Ricardo Gandolfo Cortés1 NO PUEDES MANDAR A LA CÁRCEL A QUIEN NO PUEDE MANDARTE A TI A LA CÁRCEL En la Comisión de Justicia del Congreso de 1. CLASES DE PREVARICATO la República se encuentra el Proyecto de Ley 2444/2012-CR presentado el 4 de julio de este año A continuación refiere que existen diversas clases por la congresista Rosa Mavila León con el objeto de prevaricato o figuras a las que denomina de modificar el artículo 418 del Código Penal a así: prevaricato culposo, de árbitros, patrocinio efectos de incorporar a los árbitros como sujetos infiel, doble representación y de representantes activos del delito de prevaricato que hasta ahora del Ministerio Público. Sobre la modalidad sólo puede imputarse a jueces y fiscales que en culposa, Arsenio Oré Guardia se pronunció el ejercicio de sus funciones dictan resoluciones categóricamente en el 2009 en contra del o emiten dictámenes manifiestamente contrarios Proyecto de Ley 3217/2008-CR presentado por al texto expreso y claro de la ley o citan pruebas el Grupo Parlamentario Fujimorista con el objeto inexistentes o hechos falsos o se apoyan en leyes de incorporarla en el mismo artículo 418 del supuestas o derogadas y que, de comprobarse Código Penal, entre otros agregados que tampoco cualquiera de esos ilícitos, pueden ser reprimidos prosperaron. con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. En aquella ocasión el doctor Oré precisó que “para la comisión del delito de prevaricato el juez y/o El documento, que debería ser archivado cuanto el fiscal deben actuar dolosamente emitiendo antes, empieza señalando que “prevaricato” dictámenes o dictando resoluciones contrarias a la proviene de la palabra “patituerto” que significa ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos, “caminar torcido” lo que equivale, según la autora o apoyándose en leyes supuestas o derogadas. En del proyecto, a hacer una cosa fuera de la regla, a contraposición, una conducta culposa en el delito faltar maliciosamente a los deberes que impone el de prevaricato importa una actuación por parte ejercicio de un cargo o de una profesión, según la del juez o fiscal creyendo que actúan conforme definición extraída de un texto de Martín Eduardo a derecho cuando en realidad están actuando Recinos Gramajo publicado en Guatemala.2 El bien antijurídicamente por error.” 3 jurídico, en el caso de la comisión de los delitos de prevaricato en sus distintas modalidades, es “El Código Penal”, según el mismo especialista, la administración de justicia y el interés público en la actualidad “únicamente regula el delito de que es afectado por los órganos específicamente prevaricato en su modalidad dolosa, [… haciendo] habilitados por la ley o por sus auxiliares. prevalecer el carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal, siendo que el derecho penal es de ultima ratio pues constituye el último recurso ante el fracaso de otras instancias de control, como la jurisdicción administrativa encargada de 1. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, experto en contratación pública. Catedrático de la maestría en Gestión de Proyectos de la Universidad Nacional de Ingeniería y del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director de la Asociación Peruana de Consultoría, Gerente Legal de la firma Cesel, conferencista y consultor internacional de empresas y entidades públicas y privadas. Editor del semanario electrónico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado del Perú en 1997, coautor de su Reglamento. 2. RENCINOS GRAMAJO, Martín Eduardo. Tesis: El delito de prevaricato, uno de los más comúnmente cometido y menos sancionado y su relación con al impunidad. Guatemala, agosto 2009, pág. 35. 3. Ver: www.oreguardia.com.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=52. Arbitraje PUCP 19 la vigilancia y sanción de la conducta imprudente que se conozcan todos los dispositivos derogados de jueces y fiscales; de modo que podemos recurrir “pues para no invocarlos se necesitaría un examen ante instancias penales exclusivamente ante frecuente, paciente y prolongado de toda la razones de gravedad. Hoy en día, la punición a la normatividad, lo que resulta irrefutablemente imprudencia equivale a un castigo disciplinario, imposible.” 6 pues importa la iniciación de un proceso en vía administrativa, como son las quejas ante la OCMA.”4 Mención especial merece el reconocimiento de Oré a “la facultad que tiene el juez de interpretar la ley Añádase a ello la definición que el Diccionario y crear el derecho en el caso necesario, [dentro de de la Real Academia Española recoge sobre la que] cabe la posibilidad de admitir el error, ya “prevaricación”: “Delito consistente en dictar a que presupone la libertad de criterio y apreciación. sabiendas una resolución injusta una autoridad, Al respecto, reprimir el comportamiento culposo un juez o un funcionario.”5 Adviértase que el equivaldría a atentar contra el principio de concepto alude sin ninguna duda a la modalidad independencia y libre determinación de los jueces dolosa, a la manifiesta intención de actuar en y fiscales; pues como señala Carlos Mir Puig contra de la norma. También alude a quienes son prevaricar equivale a ‘torcer el derecho’ y el que susceptibles de incurrir en el ilícito y en este punto se equivoca no tuerce el derecho, puesto no abusa tampoco deja lugar a duda alguna pues personaliza de su oficio.” 