BIBLIOTECA PARA LEER EL CÓDIGO OVIL VOLUMEN XVI TRATADO DE LAS OBLIGACIONES FELIPE OSTERLING PARODI MARIO CASTILLO FREYRE TRATADO DE LAS OBLIGACIONES CUARTA PARTE TOMO XII Biblioteca Para leer el Código Civil Volumen XVI PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FONDO EDITORIAL 2003 Tratado de las Obligaciones Cuarta Parte Tomo XlI Primera edición: octubre 2003 © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Plaza Francia 1164, Cercado, Lima-Perú Teléfonos: 330-7410 - 330-7411. Telefax: 330-7405 E-mail: feditor@pucp.edu.pe Cuidado de la edición: Nelly Córdova Núñez Grabado de cubierta: Honoré Daumier. Quand le crime ne donne pas, chez Aubert, PI de la Burse. Les gens de justice. En Gentes del Foro. Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Derechos reservados ISBN: 9972-42-601-7 Hecho el depósito legal: 1501052003-5489 Impreso en Perú - Printed in Peru TOMO XII CONTENIDO GENERAL CAPÍTULO PRIMERO Disposiciones Generales (Teoría General) 27.6. Responsabilidad civil derivada de actividades deportivas en general 27.6.1. El deporte: Concepto e importancia 27.6.1.1. El deporte como espectáculo 27.6.1.2. El deporte como actividad 27.6.2. La responsabilidad civil en el deporte 27.7. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un jugador frente a un contendor o competidor 27.7.1. Relaciones entre deportistas: ¿Responsabilidad civil contractual o extracontractual? 27.7.2. El fundamento de la responsabilidad civil deportiva 27.7.3. Teorías en materia de responsabilidad civil deportiva derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su competidor 27.7.3.1. Teorías absolutorias 27.7.3.1.1. Teoría de la aceptación de los riesgos 27.7.3.1.2. Teoría de la autorización del Estado 27.7.3.1.3. Teoría de las causas supralegales de justificación 27.7.3.2. Teorías condenatorias 27.7.4. A modo de conclusión 27.8. Responsabilidad civil derivada de los espectáculos deportivos, respecto de daños sufridos por los espectadores 1013 1015 1025 1027 1030 1034 1034 1041 1045 1045 1046 1048 1049 1051 1054 1056 27.8.1. Aspectos generales 27.8.1.1. Marco legislativo. La Ley N.o 26830 27.8.1.2. Culpa de la víctima 27.8.2. Responsabilidad del deportista con relación al público y terceros 27.8.3. Responsabilidad del organizador con respecto al público o terceros 27.8.4. Responsabilidad de la Administración Pública por daños sufridos por los espectadores 27.8.5. A modo de conclusión 27.9. Responsabilidad civil de las personas jurídicas por actos de sus administradores o dependientes 27.9.1. El sistema de la ficción legal 27.9.2. Teorías que niegan la personalidad jurídica 27.9.2.1. Teoría del patrimonio colectivo 27.9.2.2. Teoría del patrimonio de afectación 27.9.3. Doctrina de la persona colectiva real 27.9.3.1. Teorías de la realidad objetiva 27.9.3.2. Teorías de la realidad técnica 27.9.4. La teoría normativa 27.9.5. Nuestra opinión sobre la responsabilidad civil de los entes morales 27.9.5.1. La responsabilidad civil contractual de la persona jurídica 27.9.5.2. La responsabilidad extracontractual de la persona jurídica 27.10. Responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas 27.10.1. Consideraciones generales. Importancia del directorio 27.10.2. Naturaleza de la responsabilidad de los administradores 27.10.3. Características de la responsabilidad civil de los directores o administradores 27.10.3.1. Responsabilidad por culpa 27.10.3.2. Responsabilidad por daños y perjuicios 27.10.3.3. Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada 27.10.3.4. Alcance y exculpación de la responsabilidad 1058 1058 1062 1065 1067 1075 1079 1080 1085 1088 1088 1089 1090 1091 1092 1093 1098 1098 1100 1102 1103 1108 1112 1116 1117 1117 1118 1006 27.10.4. Pretensión de responsabilidad 27.10.4.1. Pretensión social de responsabilidad 27.10.4.2. Pretensión individual de responsabilidad 27.10.5. Caducidad de la responsabilidad y responsabilidad penal de los directores 27.10.6. A modo de conclusión 27.11. Responsabilidad civil derivada de actos discriminatorios 27.11.1. La igualdad y el derecho a la no-discriminación 27.11.1.1. La igualdad como principio fundamental 27.11.1.2. La no-discriminación 27.11.1.3. Igualdad ante la ley, de trato y de oportunidades 27.11.2. Responsabilidad civil y actos discriminatorios 27.11.2.1. La antijuridicidad de la conducta del agente 27.11.2.1.1. Responsabilidad civil y discriminación directa 27.11.2.1.2. Responsabilidad civil y acciones positivas 27.11.2.1.3. Responsabilidad civil y discriminación indirecta 27.11.2.2. El daño 27.11.2.3. La imputabilidad 27.11.3. A modo de conclusión 27.12. Responsabilidad civil por transmisión de enfermedades: SIDA y responsabilidad 27.12.1. Algunas nociones importantes 27.12.1.1. El SIDA 27.12.1.2. El daño derivado de la transmisión del SIDA 27.12.2. Transmisión sexual 27.12.3. Transmisión por vía sanguínea 27.12.3.1. El Centro de transfusión sanguínea 27.12.3.2. El cuerpo médico 27.12.4. Transmisión por transplante de órganos 27.12.5. Transmisión perinatal de madre a hijo durante el embarazo, el parto o la leche materna 27.12.6. Consentimiento de la víctima y riesgo profesional 27.12.7. A modo de conclusión 27.13. Responsabilidad civil derivada del divorcio 1120 1121 1122 1123 1124 1125 1128 1128 113 r 1133 1136 1138 1 140 1140 1143 1145 1146 1147 1148 1150 1150 1155 1164 1170 1171 1173 1178 1179 1182 1184 1185 1007 27.13.1. ¿Es posible hablar de responsabilidad civil derivada del divorcio? 27.13.1.1. La tesis negativa 27.13.1.2. La tesis positiva 27.13.2. Naturaleza de la responsabilidad civil derivada del divorcio 27.13.2.1. La antijuridicidad 27.13.2.2. El daño 27.13.2.3. La imputabilidad 27.13.3.A modo de conclusión 27.14. Responsabilidad civil de los padres por daños causados por sus hijos 27.14.1. Breve reseña histórica 27.14.2. Fundamento de la responsabilidad 27.14.2.1. Teorías subjetivas 27.14.2.1.1. Teoría de la culpa in vigilando 27.14.2.1.2. Teoría de la culpa en la educación 27.14.2.1.3. Teoría de ambas culpas acumuladas 27.14.2.2. Teoría del fundamento económico 27.14.2.3. Teoría del ejercicio de la patria potestad 27.14.3. Requisitos para poder atribuir la responsabilidad a los padres 27.14.3.1. Ejercicio de la patria potestad 27.14.3.2. Derecho de la víctima 27.14.4. Conclusiones 27.15. Responsabilidad civil del padre derivada del no reconocimiemo del hijo extramatrimonial 27.15.1. Nociones generales 27.15.1.1. La filiación 27.15.1.2. Ausencia de reconocimiento y derecho a la identidad filiatoria 27.15.2. Fundamento de la responsabilidad por el no reconocimiento: Responsabilidad civil en el Derecho de Familia 27.15.3. ConfIguración de la responsabilidad 27.15.3.1. Factor de atribución de la responsabilidad extracontractual del padre 27.15.3.2. Antijuridicidad o ilicitud 1190 1190 1197 1202 1203 1209 1210 1211 1213 1214 1216 1219 1219 1221 1222 1224 1225 1227 1227 1231 1232 1233 1235 1235 1243 1245 1247 1247 1253 1008 27.15.3.3. Daño 27.15.3.4. Nexo causal y eximentes 27.15.4. A modo de conclusión 27.16. Responsabilidad civil por violación al derecho al honor 27.16.1. El derecho al honor 27.16.2. El derecho al honor y su colisión con los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información 27.16.2.1. Diferencias entre libertad de información y libertad de expresión 27.16.2.2. Libertad de información y derecho al honor: ¿Qué derecho prevalece? 27.16.2.3. Libertad de expresión y derecho al honor 27.16.2.4. Principales aspectos de la responsabilidad civil por violación al derecho al honor 27.16.3. A modo de conclusión 27.17. Responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo 27.17.1. Algunas teorías sobre la responsabilidad en materia de accidentes laborales 27.17.2. Derecho Civil y Derecho del Trabajo 27.17.3. Indemnización por muerte o por incapacidad rotal y permanente del trabajador 27.17.4. Responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo cuando media culpa del empleador 27.17.5. A modo de conclusión 27.18. Responsabilidad civil derivada de los actos celebrados por los representantes o apoderados 27.18.1. Aspectos generales de la representación 27.18.1.1. Importancia y fundamento 27.18.1.2. Evolución histórica 27.18.1.3. Clases 27.18.1.3.1. Representación voluntaria 27.18.1.3.2. Representación legal 27.18.1.3.3. Representación directa o propia 27.18.1.3.4. Representación indirecta, mediata o impropia 27.18.1.4. Pluralidad de representantes 27.18.1.4.1. Representación indistinta 1255 1257 1259 1262 1263 1267 1268 1271 1275 1276 1283 1284 1285 1288 1295 1298 1502 1304 1306 1506 1307 1309 1509 1313 1:315 1315 1316 1317 1009 27.19. 27.20. 27.21. 27.22. 27.18.1.4.2. Representación conjunta 27.18.1.4.3. Representación sucesiva 27.18.1.4.4. Representación para actos jurídicos diferentes 27.18.2. La responsabilidad del representante en la representación directa 27.18.2.1. Los sujetos de la relación representativa 27.18.2.2. La naturaleza de la responsabilidad del representante 27.18.3. La antijuridicidad 27.18.4. A modo de conclusión Responsabilidad civil extracontractual de la Administración Pública por daños causados en contra de los particulares 27.19.1. Algunas nociones esenciales 27.19.1.1. La Administración Pública 27.19.1.2. El Derecho Administrativo 27.19.2. La Administración Pública: De la irresponsabilidad a la responsabilidad civil 27.19.2.1. La responsabilidad de la Administración Pública en Europa 27.19.2.2. La responsabilidad de la Administración Pública en el Perú 27.19.3. Una nueva perspectiva de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública 27.19.4.A modo de conclusión Responsabilidad civil del Estado en ejercicio de su función jurisdiccional 27.20.1. La administración de justicia: El Poder Judicial 27.20.2. Responsabilidad de los jueces 27.20.3. Responsabilidad del Estado 27.20.4. Un último comentario Responsabilidad civil derivada de la conciliación extrajudicial 27.21.1. La conciliación: Nociones básicas 27.21.2. La responsabilidad civil derivada de la conciliación 27.21.3.A modo de conclusión Responsabilidad civil derivada de haber causado, por dolo, el vicio de la voluntad de la contraparte 27.22.1. El dolo: Algunas nociones básicas 1317 1317 1317 1318 1318 1319 1323 1332 1333 1334 1334 1339 1344 1345 1347 1350 1355 1357 1359 1365 1376 1379 1380 1386 1393 1405 1407 1409 1010 27.22.1.1. Delimitación conceptual 27.22.1.2. Clases de dolo 27.22.1.2.1. El dolo bueno y el dolo malo 27.22.1.2.2. Dolo positivo y dolo negativo 27.22.1.2.3. Dolo causante o determinante y dolo incidental 27.22.1.2.4. Dolo directo y dolo indirecto 27.22.1.2.5. Dolo recíproco 27.22.2. Naturaleza de la responsabilidad 27.22.3. Factor de atribución de la responsabilidad extracontractual 27.22.4. Conducta antijurídica 27.22.5. Daño y relación de causalidad 27.22.6. Un comentario final 27.23. Daños derivados de la violación del derecho de autor 27.23.1. Aspectos generales del Derecho de Autor 27.23.1.1. Concepto e importancia 27.23.1.2. Objeto de protección 27.23.1.3. Naturaleza jurídica 27.23.2. Responsabilidad civil derivada de la violación del Derecho de Autor 27.23.2.1. Conducta ilícita 27.23.2.2. Factor de atribución 27.23.2.3. Daño y nexo causal 27.23.3. A modo de conclusión 27.24. Responsabilidad civil derivada de infracciones a las leyes de protección al consumidor 27.24.1. La relación de consumo 27.24.1.1. Hacia un concepto de consumidor 27.24.1.2. El proveedor 27.24.2. Marco normativo de la protección al consumidor 27.24.3. Responsabilidad derivada de la infracción de las normas de protección al consumidor 27.25. Responsabilidad civil por productos defectuosos: El vendedor no fabricante 27.25.1. Elemento causante del daño 27.25.2. La causalidad en la responsabilidad por productos defectuosos 1409 1412 1412 1413 1414 1415 1416 1417 1419 1421 1422 1425 1426 1428 1428 1434 1437 1440 1441 1444 1444 1447 1448 1450 1451 1457 1460 1464 1470 1471 1477 1011 27.25.3. Determinación del sujeto responsable: El vendedor no fabricante 27.25.4. Algunos comentarios finales 27.26. Responsabilidad civil por daños causados por productos farmacéuticos y medicinales 27.26.1. Nociones generales 27.26.1.1. El elemento causante del daño y la relación de causalidad 27.26.1.2. El daño resarcible 27.26.1.3. Agentes del daño: Los responsables 27.26.2. La responsabilidad civil del Estado en el control de los medicamentos 27.26.3. Responsabilidad del fabricante: El laboratorio 27.26.3.1. La obligación genérica 27.26.3.2. Las obligaciones específicas 27.26.3.2.1. Vicios de construcción: Defectos en el diseño 27.26.3.2.2. Vicios de fabricación 27.26.3.2.3. Vicios de instrucción: Falta de advertencias 27.26.4. Criterios complementarios 27.26.5. Un breve comentario final 1483 1488 1489 1490 1492 1493 1495 1498 1504 1504 1505 1505 1507 1507 1512 1514 1012 27.6. Responsabilidad civil derivada de actividades deportivas en general El último siglo ha sido, sin lugar a dudas, uno de desarrollo tecnológico y de drásticos cambios en la organización política, económica y social. Uno de los signos característicos de nuestra época está dado por el deporte y la relevancia que ha adquirido, llegando a convertirse en una actividad cuya notoria presencia involucra ámbitos más profundos que los meramente recreativos. Ya sea porque se le considere una expresión lúdica con raigambre popular, o un espectáculo que entretiene y arrastra multitudes, sería imposible sostener que el deporte no constituye un factor importante dentro de la vida y la interacción humana. Las actividades deportivas, y los espectáculos deportivos propiamente dichos, movilizan a millones de personas, involucran grandes cantidades de dinero y, en general, son el centro en el que convergen una serie de intereses de distinta índole. Esta convergencia, así como la propia naturaleza de ese tipo de actividades, hace inevitable la presencia de conflictos que el Derecho, como instrumento regulador de comportamientos sociales, debe resolver. Los accidentes deportivos no son una realidad extraña; todo lo contrario, son sumamente comunes y pueden ser padecidos por los J013 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE «jugadores» o «intervinientes», por los espectadores, o por terceros. Las hipótesis por las que se pueden generar son diversas, teniendo todas ellas como efecto la producción de un daño que puede, a su vez, ocasionar como consecuencia la imputación de responsabilidad civil y, por ende, la obligación de indemnizar. El tema de lo que algunos han llegado a denominar «responsabilidad civil deportiva» es muy complejo, por cuanto no podemos hablar de una única teoría que le sirva de fundamento. Son varias las posiciones que se han adoptado al respecto, las mismas que deben analizarse según las esferas de aplicación de responsabilidad que pueden verse involucradas, dependiendo de las circunstancias que rodeen su contexto. De esta forma, son diversos los supuestos que pueden servir de marco y, por lo mismo, distintas las perspectivas desde las cuales se puede analizar la responsabilidad civil proveniente de actividades deportivas. Podemos señalar, entre otras, las siguientes: La responsabilidad civil derivada del espectáculo deportivo, respecto de daños sufridos por los espectadores. La responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un deportista frente a un contendor o competidor. La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultra riesgosas por daños sufridos por los espectadores. La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultra riesgosas por daños sufridos por los deportistas. La responsabilidad de un equipo frente a uno de sus deportistas. La responsabilidad del dueño de las instalaciones frente a los espectadores y deportistas. 1014 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES La responsabilidad del organizador del evento deportivo frente a los espectadores y deportistas. La responsabilidad de las instituciones deportivas por los hechos imputables a sus seguidores deportivos. La responsabilidad de los espectadores frente al dueño de las instalaciones deportivas u organizador del evento (responsabilidad colectiva). En las siguientes páginas vamos a centrarnos en la responsabilidad civil que se deriva de las actividades deportivas en general, lo que nos servirá de base para luego analizar algunos de los supuestos mencionados. 27.6.1. El deporte: Concepto e importancia El importante ral que desempeña el deporte en la vida y el desarrollo humano no ha pasado desapercibido. Son muchos los autores que han intentado una definición que logre englobar adecuadamente todo su significado y aspectos relevantes. Así, por ejemplo, Brebbia908 sostiene que existen tres rasgos esenciales que caracterizan a la actividad estrictamente deportiva. Estos son: El ajuste de esa actividad a reglas preestablecidas. El despliegue de un esfuerzo o destreza por encima del nivel de actividad habitual. La persecución en forma mediata o inmediata de un fin salutífera (físico o intelectual) de carácter personal. "08 BREBBIA, Roberto H. La responsabilidad en los accidentes deportivos. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1962, p. 8. 1015 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Más completa es la definición que ofrece Poviña y que es citada por Mosset. 909 Para Poviña, el deporte es una lucha concertada, como manifestación colectiva de la sobre-actividad lúdica del hombre, que se cumple mediante una determinada performance. Sobre la base de aquella idea, sostiene que en todo deporte se pueden observar al menos cuatro elementos que configuran su estructura. Por un lado, señala que existe la tendencia natural del ser humano a jugar, es decir la presencia del horno fudens. De igual forma, anota que se da una aplicación del excedente o de la sobre actividad del individuo. Todo ello tiene una manifestación colectiva y trae como correlato una exteriorización. Por último, se refiere a la organización institucional y pública como otro rasgo de primer orden. Junto a estos elementos, agrega otros que precisan el contenido del deporte: una lucha concertada, la performance cumplida, la organización técnica del juego, el ordenamiento legal, reglamentaciones, leyes, ordenamiento del espectáculo, ordenanzas deportivas, municipales, entre otras, así como la estructura del deporte (club, federaciones, equipos, partido, jugadores y espectadores). Teniendo en cuenta estas definiciones, pasemos a realizar una breve revisión histórica que nos permita ubicar adecuadamente el papel que ha desempeñado y que hoy desempeña esta actividad. Si tomamos como punto de partida a Grecia y Roma antiguas, no es difícil darnos cuenta de la singular importancia que el deporte ostentaba en aquellos tiempos. Así, en Grecia, cultura que dio nacimiento a la práctica de los Juegos Olímpicos, el desempeño del deportista lo hacía merecedor de privilegios sociales, por cuanto se con- '0' MOSSET hURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños. Op. cit., [Dmo II-B, p. 88. 1016 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES cebía que estas actividades elevaban al hombre, al estar vinculadas a sentimientos religiosos e, incluso, militares. En Roma, el deporte no dejó de tener relevancia, aunque adquirió una connotación distinta de aquella que ostentaba en Grecia. Caracterizados por su sed de conquista, los romanos dedicaron especial atención a las actividades deportivas, pero dirigidas a fines bélicos y a la expansión de su Imperio. Durante la Edad Media, como consecuencia de la relevancia adquirida por la Caballería, sobresalen los torneos y las justas que suponen adiestramientos pacíficos para verdaderos combates bélicos. 9Io En la Edad Moderna, producto de los cambios políticos y sociales que implican la consolidación de los Estados-naciones, la práctica de algunos deportes es dejada de lado. Paralelamente, surgen otros tantos que se caracterizan por ser menos dañinos a los de la época precedente. Entre ellos destacan los juegos de pelota que incluso llegan a practicarse en lugares cerrados. Con la llegada de la Edad Contemporánea, que trajo consigo a la industrialización y al maquinismo, el hombre empezó a disfrutar de más tiempo libre para el ocio. Tal circunstancia hace posible el inicio de la práctica de los deportes colectivos. De esta manera, a finales del siglo XIX, el deporte empieza a desarrollarse con mayor fuerza; los Juegos Olímpicos de nuestros tiempos representan una prueba de ello. El deporte es un tema que interesa por igual a sociólogos, economistas, psicólogos, literatos, juristas, etc., en tanto es un fenómeno que ejerce gran influencia en diversos ámbitos sociales. ')1" Bosso. Carlos Mario. La responsabilidad civil en el deporte y en el espectáculo deportivo. Buenos Aires: Editorial Némesis, 1984, p. 8. 1017 FELIPE OSTERUNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Así, por ejemplo, los sociólogos y los psicólogos se interesan por las funciones socio-políticas que cumple e! deporteYll Tales funciones pueden resumirse en tres: una función de compensación e integración social, una de canalización de la agresividad y una de diversión política. Por su parte, los economistas analizan la incidencia de los contratos de «pases» de jugadores, los contratos de transmisión de eventos deportivos por los medios de comunicación masiva, y todo e! movimiento mercantil y económico que se genera como consecuencia de la práctica deportiva. En e! caso de! Derecho, nadie puede negar que la actividad deportiva tiene una serie de implicancias en más de un ámbito jurídico. Así, esta actividad no deja de estar presente en e! Derecho Civil, Penal, Comercial, Administrativo, Internacional, Procesal, Laboral, entre otros. El auge de! deporte ha venido acompañado de contingencias, lo que ha hecho necesario que e! Estado intervenga de manera activa, reglamentando y fiscalizando las actividades deportivas, toda vez que las promociona, entendiendo su trascendencia. La Ley de Promoción y Desarrollo de! Deporte 912 de nuestro país es bastante ilustrativa sobre este punto. En algunas normas de dicho texto legal podemos apreciar de manera explícita la trascendencia de! deporte, que le es reconocida por e! Estado: KEMELMAjER DE CARLlJCCI, Aída. "Temas modernos de responsabilidad civil. Daños y perjuicios derivados de la actividad deportiva». Revista Peruana de Derecho de la Empresa, 1991, pp. 157 Y 158. 912 Ley N.O 28036, promulgada el 23 de julio de 2003. 911 1018 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Artículo 1°.- Principios Fundamentales El Deporte se sustenta en los siguientes pnnClplOS fundamentales: 1. La promoción y desarrollo de la educación física, la recreación y el deporte como actividad de interés nacional. 2. Propiciar el acceso de la persona humana a la actividad deportiva, recreativa y la educación física. 3. La práctica del deporte y la recreación como factores educativos coadyuvantes a la formación y desarrollo integral de la persona, que les permita alcanzar su bienestar. 4. Promover la práctica del deporte como factor inherente de la salud física y mental de la persona. 5. Democratizar e institucionalizar el sistema deportivo nacional, garantizando a las personas las condiciones de acceso a las diferentes disciplinas deportivas, sin distinción y/o discriminación alguna. 6. El fomento de la práctica de competencias deportivas en procura de alcanzar un alto nivel en el desarrollo de las mismas, asegurando que las representaciones del deporte peruano a nivel internacional sean la real expresión de la jerarquía cultural y deportiva del país. 7. Establecer relaciones convergentes y armoniosas entre las tres áreas de acción del deporte nacional: Deporte para Todos, Deporte Estudiantil y el Deporte de Afiliados. 8. Establecer la promoción de la cultura deportiva en el país. 9. Generar conciencia nacional de la importancia y valores de la educación física, la práctica del deporte y la recreación. 1019 FEliPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE 10. Fomentar la masificación del deporte, como un instrumento para la recreación y esparcimiento de la población y en especial de los niños y los jóvenes. 11. Establecer la práctica del deporte como un auténtico medio de equilibrio y estabilidad social. 12. Contribuir al cultivo de valores éticos y morales del deportista. Artículo 2°.- Definición de Deporte El deporte es una actividad física que se promueve como un factor importante para la recreación, mejora de la salud, renovación y desarrollo de las potencialidades físicas y mentales del ser humano, mediante la participación y sana competencia en todas sus disciplinas deportivas, recreativas y de educación física premiando a los que triunfan en una contienda leal, de acuerdo con sus aptitudes y esfuerzos. Artículo 3°.- Objeto La presente Ley tiene por objeto normar, desarrollar y promover el deporte como actividad física de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a través de sus componentes básicos: la educación física, la recreación y e! deporte, en forma descentralizada, a nivel de! ámbito local, regional y nacional. Artículo 4°._ Alcances La presente Ley establece el deber y la responsabilidad del Estado y de la sociedad en su conjunto en materia deportiva, recreativa y de educación física. Artículo 5°.- Fines Son fines de la presente Ley: 1020 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES l. Promover y propiciar la práctica masiva de la educación física, la recreación y el deporte. 2. Regular, motivar y propiciar la participación del Estado en la actividad deportiva, recreativa y la educación física. 3. Desarrollar el deporte de alta competencia, deporte afiliado y de recreación, en todas sus disciplinas, modalidades, niveles y categorías, proporcionando medios y estímulos para su desarrollo. 4. Alcanzar el nivel de infraestructura, equipamiento, recursos y asistencia técnica que garantice el desarrollo del deporte, la recreación y la educación física. 5. Formar mejores deportistas, dirigentes y técnicos a través de la capacitación permanente y sostenida. 6. Promover y desarrollar el área de la investigación optimizando la aplicación de las ciencias y la tecnología para el desarrollo del deporte, entre otros, la medicina deportiva. 7. Promover la actividad física entre las personas con discapacidad, estimular el desarrollo de sus habilidades físicas y mentales y garantizar su acceso al deporte en forma organizada. 8. Establecer la obligatoriedad de la educación física en los niveles educativos: inicial, primaria, secundaria y superior. 9. La protección al deportista en la práctica de la educación física y el deporte. 10. Crear en el ámbito nacional una moderna y global izada estructura del Sistema Deportivo Nacional, que permita integrar en forma coordinada y concertada al Gobierno Nacional, Gobierno Regional y los Gobiernos Locales. 1021 FELIPE OSTERUNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE De lo expuesto es posible afirmar que, sin ignorar la importancia que ha tenido el deporte en otras épocas, es en nuestro tiempo en el que su desarrollo ha sido más intenso. La prueba nos la da el mismo ordenamiento jurídico, que comprendiendo este fenómeno no ha podido mantenerse al margen. 9I3 Todo lo contrario, y a diferencia de épocas pasadas, no lo deja librado a sí mismo, ni siquiera a sus practicantes; si no que adecuándose a la acuciante realidad lo regula jurí- 913 Otro ejemplo de esta importancia y de la atención que los ordenamientos jurídicos prestan hayal deporte es la Ley del Deporte de Argentina, que señala lo siguiente: CAPÍTULO l. Principios generales Artículo 1.- El Estado atenderá al deporte en sus diversas manifestaciones considerando como objeto fundamental: al La utilización del deporte como factor educativo coadyuvante a la formación integral del hombre y como recurso para la recreación y esparcimiento de la población; b) La utilización del deporte como factor de la salud física y moral de la población; c) El fomento de la práctica de competencias deportivas en procura de alcanzar altos niveles de las mismas, asegurando que las representaciones del deporte argentino a nivel internacional sean la real expresión de la jerarquía cultural y deportiva del país; d) Establecer relaciones armoniosas entre las actividades deportivas aficionadas, federadas y profesionales; e) Promoción de una conciencia nacional de los valores de la educación física y del deporte y la implementación de las condiciones que permitan el acceso a la práctica de los deportes de todos los habitantes del país y en especial de los niños y los jóvenes, considerando a la recreación como auténtico medio de equilibrio y estabilidad social; f) Crear en lo nacional una estructura de administración, coordinación y apoyo al deporte; en lo provincial, concretar una armónica realización de esfuerzos tendientes al logro de tal estructura; en lo municipal, apoyar la satisfacción de las necesidades que la comunidad no pueda concretar, y en lo privado, asegurar el asesoramiento y apoyo que le sea requerido; g) La coordinación con los organismos públicos y privados en los programas de capacitación a todos los niveles, en las competencias y el ordenamiento y fiscalización de los recursos referidos al deporte. Artículo 2.- El Estado desarrollará su acción orientando, promoviendo, asistiendo, ordenando y fiscalizando las actividades deportivas desarrolladas en el país, conforme a los planes, programas y proyecros que se elaboren. 1022 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES dicamente, le pone estructuras gubernamentales no solo por encima, sino insertas en su intimidad, con fines diversos, puesto que en definitiva persigue objetivos no solamente deportivos, sino también sociales, higiénicos, psicológicos y hasta políticos. No nos interesa, en esta parte de nuestra investigación, dedicar demasiadas líneas a la elaboración de un análisis exhaustivo respecto de las distintas modalidades en las que se puede clasificar a los deportes. Nos basta con decir que son diversos los criterios que pueden servir de base para realizar tal propósito; de ahí que los estudiosos del tema no se hayan podido poner de acuerdo sobre el particular. Mosset lturraspe,9I4 por ejemplo, señala que los deportes se dividen en dos grandes grupos. Distingue, así, entre deportes individuales y deportes colectivos. A su vez, estos últimos, a los que considera los más comunes y difundidos, los subdivide en dos categorías, para lo que tiene en cuenta si se produce o no una pugna con el adversario. 9l5 Por otro lado, Brebbia91G opta por clasificar a los deportes sobre la base del estado del deportista. Para este autor, por consiguiente, se puede hablar de tres grupos de deportes: los aficionados, los profesionales, y los practicados bajo prescripción médica. 914 91\ 9\6 MOSSET !TURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños. Op. cit, tomo II-B, pp. 90 Y 91. Mosset, con base en ello, diferencia los deportes colectivos en: Deportes colectivos directos o de meta objetivante, en los que cada deportista va hacia su objetivo sin usar su fuerza contra su contrario, como sucede en la natación o las carreras de atletismo. Deportes colectivos indirectos o de meta opositora; en estos la meta solo se logra tras una lucha para vencer al contrincante, como es el caso del boxeo y del fútbol. Además, este tipo de deportes se caracterizan por estar impregnados de dos tendencias: rivalidad y cooperación. BREBBIA, Roberto H. La responsabilidad en los accidentes deportivos. Op. cit., p. 8. 1023 Fe.] IPE OSTE.RI.ING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE Bajo una perspectiva distinta, Majada Planellas,917 tomando como eje e! elemento «violencia», los clasifica en tres grupos: Deportes sin violencia sobre las personas (golf); deportes que implican violencia inmediata (boxeo); y deportes que suponen violencia mediata yeventual (baloncesto). Borre! Marciá,9lR por su parte, toma en consideración la temática de! «riesgo» para distinguir entre deportes que carecen de ese factor, deportes en los que e! riesgo está presente, y deportes cuya naturaleza causa daños o lesiones a la persona del adversario. La existencia de esta diversidad de criterios hace que toda clasificación quede reducida, como bien sugiere Carlos Bosso,919 a la valoración de las circunstancias especiales del deporte en cuestión y a las consideraciones necesarias acerca de las personas, del tiempo y del lugar. Asimismo resulta conveniente, primero, determinar si se trata o no de un depone autorizado por el Estado; y luego analizar el tipo de deporte de que se trata. Para esto, es necesario observar si se trata de un deporte que se lleva a cabo en forma colectiva o individual, cuál es e! grado de violencia que involucra, y cuál es la magnitud del riesgo que implica su práctica. Ahora bien, el deporte, al cumplir fines variados, presenta, como consecuencia, dos caras o manifestaciones. Es necesario distinguir entre el deporte actividad y el deporte espectáculo. El primero hay que entenderlo como la actividad física o intelectual que se desarrolla por mero esparcimiento o con carácter profesional, ya sea de manera pri- ')[7 Citado por Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 1l. 9tH 01' Ibídem, Idem. p. 12. 1024 TRAIADO m. lAS OBLIGACIONES vada, semiprivada O pública. El segundo, en cambio, es el realizado por profesionales, y es sobre el que giran verdaderas empresas comerciales que ven en la pasión deportiva a su fuente de explotación y de consecución de beneficios económicos. Cada una de estas manifestaciones deportivas tiene características peculiares que es preciso revisar para detenernos más adelante en los problemas jurídicos que involucran en torno de la responsabilidad civil. 27.6.1.1. El deporte como espectáculo Desde esta perspectiva, el deporte es un fenómeno social, un acontecimiento propio de nuestra época. Reviste los caracteres de vistoso y emocionante, lo que concita la atracción de innumerables personas que coparticipan como meros espectadores del mismo, llenando estadios para ver el desempeño de sujetos que hacen del deporte el centro principal de su quehacer y el fruto principal y exclusivo de sus ingresos. no En este punto es conveniente referirnos al contrato deportivo. Este constituye la expresión actual de la prestación deportiva, y está destinado a regular las relaciones existentes entre los deportistas y la entidad deportiva. Al igual que Carlos BOSSO,921 pensamos que hoy el contrato deportivo se celebra no solo por jugadores profesionales, sino también por deportistas aficionados. El primero vendría a ser a titulo oneroso y el segundo, generalmente, a título gratuito. En ambos casos, por medio de aquel contrato el jugador se compromete a prestar su actividad deportiva en representación de la enti- no Ibídem, p. 13. 921 Ibidem, p. 27. 1025 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE dad con la que ha celebrado el mencionado acto jurídico, en las condiciones y formas que en este han pactado. Es importante recalcar que, debido a que cada deporte cuenta con particularidades y características propias que lo distinguen del resto, será necesario revisar cada caso para poder efectuar una valoración adecuada. No se pueden considerar bajo una única y misma perspectiva un contrato concertado por un futbolista, que uno celebrado por un boxeador profesional. Asimismo, debemos tomar en consideración que el auge del espectáculo deportivo ha generado el surgimiento de toda una empresa y de una compleja red económica. Por lo que, a los deportistas y espectadores, se suma un tercer componente: el organizador o promotor. La especial naturaleza de este tipo de espectáculo, entonces, reúne la participación de deportistas profesionales y de una multitud de seguidores. Como consecuencia inmediata surge la necesidad de regular el espectáculo en sí, y no solo las reglas del juego como tal. Esta necesidad involucra a la entidad organizadora del evento, a las Municipalidades, a la Policía y, en general, al Estado, que en su ordenamiento jurídico debe velar para que todo espectáculo deportivo se dé bajo las condiciones adecuadas de seguridad. Según afirma Bosso, Como actividad social que es, el deporte, pone en ejercicio funciones de los poderes del Estado a través de normas jurídicas, como de instituciones diversas, a los efectos de regular la práctica del deporte en sí, como también lo relativo al espectáculo y seguridad del publico asistente a los mismos, apareciendo con ello una gama de responsabilidades de las cuales nos ocuparemos oportunamente. 922 'J22 Ibidem, p. 17. 1026 TRATADO DE LAS OBLICACIONES Sobre este particular, destaca la Ley de Seguridad y Tranquilidad Pública en Espectáculos Deportivos,923 la misma que, entre otros preceptos, señala lo siguiente: Artículo 1°._ La Prefectura o Subprefectura según corresponda, tiene la responsabilidad de coordinar con la Policía Nacional del Perú, el Instituto Peruano del Deporte, el Instituto Nacional de Defensa Civil y con las instituciones organizadoras de los espectáculos deportivos, las medidas que garanticen las condiciones de seguridad para espectadores, jugadores y público en general, así como las que aseguren la tranquilidad y seguridad pública en los recintos y alrededores de los escenarios destinados para la realización de los espectáculos deportivos. De esta forma se persigue como meta el salvaguardar los distintos intereses que convergen en aquellos espectáculos. No debemos olvidar, además, que tanto el espectador como el deportista son parte de determinados grupos humanos. Mientras el deportista integra algún equipo, el espectador forma parte de colectivos de simpatizantes que alientan a sus favoritos. 276.1.2. El deporte como actividad Para Jorge Joaquín Llambías,924 la actividad deportiva consiste en la aplicación de la energía física o mental, con intensidad superior a la normal, en un juego o competición, conforme a las reglas preestablecidas, generalmente con intención recreativa. Brebbia,925 al respecto, afirma que este tipo de actividad se desarrolla dentro de un mundo particular, convencional y exclusivo, que posee normas y reglamentos diferentes de aquellos que rigen otras 923 924 915 Ley N." 26830, publicada el 1'" de julio de 1997. LLAMBfA5, Jorge Joaquín. Op. cit., tomo IlI, p. 544. Citado por B0550, Carlos Mario. Op. cit., p. 23. 1027 FFlJPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE clases de actividades y ante los cuales nadie discute su imperatividad y obligatoriedad. El efecto lógico de esta actividad es el surgimiento de la competencia deportiva. Los individuos y grupos rivalizan entre sí en busca de la victoria, de la gloria. Pero esa rivalidad se encuentra determinada por el conjunto de reglamentos que rigen el deporte en cuestión. Dichos reglamentos son, entonces, fundamentales, puesto que sirven no solo para poder determinar al ganador, sino, también, para establecer las expectativas de conducta y de igualdad de los jugadores. Si bien desempeñan una función normativa con respecto a esta clase de actividad, los reglamentos no son normas jurídicas en sentido estricto; de allí que sea posible calificar la conducta de un jugador como antijurídica, a pesar de que se ajuste a las reglas que estos establezcan. Por ello, podría suceder que la conducta antirreglamentaria solo conlleve una sanción disciplinaria. n6 ',2(, Las sanciones disciplinarias no involucran la participación y decisión de los tribunales civiles. La Ley de Promoción y Desarrollo de! Deporte dispone que sea el Consejo Superior de Justicia Deportiva y Honores del Deporte e! encargado de resolver ese lipa de sanciones: Artículo ')0°.- Consejo Superior de Justicia Deportiva y Honores de! Deporte Créase e! Consejo Superior de Justicia Deportiva y Honores del Deporte, como instancia autónoma del Instituto Peruano del Deporte, competente para conocer y sancionar las (litas y transgresiones a la presente Ley, su reglamento y a la normatividad deportiva vigente, así como la atención de la defensa de los intereses y derechos de los deportistas. Asimismo para otorgar honores y distinciones a deportistas, técnicos, auxiliares y dirigentes de una selección nacional, a los directivos de las Federaciones Deportivas Nacionales, al Comité Olímpico Peruano y otros organismos del Sistema del Depone Nacional. El CSJDHD por acuerdo de su Sala Plena, está facultado para ptoponer al IPD el funcionamiento de instancias regionales. Artículo 51°.- Integrantes Esrá conformado por 5 miembros elegidos democráticamente por un período de dos (2) afias. Cada miembro tendrá un suplente. 1028 TRAIAllO DE LAS OBUCACIONES Básicamente, un reglamento contiene dos tipos de disposiciones. Por un lado, directrices que tienen por finalidad delinear el desarrollo propio del juego, el modo y la técnica con que debe desenvolverse. Por otro, disposiciones que se vinculan con la figura de la responsabilidad, debido a que su objetivo es imponer cierta prudencia, cierta diligencia a los jugadores, con lo que vinculan, de esta forma, factores de imputabilidad subjetiva. Según refiere Mosset Iturraspe: Los reglamentos, en cuanto tienden a imponer ciertos comportamientos, muestran íntima conexión con los factores de imputabilidad subjetiva: culpa y dolo; pero también deslindan, en alguna medida, el ámbito de lo permitido o ajustado al derecho. Y en uno y otro terreno -antijuricidad y culpabilidad- su fuerza normativa no es ni puede ser concluyente o definitiva. Sentado ya que no pueden equipararse a la ley -y por ende no pueden autorizar deportes prohibidos- tampoco pueden deragarse por vía de una reglamentación los 'usos y costumbres' con fuerza normativa en aquellas 'situaciones' deportivas no regladas legalmente".927 '>2" CSJDHD está conformado por: 2 (Dos) representantes de las rederaciones Deportivas N'lcionales. 2 (Dos) representantes de los Colegios de Abogados del Perú. 1 (Un) representante de las Faculrades de Derecho de las Universidades a propuesra de la Asamblea Nacional de Rectores. El Presidente del CSJDHD es elegido entre sus miembros ritulares. Existe incompatibilidad entre el cargo de miembro del Consejo Superior de Justicia y Honores del Deporte con cualquier otra función deportiva. Artículo 52°.- Resoluciones del CSJDHD Las Resoluciones del eSJD H D constituyen la última insrancia de jusricia deportiva. Artículo 53°.- Reglamento del eSJDHD El CSJDHD elabora su reglamento y lo aprueba en Sala Plena. El Reglamento de la Ley fijará las causales de sanción, procedimientos y las penas aplicables, asimismo los requisitos para el otorgamiento de honores y distinciones. Artículo 54°.- Sistema de Justicia y Honores a nivel federativo Cada Federación Deportiva Nacional estableced un Sistema de Justicia y Honotes del Deporte. MmSET ITL'RRAsI'E, Jorge. Responsabilidad por CÚ¡¡jos. Op. cit., tomo U-B, pp. 92 y 93. El l. 2. 3. 1029 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Para determinar cuándo nos encontramos frente a una conducta habitual o «normab de los deportistas, tendremos que elaborar un análisis de los reglamentos, integrado por los usos y costumbres, sin perder de vista las situaciones que envuelven a las personas, así como el tiempo y el lugar que sirven de marco al comportamiento. Podemos sintetizar lo que hemos venido exponiendo, con la guiente argumentación del profesor Mosset lturraspe: 928 Si- [... ) la importancia del deporte en los tiempos actuales está dada por una serie de circunstancias, con relevancia jurídica, entre las cuales destacamos: a) su manifestación colectiva y su traducción exterior, lo cual apareja la existencia de participantes plurales y de múltiples espectadores, y la necesidad, por ende, de ordenar el juego sobre la base de reglas técnicas y de ordenar el espectáculo [... ] y b) la estructura del deporte, que hace que tanto el deportista como el espectador no se mantengan aislados, sino que integren determinados grupos humanos: el primero, se vuelca decididamente a integrar «equipos» en los deportes colectivos; y el segundo, asociado a un club, integra «barras»; a su vez los clubes integran federaciones, nucleadas por su parte de confederaciones, etc. 27. 6.2. La responsabilidad civil en el deporte Nos parece más que evidente, que en un contexto como el esbozado se produzca de manera constante choques de intereses entre quienes se encuentran involucrados con el deporte, ya sea entendido como actividad o como espectáculo. Este hecho, como hemos tenido ocasión de mencionarlo, supone la necesidad de que el Estado se vea obligado a «entrometerse». Hoyes posible encontrar en el Derecho Administrativo una serie de normas jurídicas que tienen por objeto regular la práctica deporti- <>" Ibídem, p. 89. 1030 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES va en sus distintas manifestaciones. De igual manera, el Derecho Privado no se queda al margen de esta realidad. Una de las instituciones jurídicas que se ve comprometida por las peculiaridades de este fenómeno social es la de la responsabilidad civil. Son varias las relaciones jurídicas que emergen de la práctica del deporte y de la realización de espectáculos deportivos. En las mismas se puede llegar a producir algún daño que deberá ser resarcido. Efectivamente, los problemas que plantea el deporte con respecto al ámbito de la responsabilidad civil son muchos. En la parte introductoria señalamos diversos supuestos que pueden presentarse. De esto se desprende que la determinación del fundamento de la responsabilidad civil deportiva no sea tarea sencilla. La justificación de la violencia y los daños producto de esta actividad son algo que se ha venido discutiendo desde tiempos antiguos. La idea central sobre la base de la cual se desenvuelve esta discusión, es la imposibilidad de dar el mismo tratamiento jurídico a un daño ocasionado por un rival a otro, o a un tercero o espectador durante la práctica de un deporte, cuando la conducta que lo originó se ajustó -en principio- a las reglas del juego, que a ese mismo daño originado en la conducta dolosa o culposa del agente en circunstancias comunes. Existen textos del Digesto que niegan expresamente acción civil o criminal por los daños sufridos como consecuencia de una lucha deportiva. Por otro lado, los glosadores, teniendo como respaldo otros textos del Derecho romano, fundamentan la exención de responsabilidad en los accidentes deportivos. 929 929 BREBBlA, Roberto H. La responsabilidad en los accidentes deportivos. Op. cit., pp. 13 Y 14. 1031 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Orgaz, quien es citado por Carlos BOSSO,930 afirma que las legislaciones antiguas, al igual que las actuales, establecían como criterio rector la impunidad penal e irresponsabilidad civil de! deportista que llegara a lesionar a su contrincante, siempre que actuara en un deporte autorizado y adecuando su accionar al reglamento de! juego. Las teorías modernas albergan en su seno más de una posición. Algunos defienden la exoneración de responsabilidad, aunque sin llegar a un fundamento unívoco; otros, en cambio, asumen distintas teorías condenatorias de responsabilidad. Efectivamente, como acabamos de comprobar, e! problema de la responsabilidad deportiva no es algo nuevo. Lo nuevo es e! cambio de actitud que sobre e! tema se ha asumido. Hoy ya no prima la irresponsabilidad en materia civil, sino que e! daño deportivo ha accedido a los tribunales. Son diversas las causas que han originado la asunción de esta nueva perspectiva. Aída Keme!majer de Carlucci931 señala cinco: (a) El proceso de socialización de los daños. Según e! citado autor, se ha pasado de un sistema de «responsabilidad sanción» a uno de «responsabilidad-distribución». Para este profesor, es posible advertir la tendencia a extender la lista de los civilmente responsables y a prevenir su insolvencia a través de los seguros obligatorios. (b) La violencia deportiva también ha tenido gran influencia en este cambio de actitud. Si bien se han dado sucesivas reglamentaciones que tienden a evitar lesiones y peligros para la salud de los deportistas, paralelamente el comportamiento de los espectadores genera una gran cantidad de accidentes y daños. 930 931 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 47. KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Aída. Op. cit., pp. 164-166. 1032 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES (c) Otro motivo en el que se fundamenta esta nueva opción jurídica que da cabida a la responsabilidad civil en accidentes deportivos, es el proceso de masificación de los deportes. (d) Ese proceso va acompañado de la internacionalización, no solo de las reglas, sino también del agrupamiento de las asociaciones. Tomemos como ejemplo a la Federación Internacional del Fútbol Asociado (FIFA) o al Comité Olímpico Internacional (COI). (e) La dificultad de la prueba es otro elemento que se debe considerar. A veces, las acciones deportivas se desarrollan a gran velocidad, siendo prácticamente imposible llegar a conocer la causa del daño y las circunstancias en que aquel se produjo. Sin embargo, no podemos desconocer los modernos medios tecnológicos que hoy ayudan a dejar de lado esa dificultad, al menos en el terreno de los deportes profesionales. Ahora bien, debido a la existencia de diversas esferas jurídicas que resultan susceptibles de verse afectadas con la producción de un accidente deportivo y el correlativo daño que puede producirse, creemos que sería un error afirmar que la responsabilidad civil deportiva tiene un único factor atributivo. Por esta razón, hemos considerado adecuado desarrollar en este punto, que es tan solo de carácter general, un análisis también amplio, que nos permita más adelante realizar una valoración específica de los principales supuestos que se ven implicados con respecto a esta figura. Lo cierto es que la problemática de la responsabilidad civil involucra un campo muy amplio de relaciones jurídicas complejas, que da lugar a distintas y diversas esferas de aplicación de esta responsabilidad. 932 No hay una sola respuesta, no existe una única postura que 10932 FERNÁNOEZ CRUZ, Gastón. «El fundamento de la responsabilidad civil deportiva». Revista Thémis, n.O 19, 1991, p. 71. 1033 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE gre dar una explicación que pueda englobar todos los casos de responsabilidad civil susceptibles de derivarse de la práctica del deporte. Ensayar una solución de ese tipo, sería, además de improcedente, absurdo. 27.7. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un jugador frente a un contendor o competidor Como acabamos de observar, son diversas las personas que intervienen en la actividad deportiva, y todas ellas pueden, en algún momento, tener comprometida su responsabilidad. Entre esta variedad de sujetos involucrados en el fenómeno deportivo, se encuentran los jugadores o participantes. La responsabilidad civil del deportista puede darse con relación a su contendor o competidor, o respecto de un tercero o espectador. En las siguientes líneas realizaremos una reflexión crítica sobre el primer supuesto, a fin de encontrar el fundamento de la responsabilidad que se deriva de esos casos. Con ese objetivo, analizaremos las principales posiciones que se han elaborado sobre el tema. 21.1.1. Relaciones entre deportistas: ¿Responsabilidad civil contractual o extracontractual? Una primera cuestión importante es determinar si entre los participantes existe o no un vínculo contractual. La trascendencia de ello se debe, básicamente, a dos razones. Por un lado, nos faculta a precisar la naturaleza jurídica del deber violado y, por ende, permite decidir si se trata de un caso de responsabilidad civil contractual o uno de responsabilidad extracontractual. Por otro lado, ayuda a definir si, además del deportista, se encuentra obligado a resarcir el club al que pertenece dicho deportista y, eventualmente, la entidad o empresa organizadora. Recordemos en este punto que, a pesar de que un gran sector de la doctrina pretende la unificación en materia de responsabilidad ci1034 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES vil, es claro, sobre la base de lo que hemos venido desarrollando, que ello parece tarea imposible. En principio, los efectos que e! ordenamiento jurídico atribuye a cada tipo de responsabilidad son distintos. Además, los diferentes contextos han dado lugar a que el fundamento de la responsabilidad no sea único, sino que dependa de! ámbito en el que se esté desenvolviendo y de factorés de atribución diversos. Nuestro Código Civil distingue entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. Mientras la primera implica la presencia de un contrato entre las partes, la segunda se remite a los casos en que el daño no supone que los sujetos intervinientes (causante-víctima) se encuentren ligados por algún vínculo contractual. Así, una vez que se han presentado en un caso concreto de un daño causado a una víctima, los requisitos típicos de la figura de la responsabilidad civil, esto es, la antijuricidad de la conducta, e! daño producido y la relación de causalidad, la existencia de la responsabilidad viene determinada por sus factores de atribución. En materia de responsabilidad civil contractual, el factor de atribución es la culpa. En cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, nuestro ordenamiento jurídico señala como factores de atribución a la culpa y al riesgo creado, asumiendo, de esta forma, el sistema subjetivo y la teoría del riesgo. Ahora bien, antes de ingresar a la búsqueda del fundamento de la responsabilidad civil deportiva, retomemos nuestro análisis sobre la relación que existe entre los contendores. Son tres las posiciones que pueden adoptarse sobre este complejo tema: (a) Para algunos juristas la relación entre los deportistas es contractual. Jorge Joaquín Llambías 933 respalda esta postura, sos te- 933 LLAMBlAS, Jorge Joaquín. Op. cit., tomo I1I, p. 545. 1035 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE niendo que e! deportista culpable infringe el deber preestablecido configurado por las reglas del juego, las que el adversario había aceptado convencionalmente. El citado tratadista reconoce, de esa forma, que la responsabilidad que se genera es contractual u ordinaria, puesto que, si bien admite que entre los deportistas que compiten no existe necesariamente un contrato, estos se obligan a llevar a cabo su actividad sujetándose a las reglas de juego de! deporte del que se trate. De ese modo, la aceptación de las reglas de juego imperantes sería el origen de la responsabilidad civil contractual. Según refiere Bosso, La conducta en contrario, con relación a esas reglas de juego, es una infracción a ese deber concreto y determinado que prescriben los reglamentos vigentes con relación a cierto deporte, también aceptadas por el adversario. Esto emana de una «convención" relativa a la aceptación de las reglas de juego; teniendo presente, que entre «convención» y «contrato», media la relación que existe entre el género y la especie. 934 Podemos cnncar e! razonamiento de Llambías, en tanto este autor basa su posición en la idea de que la responsabilidad civil, en estos casos, deriva únicamente de! incumplimiento de reglamentos, cuando ello no es siempre cierto. El comportamiento antirreglamentario no genera necesariamente responsabilidad, toda vez que pueden presentarse situaciones en las que, incluso respetando las disposiciones establecidas vía reglamento, nos encontramos frente a supuestos de responsabilidad civil. 934 Bosso, Carlos Mario. Op. cit., p. 72. 1036 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES (b) Un importante sector de la doctrina señala, en cambio, que al ser la relación entre los deportistas o contrincantes de carácter extracontractual, la responsabilidad por el daño ocasionado debe considerarse, de igual forma, extracontractual. En términos generales, los que respaldan esta tesis afirman que no se puede concebir que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido, estén celebrando, con ello, un contrato. 93S Bajo esta perspectiva, la conducta que causa e! daño debe considerarse como una violación al deber general de obrar con prudencia, por lo que, ante la supuesta infracción, se originaría la responsabilidad extracontractual. 936 Son varios los autores que se ubican dentro de este pensamiento. Podemos señalar, entre otros, a Brebbia, Orgaz, Alterini, Ameal y López Cabana. El primero de los autores citados sostiene que se trata de responsabilidad extracontractual, puesto que no cree que se pueda denominar contrato, en e! sentido técnico del término, al acuerdo que se celebra entre los jugadores para participar en una competencia. Ello porque, según afirma, ese acuerdo carece de! contenido pecuniario que todo contrato debe poseer. Brebbia, además, considera que no importa si la práctica del deporte se da a escala amateur o a escala profesional. Así, manifiesta que esa distinción solo adquiere relevancia al referirse al tipo de vinculación que une a los deportistas con las entidades que los agrupan, pero no entre los mismos deportistas. 937 935 KEMELMA]ER DE CARLUCcr, 936 9.l7 B0550, Aída. Op. cit., p. 175. Carlos Mario. Op. cit., p. 73. BREBBlA, Roberto H. La responsabilidad en los accidentes deportivos. Op. cit., p. 36. 1037 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Con un fundamento similar, Alterini y López Cabana establecen que la responsabilidad derivada de este tipo de relación no puede ser contractual. Los citados profesores piensan que el asentimiento para participar en la competencia deportiva no implica la celebración de ningún acto jurídico, <>,99o responde la persona jurídica. Posteriormente se desarrollaron otras tesis que se relacionan con los diferentes contextos históricos e ideológicos que le sirvieron de marco. 988 989 Francesco. Op. cit. Arturo. Las personas jurídicas, su responsabilidad civil por actos ilícitos. Buenos Aires: Valerio Abeledo. Literatura Jurídica, 1922, p. 229. FERRARA, BARCIA LO PEZ, 990 Ibídem, p. 242. 1084 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Así, a los romanos les seguirían los glosadores cuyas teorías admitieron la responsabilidad de los entes morales, extendiendo esta al ámbito penal. Luego vendría la doctrina canónica que vio surgir el vocablo de «persona jurídica». A esta le sucedería el periodo de los postglosadores, que constituye una época de estancamiento del Derecho corporativo. Entre los siglos XVI y XVIII se llevó a cabo la difusión y recepción de los desarrollos medievales. Visto lo anterior, pasemos ahora a analizar las diversas teorías modernas que explican la personalidad jurídica de estos entes colectivos, con el propósito de apreciar las distintas posiciones y fundamentos que han sido esbozados. Para ello, debemos tomar en cuenta que los mayores inconvenientes están relacionados con la responsabilidad extracontractual, en tanto que la responsabilidad contractual no genera mayores conflictos, como observaremos más adelante. 27.9.1. El sistema de la ficción legal Esta postura ve a la persona jurídica como una persona ficticia, en cuanto no es una persona humana sino una creación artificial del Derecho con fines meramente jurídicos. Parte del supuesto de que el hombre es el único que tiene voluntad y, por tanto, es el único llamado a ser persona. Admite la posibilidad de extender la personalidad jurídica a estos entes a los que consideran capaces de tener un patrimonio, pero incapaces de querer y obrar en tanto son simples ficciones de la ley.991 Así concebida la persona jurídica, se sostiene que es imposible imputarle responsabilidad civil, pues esta requiere la aptitud del sujeto para ser pasible de sanción. 991 OTERO, Claudia y Fiorella PINERO. Op. cit., p. 17. 1085 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Además la persona jurídica es un ente creado en orden de su finalidad, de manera que siendo la actividad ilícita extraña al destino especial y esencia de la 'persona' todo lo que haga en este sentido le resulta extraño, comprometiendo sólo al agente humano que haya efectuado e! entuerto. Por último, es obvio que e! hecho ilícito humano de! administrador o gerente, nunca puede alcanzar al ente ideal por cuanto excede de los límites de su mandato. 992 Para Savigny, representante principal de esta teoría, la responsabilidad civil de las personas jurídicas es inadmisible sobre la base de los argumentos expuestos: su falta de voluntad y capacidad de obrar. A lo mucho acepta la responsabilidad contractual, mas niega la extracontractual asumiendo la imposibilidad de que el ente moral cometa un ilícito. No obstante, acepta que debe indemnizar por cuanto se haya beneficiado con el actuar doloso o culposo de su representante, esto es, basándose en la figura del enriquecimiento indebido y no de la responsabilidad extracontractual. Autores posteriores al maestro Savigny, si bien conservaron la esencia de esta tesis, desarrollaron diversos argumentos que les permitieran conciliar el excesivo rigorismo lógico de este pensamiento, con las necesidades del comercio jurídico, de tal forma que fuera posible sustentar la imputabilidad de las personas jurídicas. Fueron varios los académicos que llegaron a admitir la responsabilidad extracontractual refleja de estos entes. Pfeiffer intentó justificar la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas extendiendo el procedimiento artificial de la representación hasta los propios actos ilícitos. Autores como Stobbe y Gerber sostuvieron la responsabilidad extracontractual refleja de las 992 CAZEAUX, PEDRO N. Y Félix TRlGO REPRESAS. Op. cit., tomo n, p. 748. 1086 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES personas ficticias sobre la base de su obligación tácita de garantía respecto de los delitos de sus representantes o empleados. 