irregularidad y, en el artículo 425, la obligación de los socios de aportar. En efecto, a través del artículo 424, que se analizará posteriormente, se precisa que los administradores, representantes y, en general, quie- 1076 Oswaldo Hundskopf Exebio nes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irre­ gular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos, y por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Ahora bien, para las sociedades irregulares de origen, la res­ ponsabilidad recae en los socios. En el artículo 424, que regula di­ cha situación, se precisa que las responsabilidades establecidas, com­ prenden el cumplimiento de la respectiva obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la so­ ciedad, de los socios o de terceros. Inclusive, los afectados pueden plantear simultáneamente sus pretensiones por la vía del proceso abreviado. En cuanto a las obligaciones de aportar a las que se refiere el artí­ culo 425, se precisa que los socios están obligados a efectuar los apor­ tes y las prestaciones a las que se hubieren comprometido en el pacto social o en acto posterior. También están obligados a responder por todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de sociedad irregular, a cumplir obligaciones contraídas con terceros. La ley anterior, en su artículo 388, no se refería a estas últimas obligaciones y consideraba como fuente de las obligaciones únicamente al «contrato». Las demás normas referidas a las sociedades irregulares conteni­ das entre los artículos 426 y 432 tienen relación con la regularización o disolución de la sociedad irregular, con el ejercicio del derecho de separación, que también estaba contemplado en el artículo 386 de la ley anterior, y con su administración y representación, que se revisará a continuación. 2.2. Análisis normativo 2.2.1. Régimen legal de las aportaciones En cuanto a los aportes, la ley sostiene, en su artículo 425, que los socios, en este tipo irregular de sociedad, están obligados a efectuar los aportes y prestaciones a las que se hubieran comprometido. Seña­ la, además, que, si no existieran estipulación al respecto, todos debe­ rán aportar en partes iguales. Esta obligación se funda1!1-enta en la eficacia de las sociedades irre­ gulares para producir relaciones jurídicas con terceros. Esto explica el Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1077 deber de los «socios» de realizar sus aportaciones y, así, poder explo­ tar su objeto social para el cumplimiento de sus compromisos. Cabe resaltar que este deber no solo se desprende de las obligacio­ nes comprendidas en el contrato social, como lo señalaba la anterior Ley General de Sociedades, 1 sino que también se justifica por la nece­ sidad de cumplir con todas las obligaciones contraídas con terceros. Finalmente, se debe advertir que, bajo este artículo, también se com­ prende como obligación el cumplimiento de las prestaciones acceso­ rias y obligaciones adicionales señaladas en los artículos 75 y 86 de la actual Ley General de Sociedades. 2.2.2. Regularización de sociedades irregulares El Sistema Legal peruano busca, por sobre todas las cosas, mantener el tráfico económico en la sociedad para brindar seguridad a los ter­ ceros, pero ello también involucra un deseo de incentivar la regulari­ zación de la sociedad viciada ya sea de origen o sobreviniente al naci­ miento de la persona jurídica. Así, se facilita la culminación del proceso de fundación por parte de la sociedad irregular dentro de los plazos establecidos en el artículo 423 (si se entiende como sociedades en for­ mación) comentado líneas arriba. Por otro lado, se espera que las sociedades informales o irregulares de hecho cumplan con el procedimiento de constitución respectivo para la continuación de sus actividades. Así pues, es claro que, de no optarse por las soluciones anteriormente propuestas y de conformi­ dad con los artículos 426 y 427 de la ley, se pueden solicitar, según lo consideren conveniente, las siguientes alternativas: - Si bien es cierto, la regularización de sociedades irregulares consti­ tuye un derecho que solo asiste a los socios, los administradores o acreedores de la sociedad podrán convocar judicialmente a la J un­ ta General a efectos de que se acuerde su formalización de confor­ midad con lo establecido por el artículo 119 de la ley. - En caso de que la Junta General no optare por la regularización o disolución, los socios podrán separarse de la sociedad. 1 Esta ley se halla compilada en un texto único concordado aprobado mediante decreto supremo 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985. 1078 Oswaldo Hundskopf Exebio 2.2.3. Disolución de la sociedad irregular Conforme con lo establecido por el artículo 409 de la ley, los socios, los acreedores de estos o de la sociedad, e, incluso, los administrado­ res pueden solicitar la apertura del proceso de disolución cuando no se haya llevado a cabo la mencionada regulación de la sociedad. Este proceso debe adoptarse mediante decisión de la Junta o Asamblea, o, de ser el caso, por dictamen judicial. Considerando la naturaleza particular de las sociedades irregula­ res (dado que pueden o no tener personalidad jurídica), la Ley Gene­ ral de Sociedades establece el procedimiento por seguir para la diso­ lución y liquidación de la sociedad irregular. En tal sentido, en cuanto a la liquidación, se debe resaltar que está sujeta a lo establecido en la ley y el pacto social. Debe primar la ley por sobre la voluntad de las partes, ya que se aplica un simple orden de jerarquía. Según los artículos 431 y 432 de la