7 el delito subrayando que puede ser perpetrado por “una autoridad, un juez o un funcionario.” Todos El Proyecto de Ley 2444/2012-CR, que es materia ellos dependientes de la administración del Estado, de este análisis, no incorpora ninguna cita más o del sector público. Ninguno del sector privado menos seria como para admitir el prevaricato de como es el caso del árbitro, a quien por cierto árbitros a excepción de la legislación guatemalteca no se pretendió ni por asomo incorporar dentro que no sólo contempla esta figura sino que de los alcances de este delito en ese intento de también reconoce, en contraposición de lo que modificación legislativa. Ahora, después de más de admite la doctrina, el prevaricato culposo que en cinco años se quiere consumar este despropósito ningún otro país se castiga. Ciertamente la castiga que al penalista obviamente ni siquiera se le ocurre. con multa y con suspensión pero no con carcelería, a diferencia del prevaricato doloso. Habiéndole El informe del Estudio Oré Guardia, por otra parte, atribuido a la doctrina el reconocimiento se extiende en su oposición a la incorporación de de la existencia del prevaricato de árbitros y una modalidad culposa en el delito de prevaricato considerándolo como argumento para justificar la tipificado en el Código Penal consignando una necesidad de abrir la posibilidad de que los árbitros serie de circunstancias fácticas que fortalecen tal sean denunciados por este concepto lo menos que opinión. Por ejemplo, la dificultad para acceder pudo hacer es fundamentarla de una manera más a la información, en especial, en las regiones amplia y convincente. No lo hizo. Pero no por una alejadas de la capital y la especialidad del objeto omisión simple. No lo hizo porque es imposible de estudio destacando que el derecho penal actual encontrar por ejemplo en la doctrina a algún dialoga con otras ramas jurídicas que exigen una jurista que estime viable denunciar penalmente altas especialidad como el derecho bursátil, el a un árbitro o de aplicarle la normativa como si derecho financiero o el derecho minero lo que fuese un funcionario o un servidor público. incrementa las posibilidades de error y sugiriendo que, en todo caso, el grado de diligencia en los La propuesta hace una referencia a la legislación jueces y fiscales debe ser individualizado teniendo argentina, es verdad, pero aquí la sanción es en cuenta el nivel profesional, la antigüedad en igualmente pecuniaria, no existiendo ninguna el cargo y la experiencia acumulada así como la posibilidad de enviar a la cárcel a un árbitro jerarquía judicial, entre otros. como consecuencia del ejercicio regular de sus actividades. Hay una última mención a la Otra situación que debería considerarse es normativa ecuatoriana pero sin entrar en mayores la frondosa legislación existente que no está detalles y sin una cita específica que pueda dar sistematizada y que por tanto impide incluso mayores luces sobre el particular. 4. Ídem. 5. Ver: http://lema.rae.es/drae/?val=prevaricaci%C3%B3n. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. 22º edición. 6. Op. cit. 7. MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el Nuevo Código Penal. p.45. 20 Arbitraje PUCP 2. NO SE PUEDE APLICAR LA MISMA NORMA ordinario y por vía de excepción, el fuero militar, PARA JUECES Y PARA ÁRBITROS que tiene jurisdicción sobre las Fuerzas Armadas y Policiales para perseguir y sancionar los delitos El documento sostiene que lo dispuesto para los de función y del servicio militar, y la jurisdicción jueces también es aplicable a los árbitros en el arbitral, regulada por el Decreto Legislativo 1071, entendido de que éstos son jueces particulares que, a su turno, abre las puertas para resolver en designados por las partes, “de tal manera que los esta vía las controversias sobre materias de libre árbitros eventualmente pueden dictar resoluciones disposición así como sobre aquellas que la ley o los de trámite o sentencias (laudos) en relación con tratados lo autoricen al punto que cuando se trate el negocio que se les encomienda. Si las mismas de un arbitraje internacional, la parte nacional, son contrarias a la ley o las fundamentan en así sea el Estado o una sociedad, organización hechos falsos, a sabiendas, se estará cometiendo o empresa que él controla, no podrá invocar las prevaricato.”8 El proyecto se equivoca, prerrogativas de su propio derecho para sustraerse naturalmente. Porque no se puede aplicar la misma de las obligaciones derivadas del respectivo norma para jueces y para árbitros porque son convenio arbitral.9 administradores de justicia con diversos orígenes, funciones y competencias, como se podrá apreciar 3. LA PRESUNTA OMISIÓN DE NO PODER más adelante. SANCIONAR A LOS ÁRBITROS La iniciativa también considera como una forma El proyecto sostiene que la facultad de los árbitros de prevaricato al patrocinio infiel que perpetra el para resolver un conflicto de intereses no se abogado o mandatario judicial que, de cualquier fundamenta en