993 Por último, otros autores fundan la responsabilidad de las personas jurídicas en motivos de orden práctico y de conveniencia social. Loenning afirma que los sujetos corporativos, para seguridad del comercio, deben cargar con los daños, lo mismo que con las ventajas de su actividad. Para los defensores de esta postura, el principio por el cual los actos del representante benefician o perjudican siempre al representado, no deriva del concepto de representación, ni de la naturaleza de la persona jurídica, sino que responde a una exigencia de equidad. 994 Gustavo Ordoqui 995 sintetiza esta cornente y sus consecuenCIas prácticas en los siguientes términos: Para la denominada teoría de la ficción (la persona jurídica) se trataría de una forma jurídica o de la creación jurídica que por carecer de conciencia y voluntad no sería en principio posible pensar en que incurra en comportamientos ilícitos de! momento que en su origen estas creaciones jurídicas sólo son pensadas y autorizadas para actuar en e! ámbito exclusivo de la legalidad. La posibilidad de que incurran en ilícitos sólo se concebiría partiendo de 'un imperativo' legal que les atribuya o les Impute ciertos actos como suyos [... j. La consecuencia de un enfoque estrictamente formal llevaría a pensar que en definitiva siempre la persona jurídica estaría respondiendo en forma 'indirecta' por lo actuado por sus representantes o mandatarios, que se consideran como algo distinto a su propia estructura. 993 BARCIA 994 995 LOPEZ, Arturo. Op. cit., pp. 270 Y 271. Ibidem, p. 273. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. «Responsabilidad civil de las personas jurídicas (sociedades) por acto de sus administradores o dependientes». En Derecho Civil, n.o 4, año II, p.92. 1087 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE La crítica principal que podemos formular a esta teoría es que su solución se sujeta a concepciones extrajurídicas, derivadas de ideologías antropológicas o naturales, cuando, en realidad, la personalidad jurídica equivale a capacidad jurídica, la misma que es concedida por el Derecho. Es un error partir de la premisa de que existe una plena identidad entre ser humano y persona. Si bien hoyes impensable negar que todo ser humano es una persona, esto responde a rarones de orden cultural y filosófico. Entendida la persona como una individualidad que confiere la calidad de sujeto de derechos y obligaciones, podemos inferir que si bien es verdadero afirmar que todo ser humano es una persona, no es cierto, en cambio, que toda persona sea un ser humano, por cuanto la propia ley puede otorgar tal condición a entes o realidades distintas a aquel. Ese es el caso de la persona jurídica que, en consecuencia, no es una ficción, sino una realidad jurídica, por cuanto se le considera un centro de imputaciones normativas. La existencia o inexistencia de la persona jurídica no debe ser analizada desde una perspectiva ontológica, sino desde el punto de vista legal. Por consiguiente, puede afirmarse que es un error negar la posible imputabilidad de las personas jurídicas. En todo caso, lo discutible son los alcances de la responsabilidad civil contractual o extracontractual que se les puede imputar por los actos de sus administradores o dependientes. 27.9.2. Teorías que niegan la personalidad jurídica Como su nombre lo indica, estas teorías niegan la personalidad jurídica de los entes colectivos. Son dos las modalidades que se adscriben a este sistema: 27.9.2.1. Teoría del patrimonio colectivo En lugar de enseñar que hay dos clases de propiedad, esta doctrina enseña que hay dos clases de personas. Una relacionada a la propie1088 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES dad individual y otra a la colectiva. Así, no existen personas jurídicas o ficticias, sino patrimonios colectivos. El punto básico de esta tesis es el de mantener a los sujetos individuales como titulares de los derechos colectivos, negando toda idea de personalidad. 996 27.9.2.2. Teoría del patrimonio de afectación Esta teoría sustituye a la persona jurídica por la idea de un patrimonio sujeto a un fin. Se sustenta en la diferencia que existe entre la facultad de disposición que solo puede tener aquel que está dotado de voluntad, y la facultad de goce, que incluso puede tener un animal o una cosa, sin que esto implique su transformación en persona o no, pues aun así puede soportar los beneficios del destino. Se trataría, entonces, de un patrimonio independiente, que está destinado a un fin y que carece de sujeto y de personalidad jurídica. Los autores que se ubican dentro de los sistemas analizados no niegan la responsabilidad civil de las personas jurídicas, por razones de justicia y equidad, que implican responder por los perjuicios de la misma forma en que se aprovechan de las ventajas. Duguit se apoya en la idea del riesgo creado para afirmar que se ha llegado a una respuesta uniforme con respecto a la responsabilidad del sujeto corporativo. Becker, por su parte, negaba la responsabilidad de las personas corporativas, bajo la lógica de que no puede responder quien no existe. 997 Otra posición acepta que las personas jurídicas son imputa- 996 997 OTERO, Claudia CAZEAUX, Pedro y Fiorella PINERO. Op. cit., p. 24. N. y Félix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo n, p. 748. 1089 FELIPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE bIes. Este autor niega todo concepto de subjetividad y toda voluntad corporativa, pero insiste en que independientemente del concepto de personalidad, «aquello» que ha provocado un perjuicio debe repararlo. M. De Vareilles Sommieres, quien concibe a las personas jurídicas como un simple conjunto de individuos asociados, sostiene que su responsabilidad significa la responsabilidad de los asociados, que por motivo de la estructura y del régimen de la asociación son condensados en una persona ficticia. La responsabilidad, por tanto, corresponde a los miembros del ente moral considerados de manera individual. 998 Podemos cuestionar las dos teorías expuestas desde su esencia misma, pues no compartimos su punto de partida, esto es la negación de la personalidad jurídica de los entes morales. Como mencionamos anteriormente, una persona jurídica es un centro de imputaciones normativas creado por el Derecho y, como tal, posee una esfera jurídica distinta a la de los individuos que integran el ente. Además, de aceptar la concepción contraria, ella no explicaría los diversos argumentos de algunos de sus defensores, quienes a pesar de negar la personalidad jurídica del sujeto corporativo llegan a imputarle responsabilidad. Si fuera así, ¿cómo hacer responsable de un hecho a algo inexistente? 27.9.3. Doctrina de la persona colectiva real Las teorías que se insertan en este sistema se basan en la premisa de que persona no equivale a hombre y, por tanto, de que un sujeto de derecho no es únicamente un ser humano, de donde deducen que las personas jurídicas son realidades. 998 BARCIA LÚPEZ, Arturo. Op. cit., pp. 277 Y 278. 1090 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Dentro de este sistema encontramos variadas teorías, las que aceptan, a su vez, diversas tesis que pasamos a enumerar brevemente. 27.9.3.1. Teorías de la realidad objetiva Quienes apoyan esta posición consideran que las personas colectivas presentan caracteres objetivos análogos a las personas físicas y, por ende, responden a la misma definición filosófica que la persona natural. "Los autores realistas que hacen radicar la subjetividad jurídica con la filosófica, asimilan, en un todo, el ser colectivo al individuo físico y le atribuyen una capacidad natural de querer y de obrar, semejante o análoga a la de este último, la cual se extiende a todos los actos de la vida civil: lícitos e ilícitos. Se trata aquí, de una realidad orgánica, biológica o psíquica de las personas jurídicas, de una voluntad personal y propia del ser ideal, de autoconciencia y de autodeterminación análoga a la del hombre y por consiguiente, tan natural, responsable y válida como ella. De ahí la absoluta equiparación de la persona colectiva a la persona humana, en orden a la capacidad delictual, y su lógica consecuencia: la responsabilidad civil, y aun penal, por actos ilícitos».999 Entre las teorías que se insertan en esta doctrina destaca la organicista, que se basa en la idea de que los miembros de las personas jurídicas equivalen a las células que forman el cuerpo humano. Las personas naturales que integran la persona jurídica desempeñarían el mecanismo de la volición social, esto es el mismo papel que las células del hombre en la voluntad del mismo. Como consecuencia, al grupo debe dársele igual tratamiento que a los individuos; así, el ente también tiene capacidad volitiva. 999 Ibidem, pp. 281 Y 282. 1091 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIo CASTILLO FREYRE Otra de las teorías que aquí se ubican es la de Zitelmann, según la cual las personas jurídicas son voluntades incorporales. Conforme a este autor, en una corporación, si bien hay pluralidad de sujetos, lo que se une no son los individuos sino las voluntades y solo en cuanto estén dirigidas al objeto social, al objeto común del ente. No hay una suma de individuos sino de voluntades. La teoría de Gierke resulta incluso más significativa al sostener que la persona jurídica es capaz de querer y de obrar, para lo cual se vale de sus órganos sociales y de sus representantes. Para este académico la persona colectiva quiere y obra por medio de sus órganos. Al igual que la persona física, solo puede manifestar su actividad por la cooperación de sus órganos corporales; de esa forma el ente social expresa su voluntad y la realiza por medio de órganos. 1000 Las tesis esbozadas en estas breves líneas no hacen sino demostrar que es posible imputar responsabilidad civil a las personas jurídicas. 27.9.3.2. Teorías de la realidad técnica Estas teorías afirman que la existencia de la persona jurídica no es una ficción, sino una realidad, pero una realidad técnica, es decir, la traducción más simple y lógica de fenómenos jurídicos ya indiscutidos. Como destaca Barcia,lool se parte de la idea de que la voluntad de la persona jurídica es una voluntad real, que la ley reconoce como propia del ente moral. Ese reconocimiento no es arbitrario, pues responde a la necesidad de reflejar con fidelidad y traducir con exactitud los hechos y fenómenos de la vida social. Los autores que trabajaron sus ideas sobre la base de esa posición son, entre otros, Michoud y Ferrara. 1000 1001 OTERO, BARCIA LÓPEZ, Claudia y Fiorella PINERO. Op. cit., p. 38. Arturo. Op. cit., p. 289. 1092 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES El primero de ellos concibe a la persona jurídica como una agrupación humana, titular de un interés permanente y colectivo, que cuenta con una organización capaz de desarrollar una voluntad colectiva y que ha sido reconocida por la ley. Michoud sostiene que la responsabilidad de la persona jurídica por los actos ilícitos de sus órganos no es indirecta, sino directa por cuanto ante los ojos de la ley, el acto del órgano es el acto de la persona jurídica misma. En cambio su responsabilidad será refleja con relación a los ilícitos cometidos por sus empleados o dependientes. 1oo2 Por su parte, Ferrara concibe al ente moral como un fenómeno de asociación y de organización ya existente en la vida de la sociedad, a la cual el ordenamiento otorga personalidad jurídica. El maestro italiano no duda que las personas jurídicas sean capaces de cometer ilícitos por cuanto forman parte de la vida jurídica y pueden obrar bien o mal, debiendo responder por las consecuencias de sus actos. Ferrara consagra la responsabilidad indirecta del ente moral. Podemos afirmar que para la teoría realista no hay duda de que la persona jurídica debe asumir la plena responsabilidad de todos sus actos, y no solo de los que le conllevan ventajas y beneficios. 21.9.4. La teoría normativa Kelsen, representante de esta tesis, concibe a la persona como un concepto que alude al término de la imputación que hacen las normas jurídicas, es decir como un centro de imputaciones normativas. lOO' Ibidem, p. 290. 1093 FELIPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE Como afirman Cazeaux y Trigo Represas,1003 desde el punto de vista de esta teoría, «[ ... ] la persona jurídica no tiene más existencia que la 'conceptual', derivada de las normas que hacen esas imputaciones, todo consiste en una 'tarea de interpretación jurídica' (es decir, comprensión de los procederes humanos a juzgar mediante las normas) para saber quién y cómo deberá hacer efectiva esa responsabilidad». Como hemos podido observar, son varias las soluciones planteadas en torno al tema de la responsabilidad civil de las personas jurídicas por actos realizados por sus administradores o dependientes. Vistas ya las principales corrientes al respecto, pasemos ahora a realizar una reflexión crítica sobre el tema en cuestión. En principio debemos precisar que la persona jurídica es un sujeto de derechos y obligaciones; por lo mismo no se discute que tiene capacidad de goce, ya que se trata de un atributo de la personalidad. Existen, en cambio, mayores inconvenientes para llegar a un acuerdo respecto a si la persona jurídica posee o no posee capacidad de ejercicio, pues al ser una construcción jurídica, necesita de personas naturales a través de las cuales actuar. De esta forma, el sujeto colectivo requiere de representantes para poder obrar. Juan Espinoza Espinoza loo4 ha acertado en indicar que es preciso diferenciar la representación orgánica, que corresponde a los directivos de la persona jurídica y en la que los poderes se otorgan al cargo u órgano, de la representación voluntaria, en la que el poder de representación se confiere a una persona con independencia de su relación con dicha persona jurídica. 100.1 1004 CAZEAUX, ESPINOZA ESPINOZA, Pedro N. y Félix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., p. 749. Juan. Op. cit., p. 197. 1094 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Esta distinción tiene gran relevancia si fundamos nuestro razonamiento en la teoría realista u organicista, según la cual la persona jurídica cuenta con órganos que integran su estructura y funcionalidad directa. Dichos órganos se caracterizan porque su calidad de representante deriva de la constitución misma del ente social. Bajo esta teoría, el órgano es siempre el depositario y el vehículo o portador de la voluntad de la persona jurídica. Así, no es que el órgano obre en lugar de la persona jurídica, sino que la persona jurídica obra a través de su órgano. La teoría organicista sostiene, entonces, que el órgano es el ente por el cual la persona jurídica obra directamente y en nombre propio. Por ende, se puede afirmar que de darse un supuesto que conlleve la imputación de responsabilidad extracontractuaI derivado de la conducta de quienes actúan como órgano, esta siempre será directa. Claro está, mientras se cumplan dos condiciones: Que el órgano que toma el acuerdo e impera su ejecución se encuentre legalmente constituido, de acuerdo a la ley o al estatuto de la persona jurídica. Que dicho órgano actúe dentro de las funciones que le han sido conferidas, es decir, sin extralimitarse de sus facultades. Si, en cambio, en vez de órganos hablamos solo de representantes, tendríamos que considerar la teoría de la representación. Desde esta posición es difícil sostener la responsabilidad extracontractual directa de las personas jurídicas, pues la representación es una modalidad de los actos jurídicos y no de los ilícitos civiles. Así se puede contratar en lugar y nombre de otro, pero no puede causarse daño con la comisión de un ilícito en su representación. 1005 1005 ZEIAYA ETCHEGARAY, Pedro N. "Sobre la responsabilidad extracontractual de las per- 1095 FELIPE OSTERlING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Resulta imperativo, en consecuencia, determinar si estamos frente a un supuesto de representación orgánica que conlleva la responsabilidad directa de la persona jurídica, o de una representación donde la legitimación del representante es derivada y no originaria, por lo que la responsabilidad extracontracual del sujeto corporativo solo podrá ser reflej a. En conclusión, hasta aquí podemos sostener que la persona jurídica sí tiene capacidad de ejercicio con base en lo desarrollado sobre la teoría de la representación orgánica. Esto implica afirmar que puede imputársele responsabilidad extracontractual directa por los actos de sus administradores cuando estos actúan en su función de órganos y de acuerdo a las facultades que les fueron concedidas. No ocurrirá lo mismo tratándose de actos de sus dependientes, o de representantes que no tengan la calidad de órganos. En esos supuestos solo podrá sostenerse la responsabilidad extracontractual indirecta, como tendremos ocasión de explicar. No podemos pasar por alto, al admitir la capacidad de goce y ejercicio de los sujetos corporativos, la importancia del objeto social, en tanto delimita la actividad de la persona jurídica y ayuda a determinar el interés social. Alfredo Ferrero lOOG destaca que el objeto social, asimismo, delimita la competencia de los órganos sociales y fija los límites a las facultades de los representantes del ente moral, ya que no podrán actuar más allá o en contra del mismo. 1006 sanas jurídicas en el Código civil chileno». Revista Chilena de Derecho, n.O 3, vol. 13, septiembre-diciembre 1986, p. 533. FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. "La función e importancia del objeto social en las sociedades mercantiles». ¡us et Veritas, n.O 13, año 7, noviembre 1996, p. 164. 1096 TRATADO DE LAS OBLIGAC10NES Sin perjuicio de lo anterior, la Ley General de Sociedades señala, en su artículo 12, lo siguiente: Artículo 12.- La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social. Esta norma busca dar mayor protección al tercero de buena fe. Enrique Elías Laroza,1007 al comentar el precepto, señala que el tercero que contrata con una sociedad, tiene una sola obligación: Verificar si las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y si esos poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el estatuto o por la ley. Comprobados los poderes, si estos son conformes, el tercero sabe que la sociedad queda obligada. Dicho principio resulta aplicable a cualquier modalidad de persona jurídica. Él se basa en la doctrina de los actos propios, por la cual nadie puede actuar contra sus propios actos. Así, pese a que las acti- 1007 ELLAS LAR07A, Enrique. Derecho Societario peruano. Trujillo: Editorial Normas Legales, 2000, p. 44. 1097 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE vidades a las que se haya comprometido excedan su objeto social, queda obligada en la medida en que la persona natural por la cual actuó estaba autorizada para celebrar ese acto jurídico. El citado artículo 12 de la Ley General de Sociedades sirve, además, para darnos cuenta que es preciso distinguir la relación interna (administrador-sociedad), en la cual el acto puede ser inválido por contravenir disposiciones estatutarias, de la relación externa por la cual, a pesar de ello, el ente moral debe asumir las consecuencias dañosas del mismo frente a terceros. 21.9.5. Nuestra opinión sobre la responsabilidad civil de los entes morales 21.9.5.1. La responsabilidad civil contractual de la persona jurídica En lo que respecta a la responsabilidad civil contractual, su análisis no acarrea mayores problemas, en tanto estos entes, en su condición de personas, pueden celebrar toda clase de actos jurídicos y, por consiguiente, adquirir derechos y asumir obligaciones por medio del ejercicio de su autonomía privada. Si celebrado el contrato, la persona jurídica incumple o cumple tardía, defectuosa o parcialmente la prestación a la que se había obligado ante su acreedor, por causas a ella imputables, se aplica lo previsto por el artículo 1321 del Código Civil. Aquello se fundamenta en que, establecida la personalidad jurídica del ente moral como necesaria para su actuación en el campo de las relaciones jurídicas, sería ilógico que no asumiera también su responsabilidad contractual. 1008 No imputarle esta responsabilidad por los daños que cause al incumplir los contratos que celebra implicaría 1008 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 198. 1098 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES otorgarle un privilegio inexplicable que perjudicaría el tráfico comercial. Nadie contrataría con las personas jurídicas si pudieran evadirse del cumplimiento del contrato sin responsabilidad alguna. Para que se configure la responsabilidad de la persona jurídica es necesario que el contrato haya sido validamente celebrado. Por lo demás, el ente moral únicamente queda obligado si el representante actuó dentro de los limites de sus facultades y respetando el estatuto. El artículo 13 de la Ley General de Sociedades dispone al respecto lo siguiente: Artículo 13.- Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. Los fundamentos que respaldan esta posición, aceptada por la doctrina en general, se pueden sintetizar de la siguiente manera: (a) El contrato vincula a la persona jurídica en tanto fue celebrado en su nombre y de acuerdo a las facultades que ella misma le otorgó a su representante. Por ende, es la persona jurídica y no la persona física que la representó, la que se encuentra obligada frente a su co-contratante. Si incumple lo estipulado en el acto jurídico debe asumir las obligaciones que de ello se deriven. (b) Existen también razones de equidad y de necesidad práctica de la vida social: Los terceros, al relacionarse con la persona jurídica, toman en cuenta la solvencia de esta y no la de las personas físicas que la representan. 1009 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Op. cit., p. 93. 1099 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARro CASTlLLO FREYRE 21.9.5.2. La responsabilidad extracontractual de la persona jurídica Un sector de la doctrina, cuya posición no compartimos, sostiene que el fundamento de que la persona jurídica asuma las consecuencias de los actos ilícitos de sus órganos o dependientes, cuando estos actúan fuera de los límites de las facultades que les han sido conferidas, se resume en la teoría de la apariencia. La protección de la confianza y la necesidad de seguridad jurídica en las relaciones jurídicas llevan a que en el orden jurídico, como aplicación del principio general de buena fe, se institucionalice la denominada teoría de la apariencia como medio de protección al tercero de buena fe. 1009 Según esta teoría las personas jurídicas, además de responder por lo actuado por sus órganos dentro del límite de sus facultades, también responden por lo que es aparente como tal. El fundamento de la responsabilidad -en ese caso- consistiría en que más allá de que exista o no culpa, se deben asumir las consecuencias de la apariencia creada cuando se indujo en error excusable al tercero. Por su parte, Juan Espinoza 1010 asume una posición distinta: «En materia de responsabilidad extracontractual resulta un principio fundamental el de la irresponsabilidad directa de la persona jurídica. Este tipo especial de sujeto de derecho responde de manera indirecta. El fundamento de esta responsabilidad no reside en una presunta culpa in eligendo o in vigilando de la persona jurídica, con respecto a sus representantes, por cuanto 'la negligencia de la persona jurídica en la elección o en la vigilancia de sus órganos no es más que la negligencia de algunas personas físicas, en el desempeño de sus atribuciones institucionales'. Es por ello que se perfila con más consistencia que la responsabilidad de la persona jurídica es de carácter objetivo, siendo 1010 ESP1NOZA ESP1NOZA, Juan. Op. cit., p. 198. 1100 TRA1ADO DE LAS OBLIGACIONES el factor de atribución el 'riesgo creado por ellas a raíz de su actuación: quien genera riesgos con el desarrollo de su finalidad, debe equiparativamente asumirlos'. Sin embargo es importante delimitar si el representante (u órgano) ha actuado en el ejercicio (o con ocasión) de sus funciones, con el resultado que se genere -como lo habíamos anticipado- en vía solidaria, una responsabilidad directa del agente y una responsabilidad indirecta de la persona jurídica». Al igual que Espinoza, creemos que la responsabilidad extracontracrual de las personas jurídicas se basa en la idea del riesgo creado con su actividad. De la misma forma que la persona jurídica asume los beneficios de su actividad, debe asumir las pérdidas. El riesgo del daño causado por el sujeto corporativo, es una de las posibilidades de pérdida que le corresponde como correlato a las probabilidades de gananCIa. Respecto al tipo de responsabilidad que asumiría, pensamos, a diferencia de Espinoza Espinoza, que ella no siempre es refleja. Para tal efecto nos basamos en la teoría organicista. Esta teoría, como ya tuvimos ocasión de observar, otorga la posibilidad de que la persona jurídica responda de manera directa por los actos cometidos por sus órganos cuando estos no excedieron sus funciones o facultades y actuaron de conformidad al estatuto y a la ley.IOII No olvidemos que aunque ningún estatuto o ley puede facultar al órgano para cometer ilícitos civiles, es perfectamente posible que, ejerciendo su giro ordinario, se cause un daño a un tercero. IOl2 1011 1012 Esra responsabilidad direcra se funda en la resis de que el órgano es el deposirario de la volunrad de la persona jurídica. Cuando acrúa el órgano es como si esruviera acruando el propio sujero corporarivo, por lo que las consecuencias derivadas de ese acruar deben ser vis ras como propias. ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro N. Op. cit., p. 536. 1101 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Habrá, en cambio, responsabilidad por el hecho ajeno en la medida que aquella sea consecuencia del actuar de los representantes y de sus dependientes. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma específica que regule la responsabilidad de la persona jurídica por los ilícitos cometidos por sus administradores o por sus dependientes. Si partimos de lo establecido por el Código Civil en su artículo 1981, podemos sostener que sería responsable de manera indirecta por los ilícitos cometidos por sus subordinados, siempre que estuvieran actuando en el ejercicio de su cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. La responsabilidad es solidaria y, en consecuencia, ambos están obligados frente a la víctima por la indemnización correspondiente. Por ende, se siguen las normas referidas a las obligaciones solidarias. Cuando la persona jurídica es responsable indirecta, tiene derecho, en caso de haber cumplido con el pago de la indemnización, a repetir contra el autor directo del ilícito civil. El citado artículo 1981 no podría ampliarse para ser aplicado a cualquier supuesto en que la responsabilidad civil del ente moral derive del actuar de sus administradores. De hacerlo estaríamos desnaturalizando la norma, la misma que ha sido concebida para los casos en que el actuar ilícito ha sido realizado por una persona que se encuentra a las órdenes de otra, ejecutando solo las decisiones de esta última. 27.10. Responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas En el punto anterior hemos desarrollado el tema de la responsabilidad civil de las personas jurídicas derivada de los actos de sus administradores y de sus dependientes. Mencionamos allí que aquella responsabilidad solo era uno de los niveles sobre la base de los cuales se podía analizar la responsabilidad civil en el contexto de la actividad de estos entes. En esta parte de nuestro estudio nos vamos a centrar 1102 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES en la responsabilidad civil de los administradores de las sociedades anónimas, tema de singular importancia y actualidad. En principio, además de tener en cuenta lo expresado en el punto precedente, es necesario partir de algunas nociones generales que nos permitan reconocer la función de los directores y los criterios que deben tomarse en cuenta al momento de someter a juicio su responsabilidad. 27.10.1. Consideraciones generales. Importancia del directorio Hoy la sociedad anónima es la modalidad de persona jurídica que posee mayor relevancia, por cuanto constituye el tipo social más utilizado por los empresarios. Puede ser definida como una «organización jurídica sostenida por el capital que aportan los socios, el mismo que se destina a la explotación de la empresa y que mantiene como principio y pilar doctrinario básico que el socio no responde más allá de lo aportado, siendo este el límite máximo de su responsabilidad». 1013 Así definida, podemos observar que la sociedad anónima ofrece -al menos- tres beneficios que la hacen muy atractiva. Ellos son los siguientes: Permite amortiguar los efectos del riesgo empresarial, al distribuirlo entre varios socios que aportan capital y que están respaldados por el principio de la responsabilidad limitada que separa su esfera jurídica de la esfera de la sociedad anónima. Posee gran flexibilidad en su funcionamiento. La fácil transmisibilidad de sus títulos brinda mayores posibilidades de negociación. JOl3 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. «Las formas especiales de sociedad anónima en la nueva Ley de Sociedades». Thémis, n.O 37, abril 1999, p. 19. 1103 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Bajo esta perspectiva, la sociedad anOillma representa una de las figuras predominantes dentro de! sistema económico capitalista que actualmente gobierna al mercado y a la producción. Al analizar su organización interna, destaca e! que los accionistas responden a diversos intereses. Pese a que estos intereses se pueden identificar con uno común y genérico, como es e! fin de lucro, ese afán de obtener beneficios económicos no se representa de la misma manera para todos. Tal como expresa José María Garreta SUCh: 1014 Efectivamente, consciente o inconscientemente, voluntaria o involuntariamente, los capitalistas de mayor poder en el seno de las empresas se apropian de los derechos económicos y políticos de los capitalistas minoritarios, y a su vez estos últimos, constantemente hacen dejación de sus derechos de propiedad, probablemente conocedores de la inutilidad de su reclamación, convirtiéndose en inversores preocupados por la rentabilidad de su crédito contra la sociedad. De esta forma podemos identificar, según su interés, diversas clases de accionistas. Alfredo Ferrero 1015 distingue hasta tres clases de accionistas: los accionistas de mando o gestión; los accionistas rentistas o de colocación; y los accionistas jugadores o mercaderes, llamados también de especulación o nómadas. Los accionistas de mando son los que tienen ánimo o carácter de permanencia. Vienen a ser los promotores de la actividad empresarial y tienen como objetivo e! fortalecimiento de la empresa. Los rentistas, en cambio, no se encuentran interesados en la gestión social, pues solo les importa la obtención de dividendos. Por su parte, los accionistas de especulación se caracterizan por comprar y vender ac- 1014 101\ GARRETA SUCH, José María. La responsabiJidad c1zlil fiscal y penaJ di' los administradores de las sociedades. Madrid: Editorial Marcial Pons, 1991, pp. 25 Y 26. FFRRERO DIEZ CANSF,CO, Alfredo. Op. cit., p. 20. 1104 TRATADO DE LAS OBLIGAClONES ciones para obtener una ganancia en el valor de las mismas. De esta forma, a los accionistas mercaderes les interesa el valor de la acción y no la política de dividendos. Esta diversidad de intereses hace inevitable la presenCla de un conflicto perenne entre los accionistas que aspiran a tener dividendos a corto y/o a mediano plazo y los accionistas de mando que persiguen la estabilidad del negocio y beneficios a largo plazo. Una de las diversas consecuencias de este conflicto se percibe en las juntas generales de accionistas, en cuyas asambleas ya no se decide por mayoría sino por minorías calificadas. El concebir a la junta general de accionistas como sede de la soberanía accionaria ha dejado de ser un principio societario. Las causas son diversas: gran ausentismo por parte de accionistas que no tienen mayor interés en la toma de decisiones relativas al funcionamiento de la empresa; la existencia de diversas clases de acciones, donde existen las acciones sin derecho a voto; la desaparición del accionista individual y la aparición del grupo accionario; la delegación de poderes en la administración, entre otros. Refiere la doctrina que a esto se suma lo complejo del mercado y de la estructura social, que exige experiencia y conocimientos para la adecuada conducción de la sociedad anónima. Cada vez se torna más imperativo el delegar el gobierno y la toma de decisiones en personas que tengan la capacidad de analizar, investigar y, en general, lograr que la empresa realice con éxito las actividades propias de su objeto social. De esta forma, es notorio que entre los muchos efectos que se derivan del capitalismo, se encuentra la disociación entre la propiedad y la gestión dentro de las personas jurídicas. Los beneficios de los accionistas ya no dependen tanto de su propia iniciativa o energía, sino de la administración. 1105 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Aquella disociación 1016 implica, por consiguiente, que el directorio, como órgano colegiado con facultades de representación legal y de gestión administrativa para la consecución del fin social, cobre una importancia cada vez más creciente. Ello, al punto que la doctrina actual llega a cuestionar cuál es el órgano más relevante dentro de la estructura social: la junta general de accionistas que decide sobre aspectos estructurales, o el directorio, cuyo ámbito de decisión se centra en los aspectos de gestión y administración. 1017 Al respecto José María Garreta Such 1018 señala lo siguiente: Lo grave no es que este desplazamiento de! poder se haya producido, sino la influencia que sobre e! control de la Sociedad Anónima ha ocasionado, entregándolo en manos de sus directores y de sus managers, quienes frecuentemente no tienen participación alguna de ella, como no sea en e! reparto de beneficio; ello encuadra mal con e! principio ubi luvrum ibi est periculum, puesto que ninguna responsabilidad, ningún riesgo asume la tecnoestructura, salvo su empleo. La separación entre accionistas y sociedad por la inclusión de los directores es tal que, siguiendo a Iglesias Prada "podría afirmarse que la empresa sigue una vida independiente, que afectada por la separación entre patrimonio y propietario vive con autonomía como si no fuese propiedad de nadie; como consecuencia, e! abandono de la ilusionada configuración democrática de! poden> le parece obvia; e! conflicto, entre mayorías y minorías ha sido re- 1016 1017 1018 La disociación se hace más evidente en las sociedades anónimas abiertas, cuya estructura y características especiales muestran al accionista como principal suministrador de capital, alejado de la toma de decisiones, a excepción de un reducido número de los mismos que se involucran con la gestión. Sin perjuicio de lo expuesto, debemos tener en cuenta que en la esencia de ese fenómeno no existe una disociación entre el poder económico y la ptopiedad de la riqueza. El poder está siempre en manos de quien tiene el capital, aunque minoritario, cuando este es suficiente para dominar la Junta General de Accionistas; los administradores están siempre al servicio del capital de mando. GARRETA SUCH, José María. Op. cit., pp. 33 y 34. 1106 TRATADO DE lAS OBLIGACIONES suelto en la práctica con el triunfo de éstas, concluyendo que «el poder se concentra en minorías inversamente proporcionales a la dimensión y envergadura de la sociedad, en el llamado grupo de mando que escoge de su seno o fuera de él a personas cuya fidelidad y condiciones de aptitud no ofrecen duda». Es lógico que al incrementarse la relevancia de la función del directorio como órgano de gestión social permanente en la sociedad anónima, sea necesario, paralelamente, el incremento de los parámetros de responsabilidad de sus integrantes. No es de extrañar, por ende, que en el siglo XX las legislaciones, incluida la nuestra, hayan señalado que los miembros del órgano de administración son los verdaderos responsables, junto con los gerertes; pero, en mayor medida, son responsables de las irregularidades que ocurren en las sociedades y de los daños y perjuicios que originan, tanto en el ámbito civil como en el penal. De la misma forma, como el directorio es el órgano que expresa la voluntad social en lo que respecta a las decisiones propias de la administración, campo vedado para la junta general de accionistas, los directores deben asumir la responsabilidad derivada de su actuación al interior del órgano. IOl9 Es innegable el papel que juegan los administradores de las sociedades anónimas y, en general, de las personas jurídicas; por ello, se precisa una regulación adecuada sobre la responsabilidad de los mismos. Esta debe procurar la consecución de un equilibrio que evite que los directores o administradores abusen de su poder o cometan excesos en el ejercicio de sus facultades que puedan llevar a la producción de daños y perjuicios a terceros, a la propia sociedad o a los accionistas como tales. A la vez, no debe propiciar un número exorbitante de demandas de responsabilidad que lleguen a generar incer- 1019 ELlAS UROZA, Enrique. Op. cit. p. 365. 1107 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE tidumbre y a poner en riesgo el correcto desarrollo de la actividad comercial o económica de la sociedad anónima. En pocas palabras, en materia de responsabilidad, es pnontario buscar el equilibrio entre los intereses de la sociedad, que exige que su administración no esté condicionada por el interés individual y egoísta de los accionistas, y la necesaria prudencia de los administradores cuya libertad de iniciativa y facultad de decisión han de tener límites adecuados. 27.10.2. Naturaleza de la responsabilidad de los administradores Cuando analizamos la responsabilidad civil de las personas jurídicas por actos de sus administradores o dependientes, observamos cómo en el desarrollo de estos entes se han esbozado diversas teorías que corresponden a periodos y razonamientos distintos que explican su forma de organización jurídica y su naturaleza. Estos modos de entender a las personas jurídicas también han implicado diferentes perspectivas sobre el papel de los administradores y su correspondiente responsabilidad. Inicialmente, sobre la base de la teoría contractual, los administradores o directores eran vistos como simples mandatarios de los sujetos colectivos; por ello, su responsabilidad se enfocó dentro de las reglas del mandato. Los problemas que generó esta postura no fueron pocos. En principio, existía cierta confusión al usar los términos de «mandato» y «representación». El primero era entendido dentro de una simple relación interna, mientras el segundo hacía referencia a las relaciones externas de la empresa. Dejando de lado estas dificultades, la calificación de los directores como mandatarios planteaba serias complicaciones en lo relativo a su responsabilidad. Bajo esta teoría, resultaba problemático justificar la actuación de las sociedades cuando el mandato había caducado, o si 1108 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES subsistía el poder conferido por el mandatario, una vez finalizada su función. A ello hay que agregar que: [... ] si la responsabilidad de! administrador provenía de infracciones de la ley del mandato (ex contractu), mal podía argumentarla e! tercero perjudicado, y en el supuesto de superar tal escollo, se interrogaba si también debía responder la sociedad como mandante, con graves problemas de legitimación pasiva. Además la tesis del mandato no era satisfactoria, puesto que no existía contrato alguno entre la sociedad y e! administrador, sino todo lo más, un nombramiento de la asamblea y una aceptación, lo cual no podía configurarse como encuentro de voluntades al modo de la aceptación en e! contrato; en realidad e! nombramiento era un acto unilateral de proposición, como nombrar tutor o un heredero, que no podía equipararse a una oferta de contrato. 1020 De esta manera, la teoría del mandato contrastaba con la realidad de los hechos, por lo que fue desprestigiada por los cuestionamientos que emanaban de la esencia de su concepción. Esto hizo necesaria la aparición de una posición distinta y de una regulación jurídica más específica. Así, la concepción clásica que definía al administrador como un simple mandatario ha sido desplazada por la tesis del órgano. Tanto la doctrina moderna, como el Derecho comparado, califican la responsabilidad de los administradores como una responsabilidad derivada de su actuación al interior de un órgano social cuya competencia se circunscribe a la administración de la persona jurídica. El directorio, como órgano de la sociedad anónima, expresa la voluntad social en sus decisiones de gestión. De aquí que, como ya he- 1020 CARRETA SUCH, José María. Op. cit., p. 41. 1109 FELIPE OSTERlING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE mas tenido ocasión de estudiar, la persona jurídica es responsable de los actos que realizan sus administradores, aunque estos mismos actos puedan ser cuestionados desde el punto de vista de la relación interna entre administrador y sociedad. El directorio, entonces, es el órgano colegiado elegido por la junta general de accionistas. Ni el estatuto ni la junta general de accionistas podrían delegar válidamente esta elección en otro órgano social. 1021 Nuestra actual Ley General de Sociedades ha eliminado el consejo de vigilancia que establecía la ley anterior. 1022 Para garantizar el control efectivo de fiscalización de las minorías, la nueva ley consagra dos instituciones: El voto acumulativo para la elección del directorio (artículo 164) y la auditoria anual externa (artículo 226). Cabe citar, asimismo, entre otras importantes reformas que tienen injerencia en el tema que estamos desarrollando, los siguientes comentarios realizados en la Exposición de Motivos del Proyecto de la actual Ley General de Sociedades: Para zanjar una vieja polémica que existía en el Perú, el proyecto precisa que los directores deben ser personas naturales. Consideramos que el directorio es órgano de consejo en la administración. En el derecho comparado encontramos que en España se le llama «consejo de administra- 1021 1022 FLORES POLO, Pedro. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Lima: Cámara de Comercio de Lima, 1998, p. 115. La Exposición de Motivos justifica esa medida de esta manera: "Para la fiscalización y la protección de las minorías, se ha recogido una serie de mecanismos. Se ha partido por eliminar el consejo de vigilancia. El consejo de vigilancia es una institución que nunca funcionó. La institución estaba predicada en nuestra ley, para ser elegida por el mismo mecanismo y por la misma gente que elegía el directorio; se daba el absurdo de tener un órgano de control y un órgano de administración, elegidos ambos por la misma gente y en la misma forma, lo que constituía era una situación espejo que no cumplía una real función controladora». 1110 TRATADO DE lAS OBLIGACIONES cióll». Es una especie de asamblea, de grupo de gente que aconseja, orienta a la gerencia no en el día a día, sino en los lineamientos, en las grandes orientaciones de la marcha societaria y esto lo hacen más eficientemente y con más carácter de continuidad las personas naturales, frente a una persona jurídica que puede ir nombrando distintas personas y perder el carácter de continuidad en el manejo y en la información. Se ha recogido en el proyecto una institución muy novedosa orientada a evitar una ficción en la que se incurría con frecuencia en el Perú. Se incluye los directorios con sesiones no presenciales. Con esta figura se acabó la ficción de hacer un acta y circularla y que la gente la firme sin haberse reunido. Ahora se va a poder decir, no hubo sesión pero hay un acuerdo escrito y ese acuerdo opera como si se hubiera reunido el directorio. Pero si algún director se opone a que esto opere, sí tiene que haber sesión. De otro lado se ha establecido una norma muy importante para remediar otro problema que se ha padecido con frecuencia en muchos directorios. Al efecto se ha consagrado que quien es elegido director no responde a sus electores. Por la elección se convierte en director y ya no tiene más función que la de servir en el consejo de administración en beneficio de los intereses de la sociedad. Las leyes societarias, normas específicas a las que debemos acudir al analizar este tema -además de las precisiones anteriores-, al regular la responsabilidad de los directores no toman en cuenta la distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. Si bien ello sí es relevante al analizar la responsabilidad de las personas jurídicas, en el caso de la responsabilidad de los directores, la legislación nacional ha optado por otorgarles un tratamiento especial acorde con las también particulares necesidades que se plantean. 1111 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE 27.10.3. Características de la responsabilidad civil de los directores o administradores Nuestra Ley General de Sociedades rige lo relativo a la responsabilidad de los directores entre los artículos 177 y 184. Esta regulación específica es, en realidad, una adaptación de la institución de la responsabilidad civil derivada del daño; por ende, para que se pueda configurar la responsabilidad de los administradores se requiere: Un acto, ya sea una acción o una omisión productora de un acto ilícito. Que ese acto sea antijurídico. Que exista culpa del agente. Que se haya producido un daño. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omIsión y el daño. Además de lo expuesto debemos tener presente cuáles son las obligaciones de los administradores, a fin de entender cuándo y cómo es posible individualizar la conducta ilícita que, de aparecer causalmente con un daño, puede llegar a generar una situación de responsabilidad. Para tales efectos, tomamos como punto de inicio el artículo 171 de la Ley General de Sociedades, cuyo texto es el siguiente: Artículo 171.- Ejercicio del cargo y reserva Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones. 1112 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES El administrador o director debe velar por la custodia de! patrimonio social y hacerlo crecer legítimamente dentro de! objeto de la sociedad. Es para ello que legalmente tiene la responsabilidad de representar a la sociedad. 1023 En eso se basa su gestión, la misma que debe ser prudente. De la misma forma, está encargado de representar al ente colectivo, encargándose de manifestar la voluntad de aquel. Ese rol de gestor y representante se encuentra fundado en exigencias de conducta, para las cuales nuestra norma usa los términos «ordenado comerciante» y «representante leab. 1024 Ambos criterios, si bien tienen contenido propio, se fundan en una misma idea: e! deber de los administradores es cuidar de los intereses de la sociedad y de darles prioridad incluso frente a los propios intereses personales. Hacer referencia a la conducta de un «ordenado comerciante» implica que los administradores se conduzcan con la diligencia debida según su cargo y función. Supone un deber de diligencia que exige que los administradores actúen con la profesionalidad y e! sentido común que una persona ordinariamente prudente ejercería en su posición ante similares circunstancias. Esta diligencia requerida es específica, en tanto tiene como contexto la actividad empresarial. La exigencia de orden y diligencia no supone e! éxito o e! fracaso de la gestión, puesto que jurídicamente ello no es un modelo de conducta sino el resultado de la misma, que no necesariamente sugiere una actuación incorrecta de! director, ya que intervienen otros factores. 11123 1024 Gustavo. Op. cit., p. 94. Daniel Vázquez A1bet, al hablar de la experiencia estadounidense en materia societaria, se refiere a los deberes fiduciarios de los administradores, los mismos que funcionan como un mecanismo de tutela de los accionistas y cuyo contenido también consiste en el deber de lealtad y de diligencia por parte del administrador. ORDOQUI CASTILlA, 1113 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Sobre el deber de lealtad, como bien señala Ordoqui,I025 este no es otra cosa que una especificación de una de las modalidades propias del deber de actuar de buena fe. El deber de lealtad prohibe al administrador de una sociedad abusar de su posición para beneficiarse a costa de la compañía, exigiéndole actuar con buena fe y del modo que razonablemente considere más adecuado para la sociedad. La lealtad, y por consiguiente la buena fe, es también la base del deber de guardar reserva sobre los negocios de la sociedad a fin de no perjudicarla. El administrador se encuentra obligado a guardar secreto de todas las informaciones que pueda poseer o aprehender, debido al ejercicio de su cargo y referente a la empresa cuya gestión desarrolla. Hasta aquí podemos sostener que el administrador, como auténtico profesional, debe velar por el interés social al que es necesario ponderar a la hora de evaluar la corrección de su proceder. Asimismo, es menester considerar las funciones específicas que se le hubieren asignado, sus facultades, las circunstancias en las que debió actuar, etc. Esto puede ser apreciado con claridad al revisar las siguientes normas de la Ley General de Sociedades: Artículo 179.- Contratos, créditos, préstamos o garantías El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concierten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder crédito o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo 1025 ORDOQUl CASTILLA, Gustavo. Op. cit., p. 94. 1114 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo». Artículo 180.- Conflicto de intereses Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta. El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto. El director que contravenga las disposiciones de este artículo es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director. Pasemos ahora a examinar los rasgos peculiares de la responsabilidad civil de los directores, según nuestra Ley General de Sociedades: Artículo 177.- Responsabilidad Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por 1115 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad de! directorio e! cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la j unta general. Artículo 178.- Exención de responsabilidad No es responsable e! director que habiendo participado en e! acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en e! momento de! acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. 27.10.3.1. Responsabilidad por culpa Al igual que la ley anterior, la actual Ley General de Sociedades establece un sistema que no se encuentra basado en la responsabilidad objetiva de los directores. Todo lo contrario, ella se fundamenta en el sistema subjetivo de responsabilidad. Así, no basta con que se demuestre el nexo causal entre la actuación del administrador y el daño causado, sino que, para que la responsabilidad se origine, es necesario que se configuren diversos supuestos de culpa. 1026 La culpa de los directores puede ser in commitendo, cuando toman un acuerdo contrario a la ley; in negligendo, en los casos de negligencia grave; in vigilando, al permitir que otros bajo su mando 1026 ELlAS LAROZA, Enrique. Op. cit.. p. 367. 1116 TRAl'ADO DE LAS OBLIGACIONES causen daño a la sociedad o a terceros; o in eligendo, en e! supuesto de que e! daño fuera causado por gerentes o funcionarios nombrados por ellos, aunque aquí se trata de una responsabilidad atenuada. 1027 La responsabilidad de los administradores, al haberse dejado de lado la tesis de! mandato, deriva de una doble fuente extracontractual. Por un lado, de las culpas en la gestión, y por otro, de la inobservancia de las normas legales y estatutarias. Esto, en tanto ahora e! director es entendido como integrante del órgano encargado de cumplir la ley, e! estatuto y los acuerdos legítimos adoptados por la Junta General. 27.10.3.2. Responsabilidad por daños y perjuicios El artículo 177 de la Ley General de Sociedades es claro en su redacción al prescribir que los directores responden por los daños y perjuicios que causen. Como hemos indicado, es necesaria la existencia de un nexo causal entre e! daño y la actuación de los administradores. La norma en cuestión no exige la presencia de! dolo en la conducta del director. Ello nos permite inferir que es suficiente con que e! daño sea producto de un comportamiento del administrador que no se ajuste a la lealtad y diligencia que se exigen a su comportamiento. 27.10.3.3. Responsabilidad personaL solidaria e ilimitada Como señala Elías Laroza,1028 e! artículo 177 de la Ley General de Sociedades establece que los directores responden. Es decir, no se establece la responsabilidad del directorio sino de los directores. Se trata, por tanto, de una responsabilidad personal y no de una responsabili- lO" 1018 Ibidem, p. 368. Ibidem, p. 369. 1117 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE dad colectiva, puesto que solo responden él o los miembros del órgano social que resulten responsables. Así, la responsabilidad de los administradores solo se refiere a la responsabilidad de los directores culpables. La norma no busca repartir la culpa colectivamente y luego imponer una responsabilidad colectiva y solidaria. Todo lo contrario. Como ya hemos visto, la culpa es siempre subjetiva y personal, por cuanto es necesario haber actuado voluntaria y antijurídicamente causando un daño. Solo los directores responsables son solidarios, sea porque adoptaron el acuerdo lesivo, o sea porque simplemente lo ejecutaron. En este punto cabe incluso la posibilidad de que los directores sean responsables por la ejecución de un acuerdo lesivo adoptado por la junta general de accionistas. 27.10.3.4. Alcance y exculpación de la responsabilidad El último párrafo del artículo 177 de la Ley General de Sociedades prescribe que la responsabilidad de los directores alcanza incluso a quienes los suceden en el cargo. Este precepto extiende así la responsabilidad a quienes, a pesar de no haber participado directamente, deben asumir de modo solidario la responsabilidad por no denunciar por escrito ante la junta general de accionistas las irregularidades que hayan podido descubrir al tomar el cargo. La razón de la norma se encuentra nuevamente en la idea de lealtad que debe estar presente en la conducta de los directores. La gestión de los administradores se funda en la no afectación del interés social, pues deben procurar su defensa, anteponiéndola incluso a su propio interés y al de terceros. Por su parte, el artículo 178 de la citada ley indica las formas en que cualquier director se exime de responsabilidad. Así, puede exonerarse quien, a pesar de haber participado del acuerdo lesivo o tomado 1118 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES conOCImiento de este, haya manifestado su disconformidad al momento del acuerdo o cuando lo conoció. Claro que no es suficiente con estar en desacuerdo; la ley exige, además, una conducta activa de oposición, atribuyendo la carga de la prueba al administrador. Es necesario, entonces, que la disconformidad se consigne en el acta, si participó en el acuerdo, o que la comunique a la sociedad por carta notarial, en caso de que la resolución se conociese luego o se hubiese omitido la constancia en el acta. Siguiendo ese razonamiento, queda claro que incluso el director que no asistió a la reunión en la que se adoptó el acuerdo que se cuestiona, debe justificarse. No basta con que no haya asistido a la junta para liberarse de responsabilidad, pues es tarea de todo director asistir a las reuniones. No hacerlo equivale a un cumplimiento deficiente de su cargo, toda vez que es una demostración de falta de profesionalidad. Con este precepto legal, nuestro ordenamiento pretende: [... ) limitar los supuestos de exoneración en forma notable: sólo para aquellos que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a él. 1029 En el artículo 177 de la Ley General de Sociedades, además de identificar los rasgos que tipifican la responsabilidad de los directores, se establecen una serie de causales. La lectura e interpretación de las mismas debe hacerse sobre la base de lo que hemos venido desarrollando. De esta forma, cada causal no puede ser analizada sin tener 1029 GARRETA SUCH, José María. Op. cit., p. 86. 1119 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE en cuenta que la responsabilidad de los directores se asienta en el sistema subjetivo de la culpa. La norma establece las siguientes causales: Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto. Actos realizados con dolo y abuso de facultades. Actos realizados con negligencia grave. Incumplimiento de acuerdos de la junta general. Al ser la materia societaria tan rica y compleja, cada uno de estos motivos de imputación de responsabilidad civil a los administradores debe ser concordado con las normas respectivas de la misma ley, que son las que le dan contenido. 1030 27. 10.4. Pretensión de responsabilidad Según señala José Garreta, Como finalidad claramente práctica y dentro de! mismo campo genérico de la responsabilidad de los administradores, se establecen dos tipos de acciones de responsabilidad, fundadas no ya en las especialidades de fondo sobre la naturaleza de tales responsabilidades, sino antes bien, en atención a los resultados que e! incumplimiento de aquéllas pudiera haber acarreado, y así se prevé una acción para aquellos supuestos de incumplimiento productores de un daño efectivamente soportado por la sociedad y como posible consecuencia, también, por los socios o los terceros y arra para aquellos que han repercutido directamente en e! patrimonio de los terceros sin que, en consecuencia, la persona jurídica socie- \030 Por ejemplo, la Ley General de Sociedades señala en su artículo 76 la responsabilidad originada en el proceso de revisión de los valores no dinerarios, supuesto que -de no ser cumplid, incluso dentro de la familia. Ahora bien, allí donde se han producido daños como consecuencia de un actuar discriminatorio, la figura de la responsabilidad civil debe hacerse presente. Tal figura también posee una gran extensión, logrando desenvolverse en todos los ámbitos, de modo que juega un rol más que importante al momento de reparar, de resarcir, al menos económicamente, a la víctima. No es posible establecer un UlllCO criterio para la valoración del hecho y de la procedencia de la indemnización; será necesario un 1147 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE análisis de cada caso concreto, tomando como pautas las esbozadas en este texto. El juez que realice la evaluación va a tener -de la misma manera- que ponderar cada supuesto de hecho. No olvidemos que muchas veces se presentan situaciones límites en las que la resolución del problema dependerá de los derechos y valores que se opte por privilegiar. 27.12. Responsabilidad civil por transmisión de enfermedades: SIDA y responsabilidad La responsabilidad civil -como se puede apreciar a lo largo de este Tratado- es una figura jurídica capaz de desenvolverse en todos los ámbitos que forman parte de la vida del hombre y de la sociedad. Sin embargo, dependiendo de las circunstancias y las características especiales que den forma y contenido al conflicto de intereses que se intente solucionar, adoptará ciertos rasgos que hacen de la idea de un régimen unificado de responsabilidad civil, una utopía. Uno de estos campos es el de la transmisión de enfermedades, el cual cada día, a la par de los avances científicos y las cada vez más complejas situaciones que se presentan, imponen un tratamiento que sobre la base de los principios generales de la responsabilidad civil debe considerar dichas peculiaridades. Dentro del amplio espectro que engloba la responsabilidad civil por transmisión de enfermedades, destacan dos aspectos: el referido a los daños genéticamente transmitidos y el relativo al contagio de enfermedades. El primero, a su vez, puede versar sobre dos supuestos distintos, sea que la transmisión se deba a deficiencias en la manipulación científica del material empleado en la fecundación asistida, en todas sus perspectivas, o que la misma sea obra del accionar natural de padres portadores o transmisores de esos males. El segundo aspec- 1148 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES to responde, generalmente, a la transmisión de enfermedades virósicas, entre las que sobresale el SIDA. IOGO Dicha enfermedad ha causado, desde su aparición en las últimas dos décadas -además del sufrimiento de quienes la padecen y de sus familiares-, una gran conmoción y preocupación social que hace imprescindible que el ordenamiento jurídico intervenga para resguardar los derechos fundamentales del hombre. Muchas son las investigaciones que al respecto se han escrito, así como son varias las normas dictadas por los diferentes Estados y organismos internacionales que contemplan el tema de la prevención y atención del virus del VIH; no obstante, no sucede lo mismo en lo que respecta a su transmisión, materia que la legislación no ha abordado de manera específica a pesar de las características especiales del flagelo. De esta forma, si bien la participación del ordenamiento jurídico se circunscribe a haber dictado una legislación destinada a la prevención y a la indemnización de los daños producidos por la transmisión del virus, los rasgos específicos que este presenta, hacen necesario definir las normas aplicables para lograr una justa reparación del daño sufrido. La óptica de la evaluación, calificación y valoración con la que se deben examinar los diversos supuestos, implica contemplar los principios fundamentales de la bioética, tales como los de la justicia distributiva, beneficencia, autonomía; es decir, la no-discriminación, no-maleficencia y la no-futilidad. IOGI Ahora bien, pese a que en estas pagmas nos interesa abordar la responsabilidad civil que se deriva de la transmisión de la citada en- 1060 1061 SAUX, Edgardo Ignacio. «Responsabilidad por transmisión de enfermedades». En La responsabilidad. Homenaje a Isidoro H. Goldenberg. Op. cit., p. 629. MINYERSKY, Nelly y Susana UMBOIS. «Responsabilidad y SIDA». En Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profisor doctor Atilio Aníbal Alterini. Op. eit., p. 690 1149 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE fermedad, debemos acotar que los eventuales supuestos de responsabilidad civil con relación al SIDA no se restringen a ello. Por el contrario, existen otros factores, también relacionados con el VIH, que pueden dar origen a la imputación de responsabilidad. 