ley, la disolución puede tener lugar sin la observancia de formalidades, y se acredita entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Para la aplicación de este punto, se debe, previamente, hacer una diferencia entre las sociedades irregulares inscritas en el Registro y las no inscritas. Desde luego, si se trata de una sociedad irregular no ins­ crita, no será necesaria la inscripción de la disolución en Registros Públicos. Es suficiente la acreditación mediante cualquier medio de prueba, tanto entre los socios como frente a terceros. Sin embargo, para la disolución de una sociedad irregular inscrita, si bien no se exige la realización de formalidades para el acuerdo de disolución, se debe llevar a cabo la correspondiente inscripción en Registros por tratarse de empresas que poseyeron, en algún momen­ to, personalidad jurídica. Por otro lado, según el artículo 432 de la ley, la declaración de insolvencia o quiebra de una sociedad irregular debe realizarse con sujeción al procedimiento y a las leyes de la materia. Así, se regirán por la actual Ley del Sistema Concursa! sin dejar de prever las nor­ mas de prelación especiales que existan para este caso. 2.2.4. Derecho de separación De conformidad con lo dispuesto por el artículo 427 de la LGS, proce­ de el derecho de separación ~orno derecho individual de cada socio si la Junta General no accediera a la solicitud de regularización o de Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1079 disolución. Sin embargo, esto no libera al socio de la responsabilidad que pueda corresponderle como partícipe, en su momento, de una sociedad irregular. 2.3. Clases de sociedades irregulares Según lo señalado anteriormente, existen dos clases de sociedades irre­ gulares, que se verán a continuación. 2.3.1. Sociedades irregulares de hecho Son conocidas también como sociedades informales o sociedades irre- gulares de origen, ya que actúan bajo la apariencia de una sociedad, pero, en realidad, no lo son. Su situación se genera de pactos expre­ sos, verbales o escritos, que producen actuaciones de las personas como si fueran miembros de una sociedad; sin embargo, ni siquiera han iniciado el proceso de constitución bajo ningún tipo societario regula­ do por la ley. Se está, por lo tanto, frente a sociedades informales que realizan actividades económicas sin haber iniciado aún el proceso de constitu­ ción social, inclusive con la clara intención de no hacerlo nunca. Sin embargo, los partícipes de esa sociedad informal contratan con terce­ ros con la apariencia de una sociedad. De este modo, los partícipes de esta sociedad informal asumen plena y total responsabilidad, perso­ nal, solidaria e ilimitada. 2.3.2. Sociedades irregulares de derecho Son aquellas que han celebrando, cuando menos, el pacto social de constitución, acorde con alguna forma societaria válida. Se pueden distinguir dos tipos de sociedades irregulares de derecho. • Originarias: aquellas que no concluyeron con el procedimiento de constitución de la sociedad o que lo han realizado con alguna irre­ gularidad formal. Como consecuencia, se produce la falta de perso­ nalidad jurídica. Un ejemplo claro de ello es cuando todos los socios fundadores no logran firmar la minuta o cuando, luego de suscribir la minuta, no se logró elevar la escritura pública respectiva. • Sobrevinientes: aquellas que se inscribieron en Registros y adqui­ rieron personalidad jurídica, pero que, al realizar su transforma- 1080 Oswaldo Hundskopf Exebio ción a otro tipo societario, adquirieron algún vicio formal o, sim­ plemente, incurrieron en una causal de disolución señalada por ley, y, aun así, continúan operando. 3. Administración de sociedades irregulares (régimen de respon­ sabilidad) En principio, la administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes, designados en el pacto social y estatuto, o en los convenios entre socios, si fuera el caso. Sin embargo, el artículo 429 de la ley, en su segundo párrafo, esta­ blece una presunción. Según esta, a falta de administradores y repre­ sentantes nombrados a través de los mecanismos anteriormente men­ cionados, los socios y administradores de la sociedad irregular estarán facultados para actuar en forma individual siempre que se trate de actos de carácter urgente, así como para solicitar medidas judiciales cautelares como las previstas en el artículo 426. Cabe resaltar que la regla general es la que rige en lo previsto en el pacto social, en el estatuto o en los convenios entre socios. Por ello, se podrá aplicar la representación para actuaciones individuales de ca­ rácter urgente así como la petición de medidas cautelares solo excep­ cionalmente para actos considerados relevantes. Ahora bien, en cuanto a los efectos legales de la irregularidad y a la responsabilidad derivada de la actuación de sus administradores, se debe precisar que estos son de aplicación general; es decir, se pro­ ducirán tanto para las sociedades irregulares de hecho como de dere­ cho. La causa es que su naturaleza deriva del desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades irregulares. En ese sentido, aunque el sistema legal peruano admita la teoría de la existencia de este tipo de sociedades para proteger a los terceros que negocian con estas empresas, no se les puede reconocer como personas jurídicas ni otorgarles los derechos que estas tendrían como sociedades regulares. Esto se debe a que lo que se busca es brindar seguridad al tráfico económico, mas no premiarlas por su falta de diligencia. Así pues, el artículo 424 de la ley establece los efectos que se deri­ van de