la autonomía de la voluntad de modo, perjudica deliberadamente los intereses las partes, prevista en el artículo 2, inciso 24, que le estuvieren confiados, siempre que el hecho literal a), de la Constitución, sino que tiene su no constituya un delito más grave. Los mismos origen y en consecuencia, su límite, en el artículo actores podrían encontrarse incursos en la doble 139 de la misma Constitución.10 De ahí infiere, representación, otra modalidad de prevaricato, equivocadamente por cierto, que los árbitros cuando, habiendo tomado la defensa, dirección o están facultados para administrar justicia al procuración de una parte representasen después igual que los jueces y fiscales. Eso no es correcto. a la contraria en el mismo asunto, la auxiliaren o No administran justicia de la misma manera. Lo aconsejaren. hacen de una forma claramente diferenciada. Sin embargo, para el documento no sólo es igual sino La autora finalmente trae a colación el artículo que pese a serlo, los árbitros “no son fiscalizados 467 del Código Penal guatemalteco, aunque sin ni sancionados igual que éstos [que los jueces], precisar su origen e induciendo a error a cualquier originándose una omisión del legislador en este lector que podría creer que se trata del peruano sentido.” 11 que en realidad no tiene más de 452 artículos y cinco disposiciones transitorias. El guatemalteco, Se presta una cita del Tribunal Constitucional que en ese artículo 467, extiende lo dispuesto en señala lo siguiente: los dos artículos que lo preceden, relativos al patrocinio infiel y a la doble representación, en los “La función jurisdiccional supone un términos que reproduce el proyecto a funcionarios ejercicio de la potestad de administrar o representantes del Ministerio Público, con lo que justicia y en tal medida, […] los jueces termina extrapolando la normativa guatemalteca (y por extensión, también los árbitros) y pretendiendo imponerla en el Perú sin advertir quedan vinculados a los preceptos y que los desarrollos legislativos de uno y otro país principios constitucionales conforme difieren bastante. a la interpretación de los mismos que La congresista Rosa Mavila admite que de resulte de las resoluciones del Tribunal conformidad con el artículo 139 de la Constitución Constitucional; sin perjuicio del precedente Política del Perú sólo existen, en adición al fuero vinculante con efectos normativos del 8. Op. cit. 9. Artículo 2, inciso 2, del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje. 10. Exp. 6167-2005, 08/07/05, P. FJ. 11, PV. En “La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas de la Constitución.” Tribunal Constitucional. Primera edición, agosto 2006, pág. 623. 11. Op. cit. Arbitraje PUCP 21 artículo VII del título preliminar del Código omisión de sanción establece una igualdad Procesal Constitucional. La naturaleza de de responsabilidades entre personas jurisdicción independiente del arbitraje, que ejercen una función jurisdiccional e no significa que establezca el ejercicio de imparten justicia tanto entre privados, sus atribuciones con inobservancia de los como entre éstos y el Estado.” 13 principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra El error es ese. Creer que hay una omisión en la justicia, tales como el de independencia e legislación por no sancionar al árbitro que comete imparcialidad de la función jurisdiccional, prevaricato. En primer término, sólo incurre así como los principios y derechos de la en prevaricato “una autoridad, un juez o un función jurisdiccional. funcionario” tal como meridianamente lo estipula el Diccionario de la Real Academia de la Lengua En particular, en tanto jurisdicción, no Española ya citado. No hay forma de que incurra se encuentra exceptuada de observar en prevaricato quien no ejerce un mandato directamente todas aquellas garantías que derivado de la autoridad del Estado, quien no componen el derecho al debido proceso. ejerce función pública. El prevaricato es, por tanto, La jurisdicción arbitral, no se agota con consustancial a la función pública. Sólo puede ser las cláusulas contractuales ni con lo cometido, según el artículo 418 del Código Penal establecido en la Ley General de Arbitraje, peruano, por el juez o el fiscal que en el ejercicio sino que se convierte en sede jurisdiccional de esa función pública dicta resoluciones o emite constitucionalmente consagrada, con dictámenes “contrarios al texto expreso y claro de plenos derechos de autonomía y obligada la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, a respetar los derechos fundamentales. El o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reconocimiento de la jurisdicción arbitral reprimido con pena privativa de libertad no menor comporta la aplicación a los tribunales de tres ni mayor de cinco años.” 14 arbitrales de las normas constitucionales y en particular, de las prescripciones 4. ORÍGENES DISTINTOS del artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de Lo que le es aplicable al árbitro no le puede ser la función jurisdiccional.”12 aplicable automáticamente al juez, entre otras cuestiones, porque tienen orígenes distintos. El De esa glosa se colige el objetivo del proyecto árbitro es un juez