1062 En ambos casos las esferas jurídicas que se pueden ver involucradas no son pocas, en tanto los sujetos que participan del conflicto se relacionan de manera distinta. Debido a esa complejidad es necesario, antes de iniciar el desarrollo del tema en estricto, tocar algunos puntos que, en nuestra opinión, permitirán comprender mejor el contexto que sirve de marco para la elaboración de un análisis adecuado. 27.12.1. Algunas nociones importantes 27.12.1.1. El SIDA Desde su aparición, en 1981, ya pesar de los esfuerzos que en el orden internacional se realizan para limitar su intrusión en la sociedad mundial, el SIDA se ha constituido en la más temible enfermedad de riesgo mortal. Las cifras en el ámbito estadístico son alarmantes. La Organización Mundial de la Salud (OMS) estima que cada día diez mil nuevas personas se infectan por el virus del VIH, lo que supone, aproximadamente, un nuevo infectado cada 8,5 segundos. Esta terrible y dolorosa realidad a la que hoy nos enfrentamos, ha producido un fenómeno peculiar en el ámbito jurídico debido a las características especiales de esta enfermedad, cuya problemática -en 1062 Así, por ejemplo, además de los supuesros de transmisión de la enfermedad, la res- ponsabilidad puede surgir por el temor a padecerla en virtud de un error en el diagnóstico, o por la difusión de! estado de portador de! virus en e! medio social en e! que actúa la víctima, entre otros casos que pueden presentarse en la realidad. 1150 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES lo concerniente a la responsabilidad civil- posee una amplitud considerable. Restringiendo nuestro análisis al campo de la responsabilidad por transmisión, debemos señalar que, a medida que la epidemia del VIH Y el SIDA se ha prolongado en el tiempo, se ha reconocido que las desigualdades sociales y las relaciones de poder son factores importantes en la propagación del virus y de la enfermedad en sÍ. Efectivamente, las organizaciones internacionales, las autoridades nacionales y las organizaciones no gubernamentales reconocen que la pobreza, la migración y la urbanización, desempeñan un papel fundamental en cuanto a la infección por el VIH. Al respecto, cabe mencionar las observaciones hechas por Desmond Cohen I063 en el Documento de Trabajo N.o 29 de la ONUSIDA: La pobreza y la transmisión del VIH guardan una relación obvia, pero ésta en ningún sentido es una relación simplista. Los pobres de todo el mundo representan probablemente la mayoría de los que están infectados o se ven afectados por el VIH, pero hay muchos que no son pobres y que están infectados o se ven afectados también. De manera que no puede ser simplemente la pobreza lo que determine comportamientos que llevan a la infección por VIH, ya que quienes no son pobres (los de buena posición y los ricos, los cultos y los que gozan de buena salud) también suelen ser infectados por el virus en todos los países, incluida la región de Asia y el Pacífico [... j. Los pobres no lo son solamente en cuanto a los ingresos y los bienes, lo son también porque carecen de las características de instrucción y buena salud que son tan importantes para una economía y una sociedad que se modernizan [... j. 1063 COHEN, Desmond. La epidemia del VIH y el desarrollo humano sostenible. Documento de Trabajo, n. o 29, Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA. 1151 FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE Las conductas que exponen a los pobres al VIH también limitan sus posibilidades de hacer frente a la infección: su falta de bienes/ ahorros, la vulnerabilidad e incertidumbre de sus fuentes de ingreso, su falta de acceso a la información sobre los procesos de la infección, incluso su conocimiento de las enfermedades oportunistas, y su falta general de acceso a los servicios de salud y a otros servicios de apoyo. En la mayoría de los lugares se niega a los pobres el acceso incluso a los medicamentos menos costosos y a suministros materiales baratos para el cuidado de los enfermos, lo que tiene importantes consecuencias para las tasas de progresión del VIH. Los infectados por VIH mueren innecesariamente debido a infecciones oportunistas que pueden tratarse con medicamentos relativamente baratos, y por consiguiente pierden años de posible vida productiva durante los cuales pudieron haber sido su sostén propio y el de sus familias. De nuevo queda demostrado que para los pobres, al igual que para los ricos, pero con consecuencias más desastrosas para los pobres, la experiencia de la infección por VIH recrudece la pobreza personal y familiar que suele verse acompañada de formas de discriminación y aislamiento sociales y económicos. Lo anterior es de lo más significativo, pues nos permite percibir que, en realidad, la actividad sexual y el uso de drogas no constituyen en sí mismos, los factores de mayor riesgo en lo concerniente a la problemática de la infección del VIH. La dependencia socioeconómica, en la medida en que se traduce en desinformación y en la carencia de recursos para una prevención apropiada que permita protegerse del virus es, en cambio, determinante. De esta manera, podemos afirmar que las personas que siguen siendo más vulnerables son aquellas a las que se les niegan los medios para protegerse ellas mismas de los riesgos del VIH, debido a necesidades económicas o de poder para controlar las bases sobre las que tienen lugar sus relaciones sexuales. 1152 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES En lo que atañe estrictamente a la responsabilidad civil derivada de los casos de contagio, debemos expresar que este factor posee enorme importancia, puesto que es un criterio que no se debe dejar de considerar al momento de evaluar los hechos. Muchas veces, como veremos más adelante, puede ser determinante a la hora de decidir si se configuran o no todos los elementos esenciales que dan origen a la imputación de responsabilidad. Asimismo, creemos adecuado recalcar que la ley cumple también, como enseña Hamblin, un rol protagónico: Mucho se ha escrito acerca de los derechos y obligaciones legales en la epidemia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y de la importancia de una respuesta legal apropiada. Debido a que muchas de las respuestas políticas al VIH han sido modeladas por el debate -ya muy conocido y a menudo mal concebido- entre salud pública versus derechos individuales, la delimitación de los derechos y obligaciones legales ha sido un componente necesario en el debate político. Más aún, los continuos reportes de graves e injustificadas violaciones de las libertades cívicas de personas con VIH, han establecido, más allá de cualquier duda, que las leyes juegan un papel central en las políticas sobre VIHI SIDA. 1064 Colocada dentro de este contexto, la tarea es enorme y se extiende más allá de lo que comúnmente se percibe como el campo de acción de las políticas del VIH/SIDA. Es necesario reconocer que la atención legal no solo debe circunscribirse a los programas educativos del VIH y a la investigación de nuevos métodos preventivos, sino también debe abarcar factores subyacentes como los económicos, sociales y cultura- \\)64 HAMBLlN, Julie. El papel de la ley en las políticas relativas al VIH/SIDA. Documento de Trabajo, n.O 11, Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIHI SIDA. 1153 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE les, toda vez que en el ámbito de la responsabilidad civil hace falta algunas precisiones más allá de la aplicación de normas generales. Las vías por las que se transmite el VIH son también variadas y cada una de ellas merece una evaluación propia de la responsabilidad. Los elementos que configuran la misma difieren, a su vez, en función del supuesto que se analice. ASÍ, por ejemplo, el factor de atribución con el que se debe valorar la conducta del agente no será el mismo en todos los casos. Partiendo de esta idea, hemos decidido desarrollar nuestro análisis desde el punto de vista de las vías de transmisión. Para ello, hemos distinguido las siguientes situaciones: 1065 Transmisión sexual. Transmisión por transfusión sanguínea. Transmisión por trasplantes de órganos. Transmisión perinatal de madre a hijo durante el embarazo, el parto o la leche materna. No obstante, somos conscientes de que el daño sufrido por la víctima representa una zona de convergencia entre las situaciones citadas, por lo que consideramos necesario reflexionar sobre este tema. /0(,5 Las situaciones no se agotan en las esbozadas; sin embargo, son estas las que se presentan como causas principales de la transmisión, toda vez que debe quedar claro que los simples actos cotidianos no suponen un riesgo de contagio. No hay por qué temer un apretón de manos, los besos en las mejillas ni las caricias, el uso de cubiertos y vasos, servicios públicos y piscinas. De todos modos es aconsejable respetar las medidas elementales de higiene, como el lavado de manos. 1154 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 2712.1.2. El daño derivado de la transmisión del SIDA 1066 Como acertadamente señala Edgardo Ignacio Saux,1067 son dos los aspectos que confluyen en la configuración relevante de la responsabilidad por la transmisión del SIDA. Por un lado, la certidumbre de que el derecho a la salud -históricamente visto como vulnerable a partir de agresiones físicas lesivas- adquiere una nueva dimensión en su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad de vida, e implica, de esta manera, uno de los nuevos y definitorios derechos humanos. Por otro, aunque intrínsecamente relacionado, la certidumbre de que en las nuevas fronteras de la reparabilidad del daño el non alterum laedere es pauta básica de una antijuricidad más material que formal, de la que se infiere que la perspectiva resarcitoria es cierta en los daños a la salud por enfermedades transmitidas que por su entidad lo justifiquen. Deteniéndonos en lo referente al derecho a la salud, debemos señalar que su reconocimiento como derecho humano básico se encuentra plasmado en diversos documentos de la legislación internacional, entre los que podemos citar a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 25 establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, tanto a él como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. 101.& 1067 No abordaremos el tema del daño, detalladamente, pues ya nos hemos dedicado a él de manera general, por lo que nos limitaremos a senalar unas cuantas observaciones relacionadas con la transmisión de enfermedades y las peculiaridades que presenta. En todo caso, nos remitimos a las consideraciones generales que sobre la indemnización y el daño -respecto a la responsabilidad civil- hemos desartollado en este Tratado. SAUX, Edgardo Ignacio. Op. cit., p. 630. 1155 FELIPE OSTERUNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE De manera similar, el artículo X de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica. Destaca también el pronunciamiento de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que afirma que el goce del más alto grado de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, o condición económica o social. Es posible afirmar, entonces, que existe consenso legal en admitir que la atención de la salud constituye una condición básica e imprescindible para alcanzar la capacidad madura global que permita a los individuos hacer uso de sus derechos y defender sus demandas. A pesar de ello, hay autores que se resisten a admitir el status de derecho fundamental que posee la salud. Las razones sobre las que se construye tal posición resultan, a nuestro entender, débiles e insuficientes, pues tienen como única base el alto costo que hoy demanda la conservación de esta. Si bien es verdad que el presupuesto sanitario de todo país es elevado -en proporción a su riqueza-, ello no puede conducirnos al absurdo de negar la naturaleza fundamental de este derecho que, por su dimensión, se constituye en un pilar esencial de la dignidad humana, permitiéndonos definir al hombre como un fin en sí mismo y no como un simple medio o instrumento. Como afirma Vidiella: 1068 En la literatura bioética no hay acuerdo respecto al status que le corresponde al derecho a la salud. Los autores liberales más duros lo conside- \0(,8 VIDlELlA, Graciela. El Derecho a la Salud. Buenos Aires: EUDEBA, 2000, p. 24. 1156 TRATADO DE LAS OBUGACIONES ran un derecho negativo, derivado de la integridad física. Según esto, la obligación del Estado debería limitarse a proteger a los ciudadanos de las acciones de los otros que pudieran dañar su salud. Sin embargo, es obvio que el derecho a la salud involucra mucho más que esta idea restrictiva; en verdad, resulta mejor expresado con el término atención de la salud, ya que así se pone de manifiesto su connotación positiva que involucra un reclamo hacia tercetos. Lo cierto es que no se puede ni se debe negar que la salud es un bien social primario, puesto que posee una incidencia más que relevante en la consecución exitosa de los planes de vida. Ya Aristóteles,1069 en el siglo IV antes de Cristo, había resaltado su importancia, al sostener que si los hombres tienen derechos que les son propios como seres humanos, uno de ellos es el derecho absoluto de gozar de buena salud, en la medida que la sociedad pueda proporcionársela. De este modo, la salud se presenta como un derecho natural, tanto individual como social, cuyo ejercicio depende de las condiciones en las que se encuentre la sociedad. Desde esta perspectiva, esto es, concibiéndolo como un derecho no solo de alcance individual sino también social, el derecho a la salud se percibe como un conjunto de medidas que el Estado debe adoptar a efectos de prevenir las enfermedades y el tratamiento de las mismas, una vez que se hubiesen declarado. En consecuencia, el derecho a la salud impone al Estado la obligación de abstenerse de realizar todo acto que pueda poner en peligro la salud de un individuo o de la colectividad, y, a la vez, le exige una acción positiva. 1069 ÁLVAREZ VITA, CO, Juan. El derecho a la salud como derecho humano. Lima: Cultura! Cuz1994, p. 35. 1157 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Esta preocupaClon se ve plasmada en casi todas las Constituciones. La nuestra se ocupa del tema en su artículo 7, que prescribe lo siguiente: Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. A esto hay que agregar lo expresado por la Ley General de Salud,1070 cuyo Título Preliminar permite observar la importancia que HI70 N.O 26842 o Ley General de Salud dispone en su Título Preliminar importantes consideraciones: 1. La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. 11. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla. nI. Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujero de derecho en el campo de la salud. IV. La salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. V. Es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social. VI. Es de interés público la provisión de servicios de salud, cualquiera sea la persona o institución que los provea. Es responsabilidad del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad. Es irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con arreglo a principios de equidad. La Ley 1158 TRArADO DE LAS OBUGAClONES VII. El Estado promueve el aseguramienro universal y progresivo de la población para la protección de las contingencias que pueden afectar su salud y garantiza la libre elección de sistemas previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para que nadie quede desptotegido. VIII. El financiamiento del Estado se orienta preferentemente a las acciones de salud pública y a subsidiar total o parcialmente la atención médica a las poblaciones de menores recursos, que no gocen de la cobertura de otro régimen de prestaciones de salud, público o privado. IX. La norma de salud es de orden público y regula materia sanitaria, así como la protección del ambiente para la salud y la asistencia médica para la recuperación y rehabilitación de la salud de las personas. Nadie puede pactar en contra de ella. X. Toda persona dentro del territorio nacional está sujeta al cumplimiento de la norma de salud. XI. Ningún extranjero puede invocar su ley territorial en materia de salud. XII. En caso de defecro o deficiencia de la norma de salud se aplican los principios generales del derecho. XIII. El ejercicio de! derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, así como el ejercicio del derecho de reunión están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública. Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Auroridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros. XlV. El uso o usufructo de los bienes en condiciones higiénicas y sanitarias no aparentes para el fin al que están destinadas constituye un abuso de! derecho, cualquiera que sea e! régimen a que están sujetas. Xv. La información en salud es de interés público. Toda persona está obligada a proporcionar a la Autoridad de Salud la información que le sea exigible de acuerdo a ley. La que e! Estado tiene en su poder es de dominio público, con las excepciones que establece la ley. XVI. El Estado promueve la investigación científica y tecnológica en e! campo de la salud, así como la formación, capacitación y entrenamiento de recursos humanos para el cuidado de la salud. XVII. El Estado promueve la educación en salud en todos los niveles y modalidades. XVIII.La promoción de la medicina tradicional es de interés y atención preferente de! Estado. XIX. El Estado promueve la participación de la comunidad en la gestión de los servicios públicos de salud. 1159 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILl.o FREYRE posee la salud, toda vez que resalta el rol que el Estado l071 asume respecto a su protección, regulación y promoción. Es evidente que la transmisión de una enfermedad como el SIDA implica un daño directo al derecho a la salud. No obstante, en términos concretos, la reparación exigible del daño -de haberse configurado la responsabilidad civil por la transmisión o contagio del virus o de la enfermedad- abarca, en principio, las categorías clásicas, así como algunas más particulares. Acudiendo, entonces, a las categorías tradicionales es factible que la enfermedad provoque tres tipos de daños: Daños patrimoniales, que implican el padecimiento de consecuencias económicas adversas y se dividen básicamente en dos grandes categorías: el daño emergente y el lucro cesante. Daños personales o corporales. Daños morales, como podrían ser, en determinados supuestos en que así quede demostrado, las perturbaciones psicológicas que puedan derivarse. Al respecto, la jurisprudencia francesa ha dado muestras de imaginación, reparando, además, el perjuicio derivado de la privación del goce de vivir, el perjuicio estético y el perjuicio sexual. Todos son autónomos entre sí, por lo que -en la demanda y de ser el caso- podrían acumularse. 1071 Como consecuencia del rol que desempeña el Estado, este puede ser responsable -en su calidad de ente público- en relación directa a su específico deber legal de establecer y controlar las normas de bioseguridad, tanto en el material orgánico para transfusiones sanguíneas o transplantes de órganos, como en el uso del material calificado o no como descartable. 1160 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Asimismo, la Corte de Casación Francesa ha agregado a esta lista situaciones concretas originadas por e! SIDA, para lo que distingue las dos fases que se presentan con motivo de! contagio: 1072 (a) Durante la fase de seropositividad: La persona contaminada con e! virus, no puede obtener, como una suerte de adelanto, reparación de los perjuicios que causará e! SIDA declarado. En su pronunciamiento, la Corte de Casación ha considerado que los progresos actuales de la ciencia impiden considerar ese perjuicio como cierto, lo que no obsta a que la víctima pueda pretender reparación por los trastornos experimentados en las condiciones de su existencia causados por la seropositividad. La evaluación que se haga de! caso concrero no puede, a nuestro entender, obviar las condiciones personales y patrimoniales en las que se encuentra la víctima. Los adelantos y progresos de la ciencia deben tomarse en cuenta, en la medida en que e! sujeto que ha sido perjudicado por e! contagio tenga la posibilidad de acceder a ellos. (b) Cuando e! SIDA se ha declarado: La Corte de Casación se refiere a un perjuicio específico de contaminación que no incluye una lesión a la integridad física. Este perjuicio específico de contaminación comprende, conforme a lo sentenciado por la Corte de Casación, e! conjunto de perjuicios de carácter personal sufridos por la víctima, tanto físicos como psíquicos, que resultan, especialmente, de la reducción de la esperanza de vida, de las perturbaciones de la vida social, familiar y personal, así como de los sufrimientos y de su temor, del perjuicio 1072 CHABAS, Fran~ois. «SIDA y Derecho de la Responsabilidad». En Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje a Atilio Aníbal Alterini. Op. cit., pp. 117 Y 118. 1161 FELIPE OSTERU;-'¡G PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE estetlCo y del goce de los disfrutes de la vida, y de todas las afecciones resultantes de la declaración de la enfermedad. No obstante, la citada Corte no niega la posibilidad de que, en caso se llegase a producir una lesión a la integridad, aquella pueda acumularse. Además, debemos recordar que por la naturaleza especial de esta enfermedad, no siempre se puede detectar de manera inmediata. Incluso existe la posibilidad de que el test correspondiente no arroje un resultado exacto, debido al periodo de incubación del viruS. 1073 Asimismo, otro criterio a tener en cuenta es que se trata de un proceso, en el cual el virus o la enfermedad se van manifestando, a veces de modo sutil, lo que conlleva que el portador pueda tardar mucho en descubrir su condición. 1074 El SIDA es, pues, una infección viral cró- 1073 [074 El diagnóstico se hace con un simple análisis de sangre (EUSA). En caso de que el resultado sea negativo y ante la sospecha de la existencia de una práctica de riesgo se repetirá de nuevo a los tres meses. Si la prueba es positiva, se confirma el resultado mediante otra prueba analítica (Western Blot). En el proceso se pueden distinguir tres etapas en las que las manifestaciones físicas se intensifican: (a)Infección aguda: puede aparecer exantema, fiebre, malestar, que lleva a pensar que es un cuadro gripal o mononucleosis infecciosa. Esta situación suele durar una semana. El periodo ventana es aquel que va desde la infección hasta la seroconversión en el que se pueden detectar antígenos, 10 que permite diagnosticar la infección, pero no se detectan anticuerpos. El proceso de seroconversión es el que se entiende desde la infección hasta que aparecen los anticuerpos en la sangre, y dura tres meses. (b)Linfadenopatía generalizada persistente (LGP): aparecen ganglios de al menos un centímetro de diámetro en dos o más localizaciones que persisten un mínimo de tres meses. Después de este periodo comienza la pérdida paulatina de las células T4. (c)CRS o ARC: Complejo relacionado con el SIDA: infecciones víricas, como el herpes simple con llagas en boca, ano [ ... ]. Muguet, infección por cándidas en la boca, lengua, las células T 4 siguen descendiendo. 1162 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES nica por VIH que destruye gradualmente e! sistema inmunológico. La infección por e! virus VIH no signifIca padecer e! SIDA, ya que el periodo transitorio entre la infección y la enfermedad puede durar muchos años sin notar síntomas, encontrarse bien y tener buen aspecto. Las personas que padecen esta situación de infección sin enfermedad, se encuentran en un estado de seropositividad en el que pueden contagiar e! virus a otras personas, sin siquiera saberlo. Ambos aspectos, que acompañan a la transmisión del virus y al posterior desarrollo de la enfermedad de! SIDA, tienen injerencia en la imputación de la responsabilidad desde e! punto de vista del factor de atribución, como de la relación de causalidad existente entre el daño y e! actuar antijurídico de! agente. Entonces, puesto que es factible que la enfermedad se detecte algunos años después, se plantea la dificultad de constatar y aportar las pruebas de la antijuricidad de! hecho y e! nexo causal; circunstancia que llevó a que en Francia surgiera una teoría cuyo objetivo era solucionar tal conflicto. Sustentada por la doctrina y la jurisprudencia, la teoría de la causalíté virtuelle supone conceder una indemnización con fundamento en la equidad, aunque no se demuestre la relación causa efecto entre e! hecho de! médico y e! daño al paciente. 1075 Nuestra legislación no nos permite una aplicación de la denominada reparación de equidad. Ella, en cambio, resulta más acorde con e! criterio empleado por e! profesor Alberto Bueres. El renombrado jurista argentino afirma que pese a que no se pueda conocer a ciencia cierta la causa de! menoscabo del enfermo -muerte o daño a la salud-, los magistrados, a tenor de los elementos de 107' CHABAS, Fran~ois. Op. cit., p. 693. 1163 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE convicClon aportados y las circunstancias del caso, pueden dar por verdadera la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa su demostración, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias. 1076 27.12.2. Transmisión sexual Una de las formas más comunes de transmisión de esta enfermedad es, indudablemente, la sexual. En términos generales, el virus se transmite durante cualquier penetración sexual que implique el contacto del esperma o de las secreciones vaginales con una mucosa, sea vaginal, rectal o bucal. Cuando no se toman medidas preventivas y/o de protección, puede ser suficiente un único contacto con una pareja portadora del virus. Por obvias razones, que no es del caso explicar, la responsabilidad que puede derivar,se de una situación como la planteada es siempre de naturaleza extracontractual. El sistema, asimismo, no puede ser otro que el subjetivo, en la medida que resultaría absurdo e injusto evaluar la responsabilidad producto de una relación de este tipo, desde una óptica puramente objetiva -sistema no contemplado por nuestro ordenamiento jurídico- o desde la perspectiva de la teoría del riesgo creado. En ambos supuestos se podría llegar a imputar responsabilidad a una persona que, incluso demostrando su actuar sin culpa, se vería obligada a cumplir con el pago de una indemnización, lo que -en la práctica- conllevaría la creación de una nueva víctima. 1076 Ibídem, p, 694. 1164 TRAIADO DE LAS OBU(;ACIONES En cambio, sobre la base del sistema subjetivo, si la transmisión es "inocente», esto es, si el agente desconocía su carácter de portador, no habría motivo para imputarle responsabilidad, en la medida que actuó sin culpa. Lo que, sin embargo, puede verse matizado por algunos factores, tal como podremos observar más adelante. A efectos de la responsabilidad y dentro de la teoría de la culpa, es menester distinguir dos posibilidades con relación al factor de atribución: Que la transmisión sea culposa, es decir, que haya sido resultado de un actuar negligente por parte del sujeto portador del virus. Esto puede ir acompañado de la culpa de la víctima que, pese a conocer el estado del otro, tuvo relaciones sin emplear las medidas de protección recomendadas, lo que supone una causal de exoneración de responsabilidad o, en todo caso, una causal de eximación parcial. Que la transmisión sea dolosa, lo que puede abarcar el dolo directo y el dolo eventual. El primero implica que el sujeto causante tenía la intención de dañar. El segundo, en cambio, se configura al mantener relaciones sexuales ocultando la enfermedad, pero sin intención de causar un daño. En ambos casos, el agente conoce su condición de portador y no lo informa al otro sujeto. La diferencia estriba, como hemos podido apreciar, en que el dolo directo se basa en la motivación del causante de contagiar la enfermedad; mientras en el eventual, esa intención no existe, sino que simplemente el portador asume como posible el riesgo de la transmisión. Como es evidente, cada situación presupone un grado distinto de responsabilidad. Es preciso, por ende, evaluar cada caso concreto poniendo énfasis en los criterios que ya hemos desarrollado, esto es, en el ámbito en el que se desenvuelven los sujetos que intervienen, pues 1165 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE ese marco constituye un factor determinante en la configuración de la conducta culposa. No se podrá obviar, tampoco, el grado de evolución y síntomas que presente el portador al momento de realizarse el comportamiento antijurídico. En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Argentina, se declaró, por unanimidad, que en la configuración de la culpa se debe tener en cuenta que el agente transmisor presente signos que hicieran evidente la enfermedad, o pertenezca a grupos de riesgo. I 077 Como expresan Minyersky y Lambois: 1078 Se ha dicho que cada uno es responsable de su propio estado de salud y debe conservar su seronegatividad, pero es indudable que estos criterios deben ser analizados dentro de! contexto social, económico y cultural de los actores. El joven con problemas vivenciales y condiciones vitales por debajo del mínimo no se encuentra en e! mismo nivel ni puede ser juzgado con iguales parámetros que la persona que requiere los servicios de una mujer o un hombre en demanda de relaciones sexuales de pagas. Es en estos casos en los cuales consideramos que la carga del cuidado pesa significativamente sobre e! sujeto sano de la relación. En adición a estas consideraciones, en materia de responsabilidad civil se debe observar el comportamiento de los actores respecto al cumplimiento de dos obligaciones esenciales derivadas del deber genérico de obrar con previsión: Por un lado, informar a su pareja de 1077 IO?B Entendemos y aceptamos que el criterio de pertenencia a los denominados grupos de riesgo es útil y válido, toda vez que facilita la evaluación y valoración de la culpabilidad de ambos actores para determinar la responsabilidad; no obstante, no deja de ser un criterio relativo en la medida en que todos estamos expuestos a la posibilidad de contagio. MINYERSKY, Nelly y Susana LAMBOIS. Op. cit., p. 692. 1166 TRATADO DE LAS OSUGACIONES su estado; y, por otro, adoptar los recaudos necesanos para que se evite la transmisión de la enfermedad. 1079 La problemática que surge de la ignorancia que pueda tener e! agente con relación a su propio carácter de portador, podría hacer borrosa la línea que separa una transmisión inocente, de una culpable o una dolosa. Esto, debido a que dicha ignorancia puede deberse a negligencia o a no querer practicarse las pruebas correspondientes, sin motivo alguno. Tal situación nos lleva a tomar conciencia de que todos, sin distinción, podemos ser portadores de! virus, por lo que es imprescindible adoptar medidas de prevención y educación. Una mancra de lograrlo es explotando de forma cabal e! potencial de la ley, de modo que se promuevan estrategias contra e! VIH, y se logre un cambio en la mentalidad de la sociedad en general. ]ulie Hamblin 1080 señala sobre e! tema que, en la última década, son tres los modelos a través de los cuales la ley puede ser incorporada dentro de las políticas del VIH/SIDA. El primero es el modelo proscriptivo tradicional, que penaliza ciertas formas de conducta. El segundo modelo se enfoca en la función protectora de la ley y en la necesidad de defender los derechos e intereses de clases particulares de personas, principalmente de aquellas infectadas por el VIH o en riesgo de infectarse. Hasta la fecha, estos dos modelos han sido ampliamente utilizados en las respuestas al VIH/SIDA. El tercer modelo, sin embargo, ha sido cxplorado en mucho menor medida. Este busca emplear la ley activamente para promover 107') ldern. HAMBLlN, 1080 Julie. Op. cit. 1167 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE cambios en los valores y patrones de interacción social que conducen a la vulnerabilidad ante la infección por el VIH. Ambos modelos, el proscriptivo y el protector para intervenciones legales, involucran juicios de valor fundamentales y, a menudo, evalúan los conflictos en relación con lo que debería protegerse y lo que debería prohibirse. Como resultado, cada modelo opera en dos niveles, primero definiendo derechos y obligaciones legales específicos; segundo, creando o reflejando ciertos valores y rechazando otros. Estos juicios de valor, inherentes a la ley, pueden influir y conformar otras respuestas. El tercer modelo sugiere, por su parte, que la ley puede jugar un papel proactivo no solo mediando entre derechos y obligaciones o entre individuos, sino también buscando modificar los valores y patrones subyacentes de interacción social que crean la vulnerabilidad ante la amenaza de la infección por el VIH. Otro aspecto relevante dentro de las implicancias de la transmisión sexual del VIH, es que esta puede darse tanto en las relaciones familiares, como fuera de ellas. Aunque básicamente ambos contextos siguen la misma línea de evaluación respecto de la imputación de responsabilidad civil, el caso del contagio dentro de las relaciones matrimoniales posee un aspecto particular que resulta interesante comentar. En principio, al involucrar la institución del matrimonio -en tanto la transmisión sea entre cónyuges- nos ubicamos dentro del Derecho de Familia, que constituye un ámbito que posee características especiales. Como desarrollaremos con más detalle al analizar la responsabilidad civil derivada del divorcio, las relaciones que se desenvuelven en el seno de la familia y, en particular, las relaciones conyugales están 1168 TRAIADO DE LAS OBLIGACIONES definidas por los rasgos particulares de los derechos subjetivos familiares. En estos resulta evidente la jerarquía que el aspecto personal posee con referencia al aspecto puramente patrimonial, toda vez que es fácil percibir que el interés general predomina sobre el individual. Visto el Derecho de Familia como un Derecho de orden natural -cuyo contenido es justamente un elemento esencial dentro de la sociedad a la cual precede- y que, asimismo, reviste un profundo carácter ético y tutelar, se han esgrimido dos tesis respecto a la procedencia de la imputación de responsabilidad y su consiguiente obligación de indemnizar. Una de las teorías niega la posibilidad de que proceda una acción de ese tipo. La otra -a la que nos adherimos- la acepta, pero admitiendo que debido a los rasgos particulares que presenta esta rama del Derecho, y en tanto están en juego instituciones de relevancia inobjetable, es necesario -al evaluar los casos que se presentenefectuar un análisis acorde con los principios que informan al Derecho de Familia. En pocas palabras, al evaluar la transmisión del VIH entre cónyuges, y la responsabilidad que de ello pueda surgir, habría que tomar en cuenta los principios generales de la responsabilidad civil, matizados no solo con los principios correspondientes a la bioética, sino también con los del Derecho de Familia. La hipótesis a manejar supone, preexistiendo el estado de cónyuges, que uno de ellos adquiere culpablemente el virus, y, de manera igualmente culposa, lo transmite por contagio sexual a su pareja. Tal conducta encuadra dentro de una de las causales de separación de cuerpos -reguladas por nuestro Código Civil de 1984- que conLlevan al divorcio relativo o al absoluto, en tanto la doctrina de otros países ha admitido que dicho comportamiento implica un supuesto 1169 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE de injuria grave. Paralelamente, permite al cónyuge inocente accionar por el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos. loRI 27.12.3. Transmisión por vía sanguínea Esta vía de transmisión supone que una persona ha sido contaminada por el VIH a raíz de una transfusión, siendo el agente de ello la sangre que fue inyectada como consecuencia de un tratamiento médico. 1082 La Ley General de Salud de nuestro país brinda el marco general sobre la materia: Artículo 46.- «Las actividades de obtención, donación, conservación, transfusión y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados, así como el funcionamiento de bancos de sangre, centros de hemoterapia y plantas de hemoderivados, se rigen por la ley de la materia y su reglamento y están sujetas a la supervisión y fiscalización por parte de la Autoridad de Salud de nivel nacional o a quién ésta delegue». Sobre este punto, básicamente vamos a enfocarnos, entonces, en la responsabilidad del medio sanitario, en la que se pueden visualizar dos series de responsables, a saber: el centro de transfusión sanguínea y el cuerpo médico, en sentido amplio. En términos generales, estos sujetos pueden verse vinculados en función de las distintas modalidades de operatividad de la relación paciente-médica-institución, lo que abarca desde lo contractual hasta lo extracontractual, y desde la culpa subjetiva hasta la objetivación inherente al deber de seguridad. 1081 '0"' Pese a su importancia y vinculación con el tema, hemos optado por abordar el consentimiento de la víctima de modo genérico, luego de analizar todos [os supuestos de transmisión de [a enfermedad. CHABAS, Fran~ois. Op. cit., p. 714. 1170 TRAIADO DE LAS OBLIGACIONES 27.12.3.1. El Centro de transfusión sanguínea La regla de la Ley N.O 26842, Ley General de Salud, es bastante clara en relación con la responsabilidad que podría imputarse a estos centros. Así lo establece e! artículo 48: Artículo 48.- «El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los ptofesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece». Ahora bien, reflexionando sobre e! tema, tenemos que respecto a las clínicas y los hospitales donde se ha realizado la transfusión, la responsabilidad surge de la naturaleza de! contrato que han celebrado con el paciente y que los obliga a utilizar productos no viciados; naturalmente, partiendo de! supuesto que existiese dicha relación contractuaL 1083 Para estos efectos, remitimos al lector a lo expresado cuando analizamos e! tema de la responsabilidad civil de los médicos. En principio -además de la responsabilidad solidaria de la que pueden ser titulares por e! hecho de sus dependientes- se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva sobre la base de! riesgo creado y de la obligación que asumen los establecimientos de garantizar el uso de productos carentes de vicios. Dicha obligación no necesita haber sido pactada de manera expresa en e! contrato, en tanto se en- loS3 MINYERSKY, Nelly y Susana LAMBOIS. Op. cit., p. 694. 1171 FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE tiende como una cláusula implícita que acompaña toda relación de este tipo, en la que la integridad, salud -e incluso vida- de una de las partes contratantes depende de la otra. Lo anterior implica, a su vez, que la clínica o el hospital, son -ellos mismos- responsables, bien como personas jurídicas de derecho privado, o como entes morales de derecho público. Solo pueden librarse de la responsabilidad, destruyendo la relación de causalidad, para lo cual requieren demostrar la presencia de una causa extraña. Dicha causal de exoneración debe ser imprevisible y exterior; de lo contrario, no podrá ser entendida como un eximente. En Francia, uno de los países más afectados con este tipo de situaciones, la Corte de Casación se ha pronunciado conforme a ese criterio en más de una oportunidad. De esta manera, ha optado por considerar al transfundido como acreedor de una obligación contractual tácita de seguridad, de la que el deudor -centro de transfusiónsolo puede eximirse a través de la prueba de una causa extraña. 1084 En la hipótesis de los encargados de la acondicionamiento y tros de transfusión, intervinientes. que la clínica y el hospital no sean ellos mismos recolección de la sangre, de su control, de su suministro, sino que ese rol corresponda a cenlas consecuencias varían en relación con los Así, mientras el centro de transfusión tendría que asumir la responsabilidad sobre la base de la garantía de seguridad a la que implícitamente se ha obligado, la clínica o el hospital que efectúo la transfusión dañosa, respondería de manera diferente. La Corte de Casación Francesa ha sentenciado, al respecto, que la clínica en la que se realizó la transfusión que originó el contagio, 1084 CHABAS, Fran~ois. Op. cit., p. 714. 1172 TRATADO DE LAS OBUCACIONES debe responder en razón de una simple obligación de prudencia y de diligencia en la provisión de productos sanguíneos suministrados por un centro de transfusión. Agrega en su pronunciamiento, que la responsabilidad sería atribuida si hubiera tenido la posibilidad de fiscalizar la calidad de la sangre transfundida, lo que parece totalmente teórico. 10S ) El factor de atribución sería, por ende, la culpa de la clínica, a condición de que haya tenido la oportunidad de fiscalizar la calidad de la sangre. Según expresa Saux: IOS(, A nadie escapa que el Estado -en cualquiera de sus manifestaciones territoriales- es sujeto pasivo apto en casos de contagio de SIDA u otras enfermedades graves derivadas de mala praxis profesional brindada en los hospitales públicos, normalmente corporizados en el empleo de cosas riesgosas o viciosas, tales como la aparatología no debidamente esterilizada o transfusiones sanguíneas con hemoderivados infectados inadvertidamente. 27.12.3.2. El cuerpo médico 1087 Nuestra Ley General de Salud -en el Capítulo que corresponde al ejercicio de las profesiones médicas y afines y de las actividades técnicas y auxiliares en el campo de la salud- establece, al respecto, lo siglllente: 1"'5 1086 1087 Ibidem, p. 715. SAUX, Edgardo Ignacio. Op. cit., p. 635. Hemos desarrollado el tema de la responsabilidad derivada del ejercicio profesional de la medicina, así como algunos de sus supuestos principales, en un capítulo específ,co del Tratado. En él elaboramos un análisis profundo, por lo que en esta parte nos limitaremos a enunciar nociones generales que nos sirvan de base para un mejor entendimiento sobre la materia que en estos momentos nos interesa, esto es, la responsabilidad civil derivada de transfusiones sanguíneas. 1173 FELIPE OSTERUNC PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Artículo 36.- «Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades». En primer lugar, resulta conveniente revisar algunas ideas claves en un tema tan complejo como el que nos atañe, a fin de definir las nociones principales contenidas en la citada norma. Por consiguiente, tenemos que empezar afirmando que los médicos se encuentran obligados a brindar asistencia sanitaria en forma diligente. Esta prestación envuelve un cúmulo de deberes que se van manifestando en cada etapa de la entrega de asistencia. Es, por consiguiente, deber del facultativo hacer conocer al paciente los riesgos inherentes al tratamiento o a la operación; de igual forma debe, en lo posible, evitar los tratamientos peligrosos y los experimentos; está obligado, además, a tener cuidado en el diagnóstico y a brindar un tratamiento apropiado, lo que no implica garantizar el éxito en la curación. Como afirma Razi: 1088 Sobre el médico pesa indudablemente el esmerado deber de cuidado en el ejercicio de su profesión, estando obligado a impedir, con los recursos disponibles, aquellos resultados adversos o fatales que sean consecuencia de su acción u omisión, en cuanto a la elección de los medios y el método de empleo. La doctrina denomina ¡ex artis al conjunto de procedimientos, de técnicas y de reglas generales de la profesión. De ahí que, para determinar la conducta del profesional de la salud conforme a la ¡ex artis, se deben tener presentes, actualmente, los estándares de calidad del servicio de la época del tratamiento. 1088 En Bioética y derecho. Op. cit., pp. 114 y115. 1174 TIHL~DO DE LAS OBLIGACIONES Una conducta que no es acorde con la ¡ex artis se define como mala praxis, lo que constituye una manera inadecuada de ejercer la profesión médica y, en consecuencia, presupone una suerte de culpa virtual. De este modo, e! facultativo estará incumpliendo sus deberes de cuidados y garantía de seguridad respecto de su paciente, cuando su actuar sea culposo o doloso. La culpa engloba un defecto de la conducta, de la voluntad o del intelecto, así como desatención o descuido. El dolo, por su parte, implica una intención maliciosa, un obrar a sabiendas de que causará un daño y con el propósito de conseguirlo. La culpa se manifiesta en e! error del médico por insuficiencia de conocimientos, por negligencia en el diagnóstico o por lo complejo de! cuadro clínico. Esto conlleva la imputación de responsabilidad al profesional que actuó con impericia o ignorancia inexcusable, con imprudencia, o con negligencia. Según expresa Razi :1089 La impericia, como falta de preparación, puede originar errores por deficiente actuación o por omisión, ya sea en el diagnóstico o en el tratamiento. Siempre existirá un margen de error aceptable, el cual sólo ha de ser admitido cuando se refiera a puntos oscuros y discutidos por la ciencia médica [... j. La culpa por imprudencia consiste en no obrar con la debida precaución que la ciencia médica hace aconsejable para evitar el riesgo a que puede llevar el acto médico ejecutado sin mayor reflexión. En todo caso, la valoración de la actuación imprudente de un médico es esencialmente relativa, pues en muchos casos depende de las circunstancias y del medio en el que se desarrolle su misión [... j. 1089 lbidem, pp. 120 Y ss. 1175 FELIPE OSTERLlNG PARODJ - MARIO CASTILLO FREYRE En la culpa por negligencia o facultativa pasiva, la conducta se traduce en una omisión. Consiste en el incumplimiento de un deber, en una falta de precaución, una omisión de la atención y de la diligencia debida, una pereza volitiva; todas son conductas que se cometen usualmente por vía de omisi6n, es decir, una actitud pasiva del médico. Existe, de este modo, una falta de precisión de las fatales consecuencias en que puede derivar la omisión, debido a la ligereza del médico, que le impide medir los resultados. Es el desprecio del cuidado lo que particulariza a la negligencia, a diferencia de la imprudencia, cuya nota característica es la falta de previsión. Luego de estas consideraciones -y bajo la premisa de que, salvo casos especiales, la responsabilidad del médico por los daños ocasionados al paciente es de naturaleza contractual- es evidente que de configurarse una conducta acorde con lo que hemos definido como mala praxis, se configura la responsabilidad del facultativo, por cuanto ha incumplido el deber de cuidado y seguridad al que se encuentra obligado. La mala praxis médica, vinculada estrechamente al contagio del SIDA por transfusiones sanguíneas, tiene como protagonista al hemoterapeuta. En efecto, la responsabilidad no puede recaer sobre el médico que prescribió la transfusión a raíz de la cual el enfermo contrajo el virus, puesto que dentro de su ámbito de actuación no se encuentra la supervisión de la sangre utilizada. También se descarta la responsabilidad del facultativo que procedió a realizar la transfusión, pero cuya función tampoco era la de controlo fiscalización de la sangre. Según refieren Minyersky y Lambois: 1090 1090 MINYERSKY, Nelly y Susana lAMBOIS. Op. cit., p. 693. 1176 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Puede decirse que la responsabilidad del hemoterapeuta se sustenta en una obligación tácita de seguridad, típica de los contratos de prestaciones médicas. La obligación de seguridad es aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato a través de su interpretación o integración a la luz del principio de la buena fe. Al igual que lo visto con relación a los establecimientos de transfusión, las causales de exoneración se encuentran restringidas a factores externos y extraños. Mención especial merece, nuevamente, la jurisprudencia francesa que -en su afán de eficacia- admite de modo muy amplio el compromiso de la responsabilidad de terceros. Esto lo hace distinguiendo dos categorías de terceros, a saber: J09J (a) Los terceros que han tornado necesaria la transfusión Así, la Corte de Casación considera responsable al autor del accidente que originó que la víctima necesitara la transfusión. El factor de atribución sería el mismo por el cual el tercero es considerado responsable del accidente, lo que depende de las circunstancias en que este se haya producido. En general, el razonamiento de la Corte nos parece criticable, ya que adopta una postura basada en la teoría de la equivalencia de las condiciones, lo que supone estirar el espectro de la responsabilidad de modo exagerado. A nuestro entender, debe predominar la teoría de la causalidad adecuada, lo que conlleva 'O" CHABAS, Fran~ois. Op. cit., pp. 716 Y 717. 1177 FEUPE OSTERIING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE a afirmar que el tercero causante del accidente deberá responder por los daños del mismo derivados de su conducta antijurídica y no de la del establecimiento o del hemoterapeuta. A lo que hay que sumar los problemas probatorios ya mencionados. (b) Los terceros que han sido causa de la mala calidad de la sangre En esta hipótesis se señala que no existe motivo alguno para excluir la responsabilidad del donante de la sangre que en la época de la donación se sabía seropositivo. El factor de atribución sería, obviamente, el dolo con el que se condujo. Otra vez, sin embargo, las dificultades probatorias están presentes. Asimismo, dentro de esta categoría se consideran responsables a las autoridades administrativas o políticas que, conociendo que la sangre estaba contaminada, han aceptado que esta fuera distribuida. 27.12.4. Transmisión por transplante de órganos Existe en nuestro país un marco legal que regula esta materia, el mismo que tiene como norma base a la Ley General de Salud: Artículo 45.- «La ablación de órganos o tejidos con fines de transplanre o injerto sólo puede realizarse en establecimientos de salud debidamente habilitados o en instituciones médico-legales, cumpliendo, en cada caso, los procedimientos que la ley establece. Los transplantes de órganos o injertos de tejidos sólo pueden efectuarse en establecimientos de salud que cuenten con servicios especializados debidamente acreditados para tal fin. La ablación de órganos y tejidos, así como el transplante o injerto de los mismos, se rigen por la presente ley, la ley de la materia y su reglamento. Los establecimientos de salud sólo podrán disponer de órganos y tejidos con fines de transplante o injerto a título gratuito. 1178 TRArADO DE LAS OBLIGACIONES Los establecimientos de salud que la Autoridad de Salud de nivel nacional autorice, podrán instalar y mantener, para fines terapéuticos, bancos físicos de órganos y tejidos». Pese a esto, aún se presentan casos de contagio por esta vía, lo que implica que no se cumple con las previsiones legales establecidas, es decir, existe un comportamiento antijurídico por parte de los sujetos intervinientes. No hay mucho que agregar respecto de esta modalidad. En realidad, la reflexión hecha al examinar la transmisión por vía sanguínea se aplica también a este supuesto. Por ello, simplemente nos remitimos a lo ya expresado. 27.12.5. Transmisión perinatal de madre a hijo durante el embarazo, el parto o la leche materna Este supuesto se ubica dentro de la categoría de transmisión de enfermedades de padres a hijos, la misma que conlleva polémicas y discusiones desde el punto de vista doctrinal y ético. No vamos a profundizar demasiado en este punto, debido a que, en general, hemos desarrollado dichas controversias y el marco conceptual en el que se encuadra, al analizar la responsabilidad civil por actos derivados de la bioética, capítulo al cual nos remitimos. Por ende, cabe centrarnos en el supuesto específico. Así, en principio, debemos expresar que la transmisión perinatal es un problema que en la actualidad no termina de tener eco. Al momento de atribuir las responsabilidades resulta imprescindible considerar dos factores particulares de esta vía de transmisión, sin obviar, por supuesto, los principios generales que ya hemos analizado: (a) No pueden pasarse por alto los considerables avances médicos y científicos que en materia de la prevención del SIDA pediátrico se han producido en los últimos años. Sin embargo, a la 1179 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CAsnLLO FREYRE hora de atribuir la responsabilidad, se debe recordar también que dichos tratamientos resultan muy costosos. De allí que las tasas de transmisión se encuentren en muma vinculación con el grado de desarrollo de un país, factor que afecta -como hemos reiterado durante todo este Capítulolos índices de transmisión de forma global. En consecuencia, al deslindar responsabilidades, deberá ser tenida en cuenta cada una de esas posibilidades que proporciona el avance científico, sin olvidar la debida articulación entre los principios de autonomía y los del nuevo ser que se está gestando, que para las partes constituye un elemento definitorio ineludible. Ion (b) Otro aspecto importante a considerar es que la presencia de anticuerpos en el recién nacido no debe interpretarse siempre como positividad viral del neo nato, ya que esto se confirmará pasados unos 18 meses, que es cuando desaparecen los anticuerpos adquiridos de la madre. Es a partir de ese mes, que se podrá saber si el paciente pediátrico está relacionado -y cómo lo está- con la patología del VIH. Dentro de estos parámetros específicos se debe analizar tanto la responsabilidad de los padres como la del centro sanitario -incluyendo al cuerpo médico- en que la madre ha sido atendida. La responsabilidad de los segundos parte de los criterios ya elaborados en los puntos anteriores. En lo que concierne a la responsabilidad de los padres, se han esgrimido dos posiciones de contenido opuesto. Ion MINYERSKY, Nelly y Susana LAMBOlS. Op. cit., p. 695. 1180 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES A una de ellas se adhieren todos aquellos que avalan la procedencia del reclamo resarcitorio, sustentando su tesis en un reproche subjetivo. Esta postura fue asumida -por mayoría- en las XIII Jornadas de Derecho Civil realizadas en Argentina. Se sostuvo entonces que los padres son responsables ante sus hijos por las taras hereditarias que les ocasionen a raíz de una enfermedad grave de la que tenían conocimiento. En sentido contrario, otra corriente señala que ante la ausencia de los presupuestos configurativos de la responsabilidad civil es imposible que proceda un reclamo indemnizatorio. Sostienen, de este modo, que no se advierte una conducta antijurídica, por cuanto las relaciones fecundantes, que son las transmisoras de la enfermedad, no pueden catalogarse como antijurídicas. lo93 Sobre el particular, coincidimos con la tesis adoptada por Nelly Minyersky y Susana Lambois,I094 quienes sostienen que en la transmisión de la enfermedad al hijo hay que distinguir dos situaciones: (a) Por un lado, no existe un daño si la transmisión se produjo en el mismo acto de la concepción, puesto que en ese momento no había un interés jurídico que proteger. Sostener lo contrario, equivale a sustentar que el interés protegido es el derecho a no nacer enfermo, lo que nos lleva a preguntarnos qué es mejor, si nacer enfermo o no nacer. (b) Si, en cambio, la transmisión no se realizó al momento de la concepción sino en una etapa posterior, habría que examinar, sobre la base de la teoría subjetiva y de los elementos desarrollados, la procedencia de un reclamo indemnizatorio en contra de la madre. 1093 1094 Idem. Ibidem, pp. 695 y 696. 1181 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE 27.12.6. Consentimiento de la víctima y riesgo profesional No consideramos adecuado finalizar nuestra reflexión sobre este controvertido tema, sin dedicar unas cuantas líneas a la problemática que representan las nociones de consentimiento y riesgo profesional en lo relativo a la responsabilidad civil. Ambas materias tienen injerencia en los supuestos analizados y, asimismo, se encuentran vinculadas entre sÍ, en la medida que el concepto de riesgo profesional se halla ligado, de alguna u otra manera, al de consentimiento de la víctima. Básicamente, el conflicto que se deriva de estas nociones se encuentra referido a que, conforme a las circunstancias, se presenten como excluyentes de la antijuridicidad. En lo que concierne específicamente al consentimiento, Saux l09 ) refiere lo siguiente: Dejando a salvo por impensables otras hipótesis, nos preguntamos si la aceptación que verbigracia se haga a mantener relaciones verosímilmente puede estarlo, logra inhibir la pretensión resarcitoria si el contagio luego se produce. Desde el punto de vista penal, como comercial, en la óptica de la ley de seguro, la conclusión coincidente es que salvo que el contagio fuera doloso, mediando culpabilidad culposa del dañador, el consentimiento de la víctima priva de ilicitud al acto transmisor del virus. Esa postura coincide con las conclusiones de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Argentina. Allí se acordó que para calificar la culpa del agente es necesario atender a su pertenencia a uno de los denominados grupos de riesgo o a la manifestación física que tenga del mal. 1095 SAUX, Edgardo Ignacio. Op. cit., p. 637. 1182 TRATADO DE LAS OBLICACIONES A ello habría que agregar los criterios a los que nos hemos referido a lo largo de este estudio y que se enfocan en e! contexto social, económico y cultural en e! que se desenvuelven los sujetos. Debemos tener siempre en cuenta que cada situación presenta matices propios, que son determinantes a la hora de evaluar, calificar y valorar un hecho. El riesgo profesional, por su parte, implica también un análisis minucioso de las circunstancias en las que se llevó a cabo la transmisión. Nuestro examen debe partir de la premisa de que dicho riesgo no es exclusivo de los sujetos vinculados a la actividad sanitaria. Esto se ve reflejado en e! hecho de que, incluso, son más numerosos los casos detectados en los que e! contagio lo padece un miembro de! personal de seguridad y no del vinculado al arte de curar. En general, e! riesgo profesional implica que e! sujeto reconoce y asume que, por e! tipo de actividad que realiza, se encuentra más expuesto que otros a sufrir daños que, en e! caso específico que nos compete, se encuentra vinculado directamente al derecho a la salud. Por consiguiente, asume también que debe seguir CIertas pautas y cuidados especiales en e! ejercicio de su profesión. Siguiendo lo expuesto, yen pocas palabras, podemos sostener que el riesgo profesional quedará incluido en la propia culpa de la víctima, si es que ella ha omitido cumplir con los deberes de bioseguridad que legalmente están impuestos. De lo contrario, se genera una obligación resarcitoria de naturaleza contractual y de factor objetivo de! riesgo creado con relación al ente para el cual el sujeto contagiado prestaba servicios. 1096 10% Idem, 1183 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Como se puede apreciar, tanto el consentImlento de la víctima como el riesgo profesional constituyen elementos que pueden llevar a exonerar al causante o, al menos, disminuir proporcionalmente el monto de la indemnización. 27.12.7. A modo de conclusión Luego de revisar algunos de los aspectos principales de un problema tan complejo como es el de la responsabilidad civil derivada del contagio del SIDA, no nos queda sino la convicción de que no existe una única fórmula con la cual podamos abarcar cada uno de los casos que en los hechos pueden presentarse. En efecto, esta despiadada enfermedad que se ha convertido en una verdadera pesadilla para el mundo, representa una serie de problemas y controversias que se desenvuelven en todos los ámbitos, incluido el jurídico. Son muchos los intereses involucrados, al igual que son variados los criterios y factores que conforman la base de evaluación de los diferentes conflictos derivados de la transmisión. En el campo de la responsabilidad civil, lo expuesto es más que evidente. Las perspectivas que deben considerarse para lograr una valoración adecuada poseen caracteres peculiares en función del supuesto que se analice. No es solo cuestión de aplicar los principios generales de la responsabilidad, sino que resulta necesaria, a su vez, una valoración en la que se estructuren los principios propios de la bioética, y, de ser el caso, los principios de responsabilidad civil familiar y médica, en específico. Todo esto, acompañado de una política legislativa en la que se incorpore a la ley en su modelo proscriptivo, protector y transformador de la mentalidad y los patrones de interacción social, la que, asimismo, debe articularse con toda una campaña de fomento del desarrollo. 