su irregularidad. De ello, se deduce lo siguiente. • Los administradores, representantes y, en general, quienes se pre­ senten ante terceros para la actuación en nombre de la sociedad Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1081 son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. • Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios, en virtud de los contratos celebrados, tienen igual responsabilidad frente a terceros para que exijan a la sociedad y a los gestores el cumpli­ miento de lo prometido. • Esta responsabilidad, que compete no solo a la sociedad, sino tam­ bién a los administradores y socios, alcanzará, además de las obli­ gaciones, los daños y perjuicios producto de los actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Adicionalmente, existe responsabilidad penal por parte de los ad­ ministradores, socios, representantes y personas que realizaron ope­ raciones en nombre de la sociedad irregular. 4. Jurisprudencia ilustrativa y antecedentes registrales A continuación, se harán breves referencias a los fallos judiciales y registrales relativos a las sociedades irregulares y de hecho, expedidos entre junio de 1969 y enero de 2002. • Ejecutoria del 19 de junio de 1969. La Corte Suprema estableció que la existencia de una sociedad de hecho no justifica que el socio denunciado cometa apropiación ilícita. Esta consistía en tomar para sí una suma de dinero que le fue entregada para invertirla en el negocio pactado y no haberla devuelto. • Ejecutoria del 1 de junio de 1972. La Corte Suprema resolvió que los accionistas y acreedores, según el artículo 339 de la anterior Ley de Sociedades Mercantiles, podían solicitar la disolución de la sociedad irregular sujetándose al procedimiento establecido por los artículos 126 y 316 de la referida ley. Asimismo, resolvió que, ha­ biéndose alegado la inactividad social, resultaba de aplicación el citado artículo 316. Por lo tanto, debió efectuarse previamente la convocatoria a Junta General de Accionistas o, en su caso, recurrirse a la intervención judicial para tramitar la solicitud en la forma pre­ vista por ley. • Ejecutoria del 04 de septiembre de 1973. A través de dicho pro­ nunciamiento, la Corte Suprema resolvió que el socio nombrado 1082 Oswaldo Hundskopf Exebio gerente durante la vigencia regular de la sociedad ejercía su repre­ sentación legal a pesar de haber devenido en irregular. • Ejecutoria del 04 de septiembre de 1973. La Corte Suprema resol­ vió que la inobservancia de las formas prescritas para la constitu­ ción de una sociedad o para su modificación se sanciona con su conversión a sociedad irregular. Vencido el término de duración de una sociedad sin haber sido prorrogado, la sociedad queda conver­ tida en irregular. Además, los actos y contratos celebrados por los personeros de una sociedad irregular son válidos, pues solo así se aplica la responsabilidad solidaria e ilimitada que les corresponde. • Ejecutoria de la Corte Suprema del 11 de enero de 1978. Se dispu­ so que, para solicitar la devolución de las sumas aportadas a una sociedad irregular de responsabilidad limitada, debía, previamen­ te, declararse su disolución e inscribirse el respectivo acuerdo en el Registro Mercantil. • Ejecutoria del 17 de noviembre de 1981. A través de dicho fallo, la Corte Suprema estableció que las relaciones internas en las socie­ dades irregulares se rigen por lo dispuesto en el contrato del que hubiesen derivado y, en su defecto, por las disposiciones suple­ mentarias de la Ley de Sociedades Mercantiles, según la clase de sociedad de que se trate. • Ejecutoria del 20 de junio de 1983. Mediante esta, se señala que la rendición de cuentas en su caso no debe hacerse de acuerdo con las normas del Código de Procedimientos Civiles, sino de acuerdo con los artículos pertinentes de la Ley de Sociedades Mercantiles. • Ejecutoria del 9 de abril de 1984. La Corte Suprema resolvió que son válidos los contratos que la sociedad irregular celebre con ter­ ceros y que responden frente a estos solidaria e ilimitadamente quienes los hubiesen celebrado como representantes de dicha so­ ciedad en caso de incumplimiento. • Resolución del Tribunal Registra! 016-2003-SUNARP-TR-L del 17 de enero de 2003. Mediante esta, se establece que los acuerdos de directorio de una sociedad irregular podrán inscribirse en registros siempre que actúen conforme con su estatuto y guarden la compo­ sición que arrojan los asientos vigentes del registro. 5. Las sociedades irregulares en el Derecho Comparado Esta parte del presente trabajo tiene por objeto apreciar el tratamien- Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1083 to de las sociedades irregulares en la Legislación Comparada. Para tal fin, se ha estudiado brevemente las Legislaciones de Colombia, Espa­ ña, Argentina, Chile, México y Venezuela, a las que nos referimos a continuación. 5.1. Las sociedades irregulares en la legislación colombiana En primer lugar, se debe destacar que el Código de Comercio colom­ biano2 no contiene una definición expresa de la sociedad irregular; sin embargo, establece, a lo largo de sus disposiciones, las consecuen­ cias jurídicas derivadas de dicha situación. Estas consecuencias se generan por la falta de cumplimiento de determinados requisitos de su formación o por hechos posteriores relativos a su conducción. Por ejemplo, a través de los artículos 108 y 109 del referido Código, se establece que, ante determinadas causales de nulidad del acto de constitución, procede el saneamiento. Por lo tanto, se establece que, desde el momento en que se generó la causal y se saneó la misma, se trata de una sociedad irregular. Asimismo, al analizar los efectos de la declaración de nulidad parcial del acto constitutivo, sustentada en la incapacidad de un interviniente, se establece que procede la exclu­ sión del mismo y la regularización de la sociedad. 