privado que administra justicia que es el de corregir la presunta omisión de no porque cumple con un turno que la ley le la normativa de no sancionar a los árbitros impone sino porque es elegido, bien por las partes que desempeñan su función sin respetar los o por otros árbitros o por los centros designados derechos fundamentales y el debido proceso, por ellas. Quienes los eligen se someten libremente “introduciéndolos como autores del delito de a lo que dispongan. El juez no es escogido para prevaricato como se encuentra legislado para el cada caso sino que te toca al azar de suerte tal que caso de jueces y fiscales (artículo 418 del Código no cabe estipular las mismas formas de reacción Penal)” para agregar a continuación lo siguiente: frente a unos y frente a otros. Si tú seleccionas a tu juzgador no puedes pretender después enviarlo “Cabe precisar, que esta propuesta además a prisión. Puedes pretender cualquier otra cosa, tiene asidero constitucional pues como pero no eso. ya se ha mencionado el artículo 139 de la Constitución admite como fuero No puedes mandar a la cárcel a quien no puede jurisdiccional al fuero arbitral, lo que mandarte a ti a la cárcel por una cuestión de coloca al árbitro a la par de un juez, lo equidad elemental. A diferencia del árbitro, el mismo sucede cuando el artículo 158 de juez puede en efecto desenvolverse en distintas nuestra Carta Magna otorga los mismos materias, incluidas las del derecho penal y del derechos, prerrogativas y obligaciones a derecho de familia así como otras especialidades en los jueces y o fiscales. En consecuencia, la las que ejerce funciones de ius imperium y donde presente iniciativa además de corregir la el árbitro no tiene ni puede tener competencia 12. En Prevaricato. La guía de Derecho. http://derecho.laguia2000.com/derechopenal/prevaricato•ixzz2KuFudvkh. 13. Op. cit. 14. Artículo 418 del Código Penal Peruano, modificado por el Artículo Único de la Ley 28492, publicada el 12 de abril del 2005. 22 Arbitraje PUCP alguna. En el ejercicio de esas facultades, el limitaciones de la vía judicial y con las ventajas de juez puede emitir sentencias que te condenan a la especialidad de un árbitro, elegido por las partes penas privativas de la libertad, prerrogativa de la o por sus pares, que conoce perfectamente la que carece el árbitro que sólo resuelve disputas materia en disputa lo que abona a favor de la más de carácter patrimonial y de libre disposición pronta administración de justicia. Fue incorporado conforme al derecho, y al que, sin embargo, se le también para que los contratos que suscribe el quiere poner en riesgo de perder su propia libertad Estado no terminen paralizados esperando que y terminar con sus huesos en prisión, por incurrir acaben esos largos procesos judiciales a los que supuestamente en la figura del prevaricato. en ocasiones recurrían los contratistas cuando comprobaban que no había forma de que sus En tercer lugar, no puedes mancillar la majestad reclamaciones prosperen. de la jurisdicción arbitral, constitucionalmente reconocida, y ponerla de rodillas frente a la Los contratos financiados con créditos jurisdicción ordinaria, ante la que por expreso procedentes del exterior venían y vienen hasta mandato de la Carta Magna es equivalente, ahora con cláusulas arbitrales obligatorias y al punto que el artículo 62 dispone que “los solucionaban y solucionan sus conflictos muy conflictos derivados de la relación contractual rápidamente. En cambio, los contratos financiados sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial con fondos del tesoro público, que es dinero de […]” Por si fuera poco, el artículo 139 confirma todos los peruanos, no tenían esas estipulaciones la autonomía arbitral que el proyecto violenta y por consiguiente no podían resolverse en la vía al ratificar que “no existe ni puede establecerse arbitral. Las reclamaciones se dilucidaban en los jurisdicción alguna independiente, con excepción tribunales administrativos y agotada esa vía en de la militar y la arbitral.” Si el arbitraje sólo se el Poder Judicial, instancia a la que muchos ni aplica para resolver controversias derivadas de siquiera ya iban porque allí perdían todos, hasta los contratos no cabe en modo alguno aspirar el que ganaba, porque el eventual reconocimiento a aplicarles a los árbitros, en adición a todos las de sus derechos se producía tan tarde que muy reclamaciones que puedes legítimamente formular probablemente ya ni existía la entidad que debía contra ellos, las denuncias que la ley franquea al honrarlos o ésta carecía por completo de liquidez justiciable respecto de aquellos jueces que ventilan para el efecto. Los contratistas quebraban, los toda clase de asuntos incluidos naturalmente los buenos y los malos, y muchos funcionarios que atañen a la libertad personal y a los delitos públicos creían que ese era su encargo: hacerlos que se pueden perpetrar en su agravio. No hay que desaparecer, no pagarles lo que les correspondía y confundir las cosas. empujarlos a la resolución de sus contratos. Lo peor era que las obras quedaban inconclusas, el dinero No se trata de incrementar la carga procesal perdido en el camino y el país sin la carretera, sin de