1184 TRATADO DE lAS OBLIGACIONES 27.13. Responsabilidad civil derivada del divorcio Nadie desconoce la importancia de la familia como base de la sociedad y del desarrollo humano. Del mismo modo, así como la base de la sociedad es la familia, la base de la familia tradicional es e! matrimonio, que, como tal, se constituye en la fuente jurídica más importante del Derecho de Familia. Por tanto, e! matrimonio es una institución social de indiscutible trascendencia. El Código Civil vigente define esta institución en su artículo 234 con e! siguiente texto: Artículo 234.- «El matrimonio es la umon voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales». En consecuencia, esta institución posee tres características esenciales: la unidad, el sentido de permanencia y el sentido de legalidad. La unidad se expresa en la forma monogámica, en la dirección de! hogar y en la subordinación de los múltiples fines a uno superior y unitario. Por su parte, la idea de permanencia es consubstancial a la vida misma de la asociación del casamiento y se ofrece en función de la necesaria y duradera protección a los hijos, objetivo vinculado a la conservación y perfeccionamiento de la especie. Por otro lado, la legalidad se refiere a que es la ley la que preestablece, fuera de la voluntad individual, un régimen jurídico inalterable para los contrayentes. 1097 J097 VALVERDE, Emilio. Derecho de familia en el Código Civil peruano. Lima: Ministerio de Guerra, 1942, p. 58. 1185 FELIPE OSTERUCi,; PARODl - MARIO CASTIl.LO FREYRE Todo lo cual, a su vez, tiene como premisa el consentimiento de los contrayentes, que es el acuerdo en el que se fundamenta aquello. No resulta posible hablar de un matrimonio en el que no medie consentimiento de quienes 10 contraen; de aquí que sea visto como un acto jurídico, pese a los caracteres especiales que posee y que luego analizaremos. Precisa hacer hincapié en que el vínculo matrimonial da nacimiento a una serie de derechos y deberes patrimoniales y pers~nales entre los cónyuges. ASÍ, las relaciones personales entre los cónyuges se deben regir sobre la base de tres principios claves: la fidelidad, la cohabitación y la asistencia recíproca. De todo esto se sigue que cuando un matrimonio se ha contraído válidamente, es decir, siguiendo lo dispuesto por la ley en cuanto a la forma y a la ausencia de impedimentos, así como sobre la base del consentimiento de los contrayentes, se genera un vínculo entre los esposos. Este vínculo tiene como contenido una serie de derechos y deberes de naturaleza personal y patrimonial, también establecidos por la ley. La realidad nos muestra, sin embargo, que se presentan no pocos casos en los que ese vínculo no es más que formal, abundando matrimonios en los que el fundamento de los deberes y derechos conyugales ha desaparecido. El Derecho tampoco puede ser ajeno a esta circunstancia, por 10 que a la par que debe regular la institución matrimonial, debe buscar una solución jurídica al problema de los matrimonios destruidos. Esa comprobación de la realidad determina que el matrimonio ya no sea un vínculo indisoluble, como sí lo era hasta hace algunas décadas. En la década de los años treinta del Siglo XX se introdujo en nuestro sistema jurídico, entre otras innovaciones, el divorcio vincular. Esta figura persiste hasta hoy, con diversas modificaciones en su regula- 1186 Tlt'TA[)O DE LAS OIlLlCAC!ONES ción, de acuerdo con los problemas que se van planteando y a la política legislativa que se pone en práctica para resolver esos conflictos. Como señala Alex Plácido: 1098 Una regulación en nuestros días no puede ignorar la existencia de un número considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también a esos matrimonios un remedio, una solución. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonios que hubieran fracasado. Se constata un hecho real y casi siempre dramático que son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el Derecho debe buscar un cauce de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente no representa ya nada. Ahora, si bien el divorcio aparece de esta forma como la respuesta jurídica al fracaso matrimonial, no debemos olvidar que él lleva implícita la necesidad de recibir un tratamiento legal adecuado, a fin de no atentar contra la institución matrimonial y la seguridad sobre la que esta debe fundarse. Una regulación adecuada no implica una promoción del divorcio. Por el contrario, supone que, partiendo de la promoción de la familia y del matrimonio y sus fines, presenta al divorcio como una opción eficiente y eficaz para los casos en los que el matrimonio ha perdido toda su esencia, su sentido y su contenido. Nuestro sistema jurídico diferencia, al respecto, entre la separación personal o divorcio relativo, que en un primer momento no disuelve el matrimonio, y el divorcio vincular o absoluto, que implica el decaimiento del vínculo matrimonial. 1098 PlÁCIDO, Alex F. Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2001, p. 23. 1187 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Así, la sentencia en el juicio de divorcio relativo no destruye el vínculo matrimonial; lo que produce es un efecto suspensivo de algunos efectos que han sido propios del matrimonio, como por ejemplo el deber de cohabitación. Pese a que se dice que la separación de cuerpos es la antesala al divorcio absoluto, la idea de su regulación no fue esa. Por el contrario, la razón que guió a los legisladores fue la de crear un espacio de reflexión para la pareja, a fin de propiciar una posibilidad para alcanzar la reconciliación. El divorcio relativo se basa en situaciones de hecho que, al contravenir la esencia misma del matrimonio, adquieren relevancia jurídica, constituyéndose en causales que pueden provocar la disolución absoluta del matrimonio. Entre estas causales podemos mencionar al adulterio, a la violencia física o psicológica y a la injutia grave. Aquellas causales, señaladas de manera taxativa por la ley, también pueden ser invocadas para la consecución de la sentencia del divorcio vincular. Esta perspectiva del divorcio sobre la base de causales específicas que representan violaciones graves a los deberes conyugales, se inserta dentro de la concepción del divorcio como sanción. Desde esta óptica, la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges y, por ello, el divorcio supone una sanción contra el culpable que se proyecta en sus efectos, como por ejemplo, la pérdida o restricción del derecho alimentario. l099 El divorcio como sanción permite aplicar la teoría según la cual nadie puede invocar hechos propios, por lo que el cónyuge culpable no puede invocar su propia culpa para solicitar el divorcio. Además de esa visión, nuestro ordenamiento jurídico reconoce la concepción del divorcio como remedio, para lo cual acepta la separa- J099 lbidem, p. 34. 1188 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES ción personal o el divorcio absoluto por petición conjunta de los esposos. La doctrina de! divorcio-remedio se sustenta «en la trascendencia de la frustración de la finalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar».lloo Actualmente muchos analistas de la materia sostienen que los conceptos de «inocente» y «culpable» son insuficientes para entender la complejidad de la crisis de la pareja. Por esta y otras razones, fue promulgada la Ley N.O 27495, que «incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsiguiente divorcio», toda vez que modifica algunas de las causales de! Código Civil de 1984. Dicha ley, cuyos aspectos esenciales veremos brevemente más ade!ante, se suma al divorcio convencional y al divorcio-sanción, con fórmulas de la doctrina del divorcio-remedio. De esta manera, nuestro sistema jurídico ha tomado la fórmula mixta, adoptando ambas concepciones al regular el tema del divorcio. En nuestra legislación conviven, entonces, los dos sistemas: el subjetivo, o de la culpa de un cónyuge; y e! objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o de! cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo. No obstante que el divorcio, visto desde cualquiera de sus concepciones, tiene por finalidad poner fin al conflicto matrimonial, Esto no quiere decir ni mucho menos que esta solución jurídica remedia todos los males que haya producido la ruptura del matrimonio. Esta ruptura supone un fracaso en la convivencia. Lleva consigo una serie de 1100 Ibidem, p. 35. 1189 FELIPF OSTERLING PAROD! - MARIU CASTILLO FREYRE distorsiones en la propia vida de los cónyuges y, sobre todo, en los hijos. Todos esos males no los remedia la ruptura de! vínculo o e! divorcio. Pero lo que e! divorcio busca no es el remedio de los males reales que el fracaso matrimonial haya producido, sino una solución a las situaciones en las que el mantenimiento del vínculo produce una anomalía jurídica de situaciones concretas por razón de una normativa jurídica sostenida por el Estado, o produce una especie de anomalía en relación con esos matrimonios. llul 27.13.1. ¿Es posible hablar de responsabilidad civil derivada del divorcio? No se puede negar que el divorcio en sí, o por los hechos constitutivos de sus causales, suele implicar, para alguno de los cónyuges, una fuente de daños o perjuicios que pueden ser tanto de naturaleza material como moral. Sin embargo, aún no hay acuerdo para determinar si estos daños pueden o deben ser reparados a través de la aplicación de la figura jurídica de la responsabilidad civil. Los diversos planteamientos que han sido elaborados pueden sintetizarse, básicamente, en dos teorías: la negativa y la afirmativa. 27.13.1.1. La tesis negativa Como su nombre lo indica, esta posición no admite la responsabilidad civil derivada del divorcio. Entre los autores que la respaldan podemos nombrar a Bibiloni, Borda y Llambías. Mientras Bibiloni sostiene, usando para ello a la causal de adulterio como ejemplo, que la acción del daño genera una especie de repulsión instintiva, sublevándose la conciencia moral ante semejantes reclamos, I 102 Borda plantea que el pretender lucrar, en el caso de la 1101 IIO! Ibidem, p. 11. CIFUENTES, Santos. "El divorcio y la responsabilidad por daños». Revista Ius et Praxis de la Universidad de Lima, n.O 15, junio 1990, p. 61. 1190 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES infidelidad, con la deshonra, es contrario a las buenas costumbres y a la moral. LlambÍas, por su parte, juzga como inaplicable e! sistema de sanciones resarcitorias propias de las obligaciones, a los deberes de contenido extrapatrimonial, como e! de la fide!idad. llo3 Para e! tratadista argentino, los deberes entre los esposos no son susceptibles de valoración económica y, por lo mismo, no son susceptibles de ser resarcidos por la vía de la responsabilidad civil, pues se trata de deberes morales. ASÍ, los argumentos en los que se sustenta esta doctrina se reducen a la incompatibilidad que existe entre la acción por daños y e! Derecho de Familia. Para esta tesis, las características particulares de! Derecho de Familia impiden aplicar las reglas de la responsabilidad civil. Desde esta perspectiva, las relaciones familiares, en general, y las relaciones entre los esposos, en particular, pertenecen a un orden moral que es incompatible con e! pedido de resarcimiento o con e! llamar a un cónyuge culpable y al otro inocente. Los defensores de esta tesis afirman que no se debe ni se puede atribuir a uno solo de los cónyuges e! fracaso de! matrimonio, por cuanto las desavenencias de una pareja proceden de dificultades bilaterales relacionadas con la evolución de cada uno de sus miembros. La única culpa que se puede atribuir a cada cónyuge es la de haberse engañado acerca de sí mismo y vIvir en pareja. Para analizar estos argumentos es necesario, primero, que revisemos las principales características de! Derecho de Familia, a fin de determinar si efectivamente es incompatible con la acción de responsabilidad civil. 1103 BELLUSCIO, Augusto y Eduardo ZANNONI. Responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1983, p. 19. 1191 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Según expresa Emilio Valverde, 1104 La familia, asociación espontánea y natural de los que dentro de la misma convivencia cumplen los fines de la vida material y espiritual, constituye la célula primigenia, irreductible y fecunda expresión de la sociabilidad humana. De existencia universal, se ofrece con las infinitas variantes que presenta su organización a través del espacio y del tiempo, como fuente originaria de los distintos agrupamientos sociales. Es sobre ella que se elabora y afirma en último término la vida y el desenvolvimiento de la Nación y del Estado, cuya conservación y prosperidad están vinculadas a la sana y vigorosa constitución de esa primera unidad social. Es innegable que la familia ocupa un lugar privilegiado dentro de la estructura social. Así, la familia se constituye como la primera unidad grupal en la que se establecen un conjunto de relaciones que permiten al ser humano desarrollarse y prepararse para integrar la sociedad a la que pertenece. Debido a sus rasgos particulares, entre los que destaca la trascendencia del elemento personal, derivado de los vínculos vitales y orgánicos que emanan de la familia, su regulación presenta, a la vez, características propias. De esta manera, la familia se encuentra regulada -en la relación interna de sus miembros y en la relación con el resto de la colectividad- por la costumbre, las creencias y la moral, así como por las disposiciones del derecho positivo. Para Valverde llo5 es posible distinguir, según intervenga o no la acción previsora y coactiva del Estado, entre un derecho interno y uno externo en el ámbito de las relaciones familiares. 1104 1105 VALVERDE, Emilio. Op cit., p. 7. Ibidem, p. 8. 1192 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES El derecho interno corresponde a las reglas formuladas por la autoridad doméstica, las cuales tienen injerencia en aquellos aspectos en los que están en juego, exclusivamente, intereses privados e íntimos de la vida familiar. El derecho externo, en cambio, está constituido por las disposiciones normativas elaboradas por el legislador, a fin de promover y fortalecer esta importante institución. El Derecho de Familia, en términos generales, cuenta con diversos caracteres, a saber: (a) Es un derecho de orden natural Este rasgo se basa en la idea de que la familia es una sociedad que deviene de la unión marital que, como tal, existe antes que el Estado o que cualquier otra comunidad, y que de por sí ha ostentado, y ostenta, derechos propios. Por ende, desde esta perspectiva, se afirma que el legislador no crea el derecho sino que lo reconoce y reglamenta para lograr un funcionamiento adecuado de la sociedad. (b) Posee un profundo carácter ético La noción de familia implica, asimismo, un conjunto de relaciones en las que el amor es, o al menos debería ser, el elemento primario. Estas relaciones tienen como característica la permanencia y la búsqueda de un fin ético especial que involucra la cooperación de todos los miembros del grupo vistos en forma individual, y como un todo unido sobre la naturaleza y la moral. (c) La estructura familiar es de orden público El fundamento de esta afirmación lo encontramos en la propia trascendencia de esta institución, que impide que el legislador pueda mantenerse al margen de la regulación de las relaciones familiares. De este modo, dentro del ámbito de lo privado, el 1193 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Derecho de Familia no concede un total ejercicio de la autonomía privada de los sujetos, en tanto entiende que existe un interés superior que se debe garantizar antes que los intereses individuales. El interés de la sociedad y el reconocimiento de un interés superior a las conveniencias individuales limita la autonomía de la voluntad: la mayoría de sus normas es de orden público, si bien la libre acción de la voluntad particular es comparativamente mayor en la esfera de lo patrimonial que en la de lo personaL I 106 (d) El Derecho de Familia tiene un carácter tutelar Vinculado a lo anterior, este rasgo también tiene como punto de partida el que la familia persigue un interés social superior a los meramente personales. Así, como consecuencia de ello, el ordenamiento jurídico vela por su adecuado desenvolvimiento por medio de una serie de figuras y mecanismos. Las características mencionadas se encuentran plasmadas en nuestro sistema jurídico que, al igual que en la gran mayoría de los Estados, reconoce a la familia como el principal cuerpo sociaL Este reconocimiento, en primer lugar, tiene como marco el artículo 4 de la Constitución Política de 1993, cuyo texto señala lo siguiente: Artículo 4.- «La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. 1106 BARBERO, Ornar U. Daños y perjuicios derivados del divorcio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1977, pp. 94 y 95. 1194 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley». A esto se suma el artículo 233 del Código Civil Peruano de 1984 que establece lo siguiente: Artículo 233.- «La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú». Tras lo expuesto, es evidente que el Derecho de Familia posee características peculiares que están definidas por los rasgos particulares de los derechos subjetivos familiares. Nadie niega la jerarquía de las relaciones personales sobre las patrimoniales, toda vez que es evidente que el interés general predomina sobre el individual. Pero, en verdad, ¿es acaso suficiente esta reconocida particularidad para considerar que los principios propios de la responsabilidad civil no pueden aplicarse a los daños que pueden derivarse del divorcio? Pensamos que la respuesta es un no rotundo. Compartimos, en este punto, el razonamiento de María J. Méndez,Ilo7 quien al respecto se pronuncia con las siguientes palabras: La peculiaridad del Derecho de Familia no es violada porque no se deja de atender a los rasgos que distinguen a los derechos subjetivos familiares cuando, fundándose en otras instituciones del mismo ordenamiento jurídico, se sostiene que es justo reparar el perjuicio resultante de la violación de deberes jurídicos hiriente de los correlativos derechos subjetivos del cónyuge afectado. 1107 Citada por TRIGO REPRESAS, Felix A. Derecho de Daños. Op. cit., pp. 647 Y 648. 1195 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE No negamos, entonces, la particular naturaleza de las relaciones familiares que hacen del elemento moral un aspecto de gran relevancia; sin embargo, consideramos que la moral no se ve afectada con la aplicación de la responsabilidad civil. Por el contrario, pensamos que no resarcir el perjuicio causado amparándose en la ética y las buenas costumbres, sería atentar contra la moral y el principio general del ordenamiento según el cual quien causa un daño está obligado a repararlo. De igual forma, no negamos que el contenido de los deberes conyugales es extrapatrimonial y que, por lo mismo, no se trata de obligaciones civiles. Es más, en el Tomo 1 de este mismo Tratado II08 ya nos hemos referido a este tema al señalar que los deberes familiares denotan la ausencia del elemento patrimonial y la preponderancia de los principios de orden moral. No obstante, ello no implica que no se pueda hablar de responsabilidad civil en los supuestos en los que el incumplimiento de estos deberes reconocidos por ley, traiga consigo la producción de un daño. Tampoco negamos que haya situaciones en las que el denominar a uno de los cónyuges culpable y al otro inocente sea usar términos más relativos que ciertos. Sin embargo, la propia naturaleza tutelar del Derecho de Familia es lo que ha llevado al Estado a legislar de esa manera. Se trata de brindar una regulación que promueva una conduera acorde con los deberes y derechos que forman el contenido del vínculo matrimonial, de modo que su violación, sobre la base de las causales taxativamente reguladas por la ley, suponga una serie de consecuencias de orden patrimonial que el cónyuge culpable deberá asumir a favor del inocente, como una suerte de sanción. 1108 Véase OSTERLlNG PARODI, Felipe nes. Op. cit., Primera Parte, tomo y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligacio1, pp. 81 Y 82. 1196 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 27.13.1.2. La tesis positiva Luego de haber puesto al descubierto la insuficiencia de la teoría negativa, lo lógico es que nos adentremos en la teoría opuesta; esto es, que analicemos las razones en las que se fundamenta la tesis afirmativa de la procedencia de la responsabilidad con relación al divorcio. En primer lugar, debemos señalar que esta teoría, a la que nos adherimos, ha sido aceptada en forma mayoritaria por la doctrina. Entre los muchos autores que la respaldan podemos citar a Salas, Rébora, Acuña Anzorena, Colombo, Spota, Gustavino, López del Carril, Mazzinghi, D' Antonio y Mosset Iturraspe. Así, por ejemplo, para Salas l109 resulta indudable que el divorcio puede engendrar perjuicios materiales y morales graves para el cónyuge inocente. De igual forma, considera que el más somero examen de las causales de divorcio pone de manifiesto que, además de la violación de un deber legal, existe un autor consciente y responsable, por lo que si ocasiona un daño, ingresa en el concepto de acto ilícito. Destaca, también, que el divorcio constituye un remedio heroico, ya que, si soluciona -malo bien- ciertos conflictos conyugales, causa muchos perjuicios que quedan sin reparar. Colombo 11lO argumenta, al aceptar la procedencia de una indemnización, que no se trata de convertir el deshonor en dinero, sino de enmendar la ofensa producida y de suprimir los efectos de la antijuricidad. No es cuestión de lucro, sino de reparación, y pese a ser verdad que puede intentarse lucrar con la desgracia, lo mismo puede ocurrir en todos aquellos casos en los que se solicita un resarcimiento por daños. JI"'! 1110 Citado por Citado por BEl.LUSCIO, BARBERO, Augusto y Eduardo ZANNONl. Op cit., pp. 19 Y 20. Ornar U. Op cit., pp. 94 y 95. 1197 FELIPE OSTERUNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRf Spota 1111 no ampara la existencia de una contradicción entre la pretensión resarcitoria y la regla moral. Afirma que no hay ninguna limitación legal a la responsabilidad aquiliana, y si hay daño material o el daño moral adviene, no se puede negar la posibilidad de su reparación. Por su parte, Mosset lturraspe ll12 sustenta su posición aduciendo que aunque el dinero no puede borrar el daño causado, y menos si se han lesionado las legítimas afecciones, servirá -en alguna medidapara compensar el menoscabo padecido. En todo caso, el afán de lucro, que tanto critican los que apoyan la tesis negativa, se combate con la exigencia de la prueba del daño cierto. Podemos observar, con lo hasta aquí desarrollado, que la tesis favorable a la reparación cuenta con razones justificativas más sólidas que la doctrina negativa. Estas razones, ya esbozadas, se pueden sintetizar en una sola idea fundamental: La reparación del daño y, por ende, la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil, procede en todos aquellos supuestos en los que se presenten los elementos de esta figura jurídica; independientemente de si corresponde o no al Derecho de Familia. Las características especiales de aquel Derecho matizarán esta responsabilidad, de modo que no sean incompatibles ni se desnaturalice ninguna relación, pero ello no implica, de manera alguna, su negación. Muchos sistemas jurídicos han asumido este criterio favorable a la acción por daños derivados del divorcio. En Francia, la jurisprudencia ha venido aceptando esta tendencia desde el siglo XIX. 1111 1112 Citado por BELLUSCIO, Augusto y Eduardo ZANNONI. Op. cit., p. 22. Citado por TRlGO REPRESAS, Félix A. Derecho de Daños. Op. cit., p. 642. 1198 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES En Alemania, la doctrina y la jurisprudencia -a falta de un pronunciamiento expreso de su ley positiva- admiten la reparación cuando la falta del cónyuge culpable constituye a su vez una violación de principios generales de los hechos lícitos. 1113 El artículo 1453 del Código Civil Griego de 1920 formula una respuesta similar: Artículo 1453.- «Si el hecho que ha constituido la causa del divorcio ha sido ejecutado en condiciones que comportan una grave ofensa a la persona del cónyuge no responsable, el tribunal puede, en la sentencia de divorcio, obligar a la parte que sea única responsable a pagar a la parte no responsable una suma de dinero en razón del daño morah>. Nuestro Código Civil de 1984, repitiendo casi a la letra lo que el Código Peruano de 1936 ya había señalado y que se basaba en el Código Suizo de 1911, dispone en su artículo 351 lo siguiente: Artículo 351.- «Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral». Ahora bien, no podemos concluir el análisis precedente sin antes determinar si la responsabilidad civil por los daños relacionados al divorcio atiende a los hechos que provocaron la ruptura, a las causales en que se fundan, o al divorcio vincular en sí, con independencia de la gravedad de los hechos y causales. Si partiéramos de la base de que la responsabilidad civil derivada del divorcio atiende solo a la configuración de alguna de las causales que dan origen al rompimiento del vínculo conyugal, nos encontraríamos dentro de una tesis positiva peligrosamente amplia. Ello, pues 1113 Citado por CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 67. 1199 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE significaría que sería suficiente probar que el otro cónyuge es culpable para que le sea imputable a este la obligación de indemnizar. Consideramos tal interpretación incorrecta, para lo que nos basamos, en primer término, en la opción tomada por nuestro legislador, que al señalar la distinción entre culpable e inocente lo hace con una intención punitiva. Efectivamente, si prestamos atención a los artículos 350,1114 351 Y 3521115 de nuestro Código Civil, el empleo de aquella calificación tiene efectos de orden patrimonial en contra del cónyuge culpable, a quien se le sanciona con tales medidas. Asunto distinto es el de la indemnización del daño que el divorcio haya podido causar y que se vincula con la concurrencia de los elementos esenciales que configuran la responsabilidad civil. No basta la declaración de inocencia o de culpabilidad sobre la base de alguna de las causales, sino que se deben analizar los hechos en los que tal cau- 1114 111\ Artículo 350.- "Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aq ué!' El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso». Artículo 351.- «Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepro de reparación del daño moral». Artículo 352.- «El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro». 1200 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES sal se funda para determinar si existe o no un daño y, asimismo, si es imputable al cónyuge la obligación de reparar ese daño. Como indica Trigo Represas: IIIG La declaración de inocencia y la contrapartida, la de culpabilidad del otro, es por sí un desagravio, con las sanciones propias de tal régimen, pero agregarle la de daños sería excesivo. Es decir, frente al divorcio y la declaración de inocencia, no hay bases comunes para sostener la aplicación de las normas de responsabilidad por daño moral y condenar a una satisfacción pecuniaria añadida a las que la ley contempla; pero otra cosa puede suceder en los hechos que llevan al divorcio, si esos hechos tienen una expansión y gravedad que por sí, al margen de la separación conyugal y de su disolución, entrañen un verdadero daño moral a la persona del cónyuge [... ]. [... ] Cuando se agravien los derechos personalísimos del cónyuge inocente, es de toda justicia que se ampare los mismos aplicando las normas del Código Civil, pero teniendo en cuenta el juzgador la índole dolorosa y acentuada del ataque, que sobrepase la mera relación matrimonial, culpas y quiebras, porque en estos supuestos de gravedad se penetra en los dos regímenes, el matrimonial por un lado, con el divorcio como término final, y el daño a la persona, al margen del divorcio que no puede quedar impune. No vemos oposición para que, además del daño moral señalado expresamente por la ley, pueda solicitarse la indemnización por daños patrimoniales. Con respecto a la procedencia de la reparación por daños derivados del divorcio en sí, no encontramos motivos para negarla. Nuevamente sería cuestión de concordar las características del Derecho de Familia y las de la figura de la responsabilidad civil, probando la con- 1116 TRlGO REPRESAS, Félix A. Derecho de Daños. Op. cit., p. 569. 1201 FELIPE OSTERUNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE currencia de los elementos constitutivos de esta última, a la luz de los rasgos propios de las relaciones familiares. 27.13.2. Naturaleza de la responsabilidad civil derivada del divorcio La tesis delineada corresponde, por tanto, a una teoría afirmativa no amplia, sino más bien restringida. Teniendo esto como premisa, dedicaremos las próximas páginas a reflexionar brevemente sobre la naturaleza de la responsabilidad civil que da cabida a la reparación, así como a los elementos esenciales que la configuran. La relevancia de determinar si la responsabilidad es contractual o extra contractual, deriva de que los efectos no son los mismos, ni tampoco lo son las normas aplicables. La natutaleza de la responsabilidad civil en los supuestos de daños planteados por el divorcio depende de la naturaleza jurídica que se le atribuya al matrimonio, pues de ello derivará que la violación de los deberes conyugales pertenezca o no al ámbito contractual. Doctrinariamente se han esgrimido diversas interpretaciones en torno a la naturaleza del matrimonio, en las que se pueden observar, básicamente, dos direcciones distintas: La concepción del matrimonio-contrato y la del matrimonio-institución. Así, la primera interpretación, esto es, la del matrimonio-contrato, se centra en la importancia del consentimiento para equiparar el matrimonio -aunque sin dejar de reconocer su relevancia- a la figura del contrato. La segunda, en cambio, parte de la idea de que si bien el consentimiento es la base del matrimonio válido, una vez establecido el matrimonio, queda también establecida entre las partes una relación que ellas no pueden cambiar. Ambas concepciones, lejos de excluirse, se integran e informan la organización matrimonial como un acto jurídico familiar que perte- 1202 TRi\fADO DE LAS OBLIGACIONES nece al ámbito de lo jurídico público, ostentando un grave y absoluto interés social. Tales características, propias de! Derecho de Familia, convierten la idea de contrato en un mero espejismo didáctico que pretende reforzar la importancia del consentimiento, pero que de ningún modo debe hacernos pensar que e! matrimonio es solamente un acto jurídico en sentido estricto. Más correcto es afirmar que el matrimonio, sobre la base de la concepción francesa, y a pesar de que implica la necesaria existencia de un acto jurídico fundacional, es un hecho jurídico, puesto que, no obstante la relevancia que posee la voluntad de los contrayentes, estos no determinan las reglas y consecuencias a las que se someten. El acuerdo de voluntades entre los esposos no tiene por fin fijar las reglas a las que van a someter su unión, sino simplemente manifestar su acatamiento a las que la ley, por decisión del legislador, les señala de manera imperativa e ineludible. Falta, pues, en el matrimonio lo que es esencial en todo contrato: la facultad de los contratantes para establecer las reglas y obligaciones recíprocas y la extensión de las mismas. ttt7 De todo aquello se sigue que la responsabilidad civil aplicable es la extracontractual. Resta ahora revisar la concurrencia de sus presupuestos: 27.13.2.1. La antijuridicidad Ya hemos manifestado que los hechos que constituyen causales de divorcio comprenden una gran variedad de conductas que, en su complejidad, conllevan las notas que definen comportamientos incompatibles con la vida comunitaria del matrimonio. ]JI? BARBERO, Ornar U. Op. cit., p. 223. 1203 FFl.lI'E OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Esos hechos son verdaderos actos ilícitos, en tanto son violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio, 1118 Y que como ya anotamos, autorizan al cónyuge ofendido para solicitar el divorcio relativo o el vincular por culpa de quien ha violado, dolosa o culposamenre, esos deberes. La Ley N. o 27495 modificó las causales del divorcio e introdujo la separación de hecho como una nueva causal. El artículo 333 del Código Civil Peruano de 1984 ha quedado redactado, entonces, como sigue: Artículo 333.- «Son causas de separación de cuerpos: l. El adulterio. 2. La violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave que haga insoportable la vida en común. 1118 Nuestro ordenamiento jurídico se pronuncia sobre los deberes conyugales, disponiendo el Código Civil de 1984 lo siguiente: Artículo 287.- «Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos». Artículo 288.- «Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia». Artículo 289.- «Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende e! sostenimiento de la familia». Artículo 290.- «Ambos cónyuges tienen el deber y e! derecho de participar en e! gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos compete, igualmente, fijar y mudar e! domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía de! hogar». 1204 TRAfADO DE LAS OBLIGACIONES 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual o injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 1O.La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente com- probada en proceso judicial. 12.La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335. 13.Separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio». Como no constituye objeto de estas páginas hacer una explicación exhaustiva de cada causal, vamos a tomar como muestra tan solo un par de ellas: el adulterio y la separación de hecho. 1205 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE (a) El adulterio Entre los deberes conyugales destaca la fidelidad, que Roberto Brebbia III9 define como la lealtad y observancia de la fe que los esposos se deben entre sí, y que constituye un bien de contenido netamente extrapatrimonial. Al ser el adulterio el hecho más grave de violación de la fidelidad conyugal, el cónyuge que se sienta afectado podrá pedir la indemnización por el daño moral producido como consecuencia del hecho o los hechos violatorios de la fe conyugal. Debe tenerse en cuenta, también, lo dispuesto por el artículo 336 del Código Civil: Artículo 336.- «No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si e! ofendido lo provocó, consintió o perdonó. La cohabitación posterior al conocimiento de! adulterio impide iniciar o proseguir la acción». (b) La separación de hecho Esta nueva causal que permite la disolución del vínculo matrimonial de manera unilateral y aduciendo, incluso, hecho propio, busca menguar -de algún modo- la concepción del divorcio como sanción. Así, mientras la separación personal y el divorcio, al menos en las causales señaladas entre los incisos 1 a 11 del artículo 333 del Código Civil, da pie a que uno de los cónyuges demuestre su inocencia original, no sucede lo mismo con la separación de hecho. 1119 BREBBlA, Roberto H. El daño moral. Op. cit., p. 246. 1206 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Al igual que en el divorcio por mutuo consentimiento, no hay constancia alguna de culpa en los divorcios decretados sobre la base de la separación de hecho. Es decir, esta opción legislativa permite prescindir de la calificación de los comportamientos que llevaron a poner fin a la convivencia matrimonial o a la imposibilidad de continuarla manifestada por ambos esposos. Esto tiene importancia en cuanto a la posibilidad de que alguno de los divorciados demande el resarcimiento de daños sufridos. Parece ilógico solicitar tal indemnización cuando el divorcio se da por acuerdo entre ambos cónyuges. No obstante, no sucede lo mismo si nos centramos en la separación de hecho. La causal de divorcio por separación de hecho, invocando la propia causal que el cónyuge culpable ha generado, es decir aduciendo su propio dolo, -figura con la que no estamos de acuerdo por diferentes razones, siendo la principal de ellas la inseguridad e inestabilidad a la que expone a la institución matrimonial-, no implica necesariamente, a nuestro entender, que el cónyuge que se sienta perjudicado y pruebe el daño sufrido, así como los otros elementos propios de la responsabilidad civil, sea indemnizado. De solicitarse la indemnización correspondiente en un supuesto de este tipo, deberá haber una valoración de los comportamientos conyugales, de modo que sea posible determinar si alguno de los esposos violó los deberes y las obligaciones conyugales. A tal efecto resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 345 - A del Código Civil, norma que establece lo siguiente: Artículo 345-A.- «Indemnización en caso de perjuicio. 1207 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333° el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los Artículos 323°, 324°, 342°, 343°, 351 ° y 352°, en cuanto sean pertinentes» . Según refiere Plácido: 1120 La causa adecuada se aprecia en la negativa injustificada de uno de los cónyuges de continuar o reanudar la cohabitación en el domicilio conyugal, sin que medien hechos imputables al otro que motiven tal estado; concurriendo, por tanto, como factor de atribución la culpa exclusiva de aquél. Téngase presente que para determinar la indemnización, primero se debe establecer la existencia, en el proceso de que se trate, del cónyuge perjudicado. De no ser así, no se configura el supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar. En efecto, a pesar de que esta causal legitima a que cualquiera de los cónyuges solicite la disolución del vínculo matrimonial de forma unilateral e incluso aduciendo, para ello, hechos propios, ello no su- 1120 PLÁCIDO, Alex F. Op. cit., pp. 124 Y 125. 1208 TRAfADO DE LAS OBLIGACIONES pone negar que pueda ser admitida una demanda por daños y perjuicios, que implicará todo un proceso en que el juez deberá valorar las circunstancias del caso a fin de determinar si se configura la responsabilidad civil del demandado. 21.13.2.2. El daño 1121 Otro elemento que no puede estar ausente es la existencia de un daño que derive de la conducta antijurídica del agente o causante. Ello implica que quien lo reclama haya sufrido un perjuicio. Mientras los daños derivados del hecho ilícito constitutivo de la causal del divorcio son inmediatos, puesto que tienen una conexión causal de primer grado; los derivados del divorcio en sí son mediatos, ya que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. El daño patrimonial debe ser cierto, sin que sea suficiente el daño eventual. Esa certeza debe probarla, lógicamente, quien lo invoca. En lo concerniente al daño moral, este también debe cumplir con aquel requisito. Aun cuando sea posible presumirse como consecuencia del hecho ilícito, salvo demostración de una situación objetiva que lo ex- ¡¡el En las «1 Jornadas Australes de Derecho» (Argentina), Belluscio, Zannoni, Kemelmajer de Caducci, Freytes y Méndez Costa sostuvieron lo siguiente respecro a los daños: 1. Son indemnizables los daños y perjuicios patrimoniales y morales que al cónyuge inocente irroga el divorcio. Se entiende por daños, tanto los derivados de los hechos o conductas constitutivas de la causal de divorcio, como los que provoca el divorcio mismo. 2. La indemnizabilidad del lucro cesante no comprende la reparación de perjuicios estimados sobre la base de los ingresos o la fortuna del cónyuge culpable, de lo que habría continuado participando el cónyuge inocente en el futuro si la unión matrimonial se hubiera mantenido. 3. Es indemnizable al cónyuge inocente el perjuicio cierro que provoca la liquidación anticipada de la sociedad conyugal. 1209 FELIPE OSTERLfNG PARO DI - MARro CASTrLLO FREYRE cluya, parece que si no se trata del daño derivado del hecho ilícito en sí, sino del divorcio, requiere la demostración de las circunstancias que lo configuran. ll22 Según expresa Plácido: 1123 Los daños causados son subjetivos con consecuencias personales como extrapersonales o patrimoniales. Las consecuencias personales están referidas al daño moral o la aflicción de los sentimientos, al daño al proyecto de vida matrimonial y, en no muy pocas ocasiones, se puede presentar el daño psicológico o pérdida, de diversa magnitud, del equilibrio psíquico que asume un carácter patológico. El daño material o patrimonial, en la gran mayoría de los casos, será de menor entidad que el daño moral. 27.13.2.3. La imputabilidad La conducta antijurídica que ha desencadenado un daño moral o uno patrimonial ha de ser imputable a su autor. Por la naturaleza de las relaciones matrimoniales y, en general, de todo el Derecho de Familia, sería absurdo plantear que el factor de atribución de la responsabilidad corresponda a un sistema distinto al subjetivo. ¿Cómo podríamos siquiera pretender ubicar a la responsabilidad civil derivada del divorcio dentro del sistema objetivo del riesgo creado? No cabe, por tanto, otro sistema distinto al subjetivo y, por ende, es de aplicación el artículo 1969 del Código Civil. Mosset Iturraspe l124 no solo excluye la responsabilidad objetiva sino que, además, excluye la subjetiva por culpa; admitiendo de esa 1122 1123 BElLUSClO, Augusro y Eduardo REPRESAS, ZANNONI. Op. cit., pp. 34 Y 35. PLÁCiDO, Alex F. Op. cit., p. 124. 1124 Cirado por TRIGO Félix A. Derecho de Daños. Op. cit., p. 656. 1210 TRArADO DE LAS OBLIGACIONES manera solo el dolo como factor de atribución de la responsabilidad. Afirma que los hechos antijurídicos que corresponden a las causales de divorcio son conductas queridas y deseadas por su autor y no simples descuidos o abandonos en el obrar. Belluscio y Zannoni, I 125 en cambio, admiten excepcionalmente, al igual que Barbero, las acciones culposas no dolosas. Como ejemplo mencionan las injurias dichas sin animus in iuriandi, pero que suponen conductas que son incompatibles con los deberes conyugales. Así como debe tenerse en cuenta la existencia del dolo y de la culpa, también es imprescindible fijar el mayor o menor grado de uno o de otro. Este elemento, juntO con la gravedad del daño causado -analizado sobre la base de las circunstancias que le sirven de contexto-, no puede ser pasado por alto por el juzgador que debe procurar, en cada momento, armonizar los principios generales de la figura de la responsabilidad civil, con los rasgos peculiares de la vida de pareja. Lo difícil y complejo de las relaciones conyugales determina, por consiguiente, la necesidad de adecuar la culpa y el dolo a situaciones graves, que no solo comporten la violación de los deberes matrimoniales y un daño correlativo. Será, entonces, labor del juez determinar si en el caso concreto, además de la sentencia del divorcio y de sus consecuentes efectos punitorios -si se trata de un divorcio por culpa de uno de los cónyuges-, el cónyuge inocente debe ser resarcido. 27.13.3. A modo de conclusión Por todo lo indicado, podemos concluir afirmando que carece de sentido negar la posibilidad de aplicar las reglas de la responsabilidad civil extracontractual a los supuestos en los que, por situaciones 1125 BELLUSCIO, Augusto y Eduardo ZANNONI. Op. cit., p. 28. 1211 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE relacionadas al divorcio, ya sea por ser hechos que lo desencadenan o consecuenCias del mismo, se configuran los presupuestos de esta figura. El no admitir la procedencia de una acclOn indemnizatoria por considerarla ajena al orden moral que está implícito en las relaciones de familia, no es otra cosa que una contradicción. La verdadera inmoralidad es esquivar la reparación del daño causado y dejar, por ende, una víctima, no solo del agente causante, sino también del sistema. Es imprescindible, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontracrual que puedan derivarse del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realización de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparación por esta vía. Será necesario que se configure la responsabilidad, para lo que se precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar e! hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las características propias de! Derecho de Familia, de modo que se logre la armonía de los intereses superiores en la constitución de un matrimonio, de su estabilidad, y e! sentimiento de justicia de la comunidad, junto con e! principio general que exige que quien sufre un daño debe ser indemnizado. Según expresan Alterini y López Cabana: 1126 El Derecho común legitima los daños que resultan del ejercicio regular de un derecho; excluye el resarcimiento de otros; suele exigir factores de atribución especiales para darle lugar; no le es extraño ponderar la 1126 ALTERINI, Atilio A. y Roberto M. LOPEZ CABANA. Derechos de Daños y otros estudios. Op. cit., p. 244. 1212 TRATADO DE Li\S OBLIGACIONES situación particular del llamado a responder, y la de quien se dice damnificado. La regulación de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede desentender de estos conceptos genéricos. Pero, todavía, ella está incidida por conceptos como el de la denominada solidaridad familiar, que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la designada como piedad filial. Y, fundamentalmente, es preciso no someter la relación varón-mujer a temores y amenazas crematísticas que, en definitiva, terminen desalentándola; este desaliento es alarmante, porque podría llegar a poner en crisis a la familia como núcleo social. De ello se deduce lo que hemos venido repitiendo a lo largo de estas páginas: No puede optarse por una aplicación indiscriminada de la responsabilidad civil en supuestos que involucren relaciones familiares; deben tenerse en cuenta los rasgos particulares de aquellas, al momento de valorar los hechos del caso concreto y los elementos de esta figura. No podemos olvidar la trascendencia de los valores y las instituciones que están en juego. 27.14. Responsabilidad civil de los padres por daños causados por sus hijos Por regla general, es responsable quien causa un daño a otro, siendo tal responsabilidad personal. Sin embargo, hay situaciones en las que e! sistema jurídico -guiado por las necesidades que imponen las propias circunstancias- ha optado por imputar a una persona las consecuencias jurídicas dañosas de un hecho de! cual no es autora. La sistemática general del ordenamiento jurídico se encarga de dar las pautas para que ello ocurra. Ahora bien, como hemos podido observar en el Capítulo relativo a la responsabilidad civil derivada del divorcio, las relaciones familiares constituyen un tema complejo que otorga matices especiales a la evaluación y valoración de los supuestos que conllevan el nacimiento de la responsabilidad civil. Las especiales características del Derecho 1213 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE de Familia hacen inevitable que el análisis de los diferentes casos que se presenten en la realidad tenga como premisa la armonización de los intereses superiores que resguarda en su seno la institución de la familia. En este orden de ideas, consideramos relevante estudiar el tema de la responsabilidad de los padres, por los hechos de sus hijos menores, materia compleja que conjuga ambos escenarios y que ha dado lugar a innumerables discusiones doctrinales. 21.14.1. Breve reseña histórica Empecemos por decir que la responsabilidad por el hecho de otro es una idea muy antigua e Íntimamente vinculada a una época en que la conciencia de grupo se encontraba fuertemente acentuada. Así, pese a que en nuestros días no se discute el carácter individual de la responsabilidad civil del padre que ejerce la patria potestad del menor que causa un daño injusto, en épocas primitivas existió una verdadera responsabilidad colectiva que, acorde con el pensamiento y la ideología que imperaba entonces, concebía la existencia de un patrimonio familiar destinado a solventar las deudas y obligaciones familiares. La organización familiar y social de aquellos tiempos se sustentaba en la solidaridad y la unidad que reconocía a la familia como un todo, que absorbía a sus miembros al punto de restarles por completo su individualidad. A partir de esa visión extrema se comprendió que, producida una ofensa, la responsabilidad de ella derivada se transmitía a todos y cada uno de los miembros de la familia, que quedaban expuestos a la venganza del grupo al cual pertenecía la vÍctima. No obstante, en un determinado momento histórico, se empieza a permitir la entrega o abandono del ofensor como único medio de 1214 TRAfADO DE LAS OBLIGACIONES sustraerse de la venganza. Al resquebrajarse el vínculo de la solidaridad, la responsabilidad cambió su naturaleza, transformándose de colectiva o política en individual o jurídica. 1m Cabe señalar que la responsabilidad colectiva en materia de familia no fue extraña en Roma. Los germanos, asimismo, concibieron una responsabilidad familiar colectiva basada en la solidaridad. Es más, incluso en la Edad Media es posible encontrar rezagos de este tipo de responsabilidad. Sin embargo, aquella fue desvaneciéndose poco a poco, a la par que la organización familiar empezaba a debilitarse y el individualismo se erigía como protagonista de una nueva era. Ahora bien, entendida desde el individualismo, la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores no se encuentra exenta de discusiones y debates, lo cual ha determinado no solo diversas explicaciones en torno a su fundamento, sino también con respecto a su extensión. De Aguiar 1128 comenta que en un prinCIpIO esa responsabilidad fue entendida de modo benigno, llegándose a imputar la misma solo en los casos en que el padre de familia había procedido negligente o dolosamente, permitiendo a su hijo manipular armas o instrumentos peligrosos, correr por los campos o entregarse a la ociosidad. Posteriormente los tribunales optaron por encarar con mayor severidad la responsabilidad de los padres, contemplando la misma en distintos supuestos en los que la falta de vigilancia y atención requeridas por 1127 1128 KEMELMAjER DE CARLUCCI, Aída. «Responsabilidad Civil de los Padres por los Daños Causados por sus Hijos Menores». En: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Hammurabi, 1983. DE AGUIAR OlAS, José. Op. cit., tomo n, p. 153. 1215 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE las circunstancias se manifestaba como fundamento de la atribución, a saber: No impedir el consumo de bebidas alcohólicas a menores o personas atacadas de alcoholismo. Dejar materiales inflamables al alcance de menores afectados de piromanía. No vigilar o hacer internar a débiles de espíritu en ciertas circunstanCIas. Permitir que los menores jueguen con armas o artefactos peligrosos o, aun peor, proporcionárselos para ese fin. Permitir excursiones a lugares donde existan cables de alta tensión sin vigilancia. Permitir la ascensión de montañas a menores sin guías oficiales. 27.14.2. Fundamento de la responsabilidad Esta breve reseña permite apreciar que la manera en que actualmente es regulada la responsabilidad civil por el hecho de los hijos menores, obedece a todo un proceso evolurivo en cuanto a la concepción misma de la familia y de la organización social. Como dijimos, los debates a los que ha dado lugar no son pocos, destacándose las discusiones en lo referente a su fundamento; ello, al punto que aún hoy no se ha alcanzado una postura uniforme. Tradicionalmente, se ha tomado como base la culpa de los padres, aunque en los últimos años esa tendencia subjetiva se ha ido objetivando en cierta medida con la idea de garantía legal. Así, la doctrina suele agrupar en tres categorías a las distintas tesis que sobre este tema se han elaborado: 1216 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Teorías subjetivas. Teoría del fundamento económico. Teoría de la responsabilidad emanada de la autoridad de los padres. A decir verdad, estas posiciones tienen un elemento en común, en tanto todas ellas parten, en menor o mayor grado, de la noción de patria potestad y de los alcances de aquella en cuanto a las facultades y deberes que otorga a los padres. Resulta conveniente, en ese sentido, recordar que la patria potestad ha experimentado una evolución que ha determinado la modificación de su naturaleza jurídica en el ordenamiento jurídico actual, pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre, que en el Derecho Romano primitivo era considerado como propietario de sus hijos, a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir determinados deberes y obligaciones que la ley impone a los padres. 1129 I le" Esta es la orientación seguida por nuestro ordenamiento jurídico. Así, en el Código Civil de 1984 se establece lo siguiente: Artículo 235.- «Los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos». Artículo 454.- «Los hijos están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres». Artículo 423.- «Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: l. Proveer al sostenimiento y educación de los hijos. 2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes. 3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores. 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación. 5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. 1217 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE En tal dirección Borda l130 define la naturaleza de las potestades que integran la autoridad paterna como compleja, sosteniendo que ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes: «Educar un hijo, vivir a su lado, plasmar su espíritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituye para un padre normal la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías. Al atribuirle estas potestades, la ley le reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligación. Se conjugan así el interés paterno con el familiar y social, dando origen a esta categoría de derechos-deberes, que caracterizan la institución».1I31 1130 1131 6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos, se está a lo dispuesto en el artículo 1004». Por su parte el Código de los Niños y Adolescentes adopta el mismo criterio, como se infiere de su artículo 74: Artículo 74.- .. Deberes y derechos de los padres.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: a) Velar por su desarrollo integral; b) Proveer su sostenimiento y educación; c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente; e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil; g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención; h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; e i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código CiviL>. BORDA, Guillermo A. Manual de Familia. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1975, pp. 318 Y 319. La doctrina en general ha seguido esa misma perspecriva, definiendo la patria potestad como el conjunto de facultades -derechos y deberes- que tienen los padres so- 1218 TRA1ADO DE LAS OBLIGACIONES 27.14.2.1. Teorías subjetivas En esta categoría se encuentran ubicadas las tesis de la culpa in vigilando, de la culpa en la educación y la de ambas culpas acumuladas, las cuales analizaremos a continuación. Todas estas posturas parten de una presunción, en virtud de la cual se entiende que los padres han transgredido sus deberes -sean estos de vigilancia, de educación o de vigilancia y educación-, de donde se sigue que los progenitores estarían respondiendo por sus propias culpas. De esta forma, el eje central de las posturas enmarcadas dentro de esta corriente es la presunción iuris tantum de la culpa de los padres por los daños que sus hijos menores que estén bajo su cuidado hayan ocasionado; presunción que al permitir prueba en contrario empeora aún más la posición de la víctima. 27.14.2.1.1. Teoría de la culpa in vigilando Esta teoría propone como fundamento de la responsabilidad de los padres la idea de que la patria potestad impone a estos obligaciones no solo con respecto al hijo, sino también con relación a terceros, de modo que los padres se encuentran obligados a impedir, mediante una adecuada vigilancia, que los hijos causen daños. De allí se deriva que en los supuestos en los que efectivamente la conducta de los hijos haya producido daños, se presume que los padres no han cumplido con su deber de vigilancia. Esta presunción, aseguran algunos au- bre las personas y los bienes de sus hijos, como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante su minoría de edad. y la jurisprudencia mantiene, en esencia, el mismo concepto, considerándola como una constelación de facultades y deberes Íntimamente unidos, con función ruitiva en beneficio del hijo, para lograr su adecuada formación o educación moral. En este orden de ideas se reconocen -al menos- tres caracteres de la patria potestad: l. Su irrenunciabilidad; 2. Su intransmisibilidad; y 3. Su imprescriptibilidad. 1219 FELIPE. OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE tores, no es ajena a la noción de equidad, pues, al fin y al cabo, con esta solución se busca favorecer la posición procesal de la víctima que, en la mayoría de casos, no conoce a los padres y no tiene forma de probar si estos han cumplido o no con su deber de vigilancia. De estas afirmaciones se desprende que la responsabilidad del padre por los actos de sus hijos se aplica a todos y cada uno de los actos ilícitos que estos practiquen. Ello, en tanto el deber de vigilancia que les incumbe es universal. 1132 Sin embargo, esta doctrina no se encuentra exenta de críticas que desvirtúan la solidez de sus argumentos. En principio, y tal como indicamos anteriormente, se ha señalado -con acierto- que basar la responsabilidad de los padres en la culpa supone admitir que están respondiendo por su propio hecho, por su propia falta y por el hecho de otro. Ello, incluso, podría llevar a sostener que la ley presume un nexo de causalidad adecuada entre la conducta del padre -su falta de vigilancia- y el evento dañoso. Ello ha llevado a Kemelmajer de Carlucci y Parellada a sostener lo siguiente: I 133 «Sin embargo, en muchas ocasiones ese presunto nexo causal no existe y en otras es muy impreciso o difícilmente demostrable pues la conducta del responsable no es siempre el antecedente necesario del daño; la presunción sería una mera ficción que no responde generalmente a la realidad». Justamente en esta falta de coherencia entre lo que se presume y lo que efectivamente ocurre se centra la segunda crítica. IIJ2 1U3 DE A(;UIAR DIAs, José. Op. cit., tomo I1, p. 159. KEMEIMAjER DE CARLUCCI, Aída y Carlos PARELIADA. «La responsabilidad por el hecho de otro». En: Responsabilidad por Daños. Op, cit., p. 356. 1220 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Compartiendo la opinión de Aída Kemelmajer de Carlucci y Carlos Parellada,1134 podemos agregar que esta tesis no responde a la realidad de nuestros días, la misma que impone a los padres una educación del hijo fundada en la libertad. Así, pese a que esta posición pudo justificarse en otras épocas, admitirla hoy equivaldría a aceptar una ficción que la conducta autónoma de los jóvenes hace insostenible. No es pues realista basar la responsabilidad de los padres en un reproche moral por la falta de vigilancia permanente de sus hijos. 27.14.2.1.2. Teoría de la culpa en la educación Esta posición, al igual que la anterior, se funda en la presunción de que el padre ha incumplido uno de sus deberes; en este caso, el de inculcar a sus hijos el respeto hacia las demás personas y sus bienes, o por no haberlos corregido. Adherirse a esta postura implica aceptar una presunción legal de mala educación, lo que, sin dudas, genera serios cuestionamientos, pues -como regla general- los hechos no justifican semejante presunción. Más aun si tomamos en cuenta las palabras de Salas. Este renombrado jurista argentino asegura que la deficiente educación es más una consecuencia de la falta de vigilancia activa que se exige al padre, que el fundamento de la responsabilidad establecida en contra suya. Afirma que si la mala educación fuera su razón, entonces la responsabilidad paterna debería extenderse más allá de la minoridad, ya que sus efectos se proyectan igualmente sobre su conducta ulterior en tanto es a través de la educación que se moldea el carácter del hijo. 1m 11.14 1135 KEMELMAjER DE CARLUCCI, Aída y Carlos PARELlADA. Op. cit., p. 357. Citado por KEMEl.MAjER DE CARLUCCI, Aída. «Responsabilidad Civil de los Padres por los Daños Causados por sus Hijos Menores». En: Responsabilidad Civil en el Derecho de ramilia. Op. cit., p. 137. 