3 Las reglas específicas para la constitución y prueba de la sociedad comercial se encuentran reguladas en los artículos 110 y siguientes del Código de Comercio. En esencia, debe advertirse que las socieda­ des comerciales en el Régimen colombiano, además de quedar forma­ lizadas a través de escritura pública, deben ser inscritas en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar don­ de la sociedad establezca su domicilio principal. Mientras no se pro­ ceda a realizar dicha gestión, será inoponible el contrato de sociedad a terceros; por lo tanto, resultan irregulares aquellas actividades rea­ lizadas en este lapso. Por otro lado, en la reforma del Código de Comercio, dispuesta por la ley 222 del año 1995, el tratamiento de las sociedades irregula­ res no ha merecido un capítulo especial. Dicho texto legal contiene artículos dispersos que tocan el tema del presente análisis. En tal sen­ tido, el artículo 54 de la ley 222 señala que, si no se ha previsto en el 2 Este Código fue aprobado mediante el decreto 410 del 27 de marzo de 1971. 3 Para mayor referencia sobre dichas consecuencias, véase REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo l. Bogotá: Temis, 2002. 1084 Oswaldo Hundskopf Exebio programa de fundación la posibilidad de constituir la sociedad con un monto de capital inferior al anunciado y la suscripción no se cubre en su totalidad dentro del plazo previsto, los contratos de suscripción se resolverán de pleno derecho y la entidad respectiva reintegrará la totalidad depositada a cada suscriptor, junto con los rendimientos que le correspondieren, dentro de los diez días siguientes al venci­ miento del plazo. Lo dispuesto en dicho artículo se aplica cuando, por cualquier motivo, no se constituya la sociedad, sin perjuicio de la responsabili­ dad a que haya lugar. En tal caso, el plazo para reintegrar lo deposi­ tado se contará desde el momento en el que los promotores o el repre­ sentante legal designado informen a la entidad respectiva sobre el fracaso de la suscripción. Este aviso deberá hacerse dentro de los cin­ co días siguientes a este. Luego, el artículo 56 establece que, una vez cumplido el proceso de suscripción, los promotores, dentro de los 15 días siguientes, convo­ carán a la asamblea general constituyente en la forma y plazo previs­ tos en el programa de fundación. Asimismo, si se convocara a la asam­ blea y esta no se llevara a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión, que deberá efectuarse no antes de los diez días ni des­ pués de los treinta contados desde la fecha fijada para la primera reunión. Si la segunda reunión tampoco se celebra por falta de quórum, se dará por terminado el proceso de constitución y se aplicará lo dis­ puesto para el caso del fracaso de la suscripción, es decir, lo previsto en el artículo 54 anteriormente mencionado. Ahora bien, con el fin de formalizar la constitución y deslindar la responsabilidad de los promotores, el artículo 59 dispone que, si den­ tro de los seis meses siguientes a la celebración de la asamblea no se ha otorgado la escritura de constitución, los suscriptores podrán exi­ gir la restitución de los aportes junto con los frutos que hubieren pro­ ducido, sin perjuicio de la responsabilidad en que puede incurrir el representante legal. En este caso, los promotores responderán solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad hasta la celebración de la asamblea general constituyente. Una vez constituida la sociedad, esta asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y restituirá los gastos realizados por estos, siempre y cuando, su gestión haya sido apro­ bada por la asamblea gen~ral constituyente. Igualmente, asumirá las obligaciones contraídas por el representante legal en cumplimien- Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1085 to de sus deberes, pero, en ningún caso, los suscriptores serán res­ ponsables de las obligaciones anteriormente mencionadas (artículo 60 de la ley). Por otro lado, el artículo 77 establece que, cuando la empresa llegare a pertenecer a dos o más personas por cesión o por cualquier otro acto jurídico, deberá convertirse en sociedad comercial. Para ello, se elaborarán los estatutos sociales de acuerdo con la forma de sociedad adoptada dentro de los seis meses siguientes a la inscripción de aque­ lla en el Registro Mercantil. Estos estatutos deberán elevarse a escritu­ ra pública que se otorgará por todos los socios e inscribirse en el Regis­ tro Mercantil. La nueva sociedad asumirá, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la empresa unipersonal. Transcurrido dicho término sin que se cumplan las formalidades aludidas, la socie­ dad quedará disuelta de pleno derecho y deberá liquidarse. Como se ve, este artículo se refiere a una sociedad que deviene en irregular y que tiene por sanción su disolución de pleno derecho. Finalmente, dentro de las causales de disolución de las empresas unipersonales previstas en el artículo 79, encontramos dos casos que merecen ser desarrollados: Numeral 2.- cuando venza el término previsto, si lo hubiere, a menos que fuera prorrogado. Numeral 6.