la jurisdicción ordinaria que se encuentra el hospital o sin el colegio que esperaba. saturada alentando que absolutamente todas las discrepancias se aireen en el Poder Judicial. Hay que leer correctamente el mandato de la De lo que se trata, para fortalecer la seguridad hora actual y no prestarle oídos a esos cantos jurídica, generar más confianza y fomentar de sirena de quienes lo único que quieren es que mayor inversión, es de propiciar que cada vez más nuevamente nadie reclame nada y que el país peruanos se avengan a resolver las discrepancias regrese a niveles de atraso y subdesarrollo de los que confrontan los demás en sus respectivas que afortunadamente estamos saliendo. Hay que relaciones comerciales y no en ahuyentarlos y fortalecer el arbitraje y no debilitarlo con proyectos hacerles creer que por administrar justicia con como éste que lo único que pretenden es que rapidez y eficiencia, que es como se solucionan nadie quiera administrar justicia desde el sector los problemas en el arbitraje, puedan terminar privado, es decir, que nadie acepte ser árbitro por encarcelados. el riesgo que ello implicará pues eventualmente podría terminar tras las rejas. 5. EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA 6. LOS ENEMIGOS DEL ARBITRAJE El arbitraje ha sido incorporado en la normativa No hay que olvidar, empero, que el proyecto sobre contratación pública con el objeto presentado por la congresista Rosa Mavila León de solucionar las discrepancias que podrían se inserta en esa persistente corriente de opinión sobrevenir de la forma más rápida y eficaz, sin las destinada a eliminar el arbitraje o reducirlo a su Arbitraje PUCP 23 mínima expresión, especialmente en el ámbito de la Ley de Consultoría 23554 y el Reglamento la contratación pública donde su uso es obligatorio General de las Actividades de Consultoría, cuya desde 1998, cuando entró en vigencia la primera Ley última versión también tuve la suerte de revisar de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así y corregir en 1987. Esa concentración permitió denominada, de la mano de su Reglamento. Desde que los funcionarios públicos no tengan que entonces esta norma ha tenido varias reformas y ha adiestrarse más en el manejo de varias leyes y enfrentado múltiples intentos por derogarla o por reglamentos sino en una sola ley y en un solo cambiarla radicalmente que provienen de los más reglamento para elaborar bases y términos de diversos e inesperados sectores. El suscrito, como referencia, para convocar y organizar licitaciones, sabe el lector, fue el autor del proyecto original hacer adjudicaciones y administrar y liquidar toda de esa norma pionera en muchas conquistas pero clase de contratos. fundamentalmente en la unificación legislativa y de órganos administrativos y en la incorporación Al amparo de esas innovaciones nació el Tribunal del arbitraje como mecanismo obligatorio de de Contrataciones del Estado que integran vocales solución de controversias en los contratos derivados especializados que resuelven las impugnaciones de los procesos de selección que se convocan bajo que se interponen en los procesos de selección su imperio. desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato. Después Recuerdo de manera particular los primeros de eso, cualquier reclamación se dilucida en la vía combates que tuve que librar con mis buenos arbitral o previamente mediante una conciliación amigos constructores que añoraban los tiempos si es que este último procedimiento estuviese así del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos previsto por las partes. Esta manera rápida y eficaz de Obras Públicas15, una de cuyas virtudes fue de dirimir las discrepancias ha despertado la lógica su permanencia en el tiempo y su extraordinaria oposición de quienes desde el sector público viven capacidad para adaptarse a las transformaciones para dilatar procesos, obstaculizar el cumplimiento que los años traían al mundo que regulaba. Los de determinadas obligaciones o simplemente para contratistas ejecutores de obras no concebían que no pagar a sus contratistas, en la creencia, a veces pueda existir un tribunal administrativo sin que un sincera, de que el papel del funcionario es corretear constructor –que conoce sus problemas– lo integre a su proveedor, reducir sus ingresos y finalmente y que dirima los conflictos que se susciten con hacerlo desaparecer, tal como se ha señalado. Como las entidades del Estado. Estaban acostumbrados sucedía antes, cuando agotada la vía administrativa a los tribunales del CONSULCOP que incluían a el contratista se abstenía de proseguir su representantes de la poderosa Cámara Peruana reclamación en el Poder Judicial porque allí iba a de la Construcción. Debí persuadirlos de que no perder con toda seguridad diez años de su vida y era lo mejor que el gato este de despensero con el muy probablemente iba a gastar más dinero del agravante de que muchas veces ese mismo gato que formaba parte de su pretensión. debía abstenerse de resolver las reclamaciones de otros contratistas ejecutores de obras porque eran Es cierto que ahora hay funcionarios que piensan socios o lo iban a ser en otras licitaciones o en de otra manera y que