1221 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Podemos complementar la idea expuesta por Salas recordando que la mayoría de edad libera a los padres en la medida que confiere al individuo plena capacidad para convertirlo en responsable de sus propios actos, lo que a su vez nos permite adelantar una idea que luego desarrollaremos: La responsabilidad de los padres más que de la culpa, deriva de la patria potestad misma. A los cuestionamientos precedentes podemos agregar que esta teoría no logra explicar por qué la no convivencia podría eximir al padre cuando, en realidad, la misma no es sinónimo de alteración alguna en la educación. Igualmente, empleando la misma lectura con la que rechazamos la culpa in vigilando, debemos resaltar que aun admitiendo el influjo negativo de una mala educación sobre la personalidad del menor, resulta tremendamente difícil observar si aquella es o no un antecedente determinado del hecho ilícito, por lo que sería necesario recurrir a la doctrina de la causa sine qua non hoy abandonada. l136 2714.2.1.3. Teoría de ambas culpas acumuladas Esta posición ha sido asumida por un sector muy amplio de autores, prevaleciendo en países como Argentina. Básicamente se parte de la premisa de que ambas culpas no son excluyentes, por lo que la responsabilidad se sustenta en la infracción a los deberes de buena educación y de vigilancia. Como indica Kemelmajer de Carlucci: 1137 En realidad existe entre la vigilancia y la educación una relación inversamente proporcional. Ha dicho Borrell Macía que a medida que la edu- 1136 1137 KEMELMA)ER DE CARLUCcr, KEMELMA)ER DE CARLUCCI, Aída. Op. cit., p. 138. Aída. Op. cit., p. 139. 1222 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES cación se va cumpliendo puede disminuir la vigilancia porque ésta no es sino un complemento de la primera. El niño viene a este mundo en una situación tal que le impide valerse por sí mismo; pero a medida que se desarrolla física y moralmente, va siendo dueño de sus actos y va adquiriendo una responsabilidad que disminuye a su vez la de los padres. Es indudable que la vigilancia que se ejerce sobre un niño de tres años no es la misma que la que se realiza sobre quien ya ha cumplido los veinte. Por eso se ha resuelto que la atención de los padres debe ser proporcional a la edad de los incapaces, a su discernimiento, a su desarrollo intelectual. Bajo esta perspectiva, entonces, se entiende que la responsabilidad paterna involucra deberes de dos órdenes; esto es, el de asistencia y el de vigilancia, cuyo incumplimiento real o presunto es el que posibilita el nacimiento de la obligación de reparar que se le imputa. De Aguiar l138 explica tales deberes aduciendo que el de asistencia abarca tanto un aspecto material como uno moral. Mientras el primero se traduce en la satisfacción de necesidades económicas, el segundo comprende la instrucción y educación, esta última, en su más amplio sentido, lo que incluye, por tanto, la obligación de proporcionar al menor, al lado de la prestación de conocimientos compatibles con sus aptitudes y situación social, y con los recursos del padre, el clima necesario para su saludable desenvolvimiento moral, inclusive con el buen ejemplo. En cuanto al deber de vigilancia, el citado profesor asegura que es el complemento de la obra educativa y, por consiguiente, será más o menos necesaria, conforme se desempeñe el padre en cuanto a su deber de educación. Esta teoría ha recibido las mismas críticas que las posiciones anteriores, por lo que optamos por remitirnos a ellas. 1138 DE ACUlAR DlAS. José. Op. cit., tomo 1I, p. 157. 1223 FELIPE OSrERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE 21.14.2.2. Teoría del fundamento económico Esta postura parte de la convicción de que la responsabilidad se ha instaurado para satisfacer el interés del damnificado, debiendo facilitarse la acción de la víctima. Tal convicción sintetiza el eje sobre el cual se construyen las nuevas tendencias que buscan explicar a la responsabilidad civil. Como señala De Trazegnies,I139 la responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo que persigue ante todo reparar económicamente un daño. En otras palabras, cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, e! Derecho quiere que los aspectos materiales de este daño le sean aliviados mediante e! traslado de su carga económica a otro u otros individuos. Los autores coinciden en que la moderna responsabilidad extracontractual coloca e! acento en la reparación de la víctima antes que en e! castigo de! culpable [... ]; pero e! Derecho Civil se ocupa fundamentalmente de reparar a la víctima, persigue el resarcimiento económico de quien sufrió e! daño, independientemente de que e! causante merezca un castigo o no. Esta premisa, unida al hecho de que, en general, los menores no poseen bienes para responder por los daños que causen, determinaría la responsabilidad de los padres. Debemos recalcar que dicha tesis tampoco ha podido evitar las críticas. Llambías,1140 por ejemplo, ha cuestionado esta posición aduciendo que las relaciones económicas no pueden tomarse como prioridad en desmedro de la justicia que es un valor más excelso. Asegura con ello que no puede aprobarse que para atender a una preocupa- 1139 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad ExtracontractuaL Op. cit., y Carlos PARELLADA. tomo 1, p. 47. 1140 Citado por KEMELMAjER DE CARLUCCI, Aída Op. cit., p. 140. 1224 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Clon económica se pueda lastimar a un inocente, imponiéndole la obligación de reparar un daño del que ha sido ajeno. Otros autores han optado por afirmar que esta tesis no explica suficientemente la razón por la cual los padres solo responden durante la minoridad, ni tampoco por qué tienen el deber de reparar incluso en los casos en que el hijo tenga bienes propios. Concluyen esta reflexión, asumiendo que esta teoría -a lo sumo- podría justificar una responsabilidad subsidiaria. 1141 Al margen de estas consideraciones que no dejan de ser válidas, debemos admitir que esta teoría -según la cual lo que se busca es la necesaria protección de la vÍctima- se ubica dentro de las actuales tendencias del Derecho de Daños y, por ende, no puede desligarse del análisis que sobre el tema se realice. 27.14.2.3. Teoría del ejercicio de la patria potestad Esta tesis, a diferencia de las teorías subjetivas que hemos analizado, funda la responsabilidad de los padres no en los deberes de buena educación y vigilancia, propiamente, sino en la patria potestad en sí misma. Bajo esta perspectiva, entonces, la responsabilidad de los padres encuentra su sustento en el Derecho de Familia. A decir de Nora Llovera: 1142 Se afirma que el incumplimiento de los deberes de orden público que impone la patria potestad es el origen de la responsabilidad de los padres, deberes que se consideran inobservados frente a los daños causados por los hijos menores [... ]. 1141 1142 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y Carlos PARELLADA. Op. cit., p. 358. LLOVERA, Nora. «La Responsabilidad Civil de los Padres por los Daños Causados por sus Hijos Menores». En: Temas de Responsabilidad Civil. En Honor al Doctor Augusto M. Morello. La Plata: Platense, 1981, pp. 127 Y ss. 1225 FELIPE OSTERLlNG PAROD[ - MARIO CASTILLO FREYRE Agudamente, Mosset lturraspe agrega que esta responsabilidad en contra de los padres no se encuentra fundada en culpas -las más de veces inexistentes- sino en el hecho de la paternidad, con todo lo que ello conlleva, responsabilidad que debe ser, dentro de su perspectiva, inexcusable. Bueres,1143 de manera similar, opta por calificar la responsabilidad de los padres como sustancialmente jurídica. Así, el citado profesor argumenta que la responsabilidad de los padres se funda en un reproche social al daño ocasionado por el hijo menor, más que por la inconducta en la educación, formación y vigilancia del mismo. Kemelmajer de Carlucd 144 ha resaltado las virtudes de esta tesis centrada en la patria potestad, aduciendo que -a diferencia de las teorías precedentes- ella sí logra explicar satisfactoriamente porque solo se responde durante la minoridad, ya que el padre se libera cuando ha perdido la patria potestad o su ejercicio por hechos que no le son imputables. Asimismo, nos permite entender a la responsabilidad, no como una sanción al mal ejercicio de la patria potestad, sino como una consecuencia de la condición de padre, lo que vendría a constituir el hilo conductor del deber de reparar. Por nuestra parte, pensamos que esta es la tesis más acorde con las nuevas tendencias de la responsabilidad civil, toda vez que al centrar la responsabilidad en la patria potestad se le despoja de los elementos subjetivos que implican trabas para la víctima en su búsqueda de resarcimiento. Los padres no responden por haber actuado con culpa; responden por su condición misma de padres, la que le confiere todo un abanico de derechos y deberes. 1143 1144 BUEREs, Alberto]. El Acto Ilícito. Buenos Aires: Hammurabi, 1986, pp. 69 Y 70. KEMELMA)ER DE CARLUCC1, Aída. Op. cit., p. 141. 1226 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 27.14.3. Requisitos para poder atribuir la responsabilidad a los padres Ahora bien, para poder imputar la responsabilidad a los padres es preciso que se cumplan una serie de requisitos, los mismos que hemos agrupado en dos: 27.14.3.1. Ejercicio de la patria potestad Sourdat observó con claridad que la patria potestad es la que inspira la responsabilidad de los padres, pues es ella la que confiere a los padres el derecho y el deber de velar constantemente por sus hijos, mientras ellos no sean capaces de dirigir sus acciones. Siguiendo el pensamiento de De Aguiar,1145 se puede decir que la vigilancia de los padres, aunque continua, general y permanente, se encuentra sujeta a las posibilidades humanas, por lo que la presunción contra ellos no puede desconocer de que al ser tan ampliamente exigida, se hace cada vez más difícil. Según el citado profesor: «No debe, pues, subordinarse a un criterio absoluto y abstracto, que signifique, por ejemplo, la vigilancia de todos los instantes con descuido de las actividades y deberes del jefe de familia, como no se puede dejar de atender a las circunstancias sociales y económicas de la familia. Una vigilancia tal que importase la prohibición de cualquier otra actividad, sería contradictoria con el propio deber de sustentar a la prole, principal obligación del padre». Podemos inferir, en consecuencia, que uno de los padre o la madre puede argumentar para eximirse de dad es el haber perdido justificadamente el poder de el menor, o en términos más estrictos, no ejercer la respecto del mismo. 1146 motivos que el la responsabilidirección sobre patria potestad 1145 ",.6 DE AGUlAR OlAS, José. Op. cit., tomo n, pp. 160 Y 161. Ello implica tomar en consideración lo dispuesto en el Código de los Niños y los 1227 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Conforme a lo desarrollado, que en términos generales vincula la responsabilidad atribuible a los padres con el ejercicio de la patria potestad, debemos señalar que resulta consecuencia natural que cuando los hijos cumplen la mayoría de edad -en aplicación del inciso ter- Adolescentes: Artículo 75.- "Suspensión de la Patria Potestad.- La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f) Por negarse a prestarles alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 del Código Civib. Artículo 76.- "Vigencia de la Patria Potestad.- En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad». Artículo 77.- "Extinción o pérdida de la Patria Potestad.- La Patria Potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75; y, f) Por cesar la incapacidad del hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil». Artículo 78.- "Restitución de la Patria Potestad.- Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente». Artículo 72.- "Petición de suspensión o pérdida de la Patria Potestad.- Los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés pueden pedir la suspensión o la pérdida de la Patria Potestad». Artículo 80.- "Facultad del Juez.- El Juez especializado, en cualquier estado de la causa, pondrá al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público. 1228 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES cero del artículo 461 del Código Civil, que señala que la patria potestad se extingue cuando el hijo cumple los dieciocho años- ya no se podría imputar responsabilidad a los padres. 1147 La minoridad del hijo al momento de cometer el hecho ilícito que da lugar a la obligación de reparar es, entonces, más que relevante. Sin embargo, no solo se trata de una cuestión cronológica, en la medida que existen supuestos en los que, a pesar de que el hijo aún no cumple los dieciocho años, ya no se encuentra bajo la patria potestad de sus padres. Este sería e! caso de! menor emancipado que responde con todos sus bienes por los daños que ha producido. Asimismo el del menor que trabaja o que ejerce profesión, pues de causar algún daño cuyo origen guarda relación con el ejercicio de la actividad laboral o profesional, el padre no tiene por qué responder. Resulta imprescindible, en este punto, hacer mención del artículo 458 del Código Civil. En este numeral se establece que el menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa por sus actos ilícitos. No pensamos que ese precepto implique que solo en los casos en los que el menor no tenga discernimiento responderán los padres ante la víctima. En este sentido compartimos el razonamiento de Llambías al entender que, en líneas generales, es posible distinguir la responsabilidad de los padres en directa o refleja de acuerdo a la edad del menor. 1\47 El Juez fijará en la sentencia la pensión de alimentos con que debe acudir el obligado. Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios, el Juez procederá según las normas contenidas en el Código Civil». Salvo, por supuesro, los casos en que la misma se mantenga debido a que el hijo, a pesar de ser mayor de edad, no pueda valerse de sí mismo por falta de capacidad. 1229 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Si bien esta teoría no ha sido desarrollada de manera exhaustiva por la doctrina, aceptar esta diferenciación parece ser lo más indicado si atendemos a la premisa que sustenta nuestro análisis: la responsabilidad civil de los padres deriva de la patria potestad y el objetivo perseguido por la institución de la responsabilidad es el de indemnizar a la víctima y resarcirla del daño injusto que ha sufrido. Coincidimos con lo expresado por Llambías. 1148 Entendemos que cuando el hijo tiene menos de un determinado número de años (que Llambías establece arbitrariamente -yen criterio por demás discutible- en diez) y, por ende, se considera que aún no posee discernimiento, la responsabilidad del padre se asemeja a la que emana del hecho propio. En este supuesto dicha responsabilidad puede calificarse más que como directa, como refleja impropia, en la medida que el hecho no emana de la voluntad de los padres, pero, al mismo tiempo, no es obra consciente de quien lo realizó materialmente. En cambio, la responsabilidad de los padres es refleja cuando su hijo es mayor de diez años y, por ende, existe una dualidad de responsabilidades, alcanzando a quien tiene la patria potestad, que responde por el hecho ajeno. Así, en estos supuestos padre e hijo serían responsables solidarios frente a la víctima. La teoría o interpretación esbozada se adecúa al contenido de los artículos 1975 y 1976 del Código Civil Peruano, cuyos textos le sirven de sustento: Artículo 1975.- «La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable». 1148 Citado por KEMELMA)ER DE CARIUCCl, Aída y Carlos PAREUAllA. Op. cit., pp. 158 Y 159. 1230 TRATADO DE l.AS OBLIGACIONES Artículo 1976.- «No hay responsabilidad por e! daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal». 27.14.3.2. Derecho de la víctima El segundo requisito para que la responsabilidad de los padres pueda nacer es que concurran los elementos que originan el derecho de la víctima de reclamar una reparación. Así, el padre responde por el hecho de su hijo en la medida que: (a) El hecho del menor sea antijurídico, esto es, contrario al ordenamiento jurídico. (b) El menor haya actuado culposa o dolosamente. Como indican Kemelmajer de Caducci y Parellada: 1149 Cuando se trata de hechos puramente personales de! menor, se requiere la prueba de su culpabilidad; pero si en la producción de! daño han intervenido cosas de propiedad del menor, rigen respecto de éste las presunciones de culpa y de responsabilidad; e! menor se libera con la prueba de su no culpa (daño con las cosas) o de la causa ajena (daño derivado de! riesgo o vicio de la cosa). Así, los padres se eximen probando que no se configura e! factor de atribución respecto de su hijo. (c) Ese comportamiento antijurídico y culposo o doloso, haya causado un daño a un tercero. 11," KEMELMAjER DE CARLUCCI, Aída y Carlos PARELLADA. O;. cit., p. 352. 1231 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTIl.LO FREYRE 2714.4. Conclusiones A manera de síntesis, podemos decir que cuando se nos imputa responsabilidad por los daños causados por otro, primero debemos determinar si la persona por la cual respondemos realmente actuó de forma culposa o negligente y, en segundo lugar, debemos asegurarnos de que estamos entre las personas que en nuestro ordenamiento jurídico son llamados a responder por las actuaciones de otros. Lo cierto es que nadie puede causar un daño injusto sin repararlo. Igualmente, nadie que tiene a una persona bajo su autoridad puede dejar de reparar e! daño que tal sujeto cause. El padre tiene al hijo bajo su autoridad, actuando y debiendo actuar con esa autoridad que la ley le ha conferido a través de un conjunto de derechos y deberes que se reúnen en la institución de la patria potestad. El deber de garantía de! padre consiste en asegurar a los miembros de la sociedad, que su hijo no va a causar daños y, si los causare, que estos serán reparados. I I50 Respecto al factor de atribución, las palabras de De Trazegnies l151 -aunque enfoca e! tema de la responsabilidad de los representantes legales de los incapaces, en sentido amplio- resultan más que expresivas: «Hay quienes, tratando de mantenerse dentro de! marco de la culpa in vigilando, han sostenido que, respecto de los representantes legales, funciona una presunción iuris et de iure de culpa; por lo que debe considerárse!es siempre como culpables. Pero esto es una ficción que quiebra todo e! sistema de la culpa y simplemente disfraza una tentación objetivista que no quiere confesarse. Decir que todo representante legal de un incapaz es culpable por defecto de vigilancia sin posibilidad de probar en contrario es simplemente decir que es responsable objetivamente». 1150 1151 LLOVERA, DE TRAZEGNIES Nora. Op. cit., p. 135. GRANDA, Fernando. Op. cit., tomo I, pp. 449 Y 450. 1232 TRJ\lAOO DE LAS OBLIGACIONES En todo caso, hay que tener presentes los requIsitos observados, especialmente la edad del menor, pues dependiendo de ello estaremos frente a una responsabilidad por el hecho ajeno -si el menor tiene discernimiento- o una suerte de responsabilidad refleja impropia cuando el menor aún no cuenta con discernimiento-o 27.15. Responsabilidad civil del padre derivada del no reconocimiento del hijo extra matrimonial La filiación es un tema que atañe tanto al derecho como a la esencia misma de la persona, pues se refiere de manera directa a su identidad. De allí que sea un asunto que ha preocupado a la humanidad en todos los tiempos y épocas. Este tema constituye uno de los más antiguos y palpitantes problemas en el ámbito jurídico. Los principios de solidaridad familiar que se hallan presentes en los vínculos entre padres e hijos y que generan un haz de derechos, se ven resquebrajados en aquellos casos en los que un padre o una madre omite reconocer a su hijo. De esa falta de reconocimiento se derivan, como veremos más adelante, daños injustos que como tales deben ser indemnizados. Así, en lo que a filiación natural se refiere, pueden configurarse supuestos de hecho que tengan como consecuencia la imputación de responsabilidad civil extracontractual al padre o a la madre que no brindan reconocimiento voluntario a sus hijos. Incluso puede surgir del actuar de la madre que, aun reconociendo a su hijo, sea reticente al reconocimiento por parte del padre con los consecuentes perjuicios para el menor. 11\2 1152 Sobre este tema cabe destacar lo señalado por Claudia R. Carrasco Alarcos: .. La madre es la única persona capaz de conocer la exactitud de la realidad biológica de su hijo, por consiguiente es quien sabe a ciencia cierta quién es el padre del niño que ha concebido. El vínculo materno es prácticamente innegable y sólo en casos muy especiales podrá ponerse en tela de juicio. 1233 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE A decir de Claudia Carrasco Alarcos: 1153 Cuando hablamos de falta de reconocimiento del hijo por parte del padre no hay duda de que esta situación provoca en el niño un daño importante, tanto a nivel moral como material. Pero esto no es sólo responsabilidad de la parte masculina de la relación, también la madre puede tener actitudes que, a veces por egoísmo, a veces por venganza hacia una pareja que no funcionó, o por negligencia ante una relación sexual aislada, impide que su hijo goce de derechos que le son reconocidos no solamente en la Constitución Nacional sino también en tratados internacionales o incluso en el Código Civil. Aunque socialmente siempre sea más sancionado un padre que se ausenta de sus deberes como tal, no debemos perder de vista situaciones como las expuestas con respecto a la madre. Ambos son padres y, por ende, ambos deben responder por los daños que ocasionen a su hijo como consecuencia de un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico y cuando no eXista una razón jurídicamente relevante que los justifique. 1153 Cuando e! actuar de la madre consiste en la omisión de comunicar al padre la concepción y e! posterior nacimiento, éste no podrá efectuar e! reconocimiento por ignorancia de la situación y esa responsabilidad que no podrá aplicárse!e se traslada a la mujer por provocar un evidente perjuicio para e! hijo. Cuando la madre demora, sin razones que la justifiquen, u omite entablar la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial como representante de! menor, ocasiona e! mismo daño que origina la situación expuesta precedentemente. Aún cuando posteriormente ptomoviera la demanda, esa sola demora puede ser dañosa por la falta temporal de! padre que ha tenido que soportar el hijo sin estar obligado a ello". CARRASCO ALARCOS, Claudia R. Responsabilidad por omisión de! reconocimiento del hijo extramatrimonial. Ponencia del VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidades en e! Siglo XXI. Impacto de la GlobalizaciÓn. El Rol de! Estado. Constitucionalización de los Nuevos Derechos. (Buenos Aires, 2, 3 y 4 de Octubre de 2002 - Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires). En: http://www.aaba.org.ar/ bi20op029.htm 1234 TRATADO DE LAS OBLICACIONES Debemos tener en cuenta, asimismo, que no se trata simplemente de castigar actos antijurídicos, sino más bien de darle protección a una persona que ve vulnerados sus derechos por una conducta ajena, que no depende de su voluntad y que no tiene obligación de soportar. De igual forma debemos tener presente que las particularidades que presenta este tipo de situaciones se enmarcan dentro del ámbito familiar y, por lo mismo, deben ser tratadas de forma especial atendiendo a los principios que informan el Derecho de Familia. Sin perjuicio de lo expuesto, hemos considerado apropiado centrar nuestro análisis sobre la responsabilidad extracontractual derivada de la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial en el caso específico del padre, por ser este el supuesto más común. Con este objetivo revisaremos algunos conceptos básicos que son esenciales para lograr una adecuada comprensión de la problemática que envuelve a este tema. 27.15.1. Nociones generales 27.15.1.1. La filiación Las relaciones de parentesco son variadas, toda vez que presentan diversa naturaleza e intensidad. De aquellas la más relevante es, sin lugar a dudas, la denominada relación paterno-filial que vincula, en sentido genérico, a una persona con sus ascendientes y descendientes y -de modo más restringido- vincula a los padres con sus hijos. La identidad filiatoria puede definirse como un concepto jurídico que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relación con quienes aparecen jurídicamente como sus padres. Habitualmente se encuentra en concordancia con la identidad genética, aunque puede no estarlo. 1154 11ó4 ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea, 1998, tomo n, p. 320. 1235 FELIPE OSTERLlNG PARODI - M~R1o CASTiLLO FREYRE A decir de Zannoni,1155 el término filiación sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia. El Derecho de la filiación comprende, desde una perspectiva amplia, las relaciones jurídicas familiares que tienen como sujetos a los padres respecto de los hijos y que, recíprocamente, atañen tanto a la constitución, modificación y extinción de la relación, cuanto al contenido relativo a su objeto, es decir la realización de los fines e intereses familiares que el Derecho protege en razón de la paternidad y de la maternidad. Enseña Cornejo Chávez 11 )6 que tradicionalmente y por mucho tiempo se distinguió en la filiación dos variedades básicas: la matrimonial o legítima y la extramatrimonial. Las antiguas legislaciones consagraron no solamente una diferencia muy grande entre ambas filiaciones, sino que reprimieron a la ilegítima. El primer antecedente de la filiación lo encontramos en las Leyes de Manú, en las cuales los hijos extramatrimoniales carecieron de los más elementales derechos, al verse abandonados a su propio destino, pues no tenían derecho a saber quiénes eran sus padres. Como expresan Bonilla Pereira y Guerrero: 1157 Contrario a lo estipulado en las Leyes de Manú, en e! código de Hamurabi se sentaron las bases para la protección de los hijos habidos fuera de! matrimonio. El primer avance consistió en que no se les discriminó tildándoles de ilegítimos; al contrario, se les reconoció la calidad de legítimos cuando e! padre hubiese reconocido su paternidad. ]\55 1156 1157 ZANNONl, Eduardo A. Op. cit., tomo II, p. 307. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Lima: Gaceta Jurídica, 1998, p. 11. BONILLA PEREIRA, Ximena y Gilma Inés GUERRERO M. Filiación extramatrimonial. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1997, p. 9. 1236 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES En Grecia y Roma, según la Ley de las XII Tablas, los hijos nacidos fuera del matrimonio carecían de todo derecho ya que no eran reconocidos como miembros de la familia. Poco a poco fueron concediéndoles ciertos derechos a los hijos nacidos de concubinato, entendido este último como una relación estable que debía cumplir con ciertas exigencias relativas a la edad, monogamia y falta de parentesco entre los unidos en ella. Más riguroso era el tratamiento del tema en el Derecho germano, que consideraba al hijo extramatrimonial como un extraño, sin reconocerle derecho alguno. La institución familiar establecida entre ellos prohibía de forma absoluta la entrada del hijo natural a la familia. La legitimación no se conoció y el adulterio era castigado con penas muy severas. Juan Pablo Santopinto y María Cecilia Taverna l158 señalan con acierto que la Iglesia Católica contribuyó a atenuar esta situación, al reconocer el derecho a alimentos de los hijos extramatrimoniales, pero ese estado no podía mejorar mucho ya que en la Edad Media la sociedad era fuertemente teocrática, considerando a los hijos extramatrimoniales como «hijos del pecado». Cabe recordar que la Revolución Francesa dio un paso importante contra esta injusticia notoria y estableció la igualdad entre hijos legítimos e ilegítimos, aunque luego esto fue desechado por el Código Civil Francés de 1804, pero SIn volver a la severidad de la Edad Media. 115< SANTO PINTO, Juan Pablo y María Cecilia TAVERNA. Evolución de la responsabilidad civil en el derecho de familia: responsabilidad derivada del no reconocimienro del hijo extramatrimonial. Ponencia del VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidades en el Siglo XXI. Impacto de la Globalización. El Rol del Estado. Constitucionalización de los Nuevos Derechos. (Buenos Aires, 2, 3 Y 4 de octubre de 2002-Facultad de Derecho-Universidad de Buenos Aires). En: hrtp://www.aaba.org.arlbi200p050.htm 1237 FELIPE OSTERLING PARO[)I - MARIO CASTILLO FREYRE A partir del siglo pasado, la reacción en favor de los hijos naturales ha ido progresando y encaminándose -por fin- a terminar con esa paradoja absurda de que la culpa recaiga sobre la víctima y no sobre el culpable. En el plano actual hay diferencias entre las diversas legislaciones nacionales. Por ejemplo, en muchos países se ha llegado a conseguir una equiparación plena y perfecta de los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. Otros países han proclamado el principio fundamental de que los padres tienen deberes para con sus hijos habidos tanto dentro como fuera del matrimonio. 1159 Todo este movimiento en pro de los derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio dio lugar a que el Pacto de San José de Costa Rica (de jerarquía constitucional en nuestro país) estableciera que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro de él. El Perú no ha sido ajeno a esta tendencia universal contemporánea que se dirige a reducir la distancia que anteriormente existía entre los hijos legítimos e ilegítimos. Por el contrario, se ha pronunciado a favor de la equiparación de los mismos en el último párrafo del artículo 6 de la Constitución Política de 1993, declarando que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes, y que, asimismo, está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad. Sin perjuicio de lo antes mencionado, encontramos que en nuestra legislación se reconoce tres clases de filiación, esto es, la matrimonial, la extramatrimonial y la filiación por adopción: 115' SANTO PINTO, Juan Pablo y María Cecilia T AVERNA. Op. cit. 1238 TRATADO DE LAS OllLIGACIONES Filiación legítima o matrimonial: Es el vínculo jurídico que une al hijo con los padres casados entre sÍ. Los hijos que nacen de padres que han contraído matrimonio que produzca efectos civiles conforme a las normas vigentes son legítimos. De acuerdo con lo previsto por los artículos 361 y 362 del Código Civil, el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido, ello al grado de que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera. La filiación, en estos casos, puede ser legal, por cuanto es la propia ley la que establece ciertas presunciones, sobre la base de determinados supuestos de hecho. Vale recalcar que dicha presunción, sin embargo, no es absoluta, de conformidad con lo previsto por el artículo 363 del Código Civil: Artículo 363.- «El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: l. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2; salvo que hubiere cohabitado con su mujer en ese período. 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. 1239 FELIPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE 5. Cuando se demuestre a través de la prueba del AON u otras pruebas de validez científica con igualo mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igualo mayor grado de certeza». Filiación extramatrimonial: El Código Civil Peruano de 1984 señala expresamente que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. A decir de Cornejo Chávez: 1160 Mientras. tratándose del hijo matrimonial, el emplazamiento de estado surge del hecho del matrimonio de los padres y del juego de presunciones bastante robustas en cuanto a los términos mínimo y máximo de fetación, cuando se trata del hijo extramatrimonial no existen tales factores. De hecho, no hay sino dos maneras de lograr ese emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad. El instrumento en que conste aquel reconocimiento o la sentencia favorable que ponga fin a esta investigación constituyen los medios de prueba de esta filiación, si por medio de prueba se entiende el título o instrumento con el cual una persona demuestra frente a terceros, aun fuera del juicio, en sus relaciones jurídicas, la filiación que ostenta. El reconocimiento es un acto jurídico familiar, mediante el cual una persona declara que otra persona es su hijo. Como acto jurídico presenta los siguientes caracteres: (a) Voluntario: el reconocimiento depende de la declaración de voluntad del reconociente. 1160 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. cit., tomo I1, p. 101. 1240 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES A decir de Adriana Krasnow,IIGl e! renombrado juez argentino Bossert sostuvo con acierto en uno de sus fallos que «el reconocimiento de la filiación es un acto jurídico familiar voluntario y unilateral. Esto implica que e! acto en sí, destinado a emplazar al hijo, depende de la iniciativa de! progenitor que reconoce y no de! consentimiento o la aceptación de! hijo, pero no implica que e! ordenamiento niegue e! derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor; tan es así, que ante la falta del acto jurídico de! reconocimiento, e! hijo cuenta con acciones para obtener e! emplazamiento en e! estado de familia que le corresponde» . (b) Unilateral: ya que para perfeccionarse no requiere sino de una sola declaración de voluntad. Asimismo, para ser válido no requiere la aceptación de! hijo. (c) No vinculante: solo e! padre es apto para reconocer su paternidad y la madre para reconocer su maternidad. En consecuencia, e! reconocimiento no se traslada respecto de quien fuera el otro progenitor. Si este no ha reconocido a su hijo, podrá ser demandado con e! objeto de obtener -mediante un pronunciamiento judicial- e! emplazamiento filial. Asimismo, procede la impugnación de! reconocimiento ante la inexistencia de nexo biológico entre e! reconociente y e! reconocido. 1161 KRASNOW, Adriana NoemÍ. Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Protección del derecho a la identidad. Ponencia del VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidades en el Siglo XXI. Impacto de la Globalización. El Rol del Estado. Constitucionalización de los Nuevos Derechos. (Buenos Aires, 2, 3 y 4 de Octubre de 2002 - Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires). En: http://www.aaba.org.ar/bi20op015.htm 1241 FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE (d) Puro y simple: el reconocimiento no puede sujetarse a modalidades (condición, plazo y cargo). (e) Irrevocable: el reconociente no puede dejar sin efecto su manifestación de voluntad. De esta forma se garantiza la estabilidad del vínculo y la seguridad jurídica. (f) Formal: puesto que la legislación predetermina los signos con los que ha de dejarse constancia de su realización. Expresa Krasnow l162 que, en cuanto a los caracteres del reconocimiento en relación a sus efectos, destacan los siguientes: (a) Declarativo de estado: la filiación nace con el hecho biológico de la procreación y no con la voluntad del reconociente declarada en el acto jurídico del reconocimiento. (b) Retroactivo: el reconocimiento produce efectos retroactivos a la época de la concepción del hijo. (c) Produce el emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial y correlativamente en el de padre o madre extramatrimonial. (d) Constitutivo del título de estado de hijo extramatrimonial. Filiación por adopción: A través de ella se establece un vínculo jurídico familiar entre dos personas que no se encuentran unidas entre sí por vínculos naturales. Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. \\62 KRASNüW, Adriana NoemÍ. Op. cit. 1242 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 27.15.1.2. Ausencia de reconocimiento y derecho a la identidad filiatoria Luego de estas breves consideraciones, y siguiendo a Marcheschi y Marenoni, podemos aseverar que la filiación es uno de los núcleos alrededor de los cuales se ha estructurado la reforma del Derecho de Familia, que ha culminado con la equiparación de todos los hijos. Este movimiento innovador ha sido universal aunque obedece a factores sociológicos e ideológicos diferentes, propios de cada país. Expresan que si se sigue esta premisa resulta claro que lo querido por el sistema jurídico es el acto jurídico familiar del reconocimiento tendiente a garantizar a toda persona un emplazamiento pleno (materno y paterno). Sin embargo, si una persona no cumple con su deber jurídico de reconocer y, al mismo tiempo, su comportamiento refleja la negativa de asumir la responsabilidad como progenitor, el Derecho protege al hijo mediante un mecanismo legal (acción de filiación) que facilita la determinación del vínculo y, paralelamente, se admite en la jurisprudencia solicitar la reparación del daño causado por la falta de reconocimiento espontáneo. Se señala que la falta de reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial conlleva a la privación del derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica, a los caracteres físicos de la persona y a su realidad existencial. Así, la falta de emplazamiento y el consecuente daño que ello puede ocasionar, vulnera un derecho personalísimo, concretamente configura una violación al derecho de identidad personal. Tal derecho aparece consagrado en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los que confieren a los hijos el derecho de conocer a sus progenitores y a tener su identidad. 1163 11(,) MARCHESCHI, Cecilia y Patricia A. MARENONI. Responsabilidad ante la falta de reco- 1243 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE En efecto, no podemos negar que el derecho a preservar la identidad personal como identidad filiatoria es común a toda persona en tanto la identidad es el presupuesto que se refiere a sus orígenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura y demás componentes de su propio «sen). Toda persona tiene derecho a conocer su origen, su procedencia, sus raíces. En este orden de ideas el niño, al tratarse de un ser en permanente formación, busca su propia identidad, y toda frustración o entorpecimiento en esa búsqueda repercute negativamente en su persona. Ahora bien, la identidad puede entenderse desde tres perspectivas de acuerdo al ámbito al que haga referencia. Así, tal y como es señalado por Krasnow,ll64 la identidad personal abarca: (a) Identidad personal en refirencia a la realidad biológica: que se concibe como el derecho de toda persona a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia y el derecho a ser emplazado en el estado de familia que le corresponde. A su vez, esta comprende lo que se conoce como identidad genética e identidad filiatoria. • Identidad genética: abarca el patrimonio genético heredado de sus progenitores biológicos, convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible. naCImIento paterno. Ponencia del VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidades en el Siglo XXI. Impacto de la Globalización. El Rol del Estado. Constirucionalización de los Nuevos Derechos. (Buenos Aires, 2, 3 Y 4 de Octubre de 2002. Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires). En: hrrp:/ / www.aaba.org.ar/bi20op026.htm 11(,;' KRASNOW, Adriana NoemÍ. Op. cit. 1244 TRATADO DE LAS OBUGAClONES • Identidad filiatoria: resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres. Este aspecto de la identidad no se presenta completo en los supuestos de falta de reconocimiento del hijo extramatrimonia!' (b) Identidad personal en refirencia a los caracteres físicos de la persona: comprende los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican como: los atributos de la personalidad, la propia imagen. En cuanto los atributos de la persona, la falta de reconocimiento impide el uso del apellido del progenitor no reconociente. (e) Identidad personal en refirencia a la realidad existencial de la persona: esto implica la realización del proyecto existencial de la persona, lo que supone, por ende, sus pensamientos, creencias, ideologías, costumbres. La falta de reconocimiento afecta la vida del hijo en todos los aspectos incluidos en esta dimensión. Se señala en doctrina que uno de los caminos para subsanar estas limitaciones es el de promover una acción de reclamación de filiación extramatrimonial, paso previo necesario para la procedencia de una reparación. Se entiende que en estos casos el "daño a la identidad" es de entidad suficiente para el reclamo, puesto que limita el desarrollo integral del hijo, afectando su proyecto de vida al ser fraccionado en un antes y un después del reconocimiento, lo que no descarta la concurrencia de daños patrimoniales. 27.15.2. Fundamento de la responsabilidad por el no reconocimiento: Responsabilidad civil en el Derecho de Familia La doctrina -como se comprueba en el capítulo relativo a la responsabilidad civil derivada del divorcio- se bifurca entre quienes se in1245 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE clinan por la admisión o por la prohibición de la reparación del daño causado en el seno familiar. En un primer momento, la tesis imperante fue la negativa, la cual consideraba al Derecho de Daños como un área ajena al Derecho de Familia. Dicha postura se escudaba en la protección de la estructura familiar, la cual podía resultar vulnerada ante la exteriorización de daños producidos entre sus integrantes en el mundo íntimo. De esta forma, se sostenía que la relación íntima entre los miembros de la familia obstaba a calificar a sus integrantes como dañadores o dañados, en tanto se aseguraba que debía primar una actitud de recato, silencio u ocultamiento acerca de los daños injustos allí causados, todo ello en pro de los intereses superiores de la constitución de una familia y de su estabilidad. A decir de Urrutia y Riposatti,116) más adelante y como consecuencia de la concepción política que pretende culminar con los privilegios personales que caracterizaron a los siglos XVIII y XIX Y primeras décadas del XX, toma impulso la concepción jurídica que hace primar los principios de una república democrática e igualitaria. Esta concepción provoca la aparición de partidarios de extender la responsabilidad por los hechos dañosos al ámbito familiar. A esta postura -a la que podemos denominar como tesis positiva- se han adherido reconocidos juristas, entre los que se encuen- 1 ](,S URRUTIA, Susana Margarita y Norma Beatriz Rli'OSATn. Factores de atribución de responsabilidad por e! no reconocimiento de hijo. Ponencia de! VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidades en e! Siglo XXI. Impacto de la Globalización. El Rol del Estado. Constitucionalización de los Nuevos Derechos. (Buenos Aires, 2, 3 Y 4 de Octubre de 2002 - Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires). En: http://www.aaba.org.arlbi200p031.htm 1246 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES tran Zannoni, Méndez Costa, Belluscio, Mosset lturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Alterini, López Cabana, Brebbia y Barbero. Todos ellos parten de una idea en común, esto es, considerar dentro de las características de la familia actual, que sus miembros se relacionan en un plano de libertad e igualdad y bajo el respeto de dos valores fundamentales: el amor y la humanidad. En consecuencia, se sostiene que no es válido impedir la reparación del daño injusto causado a cualquiera de sus miembros con fundamento en la protección de la integridad familiar. Admitir lo contrario significaría, entonces, trastocar no solo los fundamentos que sustentan el Derecho de Daños, sino también el que rige al Derecho de Familia. Por nuestra parte, reafirmando la posición que hemos adoptado, nos inclinamos por admitir la reparación del daño en el Derecho de Familia, con el fin de resguardar y respetar los derechos de cada miembro de la familia. En todo caso, debemos ser conscientes de que la aplicación de los principios generales de responsabilidad civil debe guardar armonía con el ordenamiento jurídico familiar, de modo que sea posible arribar a soluciones respetuosas del interés individual de la persona afectada y, al mismo tiempo, del interés familiar. 21.15.3. Configuración de la responsabilidad Ahora corresponde analizar si en el caso se encuentran reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil: factor de atribución, antijuridicidad, daño y relación de causalidad. 21.15.3.1. Factor de atribución de la responsabilidad extracontractual del padre El tema -cuya evolución ideológica hemos podido apreciar- ha sido objeto de interés de innumerables juristas que han ensayado distintas tesis que, básicamente, pueden sintetizarse en tres posiciones de gran raigambre doctrinaria y jurisprudencial: 1247 FELIPE OSTERLING PAROnI - MARIO CASTILLO FREYRE (a) Tesis que incluye foctores objetivos de atribución de responsabilidad Esta postura es defendida por la profesora Nelly Minyersky,1166 quien no ha dudado en afirmar que: Frente al progresivo y debido lugar que ocupa actualmente la teoría de la carga dinámica de las pruebas, cualquiera fuera la posición sustentada, se debe procurar facilitar e! logro de! emplazamiento filial con la condigna reparación de los daños. La ley y la jurisprudencia tienen una función dialéctica y ejemplificadora. A través de una debida articulación de las normas se logrará la efectividad de los derechos constitucionales reiteradamente citados. Ello irá impregnando la conciencia social de los principios de la paternidad y maternidad responsables. Una posición en tal sentido acercará la responsabilidad a los criterios más modernos que centran el derecho de daños en la víctima y en la reparación, y no en la conducta del actor de! hecho dañoso, considerando así como eje de la política tuitiva al menor y sus derechos. Ya decía Mosset lturraspe que: 'Son numerosas las voces que predicen una progresiva intrascendencia de la responsabilidad como hecho jurídico, hasta llegar a la supresión misma de la idea, reemplazada por la reparación (... ) queda evidenciado que e! tema de la responsabilidad escapa a los moldes, requiriendo un tratamiento acorde con las circunstancias históricas y necesidades de la hora presente'. De lo expuesto se desprende, que de acuerdo con esa poslclon el presupuesto de la causalidad prima de forma independiente al factor subjetivo de atribución. Importa el daño sufrido por el hijo como resultado de la falta de reconocimiento, más allá de si esta se dio o no 116(, MINYERSKY, Nelly. «Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución». En: La responsabilidad. Homenaje a Isidoro H. Gol- denberg. Op. cit., p 553. 1248 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES como consecuenCIa de un actuar doloso o culposo por parte de su padre. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, se ha pronunciado en este mismo sentido, considerando, entre otros conceptos, lo siguiente: 1167 1. La negativa infundada al reconocimiento de! hijo provoca en este un agravio moral que debe ser resarcido. 2. El carácter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad, ni lo desliga de principios fundamentales de Derecho como el de no dañar a otro y e! de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurídico positivo. 3. No exime de responsabilidad al progenitor la eventual falta de culpa o negligencia, pues la indemnización por agravio moral no es punitiva sino resarcitoria, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la culpabilidad. 4. El daño moral puede, en ciertos casos, resultar in re ipsa y, en otros, requerir su prueba. Esta teoría, por ende, postula que carece de importancia determinar si la omisión de reconocimiento de! hijo deriva de dolo o de culpa del padre, al aceptar que existe un deber jurídico de indemnizar al hijo que no se reconoció al margen de toda causa imputable. Además, e! incumplimiento de dicho deber ocasiona un daño in re ipsa y condena a indemnizar tal actitud dañosa. El razonamiento esgrimido por este sector de la doctrina y la jurisprudencia equivale, entonces, a sostener que la existencia de daño 11(,7 URRUT1A, Susana Margarita y Norma Beatriz RII'05ArTl. Op. cit. 1249 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE genera el derecho a indemnizar por el no reconocimiento de hijo. Por lo tanto, solo se debe analizar la causalidad y la antijuridicidad, independientemente del elemento subjetivo. Es suficiente, desde este punto de vista, la antijuridicidad y la causalidad para sustentar la responsabilidad civil. Ante esto, creemos necesario recordar que la antijuridicidad es un presupuesto objetivo de la responsabilidad (basado en la contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico); por lo tanto, dicho elemento no basta para justificar la responsabilidad. Debemos recordar, además, que cuando el legislador ha querido fundar la responsabilidad en la objetividad, expresamente así lo ha previsto. También somos de la idea que la relación de causalidad, trasunta un problema de imputación, pero de orden fáctico: atribución material de un resultado a un hecho fuente, de donde se sigue que no es suficiente en sí misma para fundar la imputación de la responsabilidad civil en casos como los que plantea la ausencia de reconocimiento voluntario. (b) Tesis que propugna solo al dolo y a la culpa grave como foctores de atribución de responsabilidad por el no reconocimiento de un hijo Dentro de esta segunda corriente doctrinaria se encuentra la profesora Graciela Medina. La citada jurista, al suscribir esta teoría, lo hace afirmando que en el derecho de familia es necesaria la exigencia del dolo o culpa grave como factor de atribución de responsabilidad y, por lo tanto, para responsabilizar al progenitor no reconociente debe exigirse la culpa grave asimilada al dolo. 1168 ¡¡(," MEDINA, Graciela. «Daño extraparrimonial en el Derecho de Familia y el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998». Revista del Derecho de Daños, n.O 6, p. 91. 1250 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Aquel criterio se cristaliza en el proyecto de reforma integrada del Código Civil Argentino de 1998, en cuyo artículo 1686 se legisla específicamente sobre la responsabilidad en las relaciones de familia, exigiéndose la culpa grave o el dolo como factores de atribución de responsabilidad. 11G9 Al analizar esta teoría podemos deducir y sostener que la exigencia de culpa grave o dolo, al evitar sancionar los comportamientos que conlleven culpa común, pone en evidencia la vieja ideología que consideraba desquiciante la imputación de la responsabilidad entre los miembros de una familia. Esta posición puede ser caracterizada, en consecuencia, como una suerte de tendencia intermedia entre la tesis que ampara la imputación de responsabilidad en el ámbito familiar y aquella que la niega. Sin embargo, no deja de tener consecuencias prácticas poco afortunadas, por cuanto la exigencia de la gravedad de la culpa o la existencia del dolo dejará sin derecho a indemnización los casos de negligencias, imprudencias o impericias comunes. (c) Tesis que incluye como factores de atribución de responsabilidad a la culpa, sin distinción de clases, y al dolo Esta tesis considera que los factores de atribución de responsabilidad necesarios para generar derecho indemnizatorio, son el dolo o culpa, pero sin realizar distinción alguna en cuanto a esta última. Entre los representantes de esta postura podemos citar a Eduardo A. Zannoni, Claudio Gustavo Romano, Eduardo Molina Quiroga y Lidia E. Viggiola, quienes coinciden en resaltar la importancia del 1169 Vale recordar que dicho l'royecro de Reforma no ha sido aprobado ni por tanto ha entrado en vigencia. 1251 FELIPE OSTERUNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE factor de atribución subjetivo en la configuración de la responsabilidad civil del padre que no reconoció a su hijo. Los defensores de esta posición aseguran que la mera falta de reconocimiento espontáneo no genera -sin más- la responsabilidad del padre, sino que esta debe ser imputable a título de dolo o culpa, lo cual será determinado en el caso concreto. A decir de Urrutia y Riposatti:lllO El proceder paterno debe ser de evasión a la paternidad, esa es la real fuente del derecho a ser indemnizado y no simplemente de la falta de reconocimiento. La evasión paterna al reconocimiento, a la identidad del hijo, a su derecho a nombre, etc., es lo que genera la responsabilidad. El padre que sin haber reconocido expresamente a su hijo, si tuvo el hijo éste posesión de estado, si se allanó el padre a la reclamación, si esto ocurrió teniendo el menor cuatro años de edad, etc., la situación se circunscribe al emplazamiento registral y difícilmente haya generado daño ... esto hace que se concluya, que la posibilidad de conceder la indemnización por falta de reconocimiento por parte del padre, dependa estrictamente de las circunstancias del caso y excluya reparaciones automáticas y mecánicas. Tras lo dicho respecto al factor de atribución de responsabilidad, puede sostenerse que en el tema específico de indemnización por no reconocimiento de hijo rige la teoría subjetiva, en tanto es necesario realizar un juicio valorativo con relación a la conducta del agente. Así, estamos convencidos de que es necesaria la existencia de dolo o culpa, sin realizar distinciones en cuanto al grado de esta última. Lo afirmado nos conduce, en consecuencia, a rechazar aquellos factores de atribución objetivos, por cuanto no se ajustan adecuada- 1170 URRUTIA, Susana Margarita y Norma Beatriz RIrosATTI. Op. cit. 1252 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES mente a la naturaleza de! Derecho de Familia, cuyas peculiaridades no pueden descartarse al momento de resolver. 27.15.3.2. Antijuridicidad o ilicitud En lo que concierne al elemento de la antijuridicidad, resulta preciso señalar, en principio, que e! mismo se exterioriza a través de un acto de omisión. En segundo lugar, es menester subrayar las dificultades que encierra este caso en particular, por cuanto e! acto que se omite, esto es, e! reconocimiento, se caracteriza por ser un acto jurídico voluntario. La problemática esbozada logra vencerse a través de una aplicación general de los principios que rigen e! sistema de responsabilidad civil: e! no cumplimiento de! deber jurídico de reconocer implica una violación de! deber de no dañar, lo que determina que quien incurrió en esta omisión sea jurídicamente responsable por los daños causados a aquel que tenía derecho a esperar e! cumplimiento de dicho deber. Por su parte la profesora Méndez Costa sostiene, sobre e! particular, que la omisión aludida constituye e! ejercicio abusivo de un derecho, pues si bien la ley admite e! reconocimiento por e! padre o madre extramatrimonial con la finalidad de simplificar la determinación de la filiación de! hijo y dar cauce jurídico al cumplimiento de un indiscutible deber ético, abstenerse de realizarlo contradice esos fines e implica contrariar la moral y las buenas costumbres, constituyendo un supuesto de acto abusivo, esto es un acto ilícito. 1 171 No cabe duda que e! no reconocimiento de un hijo propio, aunque sea concebido fuera de! matrimonio, es un hecho reprobable tanto moral como jurídicamente, de! cual surge la obligación de resarcirle e! daño causado. 1171 MARCHESCHI, Cecilia y Patricia A. MARENONI. Op. cit. 1253 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Aunque coincidimos con el razonamiento de Méndez Costa, estimamos necesario advertir que además de las consideraciones éticas -tan pertinentes para casos de familia como este-, la antijuridicidad de la ausencia del reconocimiento puede desprenderse de una lectura integral de nuestro ordenamiento jurídico. Llambías enseña que «cuando la desaprobación legal surge limpiamente de ordenamiento jurídico, apreciado en su plenitud, es indudable que el acto es ilícito aunque falte un texto explícito que prohíba su realización». Mosset Iturraspe,ll72 por su parte, expresa que «la antijuridicidad de la omisión deviene, claro está, de la transgresión de una obligación jurídica de obrar, pero con un alcance amplio que abarca los deberes legales y también los impuestos por las buenas costumbres y el orden público, al igual que los dictados por la buena fe [ ... ] ». En efecto, al no existir expresamente una norma que regule las situaciones explicadas, es menester tomar en cuenta el Derecho como unidad y apelar a la diversidad de normas que conforman el Código Civil, para llegar a dilucidar estos aspectos. A decir de Marcheschi y Marenoni, sin perjuicio de la ilicitud del acto omisivo, carácter que surge de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico en su integridad, la doctrina sostiene la existencia de una obligación legal, por cuanto si bien el reconocimiento constituye un acto jurídico voluntario, no por ello es discrecional para el sujeto reconociente, asumiendo este el deber jurídico de emplazar a su hijo en el estado de tal. ll ?3 Si el hijo tiene el derecho de accionar para obtener su emplazamiento respecto del padre o madre que no la ha hecho espontáneamente, estos asumen -en consecuen- 1172 1173 SANTO PINTO, Juan Pablo y María Cecilia T AVERNA. Op. cit. MARCHESCHI, Cecilia y Patricia A. MARENON!. Op. cit. 1254 TRATADO DE lAS OBLIGACIONES cia- e! deber jurídico de hacerlo, trasgresión que solo puede neutralizarse ante la existencia de causas de justificación o exculpatorias. 27.15.3.3. Daño La falta de reconocimiento produce un daño moral en la persona de! hijo, puesto que la falta de determinación de! vínculo implica la privación de la titularidad y goce de los derechos emergentes de! emplazamiento filial y, al mismo tiempo, e! no poder acceder a un título de estado le impide e! uso de! apellido de! progenitor biológico (elemento integrante de su identidad). Desde esta perspectiva, la omisión de! reconocimiento genera un daño moral por cuanto despoja al hijo de su derecho a la identidad filiatoria. A decir de Adriana Noemí Krasnow, 1174 e! daño moral por falta de reconocimiento se proyecta en distintos aspectos, a saber: Perjuicio psicológico: la falta de determinación del vínculo produce perturbaciones en e! siquismo infantil. Ausencia de un vínculo filial pleno (materno y paterno). Vulneración de! derecho a la identidad. Discriminación en e! ámbito social. Perjuicios que están vinculados con la falta de exteriorización jurídica de! presupuesto biológico, traducidos en la privación de derechos subjetivos emergentes de! título de estado. Por ejemplo, no se puede exigir e! cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad (crianza, asistencia, educación, debida comunicación, etc.). 7 11 4 KRASNOW, Adriana Noemí. Op. cit. 1255 FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE Corresponde aclarar que no integran rubros indemnizables aspectos espirituales que no constituyen categorías jurídicas, tales como la falta de amor y de afecto. Respecto de este punto resulta interesante el pronunciamiento que hiciera Bosserrl1 75 en un fallo de la Cámara Nacional Civil Argentina en octubre de 1989: [... ] No se trata, en cambio, de! resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar en estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre e! cual e! derecho no actúa, salvo que trasciendan en determinadas conductas, como son por ejemplo, el abandono, que permitirá accionar por privación de la patria potestad, la falta de asistencia, que permitirá demandar alimentos, las injurias graves entre cónyuges que dan lugar al divorcio, etc., pero lo que aquÍ se debe resarcir, específicamente es e! daño que deriva de la falta de emplazamiento en e! estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario. Adviértase que de no precisarse así la cuestión, el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podrá demandar la indemnización a éstos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual. Aunque a primera vista podría sorprender el resarcimiento en dinero cuando se trata de reparar un dolor o sentimiento tan íntimo, se trata, como sabemos, de la única forma viable. Como sería imposible volver a la época de la concepción y reparar en especie el daño provocado, la indemnización tomará el carácter de compensatoria. Además de los daños morales resulta factible que se configuren daños patrimoniales. En otras palabras, el daño en este tipo de situaciones puede ser tanto material como moral. La concurrencia de estas dos categorías es independiente y cualquiera de ellas puede presentarse en forma autónoma. 1175 KRASNOW, Adriana NoemÍ. Op. cit. 1256 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES El hijo cuenta con un interés subjetivo jurídicamente tutelado. Creemos que este interés se refiere al daño moral que se ocasiona al no reconocer un derecho personalísimo como es la dignidad personal, la protección de la integridad moral, la identidad, el nombre, entre otros tantos derechos que son inherentes a la personalidad. Este daño extrapatrimonial no obsta para que se configure también como resarcible el daño material por la falta de sustento económico. Kemelmajer de Caducci resalta, al respecto, que la falta de reconocimiento de la paternidad autoriza a reclamar todos los daños materiales y morales provenientes de la conducta pasiva, toda vez que advierte que dichos daños deben guardar una adecuada relación de causalidad con la omisión incurrida, ya sea esta del padre o de la madre. 