- cuando la empresa sufra pérdidas que reduzcan su patrimo­ nio en más del cincuenta por ciento [ ... ] . En el primer caso, la sociedad deviene en irregular hasta que la disolución se haga constar en documento privado que se inscriba en el Registro Mercantil. En el segundo caso, la disolución se producirá de pleno derecho a partir de la fecha de expiración del término de duración sin necesidad de formalidades especiales. En nuestra opinión, este último es un claro ejemplo de una socie­ dad que deviene en irregular, pero que, en la legislación colombiana, amerita una disolución de pleno derecho que no permite a priori la existencia de una sociedad irregular. 5.2. Las sociedades irregulares en la legislación española En la legislación española, los negocios jurídicos, entre ellos el contra­ to de sociedad, deben reunir determinados requisitos de carácter ge- 1086 Oswaldo Hundskopf Exebio neral (CC, artículos 1665 a 1708 y Código de Comercio,4 artículos 116 a 238)5 y otros de carácter especial, en este caso, propios de la socie­ dad mercantil, con el fin de generar plenos efectos entre las partes y terceros. Cuando no concurre alguno de los requisitos exigidos por la ley, el acto constitutivo de una sociedad deviene en incompleto o vi­ ciado. En atención a ello, el concepto de sociedad irregular comprende aquellos supuestos en los que, por ejemplo, concurriendo en los fun­ dadores la voluntad de constituir una sociedad anónima, se constata, asimismo, su propósito de actuar de forma duradera en el tráfico mercantil sin cumplir con el requisito legal de la inscripción de la so­ ciedad en el Registro Mercantil o sin haber elevado a escritura pública el contrato de sociedad. El Código de Comercio español, a través del artículo 118, establece que solo son válidos y eficaces los contratos celebrados con terceros cuando la compañía haya cumplido con su formalización mediante escritura pública e Inscripción. Esto se debe a que, con ello, se consa­ gran diferentes efectos jurídicos para los actos celebrados por socie­ dades irregulares. En dichos supuestos, el contrato de sociedad que deviene en irre­ gular, por no haber sido otorgada la escritura pública correspondien­ te o no haberse inscrito, genera obligaciones respecto de las relaciones internas. Estas obligan a los socios a realizar las aportaciones prome­ tidas y a asumir otros deberes incorporados en dicho contrato social. A su vez, en cuanto a los encargados de la gestión social que con­ travengan tales formalidades, el derecho español ha previsto, en el artículo 120 del Código de Comercio, que estos serán solidariamente responsables frente a los terceros con los que se hubiese contratado en nombre de la sociedad. Por consiguiente, la consecuencia principal de la falta de inscripción de la sociedad resulta ser la imposibilidad jurídica de adquirir personalidad jurídica y de que sus socios puedan disfrutar del beneficio de la responsabilidad limitada. Por su parte, la Ley de Sociedades Anónimas Española6 recoge, dentro del Capítulo II. De la Fundación de la Sociedad. Sección Pri- 4 Real decreto del 22 de agosto de 1885. 5 Relativos a la capacidad, fin lícito y otros, similares a los contemplados por la legislación civil y comercial del Perú. 6 Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado mediante real decreto legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre de 1989. Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1087 mera. «De la Constitución de la Sociedad», normas referentes a las sociedades irregulares. En tal sentido, el artículo 15 establece en su primer numeral que, en la sociedad en formación, quienes hubieren celebrado actos y con­ tratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil responderán solidariamente, a menos que su eficacia hu­ biese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.7 Asimismo, el segundo numeral señala que la sociedad en forma­ ción responderá, con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios, por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, realizados por los administradores dentro de las facul­ tades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por lo estipulado en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos lo socios. Los socios, en tales casos, res­ ponderán personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obliga­ do a aportar. Como se ve, se trata de un argumento a favor de la tesis de naci­ miento de la persona jurídica a partir de la inscripción de la escritura pública de constitución. A su vez, el tercer numeral dispone que, una vez inscrita, la socie­ dad quedará obligada por los actos y contratos a que se refieren los párrafos precedentes. También queda obligada por aquellos actos que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. En ambos supuestos, cesará la responsabilidad solidaria de socios, administra­ dores y representantes a que se refieren los párrafos anteriores. Por otro lado, las sociedades irregulares se encuentran expresa­ mente recogidas en el artículo 16 de la ley. Este señala que, una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se hubiere solicitado su inscripción, cualquier socio podrá solicitar la disolución de la so- 7 Sobre las sociedades en formación y su distinción con las sociedades irregulares, según lo antes manifestado, debe tomarse en cuenta que, para la legislación española, en las primeras, sus administradores o socios pueden concluir las distintas etapas de fundación y cumplir los requisitos formales correspondientes (mediante la elevación del contrato de sociedad a escritura pública o por su inscripción registra! en un término no mayor a un año desde el otorgamiento de dicha escritura pública) al no haberse vencido los términos legales correspondientes. En las sociedades irregulares, se habría incurrido en alguno de estos vicios o generado una causal de disolución, y, pese a ello, se habría continuado con las actividades de la sociedad. 