contribuyen al desarrollo del otros proyectos o estaban de alguna otra forma país facilitando la ejecución de los contratos y no vinculados comercialmente lo que hacía imposible entorpeciéndola. No menos cierto es, sin embargo, que uno sea el juez del otro, con lo que la supuesta que sus órganos de control y hasta la propia prerrogativa de que gozaban en apariencia se Contraloría General en ciertas ocasiones suelen esfumaba en la práctica. desanimarlos con la apertura de procedimientos destinados a encontrar responsabilidades donde La revolución normativa que estudian muchos no las hay. Esa evidencia no quita en absoluto la expertos que vienen de otros países, y que obligación de perseguir y sancionar la corrupción quisieran llevársela, hizo posible la creación con todo el peso de la ley. Pero para eso hay del CONSUCODE –nombre que antecedió al de mecanismos y fórmulas que no deberían afectar Organismo Supervisor de las Contrataciones del el progreso del país y de sus contratistas serios y Estado (OSCE)–, en el que confluyeron los órganos honestos que los hay y en mucho mayor número administrativos preexistentes, como el mismo de lo que se cree. CONSULCOP y el CONASUCO, que administraba Ello, no obstante, subsisten los enemigos del arbitraje, los que quisieran que los contratistas 15. RULCOP, originalmente aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC del 21.11.1980. 24 Arbitraje PUCP vuelvan a sufrir más de la cuenta peregrinando momento con el RULCOP y que tanto éxito cosechó. por una ampliación de plazo o por un adicional, pretensión esta última que han encontrado Defendamos y cuidemos lo que tenemos que nos la manera de extraerla de la competencia ha costado mucho. No olvidemos que otros quieren jurisdiccional de los árbitros en el afán de quitarle copiar lo que algunos de nosotros queremos alas y espacios a este mecanismo de solución de eliminar. Esa es la paradoja de nuestro tiempo diferencias. Lo han logrado, sin descaro. Y quieren contra la que, sin embargo, debemos sublevarnos más. Quieren proscribir el arbitraje de toda la hasta vencer. Una de las primeras batallas deberá contratación pública, de ese campo donde tan ser, en ese contexto, derrotar la absurda pretensión buenos resultados ha dado. Antes de 1998, como que trae consigo este Proyecto de Ley 2444/2012- se ha anotado, no había solución para múltiples CR que aspira a comprender a los árbitros en el conflictos y las obras se quedaban paralizadas. delito de prevaricato como si fueran funcionarios Hoy hay solución para todo y las obras se terminan públicos, jueces o fiscales y que en el fondo, quizás y se ponen en funcionamiento por encima de sin saberlo, quiere ahuyentar a los profesionales las deficiencias de origen, de los presupuestos más serios de la noble tarea de administrar justicia. deficitarios y de otros defectos que a menudo el No lo debemos permitir. arbitraje tiende también a corregir. Eso de por sí ya debería ser suficiente para ponderar este sistema 7. EL ANTÍDOTO DE LA TRANSPARENCIA que muchos países empiezan a reproducir con algunas variantes en sus respectivas legislaciones. Para fortalecer el arbitraje y ponerlo a buen recaudo de las tentaciones que por cierto Subsisten también los estilistas de siempre que existen en todas las actividades humanas nada anhelan la norma perfecta y que sólo piensan en mejor como la transparencia para cuyo efecto modificar los dispositivos con la sana intención de contribuye de manera especial el record arbitral16 mejorar sus alcances y sus resultados. El objetivo que la Dirección de Arbitraje Administrativo del es bueno siempre que no se pretenda hacer Organismo Supervisor de las Contrataciones del modificaciones traumáticas como la que se quiso Estado desea convertir en una herramienta virtual hacer en el 2008 al amparo de la colaboración del para que quienes deban elegir árbitros cuenten Banco Mundial y del Banco Interamericano de con información oportuna y confiable para Desarrollo cuyos delegados, sin embargo, tardaron adoptar una mejor decisión. Cuando menos para en familiarizarse con la idiosincrasia, las buenas que ésta se adopte conociendo cuántas veces y y malas prácticas y los riesgos de la actividad de quiénes han designado a un determinado árbitro, contratar con el Estado. Pronto comprendieron que las instalaciones en las que ha participado, las no es posible administrarnos con una ley marco de recusaciones de las que ha sido objeto, los laudos disposiciones muy generales y de un reglamento que ha emitido y las sentencias que eventualmente light dejando todo lo demás en manos de los se han expedido respecto de aquéllos. comités especiales y de las bases y términos de referencia de cada proceso. Sería el pandemónium, La idea es permitir el seguimiento de los árbitros y por decir lo menos. Aquí, como en muchos países, de sus procesos y que ello lo puedan hacer no sólo hay que regular en detalle varias cuestiones y no los interesados sino la ciudadanía en su conjunto dejar librado al azar más que algunos aspectos que que puede de esta manera supervisar y fiscalizar dependen de lo que es objeto de la convocatoria. el cumplimiento de la ley cautelando la adecuada administración de