117ó 27.15.3.4. Nexo causal y eximentes Para que se configure la responsabilidad es necesario, como bien lo sabemos, que exista una relación entre la conducta antijurídica del agente y e! daño sufrido por la víctima. Esto equivale a decir, en el supuesto que nos ocupa, que para que la conducta omisiva genere responsabilidad debe estar causalmente ligada al resultado dañoso, de modo que se pueda afirmar que la abstención ha actuado como factor eficiente de consumación. La omisión de! reconocimiento espontáneo tiene que ser, por ende, la causa del daño, lo que ocurrirá toda vez que un juicio de probabilidades nos indique que esa abstención influyó como concausa del daño producido, partiendo del supuesto que la acción de quien se abstuvo habría bastado para evitar dicho daño. 1176 SANTOPINTO, Juan Pablo y María Cecilia TAVERNA. Op. cit. 1257 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Ahora bien, a partir de lo desarrollado se puede inferir I177 que la omisión que genera el daño debe ser producto de un accionar deliberado del padre que estaba en condiciones de producir el emplazamiento. Cuando este no tenía conocimiento de la existencia del hijo, mal podría hablarse de falta de reconocimiento voluntario, y por lo tanto no cabría aplicarle las reglas de la responsabilidad civil puesto que faltaría uno de sus requisitos fundamentales: la imputabilidad. El padre debe encontrarse, en el momento de la omisión, con discernimiento, intención y libertad. Si la persona probara que existió un hecho irresistible configurativo de una causa de fuerza mayor o que mediaba un estado de necesidad que impedía su actuar, no sería pasible de responsabilidad por encontrarse justificado. De esta forma, solo será responsable aquel que no pueda justificar un error excusable que lo exime de la responsabilidad. Así, por ejemplo, podrá eximirse a aquel cuya omisión del reconocimiento tenga como causa la ignorancia de que la mujer había quedado embarazada y dio a luz al hijo. Igualmente podrá eXImIrse el padre que tiene serias y fundadas dudas acerca de la paternidad que se le atribuye y que prorroga el reconocimiento durante el tiempo necesario para realizar las pruebas pertinentes que le permitan develar la realidad de ese vínculo. Por supuesto que, una vez comprobada la exactitud de la relación biológica, si demora el acto de reconocimiento o simplemente no lo realiza, estaría incurriendo en una conducta ilícita, en la mayoría de los casos dolosa, y no habría, en principio, eximentes de responsabilidad. 1177 CARRASCO ALARCOS, Claudia R. Op. cit. 1258 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Corno indica Zannoni,1178 debe valorarse la conducta del progenitor antes y durante el juicio: una justificada negativa a reconocer voluntariamente al hijo no eximirá la renuencia a prestarse a la prueba en sede judicial. 27.15.4. A modo de conclusión Lo desarrollado en estas páginas nos permite concluir que si bien la idea de reparación de los daños y perjuicios entre miembros de una familia tiene resistencia en doctrina, por ser considerada atentatoria de la armonía de dicho ámbito, hoy prevalece un criterio favorable a su admisión. Entre los supuestos que puede abarcar la responsabilidad civil en materia familiar se encuentra la pretensión resarcitoria emanada de la falta de reconocimiento espontáneo de la paternidad extramatrimonial. Hay una acción omisiva que provoca un perjuicio y el derecho no puede hacer oídos sordos a ello, bajo el pretexto de no existir una norma expresa que autorice en el caso de las relaciones de familia, concretamente frente a la filiación, a reclamar una indemnización. El Derecho es uno solo y debe integrarse como tal. El fundamento de la responsabilidad se encuentra, por consiguiente y de manera general, en el principio alterum non laedere, el cual ha sido recogido tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia y la legislación. En el caso concreto de la responsabilidad por falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, se observa, en principio, una violación al derecho a la identidad personal que posee todo ser humano. 1178 ZANNONl, Eduardo. «Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo ... Revista Jurídica Argentina La Ley 1990-A, p. 128. 1259 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARro CASTrLLo FREYRE Como indica Zannoni: 1179 La determinación de la filiación, como categoría jurídica, tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente: el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde. El hijo no reconocido no ha tenido participación en su procreación; por ende, sus progenitores deben asumir mayores cuidados para evitar daños al nuevo ser, tal como expresa Nelly Minyersky: 1180 Mantener relaciones sexuales no está prohibido por la ley, pero tiene una probable consecuencia: la procreación. Esta conlleva la obligación de emplazar a ese niño en el estado de familia que le es debido a su realidad biológica. Puede ser un efecto no querido, pero desde el momento que se gesta un niño, éste se transforma en un ser con entidad propia, en un sujeto de derechos independientes. Ahora bien, la condición sine qua non para solicitar la reparación del daño es la sentencia que hace lugar a la reclamación de filiación extramatrimonial. Se puede optar por acumular ambas acciones, pero el resultado de la acción de daños y perjuicios dependerá de que la acción de reclamación de filiación llegue a feliz término. En caso se interpongan separadamente, la acción de daños y perjuicios prescribe a los dos años de haber logrado el reconocimiento del estado de hijo extramatrimonial. En todo caso, debemos tener presente que para que se configure responsabilidad civil extracontractual de! padre es imprescindible que concurran todos los elementos constitutivos de la misma, es decir, e! 1179 IlHU ZANNONl, Eduardo A. Derecho de Familia. Op. cit., tomo ll, p. 319. MINYERSI-l', Nelly. Op. cit., p. 552 1260 TRATADO DE LAS OBLIGAClONES daño, la antijuridicidad, la relación de causalidad y el factor de atribución. La responsabilidad imputable es subjetiva ya que precisa de un juicio valorativo respecto de la conducta omisiva del agente; por lo tanto, solo habrá responsabilidad cuando dicha conducta sea dolosa o culposa, e incluso cuando obedezca a culpa leve. Sin embargo, como expresan Santopinto y Taverna,1181 siendo el factor de atribución de responsabilidad subjetivo, se han reconocido eximentes, tales como el error excusable debidamente justificado, la ignorancia, el ocultamiento del embarazo y del parto. Tampoco será procedente la indemnización cuando la negativa a reconocer el hijo hubiera tenido motivos serios, como ocurre en el supuesto de tener el padre fundadas dudas sobre su paternidad; por ejemplo, si la madre ha vivido o tenido relaciones sexuales con terceros en la época de la concepción y no se ha efectuado -por razones que le son ajenaslos análisis sanguíneos correspondientes para la determinación de la paternidad. En consecuencia, habrá que evaluar y valorizar la conducta dentro del contexto y las circunstancias particulares de cada supuesto concreto. A manera de ejemplo, una razonable negativa a reconocer espontáneamente al hijo no exculpa la renuencia a prestarse a las pruebas biológicas. La ausencia de una regulación específica implica que la evaluación de cada caso concreto deberá realizarse a partir de los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual. No obstante, la aplicación de estos principios deberá matizarse a partir de aquellos otros que informan el Derecho de Familia, de modo que se logre un ""1 SANTOI'INTO, Juan Pablo y María Cecilia TAvERNA. Op. cit. 1261 FELlPE OSTERLlNG PARGDI - MARIO CASTILLO FREYRE equilibrio adecuado entre el interés familiar y el interés individual del perjudicado. Por último, solo nos resta indicar que si bien el legislador debe procurar la estabilidad social a través de disposiciones que favorezcan el matrimonio, no debe escatimar esfuerzos para dar protección a la madre y al hijo que por diversas circunstancias viven al margen del matrimonio. 27.16. Responsabilidad civil por violación al derecho al honor Al analizar la responsabilidad de los medios de comunicación derivada de la difusión de noticias, aludimos al derecho a la libertad de expresión, entendida esta como libertad de prensa, derecho que califIcamos como no absoluto. Así, señalamos que la libertad de prensa posee ciertos límites que se encuentran establecidos por la concurrencia de otros derechos fundamentales que, de acuerdo con el caso y con las circunstancias del mismo, pueden prevalecer sobre ella. Tales derechos fundamentales que delimitan el ejercIcIO de la libertad de prensa y, en general, el derecho de libertad de expresión son los derechos al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias. Cada uno de estos derechos cuenta con un contenido propio, si bien todos ellos se ubican dentro de la categoría de derechos personalísimos, en la medida que corresponden a cada sujeto en su calidad de persona: 1182 "" En este punto cabe recordar las palabras de Karl Larenz, quien hace énfasis en el valor del hombre en sí mismo, el cual tiene como origen su dignidad y deriva en una serie de derechos fundamentales: «El personalismo ético atribuye al hombre precisamente porque es persona en sentido ético, un valor en sí mismo -no simplemente como medio para fines de otros- y, en este sentido, una dignidad. De ello se sigue 1262 TMI"ADO DE LAS OBLIGACIONES Bajo la denominación extendida de derechos de la personalidad se viene designando en la doctrina civilista a una amplia y heterogénea serie de prerrogativas y poderes que garantizan a la persona e! goce de sus facultades y de! espíritu o, dicho de otro modo, que aseguran al individuo e! respeto y desenvolvimiento de su personalidad física y moral [... ]. Los bienes de la personalidad constituyen atributos inseparables de la persona, innatos a ella, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. 11R3 Ahora bien, si en dicho análisis nuestro estudio tiene como brújula e! ejercicio de la libertad de prensa -para lo cual revisamos los aspectos principales de! mismo, vinculándolo a la responsabilidad civil a la que podía dar lugar-, ahora hemos creído conveniente tomar como eje e! derecho al honor y la responsabilidad a la que puede dar lugar su vulneración. En este sentido, no nos limitaremos a confrontar al honor con la libertad de información, sino que lo haremos también con respecto al derecho de expresión en su acepción restringida. En este orden de ideas partimos de lo estudiado en e! Capítulo respectivo. 27.16.1. El derecho al honor El honor es aquel derecho que tiene toda persona a su buena imagen, nombre y reputación, de tal forma que todos tenemos derecho a que se nos respete, dentro de nuestra esfera personal, cualquiera que sea lIR' que todo ser humano tiene frente a cualquier otto el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, el cuerpo, la salud) y en un ámbito propio del mismo y que cada individuo está obligado frente a cualquier ouo de modo análogo. La relación de respeto que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la relación jurídica fundamental, la cual, según esta concepción, es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular». (Citado por GOLDENBERG, Isidoto H. «Daño a los Derechos de la Personalidad". En: Temas de Responsabilidad Civil. En honor al Doctor Augusto M Morello. La Plata, 1981, Op. cit., p. 354). GOIDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 335. 1263 FELIPE OSTERLINl; PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE nuestra trayectoria vital, siendo un derecho único e irrenunciable propio de todo ser humano. Con este derecho -junto al de la buena reputación- se protegen tanto la valoración personal o autoestima de la propia dignidad, condición y prestigio, como la apreciación o valoración social que tienen los demás con relación a una persona, respecto de su conducta o cualidades. Lo anterior implica que la divulgación de cualquier tipo de expresiones o hechos concernientes a una persona, que la difamen o hagan desmerecer en la consideración ajena o que afecten negativamente a su reputación y buen nombre, ha de ser calificada como intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor. Carranza 1184 confirma que el derecho al honor constituye un verdadero derecho subjetivo, pues su objeto se encuentra representado por los modos físicos y morales del individuo. El citado profesor acota que si bien es cierto que tales modos son manifestaciones de la persona, no se identifican con ella; no son las personas mismas, sino expresiones de su actividad. Esa autonomía es confirmada con la protección que reciben -de ser lesionados- a través de acciones civiles. Al margen de estas consideraciones generales, lo cierto es que resulta difícil ensayar un concepto de este derecho que, por ello, ha sido catalogado por el Tribunal Constitucional Español como jurídicamente indeterminado: En una primera aproximación no parece ocioso dejar constancia de que en nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta así jurídicamente indeterminado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele el pueblo hablar a su vecino y el llR~ Citado por GOLDEClBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 337. 1264 TRAtADO DE LAS OBLIGACIONES Diccionario de la Real Academia (edición 1992) nos lleva del honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Tratado de Roma), la cual -como la fama y aun la honra- consisten en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o positiva si no van acompañadas de adjetivo alguno. Así como este anverso de la noción se da por sabido en las normas, estas en cambio intentan aprehender el reverso, el deshonor, la deshonra o la difamación, lo infamante. El denominador común de todos los ataques o intromisiones legítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena (art. 7.7 LO 1/1982) como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. Todo ello nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo. El contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante y en definitiva, como hemos dicho en alguna ocasión, "dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento" [STC 185/1989]. (Sentencia TC 223/1992, de 14 de diciembre). Lo expuesto nos invita a afirmar que no se puede determinar a priori los supuestos en que efectivamente se ha cometido un acto que vulnere el derecho al honor, causando un daño que derive en el nacimiento de una obligación de indemnizar del agente. Del mismo modo, es necesario resaltar que no toda conducta considerada como deshontante o desacreditante es tal. Aquella deberá analizarse dentro de los valores relativos tenidos en cuenta para una comunidad dada, en circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas a las que son dirigidas. El contexto general en que se produce el acto o hecho posee, entonces, gran relevancia, pues las palabras o frases que para una persona o en determinado lugar o tiempo resultan injuriosas, en otros no lo son. 1265 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE A decir de Jesús Gonzales Pérez: La diferente concepción del honor se refleja en el ordenamiento jurídico. Se refleja, indudablemente, en la reglamentación de la protección que se dispensa a lo que rodavía se considera bien jurídico de primer orden. Pero, sin duda, más que las normas jurídicas positivas, más que las normas jurídicas constitucionales y ordinarias, son los criterios hermenéuticos que presiden su aplicación y la reacción social y política ante las resoluciones judiciales, las que ponen de manifiesto la peculiar concepción del honor que informa un determinado ordenamiento. 1185 En cuanto a su consagración a nive! positivo, debemos subrayar que innumerables documentos internacionales han reconocido este derecho. El texto de los incisos 2 y 3 de! artículo 11 de la Convención Americana da fe de esto: Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. [ ... ] 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su casa, correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. En lo que concierne a nuestro Derecho interno, podemos indicar que la Constitución de 1993 consagra este derecho en e! inciso 7 de su artículo 2: Artículo 2: Toda persona tiene derecho: 1185 GONZALES ['ÉREZ, Jesús. La Degradación del Derecho al Honor (Honor y Libertad de Información). Madrid: ES, 1993, p. 13. 1266 TRIITADO DE LAS OBLICACIONES [ ... ] 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. 27.16.2. El derecho al honor y su colisión con los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de irifOrmación Ekmekdjian sostiene que los derechos civiles se encuentran ordenados en una gradación jerárquica de acuerdo con el valor que cada uno de ellos está destinado a proteger. Así, los derechos personales ostentan un rango superior en la escala axiológica a los patrimoniales, a tal punto que estos pueden ser renunciados por el titular, en cambio aquellos no, por lo menos en principio. Aun dentro de los derechos personales se deben distinguir los derechos personalísimos, privativos de la persona física, e inclusive entre ellos existe un orden jerárquico. 1186 El problema se da, entonces, cuando alguno de estos derechos fundamentales colisiona con otro u otros derechos que también se encuentran consagrados como fundamentales. Cuando ello ocurre es necesario, primero, tratar de resolver el caso, salvando -en lo posible- el contenido esencial de cada derecho. Como bien sabemos, el contenido esencial de un derecho impone límites al ejercicio del mismo, pues no resulta posible amparar y legitimar actuaciones que vayan más allá de aquel. Estos límites son intrínsecos del derecho; son límites distintos a los que pueden venir del IIR!> GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 341. 1267 FELIPE OSTERLlNG PAROm - MARIO CASTILLO FREYRE ejerCicIO de otro derecho con e! que se entra en colisión. De este modo e! contenido esencial, más que limitar, delimita el ejercicio de un derecho. En opinión de Gonzales Pérez: 1187 Cuando el ejercicio de un derecho fundamental dentro de su ámbito propio incide en el ámbito de otro es cuando se produce una colisión, que habrá de resolverse tratando de respetar al máximo el contenido esencial de cada uno y, en tanto no sea posible, dando primacía a uno de ellos. La prioridad puede venir expresamente establecida en el propio texto constitucional. Si no resulta de la Constitución, el conflicto conducirá ineludiblemente a una ponderación de los bienes constitucionalmente protegidos, que acabará en una decisión a favor de uno de los derechos. Antes de establecer los criterios bajo los cuales se debe resolver en los supuestos en que e! derecho al honor colisiona con la libertad de prensa y/o con la libertad de expresión, debemos determinar e! contenido de estas últimas libertades. 11BB 2716.2.1. Diferencias entre libertad de información y libertad de expresión Resulta imprescindible distinguir entre e! derecho de libre expresión y el derecho de libre información. Esta distinción entre libertad de pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, si bien no resulta novedosa, pues es conocida por la doctrina y por la jurisprudencia, tiene decisiva importancia para determinar la legitimidad de! ejercicio de esos derechos y, por ende, su colisión con el derecho al honor. 1187 1188 GONZALES PÉREZ, Jesús. Op. cit., pp. 37 Y 38. Respecto a la libertad de información o prensa, nuevamente nos remitimos al Capítulo 27.32, en el que realizamos un análisis sobre el tema. 1268 TRAI!\DO DE LAS OBLIGACIONES Empecemos por más extenso que de expresión, en formación como decir que el derecho a la libre expreSlOn es mucho el derecho a la información. El derecho a la libertad su acepción amplia, abarca tanto a la libertad de ina la libertad de expresión en sentido estricto. I IH9 El Tribunal Constitucional Español se ha pronunciado de manera significativa respecto de este tema: 1190 En efecto, por una parte se configura la libertad de pensamiento o ideológica, libertad de expresión o de opinión, mientras por otra parte se construye el derecho de información en una doble dirección, comunicarla y recibirla. El objeto en un caso es la idea y en el otro la noticia o el dato. Esta distinción, fácil en el nivel de lo abstracto, no es tan nítida en el plano de la realidad donde -como otras semejantes, por ejemplo hecho y Derecho- se mezclan hasta confundirse [... ]. En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal Constitucional desde antiguo y ha intentado delimitar ambas libertades aun con todas las dificultades que en ocasiones conlleva la distinción entre información de hechos y valoración de conductas personales [... ]. Años después, insistíamus en la tesis de que la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio en el cual deben incluirse también los juicios de valor. El derecho a comunicar y recibir libremente información versa en cambio sobre hechos noticiables y aun cuando no es fácil separar en la vida real aquélla y éste, pues la expresión de ideas necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, ésta incluye no pocas veces elementos valorativos, lo esencial a la hora de IlR9 1190 "Podemos inventar, crear o incluso llegar a fantasear o mentir sin afectar a terceros, así es el derecho a la libertad de expresión frente a la de información que tienen unas pautas. Además, interviene lo que se ha denominado la ética periodística, en el de información, donde el redactor deberá entender de forma personal, qué está bien o mal dentro de su oficio, desde la perspectiva profesional, pero contando con la opinión de los responsables del medio de comunicación en última instancia y en caso de duda». (RONDA IGLESIAS, Javier. En: hu!?:/ /www.comunica.org/chasqui/ronda72.htm). Sentencia Te 223/1992, de 14 de diciembre. 1269 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE ponderar el peso relativo del derecho al honor y cualquiera de estas dos libertades contenidas en el arto 20 de la Constitución es detectar el elemento preponderante en el texto concreto que se enjuicie en cada caso para situarlo en un contexto ideológico o informativo [... l. Así podemos señalar que estos dos derechos son distintos por su objeto, por su ejercicio y, a veces, por sus titulares. En efecto, mientras la libertad de expresión tiene por objeto ideas, pensamientos y opiniones, la libertad de información tiene por objeto hechos y noticias. Respecto de los titulares debemos indicar que en el caso de la libertad de expresión, todas y cada una de las personas somos titulares, sin que sea necesario ningún tipo de especificación o matiz. En cambio, en el caso de la libertad de información, pese a que -en principio- también todo individuo es considerado titular, las personas que se dedican profesionalmente a la información -los periodistas y/o medios de comunicación- pueden llegar a tener un tratamiento distinto y privilegiado con el fin de facilitar su trabajo, el mismo que, en última instancia, beneficia y tiene por destinatario final al sujeto universal o público. 1191 La tercera diferencia, como ya apuntamos, se refiere al ejercicio de ambos derechos o, mejor dicho, a las condiciones exigibles para su legítimo ejercicio, aspecto que será desarrollado a continuación. Hemos indicado en más de una ocasión, que tanto la libertad de expresión como la de información tienen límites en el respeto a los derechos fundamentales, de entre los cuales reviste especial mención el derecho al honor. De ello se infiere, entonces, que dichas libertades 1191 ORTEGA GUTIÉRREZ, David. Derecho a la Información versus Derecho al Honor. Madrid; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, p. 115. 1270 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES no son ilimitadas y que entre sus límites está, precisamente, el respeto al honor de las personas. Esta es la posición adoptada no solo por la doctrina sino también por la jurisprudencia ll92 y por el Derecho positivo. 27162.2. Libertad de información y derecho al honor: ¿Qué derecho prevalece? Siguiendo las pautas recogidas por el Tribunal Constitucional Español, cuyos aportes en este tema son enormes,1193 nuestro análisis de los casos en los que el derecho al honor colisione con la libertad de información, debe tener presente las siguientes consideraciones: (a) Tanto la libre comunicación de información, como la libertad de expresión, tienen una dimensión especial en nuestro ordenamiento jurídico, en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático. (b) En el enjuiciamiento de la corrección del ejercicio de este derecho y libertad, ha de tomarse en consideración la trascendencia pública o no de los hechos u opiniones emitidos y si la información que, en su caso, se ofrezca es o no veraz, habida cuenta de la relevancia de la información que reúne dichas características como base de una sociedad democrática. "'>2 "Es evidente que estos dos derechos o libertades no tienen carácter absoluto aun cuando ofrezcan una cierta vocación expansiva. Un primer límite inmanente es su coexistencia con otroS derechos fundamentales, tal y como se configuren constitucionalmente y en las leyes que lo desarrollen, entre ellos -muy especialmente- a título enunciativo y nunca numerus clausus, los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen». (Sentencia TC 223/1992, España, 14 de diciembre de 1992). STC 7612002, de 8 de abril de 2002. 1193 1271 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE (c) Entre los elementos a tener en cuenta en la valoración de la trascendencia pública de los hechos divulgados, cobran especial relevancia la materia de la información, su interés público y su contribución a la formación de una opinión pública libre, así como el vehículo utilizado para difundir la información, en particular si este es un medio de comunicación social. Coincidimos plenamente con Bustos Pueche cuando afirma que el valor especial de la libertad de expresión se garantiza constitucionalmente en razón de una finalidad de relevante importancia, corno es la de formar la opinión pública. Al margen de esa finalidad, su protección superlativa no tiene razón de ser. 1194 (d) La veracidad de la información no debe confundirse con una exigencia de concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino que -en rigor- únicamente hace referencia a una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo; ahora bien, esta libertad no protege a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insi- nuaciones insidiosas. (e) Las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligentemente comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse la malicia del informador. 1194 BUSTOS PUECHE, José Enrique. ¿Prevalece la libertad de expresión al derecho al honor' Madrid: Tecnos, 1992, p. 22. 1272 TRAIADO DE LAS OBLIGACIONES Resulta necesario poner de relieve que al tomar como criterio e! específico deber de diligencia que incumbe al informador, la doctrina y la jurisprudencia han optado por señalar que tal deber es exigible con diferente grado de intensidad, en función de que la noticia se presente como: Una comunicación neutra, en cuanto procediese de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado. En este caso, e! deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad de! hecho de la declaración. No es necesario, por consiguiente, constatar la verdad de lo declarado. Una información asumida por e! medio y su autor como propia, en cuyo caso e! deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguna, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. En estos supuestos, por ende, tal responsabilidad solo sería eXlglble por regla general al autor de la declaración. De esta forma, dichas pautas permiten observar que e! derecho a la libertad de prensa debe circunscribirse a la libertad de poder divulgar una información que debe cumplir al menos con tres requisitos: Ha de ser veraz, de acuerdo a lo reseñado con respecto al deber de diligencia. Debe tener relevancia pública. 1195 11", El requisito del interés público puede comprenderse mejor desde su aplicación práctica, por lo que optamos por reseñar brevemente un caso en el que el Tribunal Supremo Español utilizó ese criterio para fundamentar su pronunciamiento: 1273 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Debe eXIstir proporcionalidad. Así, a la libertad de expreSlOn se le podrá dar un valor preferente sobre el derecho al honor, siempre y cuando se ejerza de manera proporcionada, la que deberá ser comprobada caso por caso, de tal suerte que si se está ejerciendo proporcionadamente no habrá una lesión al honor o a la intimidad, o una intromisión, justificada por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión. ll96 Por el contrario, si se ejerce desproporcionadamente -con calificativos innecesarios para la transmisión de la opinión o información- estaremos ante una intromisión en el honor o la intimidad ilegítima, y, por tanto, no amparable en la eximente completa referenciada. 11% "Durante la celebración de una boda, encuentran a la novia manteniendo relaciones sexuales en los servicios con una persona que no era su marido. Los medios de comunicación de la localidad donde ocurrieron los hechos divulgan la información, añadiendo además otros detalles sobre el porqué de la actuación de la novia y sus relaciones con su familia política. Al día siguiente, los implicados convocan una rueda de prensa en la que sus abogados niegan rorundamente los rumores. No obstante, el novio demanda a los diferentes medios por haber vulnerado su derecho al honor. Una vez llegado el caso al Tribunal Supremo, se plamean varias preguntas, entre las que cabe destacar si en el caso concreto tiene que prevalecer el derecho a la información o el derecho al honor. El Tribunal Supremo no tiene la menor duda en no considerar la actuación de la novia un hecho de relevancia pública, afirmando que la pretensión de los medios era tan sólo la de satisfacer curiosidades malsanas de los lectores y oyentes. Con esto, se concluye que se ha producido la vulneración del derecho al honor. No obstante, otto de los motivos alegados por los recurrentes sí es estimado. Argumentan que los demandantes han de soportar parte del daño, ya que con la rueda de prensa se ha divulgado aún más la noticia y esto ha agravado el daño. Por esta razón, se anula la sentencia recurrida y se fija una indemnización más baja que la solicitada por los demandantes». (TS 1', 23 de abril de 1999). Un sector de la doctrina critica severamente la aplicación del principio de proporcionalidad por considerar que permite dejar sin protección el derecho al honor frente a una lesión que se reconoce existió. 1274 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Como es evidente, las pautas de ponderación tienen como límites el animus iniuriandi y las expresiones ofensivas. 27.162.3. Libertad de expresión y derecho al honor En las situaciones en que estos derechos colisionan, debemos tener presente que la libertad de expresión -en sentido estricto- no equivale a libertad de información y, por ende, no debe exigírsele los mismos requisitos o condiciones para su ejercicio. Así, no es razonable respecto a la libre expresión del pensamiento o libertad de opinión ideológica, que se cumpla con el principio de veracidad. Sí es exigible, en cambio, que la libertad de expresión sea ejercida sin agravios inneces~rios, pues no existe el derecho al insulto. Esto deja en claro que si para la legitimidad del ejercicio de la libertad de expresión lo esencial es que no se empleen expresiones injuriosas o vejatorias, para la libertad de información resulta, además, decisivo el canon de la veracidad de la noticia y su relevancia para la formación de la opinión pública. Ello, puesto que, mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud, y esto hace que al que ejerce la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información. 1197 Desde esta perspectiva se ha dicho ya, una y otra vez, que «mientras los hechos por su materialidad son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor no se prestan, por 1197 Tribunal Constitucional Español; STC 223/1992, de 14 de diciembre. 1275 FELIPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud» (STC 107/1988). «Tal diferencia conlleva que la libertad de expresión carezca del límite intrínseco que constitucionalmente se marca al derecho de información, consistente en la veracidad. Esta exigencia no significa que en el supuesto de error se prive de toda protección al informador, sino que se le impone la carga de un específico deber de diligencia, a quien se puede y se debe exigir que los hechos se contrasten con datos objetivos, se comprueben en suma por otras fuentes o cauces. El derecho de todos a la información veraz, del cual son titulares los ciudadanos y los profesionales de los medios, sería defraudado si estos actuaren eventualmente con menosprecio de la realidad de los datos. 'El ordenamiento -dijimos ya- no presta su tutela a quien comunica como hechos simples rumores, o peor a meras insinuaciones insidiosas") (SSTC 6/1988 y 105/1990). 27.16.2.4. Principales aspectos de La responsabilidad civil por violación al derecho al honor Por lo expuesto, podemos señalar que el derecho al honor constituye -en sí mismo- un derecho fundamental consagrado como tal en nuestra Constitución Política y en numerosos instrumentos internacionales. Derivado de la dignidad de la persona, confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás. Asimismo, el derecho al honor constituye un límite a las libertades de expresión y de información, puesto que impide que puedan entenderse protegidas por aquellas las expresiones o manifestaciones que carezcan de relación alguna con el pensamiento que se formula o con la información que se comunica, o que resulten formalmente injuriosas o despectivas. Ello equivale a decir que esas libertades no autorizan el empleo de apelativos injuriosos utilizados con fines de me- 1276 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES nosprecio, ya que la Constitución no reconoce al insulto. II98 ni admite el derecho En estos supuestos el ordenamiento jurídico brinda medidas a favor de quien sea víctima de alguna agresión a su derecho al honor. Una de estas es la de accionar exigiendo la reparación de los daños y perjuicios que se han tenido que afrontar injustamente. En estos casos, como es evidente, la responsabilidad civil tiene carácter extracontractual. Quien demanda, esto es, la víctima, es normalmente el lesionado. Debemos recordar, asimismo, que no es lo mismo ser un personaje público, que un personaje que no lo es: II99 (... ) aparecen desprovistas de valor, de causa de justificación, las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa. (... ) solamente puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. 1198 1199 Tribunal Constitucional Español: STC 84/1992, de 28 de mayo. Tribunal Constitucional Español: STC 107/1988, de 8 de junio. 1277 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE En el contexto de estos asuntos de relevancia pública, es preciso tener presente que el derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental, y, por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas públicas o de relevancia pública. Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés público y cuya difusión y enjuiciamiento públicos son innecesarios, por tanto, para la formación de la opinión pública libre en atención a la cual se les reconoce su posición prevalente. Por otro lado, los demandados suelen ser -en el caso de un ejercicio ilegítimo de la libertad de información- los profesionales de los medios de comunicación. No obstante, como señaláramos anteriormente, cualquier persona en general puede ser agente de la agresión al derecho al honor que deriva en el daño injusto indemnizable. De esta manera, y a grandes rasgos, puede caracterizarse al sujeto activo o agente como toda persona que -bien a través de hechos o de opiniones personales- puede dañar la esfera personal y privada de una persona a través de los diferentes medios que tenga a su alcance. Siempre que una persona lesiona el derecho al honor de otra, nace la obligación de resarcir el daño causado, independientemente de tomar las medidas oportunas para evitar -en lo sucesivo- la repetición de tales hechos por aquel que los propaga. No cabe duda, 1278 TRATADO DE l.AS OBLIGACIONES entonces, de que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, es innecesaria y supone un daño injustificado a la dignidad de las personas. Lo expuesto nos conduce a resaltar que además de las pautas que sirven para reconocer cuándo nos encontramos frente a un ejercicio legítimo de las libertades de expresión y de información y cuándo frente a una vulneración del honor, debemos tener en cuenta que dicha vulneración puede materializarse de distintas maneras. La intromisión y afectación al derecho al honor puede, pues, tener diferentes características que nuestro análisis no puede pasar por alto. La injuria es la ofensa al honor de una persona que está presente y que se puede hacer en privado. Se trata, en definitiva, de un ataque a la honra u honor subjetivo, fama y estimación de las personas. La difamación es la ofensa al honor de una persona que puede estar ausente, hecha ante otras personas, o la publicación de hechos de menosprecio y rebajamiento ante la opinión pública que son falsos. Lo relevante en la difamación consiste en la divulgación y publicidad que se hace de un hecho a un tercero. Así, se define como toda información pública tendenciosa en la que se divulgan hechos de la conducta privada o situaciones morales con propósito de desprestigio o descrédito que pueden perjudicar la fama y la imagen. En otras palabras, la difamación consiste en el atentado contra la reputación de una persona a través de la difusión de una noticia que le atribuye un hecho, una cualidad o una conducta que puede perjudicar o dañar su reputación o su honor. 1200 1200 Dentro de la doctrina anglosajona, la responsabilidad extracontractual de la difamación está constituida por dos instituciones. Por un lado, el libelo o libel, que supone 1279 FELIPE OSTERLING PARDOI - MARIO CASTILLO FREYRE La calumnia, por su parte, constituye una denuncia ante una autoridad de un hecho punible que ha sido cometido por el denunciado, con el objeto de perjudicarlo. De esta forma, puede versar sobre la atribución de un delito, o imputación de una falsedad, ya por ser inexistente el delito o por haber intervenido en él la persona imputada. Al igual que De Trazegnies, creemos importante advertir que, a diferencia de la calumnia, la difamación no se limita a la difusión de informaciones que implican una falsedad con respecto del sujeto difamado. Lo que se difunde puede ser cierto, pero adquiere el carácter de difamación cuando no existe ninguna razón justificada para dañar el honor o la reputación de una persona, revelando circunstancias hasta entonces ocultas. Debemos destacar, asimismo, que pese a que generalmente la difamación se produce por la divulgación de una inmoralidad o tacha, hay ocasiones en las que ello no es así. 1201 El propio De Trazegnies aclara este tema a través de un ejemplo, al indicar que el hecho de que una mujer haya sido violada, no es una inmoralidad de la víctima ni un hecho moralmente reprobable de ella; sin embargo, su divulgación innecesaria, cuando no era conocido, constituye difamación, pues tiene un efecto probable dentro de nuestro medio -aunque injustificado- de disminuir la estimación de la gente común por la persona que ha sufrido esa vejación. 1202 Como indicáramos anteriormente, los supuestos de daños al derecho al honor deben resolverse mediante la aplicación de las normas propias de la responsabilidad extracontracrual. 1201 1202 una difamación a través de un medio relativamente permanente, como el libro, el periódico, entre otros; y la murmuración o slander. que implica una difamación a través de un medio pasajero, como la palabra hablada, el gesro, etc. (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Op. cit., tomo l, p. 547). DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., tomo l, pp. 547 Y 548. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., tomo l, p. 548. 1280 TRATADO m: LAS OBLlCACfONES En el caso de las injurias y la difamación se aplica el artículo 1969 del Código Civil, precepto que supone, por ende, que estamos frente a una responsabilidad fundamentada en la doctrina subjetiva, por lo que es necesaria la presencia de culpa o dolo en el agente. En ese sentido la jurisprudencia nacional ha reconocido, en sus diferentes ejecutorias, que la difamación genera daños al honor, tanto en los casos en que la misma ha sido producida por un particular (que eventualmente pudo haber utilizado un medio de comunicación de masas), como cuando la produjo directamente un medio de comunicación. La calumnia cuenta con una norma legal específica. Así, el legislador ha previsto en el artículo 1982 del Código Civil, que corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible. Este precepto regula una suerte de abuso del derecho de denunciar falsos delitos a la autoridad. El problema radica en determinar cuándo se presentan las condiciones necesarias para que una denuncia se convierta en calumnia. La norma en cuestión brinda dos criterios: Por un lado, cuando la denuncia se realiza a sabiendas de su falsedad, lo que deja claro la existencia de un elemento subjetivo -y, por lo mismo, difícil de probar- en la conducta del agente, esto es, el dolo. Y, por otro lado, cuando no existía motivo razonable para denunciar, criterio aún más indeterminado por hacer referencia a la razonabilidad. 1203 1203 DE TRAZECNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., tomo 1, pp. 552 y 553. 1281 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Ya en lo concerniente al daño, en principio parece razonable afirmar que cualquier agresión en el derecho al honor provoca a su titular un daño moral. A decir verdad, esta es la posición que han adoptado tanto la doctrina como la jurisprudencia, admitiendo -por ende- una indemnización en estos casos. En ese sentido, se ha argumentado que la indemnización desempeña en tales supuestos una función compensatoria para la víctima. Se ha entendido, así, que con el dinero obtenido puede procurarse ciertas satisfacciones que contrapesen los sufrimientos y las sensaciones desagradables. Además, se ha afirmado que la reparación en forma específica no es suficiente para reparar plenamente el daño moral, ya que, por ejemplo, la difusión de la sentencia difícilmente borrará los efectos de una intromisión ilegítima, en tanto la sola duda sobre la verdad de la imputación difamatoria subsistirá en muchas personas. 1204 De igual manera, también resulta razonable presumir, ante la intromisión ilegítima, la existencia de un daño moral. Esta ha sido la opción adoptada por España, la misma que -en abstracto- rompe con la regla general que señala que el daño causado debe ser cierto y, por ende, probado. Nosotros entendemos que el juez, al evaluar los hechos, debe considerar la especial naturaleza del derecho al honor, así como sus rasgos particulares que conllevan a que su vulneración suponga -desde la definición misma de este derecho- perjuicios de índole espiritual, moral o psicológico. 120, Tomás. «El Derecho al Honor y su Protección desde la Constitución Española». Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 216. VlDAL MARfN, 1282 TRATADO DI-_ LAS OBLIGACIONES Debemos recalcar que una presunclOn como la esbozada no podría, en ningún caso, alcanzar a los daños patrimoniales que se produzcan como consecuencia de la lesión del derecho al honor. Con respecto a los criterios para valorar el daño y, por consiguiente, poder establecer la cuantía de la indemnización, debemos señalar como tales las circunstancias del caso concreto, así como la gravedad de la lesión -que dependerán de la difusión del medio-, y los beneficios obtenidos por el causante o agente como consecuencia de la agresión al honor de la víctima. 27.16.3. A modo de conclusión Lo expuesto nos permite apreciar, nuevamente, lo complejo de las relaciones humanas y de su interacción. Todos poseemos una serie de derechos, algunos de los cuales -al derivar de nuestra dignidad intrínseca por el simple hecho de ser personas- son considerados como derechos personalísimos, siendo consagrados como derechos fundamentales. Ningún derecho es absoluto y se presentan ocasiones en que dos o más derechos colisionan. Ante el surgimiento de este tipo de conflictos, los mismos que pueden derivar en la producción de un daño injusto, la institución de la responsabilidad civil se presenta como un importante instrumento con el que cuenta la víctima. En el caso especifico de la vulneración del derecho al honor, será necesario tomar en consideración las pautas que hemos dado a lo largo de este Capítulo y que, en principio, suponen determinar si, en efecto, la intromisión es ilegítima y, por ende, si la víctima puede exigir una indemnización. 1283 FElIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FRF.YRE Dentro de tal orden de ideas, ante la colisión del derecho al honor con las libertades de expresión y de información, será preciso ponderar caso por caso para poder llegar a la conclusión de qué derecho debe prevalecer. La respuesta, en consecuencia, jamás será a priori, sino que se requiere de una evaluación de las circunstancias en las que se ha producido el hecho. Esa evaluación deberá considerar, asimismo, que la intromisión o vulneración puede manifestarse de diferentes maneras y a través de distintos medios. Y, una vez determinada la antijuridicidad del hecho del agente, se deberán aplicar las normas y principios generales propios de la responsabilidad civil extracontractual, conforme a las pautas que hemos estudiado. 27.17. Responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo Los cambios y las transformaciones que han sufrido las instituciones jurídicas no son pocos. El Derecho, como mecanismo de mantenimiento de la paz social y de solución de conflictos, ha enfrentado y enfrenta permanentes retos que hacen imposible que se conciba como una disciplina estática. Esto se ve reflejado, sin lugar a dudas, en el campo de la responsabilidad civil, el mismo que cuenta con una evolución notable como consecuencia de la cada vez más compleja vida moderna. Ante las diversas relaciones jurídicas que se presentan, así como los supuestos de hecho que pueden llegar a configurarse, se han elaborado distintas soluciones que buscan salvaguardar los intereses en conflicto de una manera equitativa o, al menos, eficiente. La acción civil, en materia de accidentes de trabajo, es una de las más afectadas por el devenir del tiempo y la introducción de nuevos 1284 TRATADO DE l.AS OBLIGACIONES factores que terminan por hacer aún más intrincadas las relaciones humanas. Así, en estas pagmas estudiaremos algunos de los temas que, a nuestro modo de ver, resultan relevantes en el análisis de la responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo. Para ello, vamos a centrar nuestra atención, primero, en los accidentes laborales que impliquen la muerte del trabajador o su invalidez total y permanente. Luego, revisaremos la responsabilidad del empleador ante los accidentes laborales que, sin llegar a ocasionar la muerte o la invalidez total y permanente del trabajador, le ocasionan un daño. Somos conscientes de que nos encontramos ante un tema amplio y nada simple. Por lo mismo, no pretendemos realizar un estudio exhaustivo, sino más bien un análisis que permita comprender la figura y brindar los criterios adecuados que deben tenerse en cuenta a la hora de evaluar los distintos supuestos que pueden darse en el caso concreto. Por este motivo restringimos nuestro análisis a los accidentes de trabajo propiamente dichos, es decir, a aquellos en los que dichos accidentes se dan en el marco de una relación laboral. En este sentido, adoptamos el término trabajo en su acepción restringida, considerando como tal únicamente a las ocupaciones que revistan ciertas características, pues solo ellas son objeto del Derecho de Trabajo y, por ende, solo ellas gozan de la protección del mismo. Estas características o requisitos son cuatro, a saber: debe tratarse de un trabajo humano, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado. 27.17.1. Algunas teorías sobre la responsabilidad en materia de accidentes laborales La aparición de la máquina dio origen a lo que hoy conocemos como revolución industrial, período en que el progreso material de algunos no significaba el progreso social de muchos. 1285 FELIPE OSTERIINC, PAROl>I - MARIO CASTILLO FREYRE Esta etapa, considerada por ciertos sectores como e! siglo de oro de! Derecho, en tanto se proclama la igualdad jurídica de las personas, fue, en realidad, una época de grandes injusticias y desigualdades económicas. A la "libertad de! individuo se oponía la restricción propia de quien sólo era libre para morirse de hambre».I205 De este modo, una de las consecuencias lógicas de! maquInIsmo fue la aparición de un creciente proletariado industrial. Las personas eran vistas, en este contexto, como mano de obra barata, como instrumentos a través de los cuales e! empresario lograba generar dinero y acrecentar sus arcas. Este hecho canaliza una triste afirmación: "Durante e! curso de la historia no ha habido supuesto más sencillo y de menor trascendencia jurídica que la muerte de un trabajador en función de su oficio. Se parte e! andamio, explota la caldera, se desprende e! cable, se producen gases mefíticos y quedan heridos o muertos unos cuantos obreros. Bien. ¿Pueden ellos o sus causahabientes demostrar que e! suceso ocurrió por culpa de! patrono? ¿No? Pues entonces no ha pasado nada. Que curen a los heridos (por cuenta de ellos, naturalmente); que entierren a los muertos (en sepultura, si la costean los familiares, y en e! hoyo grande, si va a la cuenta de! Concejo); que arreglen e! artefacto estropeado ... y a vivir. Por algo seguimos acogidos a preceptos justinianeos de! tiempo en que no había obreros, sino esclavos. El patrono no ha faltado a ningún contrato ni incurrido en ninguna culpa. ¿Con qué derecho se le puede pedir nada? Si e! obrero piensa otra cosa, que promueva un pleito y demuestre la culpa de su principal. ¡Cosa tan sencilla, tan rápida y de éxito tan claro 1205 RODRfGUFZ SAlACH, Luis A. La acción civil en accidentes de trabajo. Buenos Aires: Círculo Carpeias, 1986, pp. 30 Y 31. 1286 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES como es para un jornalero sostener un juicio ordinario contra su patrono!».120G Aquella dura realidad empezó a cuestionarse hacia finales del siglo XIX, lo que conllevó a la elaboración y entrada en vigencia de sucesivas leyes que buscaron brindar una mayor protección al trabajador. Una de las figuras que debió modificarse completamente fue la de la responsabilidad. Los juristas, entonces, construyeron diferentes teorías en torno a este tema, todas con e! objetivo de llegar a una solución más humana y equitativa. Se planteó, de esta forma, la teoría de la falta contractual, que buscaba superar la helada tesis de la culpa extracontractual. Según la teoría contractual, además de la obligación de pagar un salario, e! empresario posee otra obligación que, pese a ser implícita, es también evidente: garantizar la seguridad de! obrero. De igual manera, como complemento de la doctrina anterior, se sostuvo la inversión de la carga de la prueba, por la cual se presume la culpa de! empleador, teniendo este -y no e! trabajador- que demostrar que no la tiene. Asimismo, un sector de la doctrina y de la legislación optó por una teoría mixta, conjugando la responsabilidad ex lege cuando los daños provenían de! dolo o de la culpa y la ex contractu para los originados sin culpa de nadie, quedando exceptuados solo los de fuerza mayor y culpa de! lesionado. 1207 1206 1207 OSSORlO y GALlARDO, Ángel. "El hecho, generador de obligaciones». Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Año LXXXIII. Op. cit., tomo 164, pp. 266 Y 267. OSSORlO y GAllARDO, Ángel. "El hecho, generador de obligaciones». Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Año LXXXIII. Op. cit., tomo 164, p. 267. 1287 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Por su parte, los defensores de la tesis de! caso fortuito afirman que e! patrono, en la medida que se aprovecha de las utilidades de la producción, debe soportar todos los accidentes que ocurren. La responsabilidad de! empleador abarca, por lo tanto, los accidentes que ocurren tanto fuera como dentro de la industria, ya sea que emanen de su culpa personal o que se generen de una situación fortuita. 1208 Aparece luego, como solución, la teoría de! riesgo profesional. Dicha doctrina proclamada en Francia en e! año de 1868 por e! ilustre jurista ]ules Favre, se fundamenta en la idea de que e! riesgo es inherente a toda actividad empresarial y, por consiguiente, e! empresario debe asumir todos esos riesgos y no debe rehuir e! riesgo de los accidentes. Como anota Rodríguez Saiach: 1209 Hace muchos años y con razón decía Duguit que el dominio de la responsabilidad subjetiva, se reduce cada vez más, que el principio de la imputabilidad no puede intervenir cuando se trata, no de relaciones de individuo a individuo, sino de relaciones de grupos entre sí o de relaciones de grupos con individuos. Entonces lo que se plantea es una cuestión de riesgo. Se trata de saber cuál es el patrimonio que debe, en definitiva, soportar el riesgo que entraña la actividad del grupo considerado. Puede entonces nacer una responsabilidad objetiva. 1210 27.17.2. Derecho Civil y Derecho del Trabajo Las nuevas situaciones y conflicros de intereses surgidos como consecuencia de la Revolución Industrial y la problemática de la clase asalariada, no encontraban una solución adecuada dentro de la lógica y 1208 ldem. RODIÚGUEZ SAIACH, \209 \210 Luis A. Op. cit., p. 32. Dicha objetividad ----como veremos luego- no prima en rodos los casos. 1288 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES la racionalidad del Derecho privado. Así lo señala Javier Neves,1211 revisar el nacimiento de esta disciplina jurídica: al El Derecho del trabajo nace como un desprendimiento del Derecho Civil en razón de que los principios que inspiran a este último no pueden ser de aplicación al campo de las relaciones laborales. Efectivamente, el ordenamiento civil se fundamenta en la autonomía privada de las partes y la igualdad entre los sujetos que deciden relacionarse contractualmente. Principios que aplicados a las relaciones entre patrono y empleado resultan in equitativos pues ambos sujetos no se encuentran en igualdad de condiciones para negociar, la balanza se inclina siempre a favor del primero. En ese marco y como consecuencia de la presión ejercida por medio de la organización sindical, el Estado se vio forzado a abandonar su abstención en la determinación del contenido de los derechos y obligaciones de los sujetos laborales individuales. El contrato que vinculaba al trabajador con el empleador, denominado entonces como arrendamiento de servicios, fue extraído del Derecho Civil y ajustado a valores distintos, dando lugar al contrato de trabajo y al Derecho laboral. De esta forma, tenemos que los supuestos del Derecho laboral son distintos, pues allí se entiende que los sujetos de la relación son materialmente desiguales, pues uno tiene poder económico y el otro no. Así, pese a que la autonomía privada individual constituye el vínculo entre las partes, la regulación se encuentra limitada desde afuera por la ley que fija beneficios mínimos a favor del trabajador. Ello, pues el Derecho del trabajo tiene como finalidad el compensar las desigualdades reales existentes entre las partes, protegiendo al trabajador. El ordenamiento laboral en su conjunto cumple así la función de regular la utilización del trabajo ajeno por un empresario y la obtención de ganancias de él, permitiéndola pero controlándola, y de encauzar los con- 1211 NEVES MUllCA, Javier. Op. cit., pp. 9 Y ss. 1289 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE flictos individuales y sociales que se originan en esa relación. Esta función se adapta a las diversas circunstancias en las que debe ejercerse, como pueden ser los distintos niveles de desarrollo económico o las diferentes situaciones de expansión o de crisis económicas, pero se mantiene inalterada su esencia. 1212 Dentro de este orden de ideas, se ha entendido la importancia del carácter tuitivo del Derecho Laboral, comprendiendo, a su vez, que el trabajo es un bien humano. El hombre no es un instrumento sino un fin en sí mismo, por lo que hay que considerar el trabajo asegurando la subjetividad del ser humano en la vida social. No debemos olvidar, tampoco, que las relaciones laborales son, ante todo, relaciones entre hombres, por lo que el progreso debe medirse sobre la base de una apreciación global y no solo a partir de beneficios económicos a favor del empresario. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) subraya, al respecto, tres instrumentos internacionales adoptados en el seno de la Organización de Estados Americanos (OEA) y que se han referido a distintos temas del Derecho Laboral: En 1948, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; En 1969, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; En 1988, el Protocolo de San Salvador, que complementa la Convención Americana en cuanto a derechos económicos, sociales y culturales. 1212 NEVES MUllCA, Javier. Op. cit., p. 11. 1290 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES En estos, además de hacer hincapié en la relevancia del trabajo como derecho y deber de toda persona, se refiere, entre otros conceptos, a la seguridad e higiene ocupacional. Asimismo, también es objeto de tratamiento el derecho a la seguridad social, tanto de manera general como en forma específica, en lo que respecta a subsidios por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, indemnización por lesiones o enfermedades de trabajo, atención médica, protección contra la desocupación y protección contra la vejez. La Constitución Peruana de 1993 no deja de pronunciarse sobre el tema, resaltando tanto la importancia del trabajo como la función de la seguridad social. 1213 1213 Así, la Constitución Política del Perú dispone lo siguiente: Artículo 22.- "El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona». Artículo 23.- «El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento de! empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento». Artículo 10.- «El Estado reconoce e! derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida». Artículo 11.- "El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento». Asimismo, vale la pena destacar, en materia de seguridad social, el artículo 1 del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (Decreto Supremo N.O 009-97 SAl, publicado el 9 de setiembre de 1997) en el que se establecen sus principios: Artículo 1.- «La Seguridad Social en Salud se fundamenta en los principios constitucionales que reconocen el derecho al bienestar y garantizan el libre acceso a prestaciones de salud a cargo de entidades públicas, privadas o mixtas. Se desarrolla en un 1291 FELIPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE En este punto nos parece apropiado recordar algunas expresiones contenidas en el informe que presentara Eisa Baca Córdova 1214 en la Mesa Redonda Regional Latinoamericana para Representantes de los Trabajadores sobre la Reforma de los Programas de Pensiones, organizado por la Oficina Central del Trabajo: La búsqueda de la Seguridad Social es, y ha sido, e! móvil de la acción humana en todos los tiempos. En la evolución de los pueblos siempre ha estado presente e! interés por establecer modos que le proporcionen seguridad para e! futuro, garanticen su bienestar presente y reivindiquen su anhelo de justicia. De esta manera se llegó a la creación de los primeros seguros sociales, cuya atención se centraba en la necesidad de resolver los problemas de inseguridad de la clase trabajadora, como consecuencia de! desarrollo industrial y la presencia de enfermedades, accidentes de trabajo, invalidez y desempleo. Es por ello que la Seguridad Social en cualquier parte de! mundo debe de suponer en primer lugar e! reconocimiento de un derecho a un mínimo de garantías sociales, siendo así entonces los principios de la seguridad social originales frente a la crisis que viven nuestros países, estos están más vigentes que nunca, y no solo para enunciarlos sino para practi- 1214 marco de equidad, solidaridad, y eficiencia. Se orienta hacia el logro de la universalidad en el acceso a los servicios de salud a fin de cubrir a toda la población. El Estado promueve los sistemas de previsión para la salud y la integración de esfuerzos de las entidades que brindan servicios de salud, cualquiera que sea su naturaleza. El Ministerio de Salud (MINSA) tiene a su cargo los regímenes estatales de salud pública colectiva, así como el régimen estatal de atención integral individual de salud a la población de escasos recursos, mediante el cual se garantiza servicios de salud para quienes no gozan de los recursos necesarios para pertenecer a los regímenes contributivos. Dichos regímenes funcionan con arreglo a sus propios reglamenros, se financian con recursos provenientes del Tesoro Público, Ingresos Propios y de otras fuentes, y brindan atención a través de la red de establecimientos del Estado así como mediante otras entidades públicas o privadas que cuentan con convenios para tal efecto". BACA C6RDOVA, Eisa. Informe del Perú, en la Mesa Redonda Regional Latinoamericana para Representantes de los Trabajadores sobre la Reforma de los Programas de Pensiones, organizado por la Oficina Central del Trabajo en el año 1998. 1292 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES carlos. Una Seguridad Social con los princIpIOs fundamentales básicos frente al pensamiento neoliberal de nuestros días, se hace más necesaria, para no excluir a los pobres de! mundo que somos la mayoría en la tierra [... l. Entonces, debe existir un vínculo entre e! hecho económico y el social y tienen que ser considerados los principios de universalidad, integridad, solidaridad, unidad, participación, irrenunciabilidad, reajustabilidad, internacionalidad, obligatoriedad, subsidariedad y autonomía. Siendo la Salud y la Seguridad Social un derecho de todos, ellos deben ser considerados como primera prioridad, y no como realidades particulares. Esta debe encuadrarse en un concepto que tenga como objetivo el promover e! respeto amplio de! conjunto de derechos que tiene la persona humana. Por lo tanto, también es importante promover el derecho a la educación, al trabajo, a la vivienda, etc., y en general el respeto a todos y cada uno de los derechos humanos. Para ello e! Estado debe cumplir su responsabilidad constitucional, más aún cuando en nuestro país de aproximadamente 23 millones de habitantes, de los cuales más de la mitad son pobres y casi 5.000.000 en extrema pobreza. De! mismo modo aproximadamente 3.000.000 de asegurados en e! IPSS incluyendo los pensionistas. 