1088 Oswaldo Hundskopf Exebio ciedad en formación y exigir la restitución de sus aportaciones previa liquidación del patrimonio social. En tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado o continúa reali­ zando sus operaciones, se aplicarán las normas de la sociedad colec­ tiva o, en su caso, las de la sociedad civil. De inscribirse posteriormen­ te la sociedad, no será aplicable lo señalado en el tercer numeral, artículo 15, antes mencionado. Finalmente, cabe resaltar que el artículo 17 de la referida ley se­ ñala, expresamente, que constituye un deber de los fundadores y administradores presentar a inscripción en el Registro Mercantil del domicilio social la escritura de constitución en el plazo de dos me­ ses, contados desde la fecha de su otorgamiento. Además, señala que responderán por los daños y perjuicios que causaren por el in­ cumplimiento de dicha obligación. Con ello, no queda claro si la irregularidad se genera luego de transcurrido este último plazo o si debe precluir el término de un año establecido por el artículo 16, antes comentado. 5.3. Las sociedades irregulares en la legislación argentina La Ley de Sociedades Comerciales argentina, ley 19550, modificada por la ley 22.903, contiene en la Sección IV del Capítulo 1 el tema de las sociedades no constituidas regularmente. La mencionada ley con­ sidera que son irregulares las sociedades de hecho con un objeto co­ mercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constitu­ yan regularmente pueden regularizarse adoptando uno de los tipos previstos en la ley. En tal caso, la sociedad irregular o de hecho no se disuelve, sino que, una vez regularizada, continúa en los derechos y obligaciones de aquella. Tampoco se modifica la responsabilidad an­ terior de los socios. Según lo comentado por Verón,8 se entiende por «sociedades de los tipos autorizados, que no se constituyen regularmente» a aquellas sociedades instrumentadas conforme con alguno de los tipos regula­ dos por la ley 19550 que no se encuentran inscritas en el Registro Público de Comercio. Por otro lado, se entiende por «sociedad en for­ mación» a aquellas que no se han inscrito en el Registro Público de Comercio según lo dispuesto por el artículo 21 de la mencionada ley. 8 VERóN, Víctor Alberto. Sociedades Comerciales. Ley 19.50 -Comentada, Anotada y Concordada. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1982, pp. 142 y ss. Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1089 No obstante, en atención a las sociedades en formación, el referido autor sostiene que no puede interpretarse de manera tan literal la citada disposición legal. Esto se debe a que se entiende que la irregula­ ridad de una sociedad en formación debe imputarse cuando no se cumplan, en los términos fijados por la ley, las obligaciones que de­ manda el proceso de constitución. Estas son los que se detallan a con­ tinuación. • El pedido de aprobación del contrato constitutivo y del estatuto debe solicitarse en la jurisdicción de la Capital Federal dentro de los 60 días del otorgamiento del acto. • El contrato constitutivo debe inscribirse en el Registro Público de Comercio en el término y condiciones que establece la ley. • La publicación e inscripción debe acreditarse en jurisdicción na­ cional dentro de los 60 días de notificada la resolución.9 Por otro lado, para los fines de la regularización, cabe señalar que esta puede ser requerida por cualquier socio, previa comunicación a todos los socios en forma fehaciente. En tal sentido, la resolución de regularización deberá ser adoptada por mayoría de socios. Debe otor­ garse el pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registra! dentro de los sesenta días después de recibida la última comunicación. Si no se logra la mayoría o no se solicita la inscripción en el término establecido, cualquier socio puede solicitar la disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo sin que los demás socios puedan requerir nuevamente la regularización. Asimismo, cualquier socio de una sociedad no constituida regular­ mente podrá exigir su disolución. Esta se producirá en la fecha en la que el socio notifique fehacientemente tal decisión a los demás socios, salvo que la mayoría de estos resuelva regularizada dentro del déci­ mo día y, cumpliendo las formalidades correspondientes al tipo, soli­ cite su inscripción dentro de los sesenta días, contándose ambos pla­ zos desde la última notificación. Los socios que voten en contra de la regularización tienen derecho al reintegro de una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, a menos que opten por continuar en la sociedad regularizada. 