los fondos públicos que están Está muy bien que las normas se vayan de por medio y facilitando el desarrollo de estudio perfeccionando con el paso del tiempo y que especializados en la materia que contribuirán a vayan incorporando dentro de sus textos lo que señalar tendencias y formas de resolver ciertos la experiencia va aconsejando. Pero eso debe ser casos más frecuentes con lo que se creará una progresivo, paulatino. No brusco, ni total. Las más suerte de jurisprudencia arbitral que podrá dotar importantes reformas son las que se hacen por de invalorables márgenes de predictibilidad a las partes, sin quebrar un ordenamiento que funciona reclamaciones que se formulan. como un reloj suizo y al que solo se le puede ir ajustando una que otra pieza, cuidando de que Este año se podrá en operaciones una segunda por tocar una no se afloje otra. Como se hizo en su versión de este record arbitral que mejora 16. Ver: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/record-arbitral. Arbitraje PUCP 25 considerablemente los niveles de transparencia en cosas de los particulares efectivamente interesan busca de dotar de mayor información mayormente sólo a los particulares pero que las y de facilitar el sistema de búsquedas para cosas del Estado interesan a todos porque lo que hacerlo más especializado y para empoderar está en juego aquí no es el dinero de los privados a la comunidad arbitral sin costo alguno con sino los fondos públicos. Si una empresa privada documentación completa, veraz y confiable no elige mal a su árbitro muy probablemente le sólo sobre los profesionales que ejercen la función vaya también mal en el proceso y eso en realidad arbitral, que era el objetivo de la primera versión, afectará únicamente a sus propietarios. Al menos, sino también sobre las entidades y sobre los eso ocurrirá en la mayoría de los casos. En cambio, contratistas que intervienen en estos procesos. si una entidad del Estado selecciona mal a su árbitro y adicionalmente le va mal en el proceso, La nueva versión incluye información sobre eso afecta a todos, porque, aunque sea una verdad denuncias, sanciones y sobre devolución de de Perogrullo, el Estado nos pertenece a todos honorarios arbitrales. Adicionalmente ofrecerá la y por consiguiente todos también tenemos el posibilidad de identificar todos los procedimientos derecho de interesarnos en saber cómo se manejan administrativos seguidos ante el OSCE que vinculen y resuelven sus asuntos. entre sí a dos o tres árbitros determinados, así como los procesos en los que éstos hayan emitido En un principio se empezaron a difundir los laudos. laudos. A través de otra consulta se podrá saber Es cierto que con muy poco entusiasmo porque el los procedimientos y laudos que vinculen a un paradigma no había sido aún desmitificado. Los árbitro con una entidad o con un contratista árbitros se resistían a facilitar su publicación y determinado. Finalmente se abrirá una ventana para las entidades tampoco era importante. Menos para conocer cómo designan las entidades a sus aún para los contratistas, muchos de los cuales árbitros pues proporcionará los nombres de los preferían, como prefieren algunos hasta ahora, profesionales que han sido nominados por la que algunos de esos laudos no sean difundidos. entidad que se seleccione. Posteriormente se advirtió que gran parte de los problemas podían solucionarse inoculándole más Se trata de un esfuerzo destinado a dotar de mayor transparencia a los procesos y en esa línea se forzó transparencia e información documentada no ya no sólo a difundir los laudos sino también las sólo a los operadores del sistema de contratación resoluciones que emite el OSCE de designación, pública sino a todos los interesados que deseen de recusación e incluso algunas de las principales supervisar o fiscalizar la forma en la que se actuaciones procesales. invierten finalmente los fondos del tesoro. 9. EL GRAN SALTO 8. DESMITIFICANDO EL PARADIGMA DE LA RESERVA Ahora se aspira a dar el gran salto para que ya no sólo se sepa a quiénes se designa por defecto Personalmente recuerdo que cuando elaboré el de las partes en elegir a sus árbitros o de éstos primer proyecto de la Ley de Contrataciones17 en elegir al tercero, sino a quiénes designan las e incorporé el arbitraje obligatorio como propias partes, los contratistas y las entidades. mecanismo de solución de controversias en Algunas sorpresas se encontrarán, desde luego. Y todos los contratos que el Estado suscribe para naturalmente algunas malas prácticas también se la adquisición de bienes, servicios y obras, y terminarán porque se ventilarán públicamente y propuse que todos las actuaciones se difundan obligarán a quienes incurren en ellas a abstenerse a través del portal del organismo supervisor, los de continuarlas pues de lo contrario se encontrarán más importantes miembros de la comunidad con nuevas recusaciones. arbitral se opusieron de inmediato pues para ellos el planteamiento atentaba frontalmente contra la Del mismo modo se podrá comprobar a quiénes reserva, considerado hasta entonces como uno de algunos árbitros suelen proponer o designar los paradigmas de la institución arbitral. como presidentes de los tribunales que integran y aunque esa será una tarea un poco más Admito que costó mucho convencer primero a elaborada se podrá desentrañar algunos misterios las autoridades y después a varios colegas que las celosamente guardados, con lo que los secretos 17. Que se convertiría en la Ley 26850. 