27.17.3. Indemnización por muerte o por incapacidad total y permanente del trabajador Ahora bien, el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social confluyen en el campo de los accidentes laborales. Como hemos tenido ocasión de mencionar, dichos accidentes representaron el primer riesgo que históricamente implicó la aparición de normas modernas de seguridad social. Afirma Carda Oviedo,I215 sobre este punto, que la legislación social comenzó en función de estos accidentes. El citado profesor ex- 1215 Citado por RODRfGUEZ SAIACH, Luis A. Op. cit., p. 35. 1293 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE presa que fue una razón sentimental la que movió el ánimo del legislador para otorgar la primicia de sus labores a esta parte del Derecho obrero, esto es, remediar la situación en que podría quedar el trabajador víctima de un accidente de oficio. De allí que se crearan normas con el objeto de borrar el doloroso contraste que la realidad mostraba entre el obrero muerto o incapacitado por acto de trabajo y la empresa a la que había servido, desligada de toda responsabilidad y entregada a su actividad normal. Hoy los accidentes no dejan de ser un factor destacado dentro de la dinámica laboral, social y económica, en la medida que suponen pérdidas, casos fatales y perjuicios de orden no solo patrimonial, sino también personal, respecto al accidentado y su familia. Pero, ¿qué debemos entender como accidente de trabajo? La respuesta la hallamos en la legislación laboral. De este modo y según el artículo 2 del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, entendemos por accidente de trabajo a toda lesión corporal producida en el centro de trabajo o con ocasión de las labores para las cuales ha sido contratado el trabajador, causada por acción imprevista, fortuita u ocasional, de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona, independientemente de su voluntad y que pueda ser determinada por los médicos de una manera cierta. 1216 1216 Más allá de esta definición dada por nuestra normativa, creemos que los accidentes pueden darse por diversos motivos que no tiene caso analizar en estas páginas. Basta con decir que -por regla general- no son casuales, sino que se causan. Es en ese sentido que una política de prevención es una medida que no puede pasarse por alto. Tal como señala Rodríguez Saiach, en materia de accidentes también está el hombre frente a nosotros, es el obrero quien se accidenta. Además, todo accidente puede imputarse, directa o indirectamente, a fallas humanas. El hombre no es una máquina y, por ende, su rendimiento no puede predecirse totalmente. 1294 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Partiendo de lo expuesto hasta este punto, podemos entender que en los casos en que el accidente ocasione la muerte o la incapacidad total y permanente del trabajador, este debe tener derecho a recibir una indemnización. La ley le otorga como uno de sus beneficios sociales el derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador, de modo que esté protegido frente a esas contingencias. En caso que e! trabajador sufra un accidente que le ocasione invalidez total y permanente, tendrá derecho a cobrar el capital asegurado en sustitución del que hubiera originado su fallecimiento. 1217 Ese derecho supone, como contrapartida, la obligación del patrono de tomar la póliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes. Si analizamos dicha obligación tomando como premisa lo desarrollado en páginas anteriores, no es difícil concluir que aquello no es sino la solución que ha encontrado e! Derecho Laboral para brindar protección al trabajador y su familia. El Derecho del Trabajo ha incorporado los principios de la justicia social, la equidad y la buena fe. Es por ello que el análisis debe hacerse a la luz de estos principios, en el plano de la juridicidad y de la legalidad, para entender que la ley crea una responsabilidad más para el empleador, dado el carácter tuitivo y el deber de solidaridad que campea en e! Derecho Laboral, no haciendo solo una relación entre el hecho antecedente (incapacidad absoluta o muerte del trabajador) y e! hecho consecuente (prestación a cargo de! empleador: pago de indemnización) que en principio no se corresponden. 1218 1217 1218 La certificación de la invalidez será expedida por el Ministerio de Salud o los Servicios de la Seguridad Social. Rocco, Emma Adelaida. Responsabilidad del empleador e incapacidad absoluta del trabajador. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas, 1987, p. 47. 1295 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Lo que hace la ley en estos supuestos es imputar al empleador el deber de indemnizar al trabajador sin tomar en consideración si hubo culpa o no de aquel. Como enseña Emma RoCCO: J219 El origen de la obligación de indemnizar de! empleador es exclusivamente legal: es una obligación ex lege: sin necesidad de culpa probada o presumida, en otras palabras, independientemente de toda idea de culpa. La ley determina, entonces, e! alcance de la obligación y e! monto de la indemnización (... ). La obligación de reparar, en consecuencia, nace no de una falta o culpa sino del daño que comporta una injusticia que debe ser reparada, la fuente de la misma no es la responsabilidad por culpa de su autor sino la imposición legal. Al decir de Savatier 'todo daño accidentalmente sufrido por un individuo o grupo de individuos, debe, en una sociedad bien constituida, encontrar una reparación asegurada'. En otras palabras, el empleador, pese a no ser necesariamente culpable, debe indemnizar al trabajador -o a su familia de ser el casosin adoptar consideraciones subjetivas. Lo que tiene importancia es el hecho material en sí, el daño sufrido por el trabajador. De allí que podamos concebir tal obligación de indemnizar como un imperativo de justicia distributiva. Existe un daño que debe ser reparado y el empleador se encuentra en mejores condiciones para responder, toda vez que, asimismo, es el sujeto encargado de asumir los riesgos de la actividad empresarial, uno de ellos: este tipo de accidentes. La posición adoptada por nuestro ordenamiento legal no supone como factor de atribución ni la culpa ni el dolo. Más bien, puede de- "lO Rocco, Emma Adelaida. Op. cit., pp. 33 Y 34. 1296 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES cme que se ha tomado la tesis de! riesgo creado. Podemos agregar que e! legislador, al optar por dicha tesis, ha considerado dentro de su razonamiento los principios y valores que informan al Derecho Laboral. 1220 No siendo nuestro propOSltO un examen exhaustivo respecto a cada norma que puede invocarse con relación a este tema, nos limitamos a mencionar que es e! Derecho Laboral e! encargado de regular10. 1221 Además de lo visto con respecto al fundamento de la figura, debemos mencionar que con e! objeto de alcanzar un equilibrio adecuado que permita a los empresarios ejercer su actividad sin temor de los posibles acontecimientos y accidentes que pudieran presentarse, da como solución la figura de! seguro obligatorio. Dicho mecanismo permite, de igual manera, evitar que e! trabajador o sus causahabientes deban probar la culpa de! empleador o la cuantía de los daños sufridos. La cantidad a la que asciende la reparación se encuentra normada en la misma ley. Es de destacar que en determinados casos se exige al empleador recurrir a la figura de! Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Tal sistema especializado de! Seguro Social de Salud otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud, pensión de invalidez temporalo permanente, pensión de sobrevivencia y gastos de sepelio derivados de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales no cubiertas por e! régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFp'I222 1210 112\ 1222 Bajo esa perspectiva, no es descabellado pensar que este tipo de responsabilidad se proyecta también al deber de garantía que tiene todo empleador con respecto a sus trabajadores, y a la noción de culpa social. Entre otras normas, podemos remitirnos a las siguientes: Ley de Consolidación de Beneficios Sociales y su Reglamento. Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento. En este supuesto, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la 1297 FELlPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE 27.17. 4. Responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo cuando media culpa del empleador Asimismo, existe la posibilidad de que el trabajador que ha sido víctima de un daño mediando culpa de su empleador, reclame a este una indemnización, para lo cual se aplican los preceptos del Derecho Civil. Ello, en virtud de lo dispuesto por las propias normas laborales que posibilitan que el trabajador accione en la vía civil cuando el empresario no cumplió con las obligaciones que le imponen las leyes sobre seguridad social. Para tal efecto, es necesario que se presenten los elementos constitutivos de la responsabilidad civil. El Derecho Civil, por antonomasia, es el Derecho común. Él resulta aplicable en el ámbito de los distintos Derechos especiales en caso de carencia de normas, en tanto dichos Derechos especiales no son sistemas o ramas dotadas de integridad. l223 En el caso de la responsabilidad civil, hemos comprobado a lo largo de nuestro estudio la capacidad de esta figura para adaptarse a diferentes escenarios y ser de aplicación en todos ellos. Asimismo, hemos comprobado que ello es posible en la medida en que la citada institución jurídica, si bien sobre la base de los principios generales dados por nuestro Código Civil, va adquiriendo ciertos matices que determinan los criterios a considerar al momento de evaluar los casos concretos. 1223 entidad empleadora que no cumpla con inscribirse en el referido Registro o con la contratación del Seguro Complementario de Riesgo para la rotalidad de los trabajadores a que está obligada, o que contrae coberturas insuficientes, será responsable frente a ESSALUD o a la ONP por el cosro de las prestaciones que dichas entidades ororgarán en caso de siniestro al trabajador afectado, independientemente de su responsabilidad civil frente al trabajador por los daños y perjuicios irrogados. Esro supone que del ámbito del Derecho Laboral es posible recurrir al Derecho Civil ante el incumplimiento del empleador. Rocco, Ernma Adelaida. Op. cit., p. 41. 1298 TRATADO DE LAS OBI.lCACIONES Partiendo de estas premisas, así como de lo esbozado en los pumos anteriores, vamos a realizar una breve reflexión crítica respecto a los factores que integran un examen adecuado de la responsabilidad civil del empleador cuando media un comportamiento culposo de su parte. Resulta interesante revisar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de Colombia, la cual se ha pronunciado sobre este tema, sosteniendo la improcedencia de la responsabilidad civil en el campo laboral: Diferente de la responsabilidad civil viene a ser la responsabilidad proveniente de accidentes de trabajo, pues la legislación social que hoy rige las relaciones obrero-patronales tiene sus propios principios y fundamentos, de tal manera que una y otra se encuentran disciplinadas igualmente de manera diversa. El derecho laboral -ha dicho la doctrina de la Corte-, al erigirse en disciplina autónoma, opera con criterios propios, orientados a la protección de las clases trabajadoras y que han determinado el establecimiento de prestaciones adicionales al salario a favor de éstos y a cargo de los empresarios que utilizan sus servicios, tales como los auxilios por enfermedad, por cesantía, las pensiones de jubilación, la indemnización por accidentes de trabajo, etc. Pero, estas prestaciones sociales son extrañas a la idea de responsabilidad civil [... ]; se trata de obligaciones no extracontractuales, sino impuestas imperativamente por la ley como propias del contrato de trabajo y, por consiguiente, su fuente no es la responsabilidad aquiliana con la que nada tiene que ver [... ]. Dentro del marco de la responsabilidad laboral, se tiene que al patrono le incumbe el deber de protección y seguridad del trabajador, de tal manera que corre de su cargo tomar las medidas necesarias tendientes a precaver cualquier accidente. Por tal virtud, según la legislación del trabajo, le incumben al patrono obligaciones de protección y seguridad para con los trabajadores y por ende le corresponde a aquél procurarle a éstos los elementos adecuados de protección contra los accidentes. 1224 1224 VARGAS ASAD, Alfredo. El accidente de trabajo y la enftrmedad proftsional con culpa del empleador. Santa Fe de Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1991, pp. 37 Y ss. 1299 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Como se desprende de los fragmentos rranscritos, dicha Corte ha optado por sentenciar que la responsabilidad laboral posee una identidad propia que es exclusiva y excluyente de la responsabilidad civil. Pese a que no deja de ser interesante aquel razonamiento, no es compartido por nosotros. A nuestro modo de ver, la responsabilidad civil sí tiene cabida. Nuesrra legislación también así lo afirma. No obstante, aquella responsabilidad no puede orientarse sin tomar en cuenta la especial naturaleza de las relaciones laborales. De esta forma, consideramos que la aplicación de la responsabilidad civil en materia de accidentes de trabajo debe ajustarse a los límites generales de aplicación de las normas civiles al Derecho de Trabajo; a saber: l225 La existencia de una norma laboral expresa distinta. La incompatibilidad de la norma civil (incluso en el supuesto de carencia de norma laboral con los principios generales-especiales del Derecho del Trabajo). Dicho esto, debemos determinar si nos encontramos dentro de un supuesro contractual o dentro de uno extracontractual. Resulta evidente que si hablamos de una relación laboral, nos encontramos, a su vez, frente a una relación en la que media un vínculo jurídico contractual. Este vínculo se establece sin perjuicio de que no exista un documento firmado, pues en las relaciones laborales prevalece el principio de la primacía de la realidad. 122, Rocco. Ernrna Adelaida. Op. cit.• p. 42. 1300 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES La responsabilidad, para configurarse corno tal, requiere la concurrencia de sus elementos constitutivos: el incumplimiento contractual, el factor de atribución, el daño y el nexo causal entre este y la conducta del agente. Habrá incumplimiento contractual cuando no se cumpla con lo establecido expresamente en el contrato de trabajo, o no se cumpla con las normas imperativas que señala la ley y que forman parte integrante de la relación jurídica laboral. En cuanto al factor de atribución, debernos partir de la teoría subjetiva, en la medida que no existe una norma expresa que indique otra cosa. De esta forma, en tanto la legislación laboral no impone al empleador la obligación legal de reparar el daño sufrido por el trabajador remitiéndonos simplemente al ordenamiento civil, es este el factor que debe primar. Lo relevante en este punto es determinar qué grado de culpa determina la imputación de la responsabilidad. Para ello tenernos que considerar que el contrato de trabajo es aquel contrato oneroso, bilateral y sinalagmático que constituye objeto del Derecho Laboral. Ahora bien, en tanto el Derecho Laboral se encuentra conformado por normas diseñadas para proteger y defender al trabajador, no podernos concluir otra cosa que no sea que, de existir culpa, en cualquiera de sus grados, el empleador debe responder, pues la propia naturaleza de las relaciones exigen al empresario una conducta especial en materia de prevención de riesgos. Cabe destacar, en este extremo, que para que el accidente adquiera carácter laboral el trabajador no debe haber actuado con culpa grave o con dolo. Si en cambio el accidente tiene como causa la culpa leve del trabajador, el accidente sí se considera profesional, de concurrir los demás elementos de su definición; y si interviene la culpa del empleador, este deberá de indemnizarlo. 1301 FELIPE OSTERUNG PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE El grado de culpa del trabajador interesa en la calificación que al hecho riesgoso deba dársele, de profesional o no, y por ello afecta el examen que sobre el caso concreto se efectúe. Primero, cuando no sea grave para establecer que el accidente es laboral; y, segundo, para establecer en el campo probatorio, la participación de la culpa leve o levísima del trabajador en la ocurrencia del daño, con el fin de disminuir por compensación la responsabilidad del empleador o exonerarlo porque la culpa de aquel fue la única causa del riesgo. I22G En lo concerniente al daño y al nexo causal, debemos remitirnos a los principios generales de responsabilidad. De esta manera es necesario que la conducta culposa o dolosa del empleador sea la causa generadora del riesgo profesional que da origen al accidente. Ello reviste mayores complicaciones cuando no solo interviene, en la producción del daño, la conducta del empleador, sino que participan otros factores. De esta manera, habrá que analizar en cada caso si existe responsabilidad del empleador por actos de terceros, por concurrencia de culpa de la víctima y por actividades catalogadas como peligrosas o riesgosas. 27.17.5. A modo de conclusión Nadie puede cuestionar lo complejas que son las relaciones humanas y los nuevos retos a los que el Derecho debe enfrentarse en busca de remedios a conflictos de intereses que en ocasiones parecen irreconciliables. Los intereses de los trabajadores y la búsqueda de utilidades por parte de los empresarios se configura en una de las luchas más representativas de nuestro tiempo. La misma desembocó en el nacimiento de una nueva disciplina jurídica: el Derecho Laboral. De igual modo, tal nacimiento implicó 1226 VARGAS ABAD, Alfredo. Opo cit., p. 33. 1302 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES profundos cambios respecto de la figura de la responsabilidad civil, la misma que ha tenido que adaptarse con el devenir de la historia. En realidad, esa adaptación supuso el nacimiento de la responsabilidad en el campo laboral como mecanismo propio de esta rama del Derecho. Tal responsabilidad responde a la también peculiar racionalidad en la que se sostienen las relaciones laborales. En los supuestos donde los accidentes causan la muerte o la incapacidad total y permanente del obrero, la imputación del empleador del deber de indemnizar tiene como base la misma ley, la idea del riesgo profesional y la noción de justicia distributiva. Esta última se manifiesta a través del seguro de vida obligatorio. La propia leyes la que, además de establecer el monto de la prima, decide la reparación, determinando -de ese modo- la cobertura, el alcance y el valor de la indemnización por el daño causado. Como expresa Rodríguez Saiach,l227 la tarifa se ha revelado insuficiente, tasar la reparación por la pérdida de un brazo o de la vida puede resultar práctico y hasta cómodo e incluso evita o exime de probar; sin embargo, no es necesariamente justo en todos los casos. Con respecto a los supuestos en que cabe la acción de responsabilidad civil, creemos que la misma debe considerar los principios del Derecho Laboral a la hora de la evaluación del caso concreto. El examen del hecho debe partir de los principios generales de la responsabilidad civil, pero sin dejar de considerar las especiales características de la relación laboral. Solo así se llegará a un pronunciamiento equitativo. 1227 ROOR!GUEZ SAlACH, Luis A. Op. cit., p. 7. 1303 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE En este sentido, no resulta coherente una evaluación que olvide el carácter tuitivo de aquella rama del Derecho. Si bien el ordenamiento civil se funda en la igualdad jurídica de las partes contratantes, en los supuestos materia de este Capítulo se deben considerar también las desigualdades materiales evidentes, así como las nociones esenciales de justicia social y de riesgo profesional. Los problemas relativos a accidentes del trabajo requieren de una solución que no puede encontrarse a partir de un punto de vista único. Es necesaria una visión conjunta del conflicto, integrando principios de ambas ramas del Derecho. 27.18. Responsabilidad civil derivada de los actos celebrados por los representantes o apoderados Nadie cuestiona que el acto jurídico es el instrumento principal a través del cual las personas regulan sus propios intereses en ejercicio de su autonomía privada. Por regla general, y como consecuencia lógica de esta premisa, existe identidad entre la parte formal y la parte sustancial. Sin embargo, hay circunstancias en las cuales el titular del interés regulado, al no poder atender de manera personal sus asuntos, hace uso de la figura de la representación,J228 por lo que dicha identidad no se configura. En términos generales, podemos definir a la representación como la institución jurídica mediante la cual un sujeto, denominado representante, puede celebrar actos jurídicos en nombre y en interés de 1228 El primer párrafo del artículo 145 del Código Civil Peruano de 1984 señala claramente que el acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley. 1304 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES otro sujeto, que recibe el nombre de representado. Se trata de una modificación de las consecuencias naturales del acto jurídico, en tanto el sujeto que realiza la declaración de voluntad y, por ende, celebra el acto jurídico, es distinto al que recibe los efectos del mismo. Como afirma Idrogo Delgado,1229 citando a Stolfi, la representación implica «la sustitución de la voluntad de una persona por la de otra en la constitución o formación del acto jurídico. Pero porque el representante, además de declarar su propia voluntad especifica que lo hace por cuenta de otro y porque los efectos del acto se verifican inmediata y exclusivamente con respecto al otro, como enfatiza el autor italiano». La representación, como fácilmente puede inferirse de su definición, es de innegable utilidad; no obstante, también puede generar conflictos y controversias. Esta figura da lugar al nacimiento de un intrincado sistema de relaciones, el mismo que -básicamente- puede resumirse de la siguiente manera: La relación entre el representado y el representante. La relación entre el representante y el tercero contratante. La relación entre el representado y el tercero contratante. Dentro de este contexto es posible que se configure un supuesto de responsabilidad que dé lugar a la obligación de indemnizar por parte de uno de los sujetos involucrados. En las siguientes páginas analizaremos brevemente estas posibilidades con respecto del repre- 1229 Citado por 1993, p. 52. [DROGO DELGADO, Teófilo. Teoría del acto jurídico. Lima: MARSOL, 1305 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE sentante, ya sea que se trate de una representación directa voluntaria o de una legal. Con este objetivo revisaremos primero algunas nociones básicas de esta institución. 27.18.1. Aspectos generales de la representación 27.18.1.1. Importancia y fondamento Esta figura posee una gran importancia dentro del tráfico mercantil y jurídico. Su utilidad práctica es innegable, puesto que permite que un sujeto que no puede celebrar por sí mismo un acto jurídico -ya sea por encontrarse impedido de hacerlo por alguna razón ajena a su voluntad o simplemente por desearlo así- pueda ser representado por otro sujeto y, de esa manera, tutelar sus intereses. Como expresa Aníbal Torres Vásquez: l23o La función principal del ordenamiento jurídico consiste en dar una respuesta o solución a una serie de problemas sociales; cuando un conjunto de problemas sociales típicos son regulados por el Derecho, la realidad socio-económica se institucionaliza. La institución, en cuanto realidad social regulada por el ordenamiento jurídico, constituye un instrumento de dinamización de la vida jurídica y de apertura de nuevas posibilidades. La institución jurídica de la representación aparece como una respuesta del ordenamiento jurídico al problema social típico de la cooperación en la gestión y cuidado de los intereses ajenos. Lo señalado sintetiza, a grandes rasgos, no solo la relevancia de esta figura sino también su fundamento. De este modo, coincidiendo con un sector mayoritario de la doctrina, podemos sostener que la representación se fundamenta en la cooperación jurídica que brinda un sujeto a otro que no puede o no de- 1230 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Lima: San Marcos, 1998, p. 268. l306 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES sea realizar directa o personalmente un acto jurídico. Por consiguiente, la representación se basa en la idea de la solidaridad humana. 27.18.1.2. Evolución histórica La representación, como todas las figuras jurídicas en general, no ha permanecido inmutable al paso del tiempo. Es así que la representación, tal y como es concebida en el Derecho moderno, es el resultado de un proceso de evolución en el que su contenido ha ido ajustándose a las nuevas situaciones de modo que resulte útil aplicarla. En el Derecho Romano, por la misma estructura y principios de su ordenamiento, la representación no implicaba que los efectos jurídicos -consecuencia de la celebración del acto- recayeran directamente en la esfera del representado. Si bien existía la representación legal, en tanto los alieni iuris, al no tener libertad o autonomía dependían de los sui iuris o paterfomilías, por lo que surgieron la patria potestad, la tutela y la curatela, los efectos recaían en la persona que celebraba el acto jurídico. A decir de Torres Vásquez: 1231 El contrato era un acto personalísimo, intransferible y formalista que no permitía admitir como ptopia la voluntad emitida por otra persona. El acto jurídico solamente era eficaz frente a quien o a quienes habían observado las formas rituales establecidas. No era posible el efecto jurídico directo entre el representado y el terceto con quien el representante había contratado. Sostiene la doctrina que bajo esta misma lógica, el contrato de mandato utilizado en Roma tampoco generaba representación, en el sentido que hoy la conocemos. La relación entre el mandante y el 1231 Ibídem, 274. 1307 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARiO CASTiLLO FREYRE mandatario no era conocida por el tercero. Así, quien quedaba vinculado era el mandatario, sobre el cual recaían todos los derechos y las obligaciones que emanaban del acto jurídico que celebraba, por lo que era necesario celebrar un nuevo contrato en virtud del cual le transfiriera aquellos al mandante. Las desventajas que emanan de este doble acto pueden percibirse a simple vista, toda vez que se trata de un procedimiento inconveniente y riesgoso. Fue el Derecho Canónico el que elaboró el concepto moderno de representación, entendiendo que en la celebración del acto jurídico estaba presente la voluntad del representante y, no obstante ello, los efectos recaían en la esfera del representado. A decir de los autores consultados, este avance adoleció de un defecto, pues los juristas de los siglos XVII y XVIII estructuraron la teoría de la representación a expensas de las reglas particulares del mandato, llegándose a producir confusiones. Las mismas se plasmaron en el Código Francés de 1804 que trató ambas figuras de forma unitaria. Esto trajo consigo que los Códigos Civiles que se elaboraron bajo la influencia de aquel, también optaran por regular la representación con relación al contrato de mandato. El modelo que prevaleció en este período se caracterizó, en consecuencia, por no desarrollar una teoría autónoma de la representación. Así, nuestros Códigos Civiles de 1852 y de 1936 siguieron ese modelo, legislando la representación legal en lo relativo a tutela, curatela, patria potestad y sociedad conyugal; mientras que la representación voluntaria fue regulada en el contrato de mandato. Ya a mediados del siglo XIX, la escuela pandectística alemana inicia una revisión del contrato de mandato y de la representación, la misma que concluye en el tratamiento jurídico diferenciado de cada 1308 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES figura. Se sostiene, entonces, que mandato y poder pueden coincidir, pero todo mandatario no está autorizado para actuar como representante del mandante. Para ello hace falta un poder. Esta nueva manera de concebir y regular la representación es la asumida por los Códigos Civiles modernos. Con esta nueva perspectiva, la representación se convierte en una institución jurídica autónoma tanto en el ámbito doctrinal como en el legislativo. El Código Civil Peruano de 1984, partiendo de esta línea conceptual, ha regulado a la representación como una figura típica y autónoma, que si bien no se encuentra del todo desvinculada de las instituciones jurídicas a las cuales ha estado ligada, se ha desarrollado dentro del Libro de Acto Jurídico. 27.18.1.3. Clases Básicamente la representación puede ser clasificada en voluntaria o legal y en directa o indirecta. 1232 27.18.1.3.1. Representación voluntaria Tiene su origen en la voluntad del propio representado, por lo que supone que este sea una persona que posea capacidad de goce y de ejercICIO. Es importante señalar que la representación supone un doble efecto. Uno con respecto al representado, que declara y acepta como propias las consecuencias jurídicas del acto que celebra su representante. 1232 Algunos autores mencionan en esta clasificación a la representación orgánica y a la procesal, toda vez que distinguen dos modalidades: la representación activa y la pasiva. 1309 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Otro, con respecto al tercero contratante, que tiene conocimiento de que el acto celebrado con el representante es en interés del representado. 1233 Este tipo de representación, que nace de la autonomía privada del representado, tiene como uno de sus rasgos principales e! emanar de un acto jurídico unilateral y recepticio. Por intermedio de ese acto unilateral, e! representado otorga al representante e! poder de celebrar actos en su nombre e interés. Ese poder puede ser generala especial, tal como establece e! artÍculo 155 de! Código Civil Peruano: Artículo 155.- «El poder general sólo comprende los actos de administración. El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido». Es preciso recalcar, asimismo, que conforme lo establece nuestro ordenamiento jurídico, para disponer de la propiedad de! representado o gravar sus bienes, e! representante requiere que e! encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad. 1234 Otro punto destacable es que e! poder puede ser revocado por e! representado en cualquier momento -salvo que se trate de un poder irrevocable- y a su libre arbitrio. 1235 1233 1234 1235 Fernando. El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, Op. cit., p. 163. Arrículo 156 del Código Civil Peruano de 1984. Esta figura se encuentra regulada entre los artículos 149 y 153 del Código Civil, preceptos que a la letra establecen lo siguiente: Artículo 149.- «El poder puede ser revocado en cualquier momento». Arrículo 150.- «La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos». VIDAL RAMfREZ, 1310 TRATADO DE LAS ÜBLlGAC10NES Aníbal Torres Vásquez 123G señala, al respecto, que la revocación se fundamenta en tres razones esenciales: El representado es el dueño del negocio, el interés en la gestión es de él y, por ende, no puede ejercerse el poder en contra de su voluntad. La base del poder es la confianza; por lo mismo, el representado puede retirarla en cualquier momento. La relación que genera el poder es personalísima, y la revocación es un derecho ad nutum del representado, que puede ejercitarlo en cualquier momento e, incluso, sin expresión de causa. A nuestro entender, y sin perjuicio de concordar con Torres Vásquez, creemos que la esencia de la revocación se encuentra en el contenido mismo de la representación voluntaria. Si esta supone un ejercicio de la autonomía privada del sujeto por intermedio de un acto unilateral y recepticio, lo más lógico y coherente es que él pueda darla por finalizada del mismo modo. Artículo 151.- «La designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta ptoduce efecto desde que se le comunica al primer representante». Artículo 152.- •• La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico. La revocación comunicada sólo al representante no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante». Artículo 153.- •• El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un terceto. 1236 TORRES VASQUEZ, El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año». Aníbal. Op. cit., pp. 291 y 292. 1311 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE El representante, igualmente, puede poner fin a la representación en cualquier momento -salvo que se haya pactado que sea irrenunciable-, para lo cual solo debe comunicar su renuncia al representado, tal como lo dispone e! artículo 154 de! Código Civil: Artículo 154.- «El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre e! plazo de treinta días más e! término de la distancia, sin haber sido reemplazado». La lectura de esta norma delinea dos supuestos de primer orden que se hallan vinculados intrínsecamente al tema de la responsabilidad civil del representante: Por un lado, se establece que e! representante, de no invocar impedimento grave o causa justa, se encuentra obligado a continuar con la representación hasta que sea reemplazado. De no cumplir con dicha obligación deberá responder por los daños y perjuicios que sufra e! representado como consecuencia de tal incumplimiemo. 1237 Cabe destacar que la renuncia, al igual que la revocación, tiene carácter recepticio, por lo que surte efectos a partir de! momento en que es comunicada, para lo cual debemos partir de 1237 Al igual que Fernando Vidal. pensamos que la causa justa puede consistir en el incumplimiento de obligaciones a cargo del representado generadas por la relación representativa, toda vez que el impedimento grave puede consistir en causas de fuerza mayor o fortuitas. 1312 TRATADO DE LAS OBLICACIONES la teoría de la recepción con presunción de cognición, contenida en el artículo 1374 del Código CivilylR En segundo lugar, se establece que pese a no haber sido reemplazado, el representante puede apartarse del cargo si se han cumplido treinta días más el termino de la distancia desde que notificó su renuncia. No creemos que la notificación deba ser hecha necesariamente por la vía judicial. Pensamos que deben seguirse los mismos principios delineados en el párrafo anterior, por lo que debe aplicarse la teoría de la recepción con presunción de cognición. 21.18.1.3.2. Representación legal A diferencia de la voluntaria, este tipo de representación no tiene como base la autonomía privada del representado, sino que emana de la ley. Tal y como lo indica Fernando Vidal,1239 la representación legal o necesaria se basa en la función tuitiva del ordenamiento jurídico respecto de los derechos subjetivos de las personas naturales o jurídicas, que por carecer de capacidad de ejercicio o por encontrase en una situación de hecho determinada, requieren de la cautela legal de sus intereses. Ese mismo carácter tuitivo también implica que la ley se encargue de establecer tanto los poderes como los límites del representante legal. De igual manera, determina que la representación legal sea obligatoria e irrenunciable, toda vez que, a diferencia de la representación 1138 1239 Aplicar teoría.<; distintas supondría atentar contra la coherencia del Código Civil, que en la parte general de contratos (artículo 1374) asume la teoría citada. VIDAL RAMfREZ, Fernando. Op. cit., p. 155. 1313 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE voluntaria, el representado no puede revocada. I240 Sin embargo, cabe la posibilidad de que el representante sea removido de! cargo a solicitud de quienes tengan legítimo interés en que aquel sea relevado. A lo anterior debemos agregar lo señalado por e! artículo 167 del Código Civil, en el que se enumeran los actos para los cuales e! representante requiere autorización expresa de! juez o de! consejo de familia, según sea e! caso. Artículo 167.- «Los representantes legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes actos sobre los bienes de! representado: l. Disponer de ellos o gravados. 2. Celebrar transacciones. 3. Celebrar compromiso arbitral. 4. Celebrar los demás actos para los que la ley o e! acto jurídico exigen autorización especial». Dentro de esta modalidad puede incluirse a la representación judicial, en la cual e! representante es nombrado por resolución judicial. 1240 Federico de Castro y Bravo señala, sobre este tema, que la representación legal se encuentra fuera del ámbito de la voluntad del interesado, por lo que la existencia pervivencia y extensión de la representación legal no nace ni depende de la voluntad del representado, sino que la recibe de la ley. De ello deriva, como bien afirma el citado profesor, que el representante no puede verse desprovisto de representación por voluntad del representado. Citado por Teófllo ¡drogo Delgado en Teoría del acto jurí- dico. Op. cit., p. 55. 1314 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES El Código Civil de 1984 ha adoptado este criterio en el segundo párrafo de su artículo 145, en e! que señala que «La facultad de representación la otorga e! interesado o la confiere la ley». 27.18.1.3.3. Representación directa o propia Esta modalidad de la representación implica que nos encontramos frente a un supuesto en que la cooperación jurídica -fundamento de esta figura- se manifiesta a través de la sustitución. De este modo, la representación directa es aquella en la cual e! representante actúa por cuenta, en nombre y en interés del representado. Así, los efectos jurídicos de! acto que e! representante celebra con e! tercero, tienen incidencia directa en la esfera del representado. Como expresa Torres Vásquez: 1241 En e! proceso de la representación directa se dan tres elementos sucesivos: a) Acto causal de! que surge e! poder, por e! cual se rigen las re!aciones entre el representado ye! representante (apoderado); b) Poder, que es el efecto del aero causal, cuya misión es facultar al representante y legitimar su actuación, produciendo sus efectos frente al tercero, con abstracción del acto que le dio origen; y e) El acto celebrado por el representante con el tercero (acto representativo) por el que se regulan las relaciones entre el representado o dominus negotti y el tercero. La representación directa puede ser legal o voluntaria. 27.18.1.3.4. Representación indirecta, mediata o impropia En este tipo de representación -no regulada en el Título III del Libro de Acto Jurídico- la cooperación jurídica se da a través de la interposición. Ello supone que e! representante actúa en nombre propio aunque en interés y por cuenta de! representado, por lo que los efec- 1141 TORRES VASQlJEZ, Aníbal. Op. cit., p. 270. 1315 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE tos del acto celebrado con el tercero contratante entran en la esfera del representante. Este, en cumplimiento del encargo hecho por el representado, deberá transferirle tales efectos por medio de otro acto jurídico. En este tipo de representación se dan tres actos sucesivos:1 242 Entre el representante y el representado, cuando aquel recibe el encargo de actuar por cuenta de este. Entre el representante y el tercero, acto en el cual es ajeno el representado. Entre el representante y el representado, por el cual este recibe de aquello que adquirió por su cuenta. A diferencia de la representación directa, esta modalidad no puede ser legal puesto que la naturaleza de ambas clases es incompatible. De esta forma, tenemos que la representación indirecta solo puede ser voluntaria. 2718.1.4. Pluralidad de representantes El Código Civil Peruano de 1936, como ya lo hemos anotado, no dio un tratamiento diferenciado a las figuras de la representación y del mandato. Dicho cuerpo legislativo, en su artículo 1642, regulaba el supuesto de pluralidad de mandatarios. El Código de 1984 sí diferencia ambas figuras, y se refiere explícitamente al tema de la pluralidad de representantes. Artículo 147.- «Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se esta- 1242 TORRES VASQUEZ, Aníbal. Op. cit., p. 271. 1316 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES blezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén específicamente designados para practicar actos diferentes». La lectura de la citada norma nos permite distinguir hasta cuatro formas distintas de la denominada representación colectiva, a saber: 27.18.1.4.1. Representación indistinta Cuando e! representado no ha determinado algo diferente, se presume que cualquiera de los representantes puede ejercer la representación. 27.18.1.4.2. Representación conjunta Esta modalidad, que precisa establecerse de manera expresa, implica que la representación debe ser ejercida necesariamente por todos los representantes designados. De este modo, todos deben participar formando e! consenso para que haya una sola voluntad. De allí que sea suficiente para anular e! acto jurídico que la voluntad de uno de los representantes haya adolecido de algún vicio al momento de la celebración de! mismo. 27.18.1.4.3. Representación sucesiva En este caso e! representado debe haber establecido expresamente e! orden en que deben actuar sus representantes y en qué casos debe funcionar, para que le corresponda al que le toca actuar en e! orden establecido. 124.J 27.18.1.4.4. Representación para actos jurídicos diforentes También denominada representación independiente, esta modalidad implica que los representantes han sido designados expresamente para celebrar actos jurídicos que son independientes entre sí. 124J VIDAL RAMfREZ, Fernando. Op. cit., p. 169. 1317 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Fernando Vidal'244 menciona, con acierto, que en cualquiera de sus formas o modalidades, se parte de un presupuesto necesario, esto es, que la representación colectiva emerge de un mismo acto de otorgamiento de la representación. 27.18.2. La responsabilidad del representante en la representación directa 27.18.2.1. Los sujetos de la relación representativa Teniendo como premisa lo expuesto hasta este punto, podemos empezar a desarrollar el tema de la responsabilidad del representante. Nuestro análisis va a centrarse, esencialmente, en la representación directa, ya sea voluntaria o legal. Ello, en virtud de que, como ya hemos acotado, esta es la representación regulada por el Código Civil en el Título III del Libro de Acto Jurídico. Ahora bien, no podríamos efectuar un análisis adecuado sin reiterar que la representación es una institución jurídica que origina el surgimiento de un complejo sistema de relaciones. Estas relaciones cuentan con tres protagonistas: el representado, el representante y el tercero contratante. Los dos primeros componen la denominada «relación representativa». Esta relación conlleva la habilitación del representante para actuar en nombre y en interés del representado frente a terceros. El representado es el titular del derecho o interés que va a ser gestionado por el representante, toda vez que es el sujeto en quien van a recaer los efectos de esa gestión. El representante, por su parte, es quien actúa en interés y en nombre del representado. El tercero, por 1244 Idem. 1318 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES otro lado, es el sujeto ante quien o con quien se realiza la gestión representativa y el que adquiere derechos u obligaciones como consecuencia del acto realizado con el representante. 1245 Es más que importante tener en cuenta que el representante no se limita, al desempeñar la gestión para la que ha sido nombrado, a transmitir la voluntad, del representado. El representante manifiesta su propia voluntad, declarando aquella al momento de la celebración del acto, por lo que su rol no es meramente material, sino jurídico, determinando la validez y eficacia de dicho negocio. De lo antes mencionado podemos inferir que es necesario que el representante cuente con capacidad de ejercicio, de modo que se encuentre facultado para declarar su voluntad válidamente. Ello no significa, sin embargo, que deba contar con capacidad de goce respecto al contrato que va a celebrar, puesto que los efectos del mismo no van a repercutir en su esfera jurídica. 27.18.2.2. La naturaleza de la responsabilidad del representante Luego de haber delimitado, al menos a grandes rasgos, a cada uno de los sujetos de la relación representativa, nos ocuparemos de la naturaleza de la responsabilidad del representante. Para tal efecto, no podemos dejar de reiterar que el actuar del representante puede determinar que los intereses, ya sea del representado, del tercero contratante o de ambos, puedan llegar a verse afectados, provocando un daño. De allí que es posible que se configuren supuestos en que resulte factible imputar responsabilidad civil al representante. 1246 1245 Ibidem, p. 166. No debemos olvidar, en este punto, que también es posible que la conducta que ge- 1246 1319 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Lo primero que debemos resolver es la naturaleza de la responsabilidad del representante: ¿Contractual o extracontractual? Encontrar la solución a esta interrogante reviste enorme importancia. Como hemos venido anotando en el desarrollo de cada capítulo que conforma el tema de las responsabilidades específicas, la naturaleza de la responsabilidad va a determinar las normas a aplicar y, con ellas, las consecuencias jurídicas al supuesto que se haya configurado. Con respecto al tercero contratante, la naturaleza misma de la representación directa nos dice que la misma es extracontractual, puesto que el representante está actuando no solo en interés sino también en nombre del representado, por lo que no llega a vincularse contractualmente con el tercero. Resulta más complejo encontrar una respuesta al tema cuando nos referimos a la responsabilidad del representante con respecto del representado. En principio creemos necesario, para llegar a un mayor entendimiento de la situación, distinguir si nos encontramos frente a un supuesto de representación directa voluntaria o frente a una representación legal. En el caso de la representación legal, lo lógico es afirmar que la responsabilidad también es extracontractual, puesto que la relación representativa tiene como origen a la ley. Si la representación es voluntaria, nuestra respuesta va a depender de la manera en que definamos la relación que se forma entre el re- nere el daño no sea la del representante sino la del representado o del tercero, por lo que también puede configurarse la responsabilidad de cualquiera de ellos. Después de todo, las relaciones que se originan en la representación son bastante complejas, razón por la cual analizar cada una requiere de un examen exhaustivo. En este capítulo solo nos vamos a ocupar de la responsabilidad del representante. 1320 TRAJADO DE LAS OBLIGACIONES presentado y e! representante. Así, cabe sustentar dos posiciones: que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, o que se trata de uno de responsabilidad extracontractual. Afirmar que la naturaleza de la responsabilidad es contractual equivale a tener como premisa que entre e! representado y el representante existe un vínculo jurídico contractual. Defender esta tesis equivale a sostener que ambos sujetos han celebrado un contrato al acordar que e! segundo represente al primero, lo cual -en nuestra opinión- es más que cuestionable. Si bien, tal y como afirma Cuadros Villena,1247 la designación de! representante, desde e! momento de su aceptación, se habrá convertido de un acto jurídico unilateral en uno bilateral en sus efectos, y, consiguientemente, e! representante tiene la obligación de representar al haber aceptado la representación, aquello no conlleva e! señalar que existe un contrato entre ambos. El acto que da origen a la representación es un acto unilateral, una manifestación de la autonomía privada de! representado. La validez de ese acto unilateral no depende de la aceptación de! representante; lo que depende de aquello, son los efectos de! acto. 1248 El acto de otorgamiento de la representación es unilateral, puesto que se perfecciona y da lugar a la relación representativa con la sola manifestación de voluntad de quien quiere ser representado. La persona que resulte investida por la representación puede o no ejercerla, 1247 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Acto jurídico. Curso elemental. Lima: FECAT, 1991, p.56. 1248 A esto hay que agregar que tanto el representado como el representante pueden dar por concluida la relación representativa en cualquier momento, e incluso sin aducir causa justa o impedimento grave. El representante puede renunciar, mientras que el representado puede revocar el poder que ha otorgado. 1321 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE pues no está obligada a representar por el acto de otorgamiento de la representación misma, sino por la relación originante de la representación, la que puede ser un contrato de prestación de servicios, de mandato, de comisión mercantil o de trabajo. La unilateralidad del acto de otorgamiento de la representación no se altera, aun cuando concurra con un acto bilateral que sea la base de la representación que se otorga. 1249 En otras palabras, la representación, tal y como está regulada en el Libro de Acto Jurídico, no implica la existencia de una relación contractual entre representado y representante. Dicha relación solo podría darse si la representación se encontrase vinculada a algún tipo de contrato, como sería el caso de un contrato de mandato en el que se le otorgue representación al mandatario. Esto quiere decir que, en principio, la responsabilidad es extracontractual, salvo que efectivamente, además de la representación, se haya celebrado un contrato entre ambos sujetos, supuesto en el que será necesario recurrir a las normas propias del contrato celebrado. En todo caso, y en vista de que lo que interesa es analizar la responsabilidad que se deriva de la representación misma, vamos a desarrollarla a partir de la naturaleza extracontractual que compone la esencia de la institución. Analizar la responsabilidad contractual del representante implicaría, en realidad, examinar la responsabilidad del mandatario con poder, o del locador de servicios al que le ha sido otorgada la representación. Para que se configure la responsabilidad extracontractual es necesario que concurran sus elementos constitutivos: factor de atribución, 1249 VIDAL RAMfREZ, Fernando. Op. cit., p. 170. 1322 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES conducta antijurídica, dafio y relación de causalidad entre la conducta del agente y el dafio producido. El factor de atribución es la culpa o el dolo. Basta con que la culpa sea leve, salvo que la norma sefiale algo distinto. Por otro lado, habrá dolo no solo en los casos en que el representante obre con la intención de causar dafio; también lo habrá cuando, con conocimiento de ello, incumpla los deberes y obligaciones que asumió al aceptar la representación. Si bien los elementos del dafio y de la relación de causalidad no requieren comentarios, sí los amerita el tema del comportamiento ilícito o antijurídico. 27.18.3. La antijuridicidad La relación representativa que nace como consecuencia del otorgamiento del poder, en el caso de la representación voluntaria, o de lo dispuesto por la ley, en el caso de la legal, determina una serie de deberes que está obligado a cumplir el representante. 1250 Una conducta contraria a estos deberes es antijurídica y, por tanto, pasible de generar la imputación de responsabilidad. En principio, debemos sefialar que los deberes del representante y su responsabilidad se encuentran determinados por el objeto mismo 12\0 Señala la doctrina que en el caso de la representación voluntaria, la relación representativa también impone una serie de deberes al poderdante o representado: Deber de proporcionar al apoderado todos los medios necesarios para el cumplimiento de la gestión encomendada. Esto no solo tiene un contenido económico, pues, además, implica brindar al representante la información necesaria y veraz. Liberar al representante de responsabilidad cuando este actúe sin contrariar los deberes que ha asumido al aceptar la representación. Retribuir al representante cuando así ha sido acordado. Reembolsar los gastos en que haya tenido que incurrir el representante con motivo de la representación. 1323 FELIPE OSTERUNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE de la representación, esto es, por e! interés de! representado. Tal situación determina, asimismo, que e! actuar de! representante se encuentre limitado en e! propio contenido de la representación. De esta forma, en la representación voluntaria e! apoderado deberá actuar dentro de lo dispuesto en e! acto de otorgamiento de la representación. Por otra parte, en e! caso de la representación legal, e! representante podrá conducirse dentro de los límites impuestos por la propia ley. 1251 Entonces, básicamente, los deberes a los que hacemos referencia son los siguientes: Deber de cumplir con las indicaciones de! poderdante o de la ley, según e! caso. Esencialmente esto significa que debe realizarse la gestión encomendada en nombre e interés de! representado, cumpliendo además con una conducta diligente basada en la buena fe y la confianza. Como expresa e! artículo 157 de! Código Civil de 1984: «El representante debe desempeñar personalmente e! encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución». La sustitución a que se hace referencia consiste en la delegación que hace e! representante de todas o algunas facultades que ha recibido a favor de un tercero, ajeno a la relación representativa original, quien lo reemplaza en todos los derechos y 1251 Ello implica remitirnos a las prohibiciones y limitaciones que el ordenamiento jurídico establece con respecto a los supuestos de representación legal, como es el caso de la tutela y la curatela. Esro, sin perjuicio de aplicar las normas propias de la representación. 1324 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES obligaciones. Así, es una facultad que se otorga al representante, siendo potestativo para e! representado e! designar o no al sustituto. 1252 Deber de información. El representante se encuentra obligado a comunicar al representado los resultados de los actos jurídicos que ha celebrado en su nombre. Deber de rendir cuentas. Derivada de! deber de información, esta obligación impone al representante e! brindar los resultados de las operaciones realizadas de modo evaluativo. Deber de acreditar las facultades que le han sido otorgadas. Como indica e! artículo 164 de! Código Civil Peruano de 1984: «El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades». Esto tiene como objetivo brindar mayor seguridad jurídica para e! tercero e incluso para e! propio representado, resguardando así los intereses de ambos. Respecto al tercero, como es natural, e! representante tiene el deber de comportarse según e! principio de la buena fe, contenido en e! artículo 1362 de! Código Civil de 1984. 12\2 IDROGO DELGADO, Teófilo. Op. cit., pp. 75 Y76. 1325 FELIPE OSTERUNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Un comportamiento contrario a los deberes indicados determina la configuración de una conducta antijurídica que, a su vez, puede derivar en la imputación de responsabilidad. Según refiere Fernando Vidal,1253 «León Barandiarán enfatizó la responsabilidad del representante. Señaló que si el representante ha actuado de forma perjudicial al representado, éste no queda desobligado frente al tercero contratante pero tiene expedita su acción contra el representante por el perjuicio ocasionado. Por otro lado, si el acto practicado por el representante lo ha sido excediéndose de las facultades que le han sido otorgadas es, en principio, res inter alios acta, quedando obligado ante el tercero contratante a ejecutar la obligación -por no repercutir ésta en la esfera jurídica del representado- o a responder por los daños y perjuicios. Esta es pues, en general, la responsabilidad del representante, sobre la cual el Código no contiene una disposición de carácter general previendo, tan sólo, casos específicos en los que norma la responsabilidad del representante». Veamos ahora esos supuestos específicos contenidos en el Título III del Libro de Acto Jurídico: (a) La responsabilidad en la representación colectiva Este tema es abordado por el artículo 148 del Código Civil: Artículo 148.- «Si son dos o más los representantes, éstos quedan obligados solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y para un objeto de interés comúm>. 125.1 VIDAL RAMiREZ, Fernando. Op. cit., p. 175. 1326 TRAfADO DE LAS OBLIGACIONES La norma es bastante clara en su contenido -si bien debe entenderse la palabra «objeto» como sinónimo de «finalidad»-, estableciendo la responsabilidad solidaria de los representantes siempre que se cumpla con los requisitos señalados. Este artículo debe ser leído e interpretado concordándolo con el numeral 147, al cual ya nos hemos referido y que establece cuatro modalidades de ejercer la representación cuando ha sido otorgada a dos o más representantes en un mismo acto. Esto nos lleva a afirmar que en el caso de la representación indistinta o independiente no existe responsabilidad solidaria, pues no se cumple con el requisito de la finalidad de interés común. Resulta claro, además, que la solidaridad es solo frente al representado, pues la norma dispone expresamente aquella y no se pronuncia respecto a los terceros, por lo que no podemos asumirla, por cuanto es un principio de nuestro ordenamiento que la solidaridad no se presume ni se extiende por analogía. (b) Responsabilidad del representante que renuncia Este supuesto ya lo hemos abordado al revisar el artículo 154 del Código Civil, razón por la cual nos remitimos a lo allí expresado. (e) La responsabilidad por la sustitución Este tema lo prevé el artículo 158 del Código Civil: Artículo 158.- «El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. 1327 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE El representado puede accionar directamente contra e! sustituto». Como ya lo hemos anotado, la sustitución es una facultad que e! representado puede conferir al representante, ya sea designando a la persona del sustituto o dándole libertad para que sea él quien la designe. Cuando se configura la primera situación, e! representante queda exento de responsabilidad por los actos de su sustituto. No obstante, tal y como señala Aníbal Torres,1254 el representante debe actuar con diligencia. De este modo, si tiene conocimiento que e! sustituto es insolvente o incapaz, debe abstenerse de hacer la sustitución, salvo que e! representado las conozca y asuma e! riesgo. Si, en cambio, se configura e! segundo supuesto, e! representante asume su responsabilidad, la misma que se fundamenta en la culpa inexcusable en la que ha incurrido al hacer su elección. De igual forma, es responsable por las instrucciones o directrices que haya impartido al sustituto. El representado puede accionar tanto contra e! representante como contra e! sustituto, o incluso contra ambos, si así lo deseare. A ello hay que agregar que una vez realizada la sustitución, la relación representativa original no se extingue del todo, tal como lo establece e! artículo 159 de! Código Civil: Artículo 159.- «La sustitución puede ser revocada por e! representante, reasumiendo e! poder, salvo pacto distinto». 12)4 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. cit., p. 303. 1328 TRATADO DE lAS OBLIGACIONES (d) La responsabilidad por el exceso de los límites o por la violación de las facultades I255 El primer párrafo de! artículo 161 del Código Civil Peruano de 1984 establece que el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros. Partiendo de lo expuesto en este capítulo, podemos afirmar que solo nos encontramos en presencia de la representación cuando concurren tres requisitos, los mismos que son inherentes a su concepción y esencia. De esta manera, resulta necesario que el representante actúe por propia voluntad al celebrar el acto con el tercero; de lo contrario, se trataría de un simple mensajero o mandatario. De igual forma, es preciso que exista una intención mutua y declarada entre e! tercero y el representante en torno a que los efectos jurídicos van a repercutir en la esfera del representado. A su vez, es condición que e! representante esté autorizado a actuar en nombre de! representado. En el supuesto bajo análisis, el representante no se ciñe a los términos estrictos del título de su representación o no respeta los límites, tanto de contenido como temporales, en el ejercicio de! poder, extendiendo su actividad a extremos para los cuales no ha sido facultado. I25G De ello se infiere que los actos celebrados por e! representante bajo estas circunstancias son ineficaces respecto del representa- 1255 l2\!, Messineo sostiene que el exceso de los poderes conferidos y la violación de las facultades no son idénticos. El notable tratadista afirma que mientras el exceso implica sobrepasar los límites de los poderes, principalmente en el sentido cuantitativo, la violación implica obrar en disconformidad con tales poderes, principalmente en el sentido cualitativo, es decir, en el contenido. VIDA!. RAMfREZ, Fernando. Op. cit., p. 184. 