9 VERÓN, Víctor Alberto. Op. cit., pp. 144 y ss. 1090 Oswaldo Hundskopf Exebio En cuanto a la liquidación de las sociedades irregulares, esta se rige por las normas del contrato y por lo dispuesto en la aludida ley. Por otro lado, respecto de la responsabilidad, los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad tienen una obligación solidaria por las operaciones sociales sin que puedan invocar el beneficio del artículo 5610 ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Ni la sociedad ni los socios pueden invocar, respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social. Sin embargo, la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados. En las relaciones con los terceros, la Ley de Sociedades Comercia­ les argentina establece que cualquiera de los socios representa la so­ ciedad. Asimismo, refiere, en cuanto a la existencia de la sociedad, que esta puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Finalmente, Verón refiere que la celebración de actos propios del objeto durante el periodo constitutivo no convierte a la sociedad en irregular. Pero, si ellos se realizan una vez vencidos los términos indi­ cados por la ley, sí la convierten en irregular.11 5.4. Las sociedades irregulares en la legislación chilena La Ley de Sociedades Anónimas y Fondos Mutuos, ley 18046, se refie­ re a las sociedades irregulares en el artículo 6. Este señala que no exis­ te la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social, o la oportuna inscripción o publicación de su extracto, ni la reforma en la que se haya incurrido en similares omi­ siones. En este caso, la omisión en la escritura pública de constitución de los datos contenidos en los numerales 1,2,3,5 y 11 del artículo 4 de la referida ley12 y la omisión en su extracto de cualquiera de los números señalados en el artículo precedente producirán la nulidad absoluta 10 Este artículo señala que la sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación con su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate. 11 VERÓN, Víctor Alberto. Op. cit., p. 145. 12 Estos datos que debe expresar la escritura de constitución de la sociedad son nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; nombre y domicilio de la sociedad; objeto social, capital social y designación de los miembros del directorio. Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1091 del pacto social. De la misma nulidad adolecerán las reformas de es­ tatutos en cuyo extracto se omitan los datos exigidos en el artículo 5 de la ley. 13 Finalmente, adolecerá de nulidad cualquier disconformi­ dad que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Según se desprende de la revisión de dichas disposiciones, la con­ secuencia jurídica de la omisión en las formalidades establecidas por la legislación chilena es la nulidad absoluta del acto constitutivo. En consecuencia, es necesaria su disolución y posterior liquidación. Una vez declarada la nulidad de la sociedad, esta entrará en liqui­ dación. Para tal efecto, subsiste su personalidad jurídica. En todos los casos de inexistencia y nulidad en la constitución de una sociedad, los otorgantes del pacto respectivo responderán solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquella. Por otro lado, las compañías aseguradores y reaseguradoras14 no existen si, en su constitución, se ha omitido la escritura, la resolución aprobatoria, o la oportuna inscripción y publicación del certificado que expida la Superintendecia, ni las reformas en las que se haya in­ currido en similares omisiones. Igualmente, cualquier disconformidad existente entre el certifica­ do que otorgue la superintendencia respectiva, y su inscripción o pu­ blicación originará la nulidad absoluta del pacto social o de los acuer­ dos modificatorios en su caso. En lo no modificado, regirá lo dispuesto en el artículo 6 de la ley anteriormente mencionada. 5.5. Las sociedades irregulares en la legislación mexicana El Código de Comercio mexicano vigente, al igual que algunos de los ordenamientos legales anteriormente examinados, no contiene nor­ mas expresas referentes a las sociedades irregulares. Sin embargo, en el artículo 98, señala, para las sociedades consti­ tuidas por oferta a terceros, que los suscriptores quedarán desligados y podrán retirar las cantidades que hubieran depositado en el caso de que haya vencido el plazo convencional o el legal que menciona el artículo 97 y el capital social no haya sido íntegramente suscrito, es 13 Es decir, la fecha de la escritura, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorga. 14 Regulado en el artículo 128 y siguientes de la ley. 1092 Oswaldo Hundskopf Exebio decir, si no se hubiese llegado a constituir la sociedad por algún moti­ vo. is En este artículo, se deja traslucir el objetivo del legislador de prote­ ger a los suscriptores de acciones en la constitución sucesiva o por oferta a terceros, que, en la situación descrita, deviene en irregular. Así, otorga a estos el derecho expedito para separarse y recibir el va­ lor de sus aportaciones, y no responder a título personal por los actos o contratos que esta celebre. 5.6. Las sociedades irregulares en la legislación venezolana El actual Código de Comercio venezolano no recoge la figura de las sociedades irregulares en forma expresa. No obstante, el artículo 219 de la ley señala que, si no se cumplieran oportunamente las formali­ dades que ordenan los artículos del 211 al 215 del referido Código de Comercio16 en la formación de la compañía, 17 esta no se tendrá por legalmente constituida. En estos últimos supuestos nos encontramos frente a una sociedad irregular. Asimismo, dispone que los socios fundadores, los administradores o cualquier otra persona que haya obrado en nombre de ellas queda­ rán personal y solidariamente responsables por sus operaciones. Esto se debe a que aún no nace una persona jurídica independiente de los socios. Por otro lado, el artículo 220 establece que, mientras no esté legal­ mente constituida la compañía en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, cualquiera de los socios tiene el derecho de demandar la disolución de la compañía, en vista de que, si continúa operando la misma, los socios serán responsables solidarios por los actos realizados en su nombre. Los efectos de la disolución se retrotraerán a la fecha de la deman­ da. Asimismo, la omisión de las formalidades no podrá alegarse con­ tra terceros. 