26 Arbitraje PUCP se esfumarán en beneficio de una más amplia y punto de convertir al Perú y a Lima en particular plural conformación de los tribunales. Porque en una estratégica y potencial sede internacional todo aquello que traiga más publicidad y más de arbitrajes por la experiencia que adquirieron transparencia siempre será una buena noticia. sus árbitros y sus centros y desde luego por la amplia jurisprudencia que se empezó a forjar. Cuando incorporamos el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en la contratación Ello, no obstante, democratizar el arbitraje y llevarlo pública lo hicimos seguros de que había que hacerlo de los grandes salones a la mesa popular también obligatorio para que pueda ser útil y confiados en trajo los problemas que confronta toda actividad que era lo forma más rápida y eficaz de resolver que compromete diversos intereses en juego. Los las disputas, porque hasta entonces éstas o se tentáculos de la corrupción y las malas prácticas resolvían en los tribunales administrativos, que también se popularizaron y tentaron a la institución. tenían sus propias limitaciones, o, agotada esta Hay que reconocer que no tuvieron, sin embargo, vía, se derivaban al Poder Judicial incrementando el éxito que pueden obtener en otros sectores su carga procesal con la certeza de que allí se porque aquí la transparencia permite que todo se iba a perder todo, tiempo, dinero y expectativas, conozca. En el arbitraje en contratación pública independientemente del resultado del proceso. todo se publica, las designaciones, las recusaciones, las conciliaciones y los laudos, de manera que la El arbitraje era en el Perú algo reservado para los opinión pública sigue todas las incidencias de un conflictos comerciales y para los contratos que el proceso y puede difundir, criticar y denunciar lo Estado suscribía con financiamiento de instituciones que no le parezca correcto, prerrogativa que no multilaterales de crédito que exigían esta fórmula existe en ninguna otra actividad. para dilucidar las desavenencias. La revolución legislativa que tuvimos el honor de impulsar, como Las entidades del Estado, empero, delegan en los decimos siempre, popularizó y democratizó el tribunales arbitrales para que sean éstos los que arbitraje, introduciéndolo en todos los contratos adopten una serie de decisiones que deberían que celebra la administración pública y llevándolo tomar aquéllas. Lo hacen con el propósito de no hasta los rincones más apartados del país. tener que responder más adelante a sus órganos de control que equivocadamente persiguen a Desde luego que eso trajo consigo muchos quienes toman decisiones en lugar de sancionar beneficios. Los conflictos se empezaron a resolver principalmente a quienes las esquivan. Podrá muy rápidamente. Los contratistas dejaron de advertirse fácilmente que la mayoría de arbitrajes quebrar tan fácilmente porque encontraron una en contratación pública están dedicados a eso, vía eficaz para no dejar de reclamar lo que en a resolver cuestiones de mero trámite. De ahí se justicia les correspondía. Muchos profesionales se infiere que las entidades pierden la mayoría de sus involucraron en este asunto, básicamente árbitros, arbitrajes cuando lo cierto es que se trasladan a los abogados y peritos. Los centros de arbitraje tribunales, como queda dicho, la responsabilidad incrementaron considerablemente sus actividades. de decidir lo que ellos deberían hacer. 10. LA NIÑA FEA Una lectura apresurada de esas estadísticas conduce inevitablemente a proponer la revisión Desde las cúpulas que dominaban el escenario del rol del arbitraje como mecanismo obligatorio hasta antes de la promulgación de la Ley 26850 de solución de controversias y a plantear su que lideró la revolución normativa y cuyo primer eliminación o cuando menos a ponerle algunos proyecto personalmente elaboré, se comenzó a candados como los que la última reforma de la Ley mirar al arbitraje en la contratación pública con de Contrataciones del Estado y de su Reglamento desdén, como si fuera la niña fea de la fiesta con introducen y que terminan distorsionando la que, sin embargo, todos al final querían bailar peligrosamente a la institución o como el que porque se convirtió muy pronto en la que pagaba plantea el Proyecto de Ley 2444/2012-CR que toda la cena. se ha comentado. Es una reacción comprensible, Los arbitrajes en la materia se multiplicaron pero equivocada. El antídoto con el que se quiere dejando a los pleitos comerciales y de otros recuperar al paciente, esta vez, puede terminar rubros totalmente rezagados tanto en volumen poniéndolo en estado de coma, escenificando una de procesos como en montos comprometidos. Los nueva versión de la conocida y perversa costumbre arbitrajes en la contratación pública pasaron a nacional de prescribir un remedio que es peor que prevalecer en absolutamente todos los frentes al la enfermedad. Arbitraje PUCP 27