15 Señala que todas las acciones deberán quedar suscritas dentro del término de un año, contado desde la fecha del programa de fundación, a no ser que este se fije un plazo menor. 16 Se refieren a los requisitos que debe contener el documento constitutivo de los diversos tipos societarios. 17 Entiéndase sociedades. Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1093 En el caso de la sociedad en comandita por acciones y en las anóni­ mas, los suscriptores de acciones podrán pedir que se les dé por libres de la obligación que contrajeron al suscribirla cuando hayan transcu­ rrido tres meses contados desde la suscripción y no se haya cumplido con inscribir dicho documento en el Registro Mercantil. Esto se debe a que la sociedad devino en irregular y los suscriptores no desean res­ ponsabilizarse a título personal por las obligaciones que contraiga «la sociedad». En el caso de las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, el artículo 221 señala que estas no producirán efectos mientras no se hayan regis­ trado y publicado conforme a lo establecido por la mencionada ley. 6. Conclusiones Habiendo estudiado el régimen legal de las sociedades irregulares, se pueden anotar algunas conclusiones. 6.1. No puede aceptarse, desde un punto de vista práctico, que la inexis­ tencia de la sociedad por la inobservancia de la forma determine la nulidad de todos los contratos celebrados por ella. Esto origina perjui­ cios a terceros quienes no tienen responsabilidad por las omisiones formales en que hubieren incurrido sus fundadores, gestores o admi­ nistradores sociales.18 Por ello, la actual legislación societaria peruana procura, por di­ versos medios, la regularización de las sociedades irregulares y las priva, en muchos casos, de las garantías que se conceden a las socie­ dades regularmente constituidas con el propósito de incentivar su formalización. 6.2. No deben confundirse las sociedades irregulares con aquellas so­ ciedades en formación. Así pues, en las sociedades en formación, como su propio nombre lo indica, los administradores y los socios se en­ cuentran cumpliendo con las diversas etapas fundacionales para su 18 Según se regula, por ejemplo, en la legislación chilena. 1094 Oswaldo Hundskopf Exebio formalización e inscripción dentro de los términos legales correspon­ dientes. Inclusive, el Derecho Societario es permisivo y admite la rea­ lización de ciertos contratos y actos que posteriormente serán reputa­ dos a la futura persona jurídica. En cambio, en las sociedades irregulares, se advierte que, por disposiciones legales expresas o por la voluntad de sus socios, estas no pueden actuar como personas jurí­ dicas individuales. Por lo tanto, a pesar de que sus integrantes desa­ rrollan actividades de forma colectiva, no llegan a conformar sujetos de derechos y obligaciones. 6.3. El sistema legal peruano busca, sobre todas las cosas, mantener el tráfico económico en nuestra sociedad para brindar seguridad a los terceros, pero esto también involucra un deseo de incentivar la regu­ larización de la sociedad viciada ya sea de origen o sobreviniente al nacimiento de la persona jurídica. Así, se facilita la culminación del proceso de fundación por parte de la sociedad irregular. Por otro lado, se espera que las sociedades informales o irregulares de hecho cum­ plan con el procedimiento de constitución respectivo para la conti­ nuación de sus actividades. 6.4. Las sociedades informales o sociedades irregulares de origen son las que actúan bajo la apariencia de una sociedad, pero, en realidad, no lo son. Su situación se genera de pactos expresos, verbales o escri­ tos, que producen actuaciones de la.s personas como si fueran miem­ bros de una sociedad. Sin embargo, aún no han iniciado el proceso de constitución bajo ningún tipo societario regulado por la ley. 6.5. Las sociedades irregulares de derecho han celebrado, cuando me­ nos, el pacto social de constitución acorde con alguna forma societaria válida. A partir de entonces, se pueden distinguir dos tipos de socie­ dades irregulares de derecho: las originarias y las sobrevinientes. En este último caso, la causal de irregularidad surge con posterioridad a la inscripción. 6.6. En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos sudamericanos, se establecen preceptos aplicábles a las sociedades irregulares a través Las sociedades irregulares y su regulación jurídica 1095 de sus respectivos códigos de comercio o legislaciones societarias con soluciones distintas según se trate de sociedades irregulares o nulas. El tratamiento jurídico de estas figuras que más se asemeja al nuestro es el de la legislación española. 6.7. Finalmente, debe tenerse en cuenta que los efectos generados por la irregularidad de una sociedad, sea cual fuere su causa originaria, son los que se enumeran a continuación. • Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros para la actuación en nombre de la so­ ciedad son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregulari­ dad. • Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios, en vir­ tud de los contratos celebrados, tienen igual responsabilidad fren­ te a terceros para que exijan a la sociedad y a los gestores el cumplimiento de lo prometido. • Esta responsabilidad, que compete no solo a la sociedad, sino también a los administradores y socios, alcanzará, además de las obligaciones, a los daños y perjuicios producidos por los ac­ tos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la so­ ciedad, de los socios o de terceros.