1329 FELIPE OSTERUNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE do, por lo que no está obligado frente al tercero, salvo que aquel lo ratifique. 1257 De lo expuesto se deduce, igualmente, que el representante debe responder por los daños y perjuicios que su conducta pueda generar, no solo respecto al representado, sino también respecto del tercero contratante. (e) Responsabilidad por atribución indebida de fa representación El segundo párrafo del artículo 161 del Código Civil dispone, al igual que en el caso anterior, que también es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. A diferencia de los supuestos precedentes, nos hallamos ante un falso representante que al actuar en nombre de un sujeto a quien en realidad no representa, está invadiendo la esfera jurídica de aquel, lo que equivale a la comisión de un ilícito. Las consecuencias son las mismas que aquellas que acabamos de indicar al reseñar los efectos de la actuación del representante cuando excede los límites del poder o cuando viola las facultades que le han sido conferidas. (f) Responsabilidad por acto celebrado consigo mismo El acto consigo mismo se encuentra regulado por el artículo 166 del Código Civil: 1257 Artículo 162.- "En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración. La ratificación tiene efecto rettoactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero. El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán re- 1330 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Artículo 166.- «Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado». El acto consigo mismo puede manifestarse de dos maneras, dependiendo si se trata de una representación simple o de una compleja. En el primer caso, el acto consigo mismo surge cuando una misma persona celebra un acto en el que es parte material y formal de un lado, puesto que actúa en nombre e interés propio, y, por el otro lado, actúa como parte formal, es decir en nombre e interés de otro sujeto. De ese modo, realiza un acto que tiene eficacia para su representado y para sí mismo. El segundo caso, en cambio, implica que un mismo sujeto actúa como representante de representados diferentes en un mismo acto en el cual los intereses de aquellos son divergentes. La responsabilidad aquí se encuentra determinada por el conflicto de intereses que pudiera existir entre el representante y el representado o entre ambos representados, para los casos de doble representación. En los dos supuestos, entonces, el acto jurídico celebrado sería anulable, salvo que cumpliera con los requisitos establecidos en la norma (que la ley lo permita, que el representado lo haya autorizado solver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda. La facultad de ratificar se trasmite a los herederos». 1331 FELIPE OSTERLlNG PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE específicamente o que el contenido del acto hubiera estado determinado de modo que se evite el conflicto de intereses). 27.18.4. A modo de conclusión Lo expuesto en este Capítulo constituye una muestra más de lo compleja que puede llegar a ser la responsabilidad civil, que nos enfrenta a un sinnúmero de situaciones. El Derecho busca regular estas situaciones de modo que los intereses de las personas encuentren la tutela que ameritan y no se desencadenen pugnas y conflictos que fomenten el caos social. A su vez, persigue que la interacción entre los individuos se desenvuelva de la manera más eficiente posible. La institución se enmarca, entonces, en este contexto, traduciéndose en la manifestación de un principio o fundamento esencial: la cooperación. Su importancia es indiscutible, toda vez que también es indiscutible que el actuar de alguno de los sujetos vinculados a esta figura representado, representante y tercero contratante- puede generar daños pasibles de ser indemnizados. En lo que respecta a la responsabilidad del representante, podemos afirmar que ella es bastante ilustrativa, en cuanto a lo variadas que pueden ser las circunstancias en que es dable la imputación de responsabilidad civil. Esta responsabilidad, tal y como lo hemos analizado, es de naturaleza extracontractual, y se configura, dependiendo del supuesto que se presente, por dolo o culpa. La conducta antijurídica del agente causante del daño, es decir, del representante, adquiere una relevancia especial. En todo caso, será necesario analizar y evaluar los hechos que integran el caso concreto para, a partir de allí, poder aplicar correcta- 1332 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES mente los principios generales de la responsabilidad civil, concordando estos principios con las normas que regulan de forma específica la representación y con aquellas otras que se encuentren vinculadas. Todo ello implica la imposibilidad de realizar un examen a priori, pues resulta necesario tomar en cuenta los distintos matices que se van presentando en cada situación. 27.19. Responsabilidad civil extracontractual de la Administración Pública por daños causados en contra de los particulares El Estado, a grandes rasgos, es concebido como la nación jurídica y políticamente organizada sobre un territorio. Su elemento jurídico surge con la finalidad de regular las relaciones entre los particulares, de proteger los derechos individuales e impedir la arbitrariedad del poder estatal. En este sentido, junto a las prerrogativas propias del Estado, surge un conjunto de obligaciones. De igual manera, se otorga a los ciudadanos mecanismos o garantías con los cuales puedan defender sus derechos e intereses. Algunos de esos medios son indirectos y se basan en la noción de la representación, mientras que otros, por el contrario, son directos. Estos últimos nos demuestran que contra el Estado no solo es posible actuar por medio de los canales políticos, sino también por la vía judicial, mediante la cual el ciudadano puede accionar y no resignarse ante la ineficiencia estatal o contra el abuso de su poder. Sea entonces que el Estado actúe a través de la Administración Pública o a través de sus diversos agentes o funcionarios, los ciudadanos cuentan con mecanismos de tutela. Al fin y al cabo, de no existir estos, se estaría otorgando al Estado la posibilidad de una actuación ilimitada que podría degenerar en exceso o abuso de autoridad, lo que supondría retroceder a las antiguas concepciones del poder soberano y absoluto del monarca. 1333 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE La institución de la responsabilidad civil extracontractual se presenta a sí misma como uno de esos mecanismos directos y necesarios dentro de un Estado democrático de Derecho. Así, en las próximas páginas analizaremos el tema de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública por los daños causados a los particulares, de modo que logremos atender a los criterios esenciales de evaluación de aquella. 27.19.1. Algunas nociones esenciales No podemos iniciar el análisis de este tema sin revisar, primero, algunas de las nociones básicas que debemos tener presentes a la hora de realizar una correcta evaluación. Así, es necesario atender a la idea misma de Administración Pública. De igual modo, resulta imprescindible revisar, al menos brevemente, los principios fundamentales del Derecho Administrativo, pues si bien la responsabilidad se encuentra en el ámbito civil, es menester matizar nuestro examen con algunos de los rasgos esenciales de aquella citada disciplina jurídica. 27.19.1.1. La Administración Pública Refiere la doctrina que el concepto de Administración Pública es, indudablemente, un concepto contingente en tanto se encuentra vinculado de manera intrínseca a la idea misma de Estado. De esta forma, a medida que la definición de Estado se ha desarrollado con el devenir histórico, la concepción de la Administración Pública ha hecho lo propio, evolucionando y adaptándose a los nuevos desafíos. Se dice que la época de las monarquías absolutas no ofrece, en general, un desarrollo del Derecho Administrativo, ni mucho menos de la Administración Pública, tal y como hoy la conocemos. En esos tiempos el Derecho Administrativo se agotaba en un único precepto: un derecho ilimitado del monarca para administrar. No se reconocían derechos del individuo frente al soberano; el particular era un simple objeto del poder estatal, no un sujeto que se relacionaba con él. 1334 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Esta concepción ha sido denominada Estado de policía. En él, al reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear, e! súbdito no contaba con ningún tipo de garantías frente al poder absoluto de ese soberano. Existe consenso entre los autores en que la Administración Pública nace en el siglo XVIII con la Revolución Francesa y conjuntamente con la Teoría de la separación de poderes,1258 que da lugar al surgimiento de una nueva estructura del Derecho Público. Durante la primera mitad del siglo XIX, la Administración Pública es identificada con e! Poder Ejecutivo. Durante ese período, e! Estado desarrolla una administración interventora al observar e! distanciamiento entre los administrados y la Administración Pública. El Estado, en consecuencia, se encarga de regular todos los aspectos y ámbitos. A mediados del siglo XIX, los esfuerzos dirigidos a garantizar la autonomía del nuevo Derecho Público, con la necesidad de abandonar las explicaciones personalistas y místicas de! feudalismo y e! absolutismo, se cristalizan en Alemania con una aportación trascendental: Se reconoce la personalidad jurídica del Estado, reconocimiento que permite iniciar, fundamentar y sostener la construcción de su conducta frente al Derecho. Esto, asimismo, se constituye en e! presupuesto de toda la construcción jurídica del Derecho Público. 1259 1258 12\9 Es más acertado, en realidad, destacar que el advenimiento del Estado de Derecho fue el resultado de la convergencia de ciertas circunstancias, entre las que destacan las Revoluciones Inglesa (688) y Francesa (789), la emancipación americana O776) Y las teorías políticas enunciadas por Montesquieu (división de poderes) y Rousseau (la ley como expresión de la voluntad general). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, 9' ed. Madrid: Civitas, 2000, p. 26. 1335 FELIPE OSTERlING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE Como expresa García de Enterría,1260 «En el plano que ahora nos interesa, el hecho de que se considere que la personalidad jurídica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de sus tres Poderes, hace que estos pierdan su sustantividad propia y se conviertan en simples expresiones de aquél. La Administración Pública, hasta aquí identificada con uno de los poderes orgánicos e individualizados del Estado, el Poder Ejecutivo, pasa a ser considerada entonces como una función del Estado-persona». Así, esta nueva postura que representa un paso adelante en la evolución del Estado, plantea, sin embargo, un concepto de Administración Pública que la minimiza a una función estatal, concepto que, como luego veremos, ha sido superado en tanto la Administración ha adquirido mayores matices en su significado. El siglo XX introduce una nueva visión del Estado. El individuo ya no requiere únicamente de un Estado que intervenga o regule, sino que necesita, también, que actúe. Dentro de este orden de ideas aparece la noción del Estado prestacional, del Estado Social de Derecho, el que se halla encargado tanto de regular las relaciones con los ciudadanos, como de brindar una estructura de servicios públicos para la consecución de fines sociales, pero garantizando, al mismo tiempo, los derechos fundamentales de esos ciudadanos. Desde esta perspectiva, el vocablo administración, aplicado al Estado, puede emplearse tanto en sentido objetivo -como actividad, tarea o función del Estado-, como en sentido subjetivo, como cuerpo o conjunto de autoridades, funcionarios y agentes, en general, de órganos del Estado ordinariamente encargados de ejercer la expresada función o actividad. 1260 fdem. 1336 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Siguiendo a Carda de Enterría, 1261 podemos decir que las funciones a realizar por la Administración dependen esencialmente de la demanda social, que es distinta en cada órbita cultural y distinta, también, en función del contexto socioeconómico en el que se produce. 1262 Asimismo, podemos afirmar que la Administración Pública no es un complejo de órganos más o menos ocasional. En efecto, dice Carda de Enterría l263 que «La relación estructural entre la realidad construida por la Administración Pública y el orde- 11(,] 12(,2 Ibidem, p. 27. La Ley N.O 24777 -Ley del Procedimiento Adminisrrativo General- nos informa en su artículo I del Título Preliminar cuáles son las entidades que para efecto de dicha norma se entienden como parte de la Administración Pública, en la medida que desarrollan función administrativa: "La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por 'entidad' o 'entidades' de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; 1263 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de la ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia». GARCrA DE ENTERRIA, Eduardo. Op. cit., tomo 1, p. 28. 1337 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE namiento jurídico no se efectúa por la consideración de la misma como un conjunto de órganos, sino a través de su consideración como persona. Para e! Derecho Administrativo, la Administración Pública es una persona jurídica. Este concepto de la personificación es e! único factor que permanece siempre, que no cambia como cambian los órganos y las funciones, y por e! que se hace posible e! Derecho Administrativo. Todas las relaciones jurídico-administrativas se explican en tanto la Administración Pública, en cuanto persona, es un sujeto de Derecho que emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc. La personificación de la Administración Pública es así e! dato primario y sine qua non de! Derecho Administrativo». Lo expuesto resulta esencial para comprender la responsabilidad civil que puede imputarse a la Administración Pública, puesto que dicha imputación es posible en la medida que la Administración Pública es reconocida como una persona jurídica, es decir, como titular de un conjunto de prerrogativas y potestades y también de obligaciones. Es ello, por ende, lo que posibilita su caracterización como sujeto de relaciones jurídicas. Otro punto esencial que no podemos dejar de lado es la idea misma de la ,>. En: Libro homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Op. cit., p. 405. C!FUENTES, Santos. Op. cit., p. 407. 1446 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Si se trata de la violación de un derecho patrimonial del autor, el daño que debe evaluarse también tiene contenido económico. En tal supuesto habrá que analizar el perjuicio sufrido, esto es el daño emergente y el lucro cesante, determinando así las pérdidas ocasionadas y las ganancias frustradas. Debemos destacar que ambas categorías de daños -moral y material- pueden estimarse y reclamarse juntas. De lo anterior se infiere, entonces, que ante la «empeñosa búsqueda de un monto con el espinoso problema de la falta de medios concretos de su determinación, los actores piden globalmente el que recogen los dos daños».l3?3 27.23.3. A modo de conclusión A decir de Edmundo Pizarro Dávila,1374 «El derecho de autor no es un privilegio del deseo, sino más bien una justa compensación de los méritos, las cualidades y las virtudes que el creador de obras del espíritu evidencia y cultiva, por lo que este bien intelectual debe ser defendido por los juristas y legisladores contra todas las potencias adversas». Esta verdad ha llevado a la implementación de una normatividad tanto nacional como internacional que tiene como objetivo no solo brindar protección a los creadores de las obras, sino también fomentar conciencia de lo que ello significa. El Derecho de Autor cuenta con rasgos especiales que lo caracterizan y que no pueden obviarse a la hora de evaluar los daños que se derivan de su violación. La responsabilidad civil que de ella emana, pese a partir de los principios generales que informan el Derecho Pri- 1373 1374 OFUENTES, Santos. Op. cit., p. 409. Edmundo. La obra del ingenio como producción del espíritu y el derecho el auror. PlZARRO DÁVlLA, 1447 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE vado, asume esas caractenstlcas, matizando el análisis y la reflexión que debe plantearse en cada caso. Es preciso que la evaluación de la responsabilidad en general, y de los daños en particular, tome en consideración el contenido y la extensión de este derecho, así como su naturaleza y su regulación legal. De este modo, una reflexión que pretenda ser seria debe incorporar a su análisis una serie de factores que permitan al jurista decidir cuándo ha habido, efectivamente, una violación, y cómo es que los daños de la misma deben determinarse. La distinción entre derechos morales y derechos patrimoniales cobra aquÍ gran trascendencia, la misma que también recae en la existencia de supuestos taxativamente enumerados, en los que se atribuye licitud al uso de obras creativas sin la autorización del autor, y que responden a la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los autores y los intereses del público en general, en particular en la educación, la investigación y el acceso a la información. Esta misma búsqueda de equilibrio es la que impone la necesidad de que la prueba y la evaluación de los daños «se objetivicen», en la medida que la infracción de los derechos de autor represente, por sí misma, un daño. 27.24. Responsabilidad civil derivada de infracciones a las leyes de protección al consumidor Es criterio generalizado que las condiciones de la oferta y la demanda determinan los precios del mercado. Básicamente, las condiciones de la oferta implican el conocimiento tecnológico: sea el capital humano, la investigación, lo que ha desarrollado el hombre para dominar la naturaleza, y el conocimiento de los recursos, siempre limitados, que existen en la naturaleza para aplicarlos a la producción. Por otro lado, las condiciones de la demanda involucran los gastos y las pre- 1448 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES ferencias de los consumidores, así como la forma en que cada uno de ellos quiere satisfacer sus distintas necesidades, tomando en consideración los costos y las alternativas. Dentro de este esquema, podemos distinguir dos personajes cuyo protagonismo económico es central: la empresa que produce bienes o brinda servicios para maximizar ganancias, y el consumidor que busca satisfacer sus deseos y necesidades por medio de la obtención de esos bienes o servicios. En este contexto y sin importar la noción que manejemos del Derecho respecto a su esencia y función, no podemos negar que el mismo se encuentra inmerso en un mundo globalizado que tiende a una apertura comercial cada vez mayor. De allí que resulta más que lógico que cada día se estimule y desarrolle un tráfico mercantil intenso tanto a nivel nacional como internacional, lo que genera una mayor cantidad de conflictos entre los sujetos participantes, sean compradores, vendedores, comerciantes o consumidores. Esto ha llevado a que el Estado intervenga en las relaciones económicas estableciendo un marco normativo a través del cual busca proteger los derechos y los intereses legítimos del consumidor, toda vez que tutela y promociona el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante una serie de medidas y mecanismos de prevención, tales como la prohibición de monopolios y de otras prácticas que restringen el funcionamiento eficiente del mercado. Hoy se advierte la necesidad de aumentar la protección legal del consumidor, en la medida que las condiciones de producción y comercialización masiva, así como la economía de mercado que predomina en nuestro sistema, han determinado que el consumidor deje de ser soberano para convertirse en la parte más débil de la denominada relación de consumo. La violación de las normas de protección al consumidor no solo tiene injerencia negativa en el desarrollo eco- 1449 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE nómico, sino también supone la configuración de una serie de daños injustos que recaen en este sujeto. En las siguientes páginas examinaremos algunas de las nociones esenciales que se encuentran involucradas en el tema de la responsabilidad civil derivada de la infracción a las normas de protección al consumidor. No pretendemos realizar un análisis exhaustivo, pues la riqueza del tema no lo permitiría; no obstante, sí tenemos como fin construir el marco teórico que permita identificar los principales supuestos que pueden presentarse para, luego, desarrollar algunos de los problemas puntuales de los mismos. 21.24.1. La relación de consumo En este orden de ideas, debemos señalar, como lo hace la doctrina, que las relaciones que se establecen dentro del ámbito de nuestro estudio son las denominadas relaciones de consumo. 1375 Estas se encuentran determinadas por la concurrencia de tres elementos, vinculados de forma intrínseca, de manera que la ausencia de uno de dichos componentes determinaría, por ende, la ausencia de la relación. 1375 El término «consumo» puede ser usado para referirse tanto a una acción como a un acto. Desde la primera perspectiva es la acción por la cual los diversos bienes y servicios son usados o aplicados a los fines a que están destinados, ya sea satisfaciendo las necesidades de los individuos o sirviendo a los propósitos de la producción. La economía considera e! consumo como e! fin esencial de la actividad económica. Consumo es, entonces, la utilización de bienes y servicios para nuestra satisfacción y la de otros. Como acto, en cambio, es definido e! acto final de! proceso económico, que consiste en la utilización personal y directa de los bienes y servicios productivos para satisfacer necesidades humanas. El consumo puede ser tangible (consumo de bienes) o intangible (consumo de servicios). Además, se puede clasificar --de acuerdo a quien realice e! acto-- en privado y público. El consumo privado es e! realizado por las familias y las empresas, y e! público es hecho por e! gobierno. 1450 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Estos elementos son el consumidor o usuario, el proveedor y el producto o servicio 137G materia de una transacción comercial. 27.24.1.1. Hacia un concepto de consumidor A grandes rasgos, el consumidor es definido como todo agente económico que demanda bienes y servicios de consumo para satisfacer alguna necesidad específica. La amplitud de esa definición impone como primer objetivo el delimitar sus alcances, para lo cual debemos partir de las nociones que sobre aquella predominan en el liberalismo. A decir de Adam Smith: 1377 Ni los empresarios ni los terratenientes ni los capitalistas deciden qué bienes deben ser producidos. Esto corresponde exclusivamente a los consumidores. Cuando los hombres de negocios no siguen dóciles y sumisos, las directrices que, mediante los precios del mercado el público les marca sufren pérdidas patrimoniales; se arruinan y acaban siendo relevados de aquella eminente posición que ocupan [... ]. Las afirmaciones anteriores, propias de la literatura liberal, se enmarcan dentro del pensamiento de Adam Smith. El prestigioso economista ya se había encargado de sentar estos lineamientos al con- 1376 La Ley de Protección al Consumidor -Decreto Legislativo N.o 716- señala lo siguiente: Artículo 3.- «Para los efectos de esta ley, se entiende por: [ ... ] 1377 c) Producto.- Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con un consumidor. d) Servicios.- Cualquier actividad de prestación de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptúan los servicios que se brindan bajo relación de dependencia". Citado por GUTlfRREZ CAMACHO, Walter. «El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica». En: Contrato y mercado. Lima: Gaceta Jurídica, 2000. p. 161. 1451 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE siderar que el interés predominante dentro del proceso productivo, cuyo objetivo es el consumo, no puede ser otro que el interés del consumidor. El eje central del sistema planteado es la libertad de los consumidores para escoger los bienes y/o servicios que han de satisfacer sus necesidades. Dicha libertad asegura un consumo óptimo por parte de cada individuo, dentro de las limitaciones de sus propias posibilidades. El consumidor o usuario tendrá, en consecuencia, la amplitud suficiente como para disponer libremente de los medios a su alcance, con el objetivo de alcanzar sus metas. A esto debemos agregar que la libertad del consumidor también implica que obtendrá esos bienes y servicios que necesita de manos de los proveedores que él escoja. Entienden los autores consultados que sobre la base de este planteamiento, nos encontraríamos entonces frente al consumidor soberano que lleva las riendas de la economía, pues es mediante su actitud que se resuelve el qué y cuánto producir y el cómo y para quién producirlo. El productor, en contraposición, tiene que estar al servicio del consumidor y no al servicio de las ideas que personalmente tenga acerca de lo que conviene a la gente. Bajo esta perspectiva, esa soberanía del consumidor se manifiesta en su libertad de elegir artículos, en su libertad de elegir entre los vendedores, en su libertad de elegir las calidades de los artículos. Asimismo, esta soberanía exige, sobre todo, que el consumidor tenga la posibilidad de influir en el mercado, es decir, de influir en el sistema de precios que representa lo que elabora y posee el cuerpo social, resultante de la interacción de los consumidores y de los productores, dentro del marco de la tecnología, del conocimiento, de los recursos y de los gustos que existen en la colectividad, y que determinan el uso de los factores de la producción. 1452 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Sin embargo, tal y como lo sostiene Gutiérrez Camacho,1378 hoy no es admisible, ni siquiera en los terrenos teóricos, afirmar que el consumidor es e! soberano en el mercado. Los hechos han demostrado que si e! consumidor no es protegido, se convierte, irremediablemente, en esclavo de! escenario económico. Indica que es posible afirmar, siguiendo este razonamiento, que el consumidor es, al mismo tiempo, la figura protagónica de los actos de consumo y la parte más débil de las relaciones que derivan de dichos actos. Agrega que esta debilidad es estructural, en tanto deviene de la definición misma de consumidor que lo caracteriza como un aficionado o amateur de! mercado. Dicho rasgo -según Gutiérrez Camacho- se sostiene en dos razones: e! destino que le da al bien o servicio adquirido, y el nivel de información que maneja para la toma de su decisión a la hora de adquirirlo. 1379 Lo anterior nos conduce a la Ley de Protección al Consumidor: Artículo 3.- «Para los efectos de esta ley, se entiende por: a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios». La citada norma permite delimitar la concepción de consumidor, de modo que se agrega un nuevo elemento a aquella. Así, no es suficiente que la persona adquiera un bien o servicio de manos de un proveedor, sino que también resulca indispensable tener la condición de destinatario final. 1m GUTlÉ.RREZ CAMACHO, Walter. 1379 Op. cit., pp. 161 Y 162. Ibídem, p. 163. 1453 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Señalan los autores que esta misma ha sido la posición adoptada por el INDECOPI, organismo que, al respecto, se ha pronunciado indicando que no todo consumidor, en sentido lato, está protegido por las normas de protección al consumidor. La Ley contempla dentro de su ámbito de protección solo a los destinatarios finales de los bienes que adquieran o los servicios que contraten. Este criterio que han venido utilizando la Comisión y la Sala de! INDECOPI, a efectos de determinar en qué casos el adquiriente o usuario de un bien o servicio es un consumidor en los términos de la Ley, ha sido establecido en un precedente de observancia obligatoria,1380 en e! cual la Sala ha señalado que un «consumidor final» es e! 1380 Las consideraciones elaboradas por INDECOPI sobre este tema son importantes, en la medida que brindan los parámetros a través de los cuales podremos identificar al consumidor protegido por nuestra legislación. En este sentido, resulta imprescindible transcribir algunos de los planteamientos sobre los cuales el INDECOPI se pronunció en la Resolución N.O 101-96-TDC: "Para tal efecro, debe tenerse en cuenta que la protección al consumidor se desarrolla en el ámbito de una economía social de mercado; esto es, de un sistema en que la interacción entre los ofertan tes y demandantes orienta la asignación de los recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y, por tanto, tampoco lo es del INDECOPI, el sustituir las decisiones de los ofertantes y demandantes. Por ello, una adecuada interpretación de las normas de protección al consumidor y, en especial, la definición de qué consumidor se encuentra amparado por nuestra legislación, es necesaria y deberá permitir que este régimen especial guarde relación con el funcionamiento de un mercado libre y dinámico [... ]. El inciso al del articulo 3 del Decrero Legislativo N.o 716 define al consumidor o usuario como la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como 'destinatario final' productos o servicios. Esta definición, en principio bastante simple, puede prestarse a interpretaciones muy diversas. La interpretación correcta de esta definición, y en especial del término "destinatario final» constituye, a fin de cuentas, la determinación de una de las frontetas reales de las normas de protección al consumidor, y por tanto de la competencia de la Comisión y, en segunda instancia administrativa, de la presente Sala en este campo. [... ]». 1454 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES que adquiere o usa el bien para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. De aquí que podamos denominar al consumidor como el último eslabón de la cadena de producción-consumo, en tanto, ya sea que se trate de una persona natural o jurídica, el bien o servicio no reingrese al mercado. Coincide la doctrina especializada en expresar que en la realidad no siempre es sencillo determinar cuándo efectivamente el sujeto puede ser calificado como consumidor y, por ende, ser destinatario de la normativa especial creada para tutelar sus intereses. Se entiende que en ocasiones las empresas ocupan el rol de consumidores finales, en tanto adquieren bienes que, aun estando en su activo, no son utilizados en su actividad productiva, sino para su uso directo. 1381 Igualmente, cabe destacar -siguiendo los lineamientos contenidos en la Resolución de observancia obligatoria N.o 101-96TDC- que el ámbito de protección del Decreto Legislativo N.o 716 no se encuentra restringido exclusivamente a los compradores o contratantes de un producto o servicio. Una persona puede entrar en 1381 Lo señalado en la Resolución N.o 00I-1997/TDC, de fecha 3 de enero de 1997, en el Expediente N.o 037-96-CPC, seguido por Inmobiliaria Suiza S.A. contra Braillard S.A. apunta a esta misma idea: "Se considera como consumidor o usuario final, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 3° de la Ley de Prorección del Consumidor, a la persona natural o jurídica que adquiere o utiliza un producto o un servicio como destinatario final sin transferirlo a otra persona. No se consideran, en cambio, consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren un bien o servicio para incorporarlo como insumo, sin transformación o con una transformación mínima, en el producto o servicio que ofrece y así transferirlo a un destinatario final, según las definiciones contenidas en los artículos 1° Y 3° inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser considerados consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes. Sin perjuicio de ello, las situaciones que sigan presentando ambigüedad serán resueltas casuísticamente, apelando a los principios generales del Derecho, a la equidad yal sentido común». 1455 FELIPE OSTERLlNG PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE contacto con un bien o un servicio de muchas maneras, sin que resulte necesario haberlo adquirido directamente como propietario o, incluso, sin que medie una relación contractual con el proveedor. Así, por ejemplo, una persona puede recibir prestado o regalado un producto que posteriormente resulte defectuoso, caso en el cual puede accionar como consumidor. En ese contexto podemos inferir una consecuencia más que relevante, esto es, que en tanto el consumidor es el destinatario final, no le es exigible la diligencia propia del proveedor, sino únicamente la que le corresponde como «consumidor razonable». El concepto de consumidor razonable ha sido introducido por la jurisprudencia administrativa como un complemento a la noción de consumidor final que limita el acceso a la normativa especial de protección como una forma de mantener el funcionamiento de un mercado libre y dinámico. Un sector de la doctrina se ha pronunciado en contra de este criterio o parámetro, aduciendo que el mismo olvida que en nuestro medio el hombre razonable es un ser especial, escaso, que no equivale a consumidor promedio, por lo que la medida establecida tiende a derivar en desprotección. Gutiérrez Camacho 1382 se ubica dentro de aquella postura, sobre la base de los siguientes argumentos: Esto nos confronta con la siguiente cuestión: la figura del consumidor razonable nos conduce a desproteger a un grupo de consumidores: la mayoría. Es decir, de acuerdo a este razonamiento, la mayoría de consumidores no estarían protegidos por la ley. Los que para Indecopi serían 1381 GUTltRREZ CAMACHO, Walter. Op. cit., p. 168. 1456 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES consumidores torpes o irracionales, los que no saben conducirse en el mercado. Convengo en que hay que educar al consumidor, que e! desarrollo de un país no depende sólo de la calidad de sus empresas, sino también de la calidad de sus consumidores. Consumidores exigentes generan empresas exigentes consigo mismas. La calidad no depende sólo de quien produce, depende tanto o más de quienes compran. En ese contexto, e! problema de! derecho de los consumidores es un tema que involucra e! desarrollo económico de! país. Pero esto no nos puede llevar a crear en «vía de interpretación» un consumidor que sólo tiene una existencia ideal o cuando menos muy limitada, y por tanto, proteger a un sector muy reducido de los consumidores. Además, esta interpretación jurisprudencial va a contrape!o de la tendencia mundial, que busca ampliar cada vez más e! ámbito de protección de la legislación de consumo. Ubicándonos en otra linea de pensamiento dentro de los autores nacionales, no compartimos la tesis planteada por el profesor citado, en tanto si bien admitimos la trascendencia de brindar una protección adecuada al consumidor, no creemos menos cierto que dicha protección debe fundarse en la búsqueda de eficiencia del sistema. Se trata, a nuestro modo de ver, de garantizar la tutela de los intereses de los consumidores sin perjudicar el interés de las empresas, como un medio que conlleve a la mejoría del mercado, al suponer una mayor claridad en la información que se brinde en los productos o servicios, así como en la consecución del equilibrio entre la oferta y la demanda. 27.24.1.2. El proveedor La Ley de Protección al Consumidor también se ha encargado de establecer el concepto de proveedor. De esta forma ha definido a este sujeto de la relación de consumo, como toda persona natural o jurídica que realiza operaciones de producción o venta de bienes o prestación de servicios de manera habitual o en establecimientos abiertos al público: 1457 FELIPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE Artículo 3.- «Para los efectos de esta ley, se entiende por: [ ... ] b) Proveedores.- Las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: b.l) Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual venden o proveen de otra forma al por mayor o al por menor, bienes destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público. b.2) Productores o fabricantes.- Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores. b.3) Importadores.- Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual importan bienes para su venta o provisión en otra forma en el territorio nacional. b.4) Prestadores.- Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual prestan servicios a los consumidores». La definición contenida en la norma transcrita, detalla cada uno de los roles que el concepto de proveedor puede asumir en la cadena de producción-consumo. Ello supone que el sujeto cuya actividad encaje en alguna de las descripciones elaboradas en la definición general o en alguna de las específicas, no podrá ser calificado como consumidor o usuario respecto de los bienes que utiliza para la consecución de su actividad comercial. 1458 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Ahora bien, resulta conveniente retomar los criterios que la Sala del INDECOPI ha establecido sobre la materia, en la medida que estos representan una brújula indispensable en cualquier análisis de este tema: 1383 En cuanto al criterio de habitualidad, la Sala ha considerado que debe tenerse presente que incluso en el caso que la persona no realice sus actividades en establecimientos abiertos al público, si esta realiza la actividad de manera común y reiterada, será considerado proveedor. Adicionalmente, ha señalado que el concepto de habitualidad no está ligado a un número predeterminado de transacciones que deben realizarse para presumir la habitualidad. Por el contrario, la habitualidad a la que se refiere la Ley se encuentra referida al supuesto en que pueda presumirse que alguien desarrolla la actividad para continuar en ella. De otro lado, la Sala ha considerado que aquellas personas, naturales o jurídicas, que presten servicios intermedios a otras que contraten directamente con los consumidores deben ser entendidas también como proveedores de los mismos frente a los consumidores usuarios de ellos. Ello quiere decir que aquellas personas naturales o jurídicas que presten servicios que a su vez se incorporen o complementen con los servicios que otras personas naturales o jurídicas prestan directamente a los consumidores, también deben ser consideradas como proveedores, aun cuando el consumidor no haya contratado directamente con ellas. Finalmente, la Sala ha establecido que para que exista una relación de consumo entre un consumidor y un proveedor, es necesario que el bien o el servicio haya sido vendido o prestado a cambio de una contrapres- 1383 Lineamentos Sobre la Protección al Consumidor publicados el 7 de junio de 200 lo Este documento constituye una recopilación de criterios que, hasta la fecha, han utilizado la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI para resolver las denuncias sobre infracciones a las normas de protección al consumidor, los mismos que son aplicables para todos los casos de infracción a dichas normas. 1459 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE taclOn. En tal sentido, la Ley excluye las operaciones a título gratuito. No obstante ello, debe tenerse cuidado con los bienes o servicios suministrados gratuitamente con ocasión de una transacción onerosa, como el caso de las ofertas, promociones o regalos vinculados a la transacción originaria, toda vez que ellas sí son consideradas operaciones de consumo por la Ley. El fundamento de estos principios se sustenta también en el problema de la asimetría en la información. El concepto de proveedor se vincula justamente con aquél que se encuentra en mejor aptitud para contar con información relevante respecto de los bienes y servicios que se intercambian en el mercado. 27.24.2. Marco normativo de la protección al consumidor Luego de revisar algunos de los rasgos principales de los sujetos que se constituyen como ptotagonistas de la relación de consumo y, por ello, como ejes de nuestro examen sobre la responsabilidad civil que de aquella se puede derivar, debemos prestar atención a las normas que rigen dicha relación. En primer lugar, precisa señalarse que el texto que consagra la defensa de los intereses y derechos del consumidor posee rango constitucional. Se trata del artículo 65 de la Carta Política de 1993: Artículo 65.- «El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacióo». En opinión de Gutiérrez Camacho: 1384 La consagración constitucional de los derechos de los consumidores es un hecho de vital importancia para el Derecho peruano. La supremacía 1.184 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Op. cit., p. 171. 1460 TRAIADO DE LAS OBLIGACIONES de la Constitución en e! ordenamiento jurídico, así como su fuerza jurígena nos permiten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro derecho y que como tal debe cumplir una triple función, a saber: función creadora de! Derecho, es decir, toda producción legislativa, relacionada al tema, deberá inspirarse en dicho principio; función interpretativa, dado que e! Derecho para ser aplicado necesita ser interpretado, esta interpretación deberá hacerse en armonía con este principio; finalmente, función integradora, lo que quiere decir que en caso de vacío o deficiencia legal se recurrirá a este principio». Desde esta perspectiva, la Ley de Protección al Consumidor responde a tal principio, fundando su lógica en la asimetría que existe en la relación de consumo y que se refleja en la situación de inferioridad del consumidor. La necesidad de protección y tutela que se deriva de esta situación no debe, sin embargo, ser confundida con el proteccionismo que, lejos de lograr el desarrollo de la economía, la estanca. No se trata de concebir un sistema jurídico en donde se regule cada uno de los aspectos de la relación de consumo de modo que se «equipare» la fuerza de ambas partes. La posición de ventaja del proveedor se encuentra no en lo económico, sino en su posibilidad de acceso a la información, que es mucho mayor a la del consumidor. Por ello compartimos el criterio adoptado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, la misma que al estudiar la problemática que se desarrolla en este complejo ámbito, descalifica las razones de desigualdad económica como fundamento de la existencia de un régimen especial de protección al consumidor. La protección al consumidor se basa, a criterio de la Sala, en la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores: 1385 1.185 Estos lineamentos fueron establecidos por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolución N.o 101-96-TDC, Expediente N.O 102- 1461 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Los problemas que esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes económicos -los proveedoresse encuentra en una posición ventajosa frente a la oera -los consumidores o usuarios-, como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia a su experiencia en el mercado y a su situación frente al proceso productivo [... ]. Así, en suma, podría partirse del supuesto que los consumidores a los que la Ley pretende proteger, individualmente considerados, se encuentran en una posición desventajosa en relación a los proveedores de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Esta desventaja principalmente se traduce en un problema de costos en el acceso y procesamiento de determinada información relevante que permite que las decisiones de consumo de cada individuo sean las que, en su opinión, le reporten mayores beneficios. En este contexto, la protección al consumidor actúa en segmentos del mercado donde es común encontrar situaciones de asimetría informativa que éste no puede corregir de manera adecuada. Esto implica una actuación administrativa cautelosa que, sin generar distorsiones a los mecanismos de mercado, contribuya a un mejor funcionamiento del mismo. Es criterio de ladoctrina que la situación descrita ha generado que nuestro ordenamiento jurídico haya dispuesto una serie de derechos a favor de los consumidores a fin de salvaguardar y tutelar sus intereses. Correlativamente, ha previsto un conjunto de obligaciones que tienen como destinatarios a los proveedores y distribuidores, de modo que se logre el objetivo perseguido por nuestra normativa. Los derechos fundamentales y básicos de los consumidores se encuentran enunciados en el artículo 5 del Decreto Legislativo N.O 716: 95-C.P.C., del caso Cheenyi E.I.R.L. contra Kónica S.A., publicada el 1 de enero de 1997. 1462 TRATADO DE LAS OBLIGAClONE, Artículo 5.- «En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: a) derecho a una protecclOn eficaz contra los productos y servIcios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad física; b) derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; c) derecho a acceder a una variedad de productos y servICIOs, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen; d) derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios;138G e) derecho a la reparación por daños y pequlClOs, consecuencia de la adquisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo; uso Mediante Ley N.O 27049 se precisa que al establecer e! inciso d) de! artículo 5 de! Decreto Legislativo N.O 716, que todos los consumidores tienen derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante e! trato equitativo y justo en toda transacción comercial, se establece que los consumidores no podrán ser discriminados por motivo de raza, sexo, nivel socioeconómico, idioma, discapacidad, preferencias políticas, creencias religiosas o de cualquier índole, en la adquisición de ptoductos y prestación de servicios que se ofrecen en locales abiertos al público. 1463 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIo CASTILLO FREYRE f) derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita; g) derecho, en toda operación de crédito, a efectuar pagos anticipados de las cuotas o saldos en forma total o parcial, con la consiguiente liquidación de intereses al día de pago, incluyéndose asimismo, los gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes». Como podemos observar, estos derechos pueden agruparse en el derecho de los consumidores a la salud y seguridad, a la información y al apoyo estatal. Por un lado, el derecho a la salud y a la seguridad implica la garantía del consumidor a la incolumidad físico-psíquica, preservando su vida e integridad contra los accidentes de consumo. El derecho a la información, por su parte, es un derecho instrumental construido sobre la base de la desigualdad que se presenta en la relación de consumo, la misma que se busca combatir, a efectos de que el consumidor logre realizar una elección razonable. Por último, el derecho al apoyo estatal reconoce que el Estado -en tanto primer garante del respeto de los intereses tutelados de los consumidores- debe ejercer una función fiscalizadora, educadora y de promoción de la ley, y de garantía de los mecanismos efectivos y ágiles de tutela administrativa y judicial para defender los derechos de aquellos. 27.24.3. Responsabilidad derivada de la infracción de las normas de protección al consumidor Lo expuesto hasta este punto permite percatarnos que las relaciones de consumo advierten la presencia del consumidor o usuario como un nuevo sujeto social, jurídico-económico que, por encontrarse en una relación jurídica de desigualdad, requiere de la intervención del 1464 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Estado en tales relaciones, a efectos de «equilibrar» la situación, por medio de todo un sistema normativo-valorativo, establecido por leyes de orden social. Es criterio generalizado que resulta innegable que el desarrollo de la producción en masa de bienes y la diversificación de servicios, provocan abusos en contra del consumidor, por lo que se debe dar una efectiva protección de sus derechos, para que, además de hacer valer los derechos subjetivos de este nuevo sujeto social, se alcance la preservación del mercado teniendo en cuenta el interés social. La intervención debe circunscribirse a un control sobre la calidad de los bienes o servicios ofertados, a fin de que se verifique el cabal cumplimiento de las normas de protección al consumidor en las cuales están contenidos sus derechos. Al mismo tiempo, deben preverse mecanismos adecuados a través de los cuales encuentren tutela los intereses del consumidor afectado. En este sentido, observamos que la infracción de las normas esbozadas genera la posibilidad de que el consumidor o usuario afectado accione por intermedio de la vía administrativa. No obstante ello, dicho procedimiento no es la única alternativa con la que cuenta. Así, el consumidor o usuario puede, de llegar a concurrir los elementos configurativos de la responsabilidad civil en alguna de sus modalidades -contractual o extracontractual-, optar por la aplicación de dicha institución jurídica y obtener, de esta forma, el resarcimiento del daño injusto sufrido. 1387 Son muchos los juristas que se han pronunciado sobre este tema, el mismo que cada vez cobra una mayor importancia. Se han realiza- 1387 El artículo 39 del Decreto Legislativo N.o 716 señala expresamente que «Los proveedores que violen las normas establecidas en la presente ley serán sancionados administrativamente, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere !ugan>. 1465 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIo CASTILLO FREYRE do innumerables CongresosI 388 y Seminarios en los que se ha reflexionado sobre los diferentes supuestos que puede abarcar la res- 1388 Destacan, en este punto, las Conclusiones de! yo Congreso Internacional de Derechos de Daños celebrado en Buenos Aires en 1997: 1) La Economía y e! Mercado, que también pertenecen al plano de lo humano, no pueden prevalecer sobre los principios del Derecho del Consumidor. Las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos son un marco de referencia del Sistema de Protección Jurídica del Consumidor. 2) Frente a los fenómenos de transnacionalización y globalización de la economía los consumidores se encuentran en un cuadro de situación de desprotección. Las políticas de desregulación desamparan a los consumidores, vulnerables en e! mercado. Particularmente, a los consumidores sin información y con necesidades básicas insatisfechas. 3) Es imprescindible que las autoridades de control pongan efectivamente en actuación las normas vigentes sobre Derecho del Consumidor (arrs. 42 y 43 CN., Ley N.o 24240, etc.). Entre otros, los sistemas de educación al consumidor, fomento a las asociaciones de consumidores, facilitar e! acceso a la justicia, supresión de preferencias y aquiescencia hacia las empresas privatizadas de servicios públicos. 4) Resulta conveniente dictar una legislación que establezca un mecanismo de financiamiento transparente y equitativo destinado a las entidades no gubernamentales que actúan en la defensa y educación de usuarios y consumidores. 5) No resulta técnicamente apropiado una aceptación irreflexiva de figuras contractuales que responden a una tipología proveniente de ámbitos jurídico culturales cuyas diferencias con aquellos a los que se pretenden traspolar pueden conducir al injusto desconocimiento de la identidad individual y colectiva. La teoría general de! negocio jurídico se presenta como un leal instrumento metodológico y sustantivo para la defensa del individuo -vocación histórica del Derecho privado- a través de la reafirmación de su derecho subjetivo a una tipología contractual transparente e inequívoca. 6) Exigir a las autoridades que efectivicen la regulación de la Defensa del Consumidor en el Mercosur con el máximo de protección. Particularmente que se respete el compromiso de establecer no una uniformidad sino pautas mínimas. Recomendar que las representaciones ante el Comité Técnico de Defensa del Consumidor sean encomendadas a especialistas en la materia. 7) Recomendar que el Reglamento Común del Mercosur consagre los principios de buena fe y reconocimiento de vulnerabilidad del consumidor como pautas del sistema de protección. 8) La protección del consumidor, derecho fundamental del hombre y componente 1466 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES ponsabilidad civil que se deriva de los daños sufridos por los consumidores. A nuestro entender, el análisis de la responsabilidad -al suponer la aplicación de una serie de normas y principios a un caso concreto- debe tener como primera consideración la existencia de la desigualdad en el acceso a la información, lo que supone, al mismo tiempo, recordar que «La solución de los problemas de asimetría informativa implica identificar, dentro de las dos categorías de sujetos intervinientes en las relaciones comerciales, a la parte que se encuentra en mejor posición para conocer la información relevante o para tomar las precauciones que fuesen necesarias para reducir los riesgos involucrados en una relación comercial. Esto comprende los casos de ocultamiento o distorsión de información conocida o conocible por el proveedor que no es suministrada adecuadamente al consumidor; los casos de productos o servicios defectuosos en los que el consumidor no se encuentra en posibilidad de conocer y menos evitar que se presenten los defectos; o, los casos de incumplimiento o inejecución de obligaciones asumidas por no haber previsto mecanismos adecua- esencial de un mercado fuerte, justo y democrático, y preocupación de todos los pueblos civilizados, no se constituye en principio en barrera del comercio, pues no impide ni dificulta la libre circulación de productos o servicios. En ese sentido, un Reglamento Común en esta materia debe tener un carácter esencialmente minimalista y principista, no debe tener la pretensión de uniformar o excluir legislaciones nacionales vigentes. Por otra parte, debería tender a la plena consagración de las Directrices Generales de las Naciones Unidas del año 1985. 9) Los preceptos de protección al consumidor incorporados en la reforma constitucional (arts. 42 y 43) y las normas de la Ley N.O 24240, al hallarse comprometidos intereses difusos, resultan de orden público internacional. 10) Repudiar la propuesta de la representación argentina en el Comité Técnico de Defensa del Consumidor del Mercosur (no aceptada por Brasil, Paraguay y Uruguay) que pretende condicionar la aplicación del Reglamento Común para la defensa del consumidor (art. 3), a que el mismo no constituya obstáculo al proceso de integración, ni se convierta en barrera para el comercio. 1467 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIo CASTILLO FREYRE dos, en base a la información disponible para el proveedor, para evitar dicho incumplimiento o inejecución».1389 Además del respeto y cumplimiento del derecho de información, deben tenerse en cuenta otros dos principios básicos: la idoneidad que los servicios o productos deben poseer de acuerdo a su naturaleza, y el derecho de no ser discriminado respecto de esos servicios y productos que se ofrecen en el mercado. Ahora bien, por más que deseemos sintetizar en unas pocas líneas el tema de la responsabilidad civil derivada de la infracción de las normas de protección al consumidor, ello no sería más que un anhelo utópico. La complejidad del tema es enorme, por lo que los matices a los que se encuentra sometido cada posible supuesto, impiden evaluarlos de manera general y bajo la misma perspectiva. No nos cabe duda que cada caso concreto merece un tratamiento que tome en cuenta las distintas características que se presenten en él. Si bien resulta posible reconocer ciertos patrones en dicha evaluación, estos no son uniformes en todas las situaciones. Nuevamente estamos frente a circunstancias que no permiten la aplicación de una única fórmula que abarque cada posible caso en el cual el consumidor se vea afectado injustamente. Es necesario, por ejemplo, examinar cuál es el factor de atribución aplicable a cada supuesto. La relación de consumo implica, como hemos observado, la presencia de tres elementos -el consumidor, el proveedor y el acto de consumo- que no son sencillos de distinguir o delimitar con claridad, pues cada componente abarca, dentro de su definición, ciertos 1389 Sala de Defensa de la Comperencia del Tribunal del INDECOPI, en la Resolución N.O lOI-96-TDC, Expediente N.O l02-95-C.r.C., del caso Cheenyi E.I.R.L. contra Kónica S.A., publicada elide enero de 1997. 1468 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES supuestos especiales que hacen imprescindible un examen detallado de los hechos que le sirven de contexto. Es indispensable, entonces, identificar cada uno de estos tres elementos, pues solo así podremos precisar si se cometió o no una infracción a las normas de protección al consumidor,1390 toda vez que nos permitirá determinar el tipo de relación existente entre la víctima del daño -consumidor- y el agente causante -proveedor-, lo que claramente tendrá incidencia en la naturaleza de la responsabilidad que pueda generarse. Por supuesto, la naturaleza de la norma violada también es un factor a considerar, lo mismo que el daño ocasionado con dicha violación. En los próximos Capítulos centraremos nuestro análisis en algunos de los supuestos comprendidos dentro de esta problemática. Tal 1390 La Ley de Protección al Consumidor señala, respecto a la responsabilidad, lo siguiente: Artículo 41.- "Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una Multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere e! artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que éstas se produzcan nuevamente en e! futuro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere e! párrafo precedente será determinada atendiendo a la gravedad de la falta, e! daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por e! proveedor, la conducta de! infractor a lo largo de! ptocedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en e! mercado y ottos criterios que, dependiendo de! caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su integridad recutsOS propios de! INDECOPI, salvo por lo dispuesto en e! artículo 45 de la presente Ley». La responsabilidad a la que parece referirse esta norma es la administrativa. En todo caso, nos sirve para apreciar la lógica que sustenta nuestro ordenamiento en esta temática, en la que resulta claro que se busca brindar ciertas facilidades al consumidor o usuano. 1469 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE estudio nos permitirá percibir las distintas lecturas a las que este tema puede dar lugar, de modo que logremos, una vez más, comprobar que la riqueza de la realidad convierte en estéril cualquier esfuerzo por encasillarla bajo un criterio único. 27.25. Responsabilidad civil por productos defectuosos: El vendedor no fabricante La sociedad actual puede ser calificada, sin ninguna duda, como una sociedad de consumo, en la que todos nos encontramos inmersos. El mercado está, en este contexto, inundado de productos manufacturados. Si bien dichos productos representan una serie de beneficios que contribuyen a acentuar el desarrollo y bienestar general, muchas veces también implican la generación de una serie de daños que recaen en los usuarios o en terceros. Estas situaciones -en las que una persona sufre un daño como consecuencia del consumo o la utilización de un producto elaborado industrialmente- cobran cada vez mayor relevancia, debido a los rasgos propios de la producción en serie que, pese a las medidas de control y seguridad de los procesos de elaboración, hacen difícil, si no imposible, evitar que lleguen al mercado bienes en condiciones no adecuadas para su uso. La responsabilidad civil se presenta, en ese orden de ideas, como un tema ineludible, en tanto se percibe como un instrumento a través del cual el Derecho intenta tutelar adecuadamente los intereses que entran a tallar en supuestos de esta naturaleza en los que el daño sobrepasa lo socialmente tolerable, manifestándose, por el contrario, como un daño injusto. Tal y como hemos planteado esta problemática, son varias las interrogantes que debemos resolver: ¿En qué casos estaremos frente a 1470 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES un daño resarcible?, ¿a quién habrá que atribuir la responsabilidad?, y ¿bajo qué fundamentos de derecho podrá accionar la víctima?1391 En principio, debemos tener presente que el origen de! daño no es siempre un defecto de fabricación, por lo que la responsabilidad que de estos se derive puede tener como sujeto imputable a persona distinta al fabricante. Debemos, por consiguiente, atender a los distintos roles que puede cumplir e! proveedor para determinar, en e! caso concreto, al agente causante y determinar asimismo su relación con la víctima. En este Capítulo, además de desarrollar algunas nociones generales que resultan útiles para entender los distintos supuestos comprendidos en dicha realidad, nos centraremos en la responsabilidad de los proveedores distintos de! fabricante, que por su extensión y complejidad preferimos abordar en e! siguiente Capítulo. Igualmente, debemos considerar que los daños a los que hacemos referencia en este análisis no son aquellos que puedan experimentar los productos o bienes como objeto de la prestación, sino los que son susceptibles de ser ocasionados por aquellos productos o bienes a las personas o a otros bienes. 27.25.1. Elemento causante del daño Como es evidente, nuestro análisis implica, en primer término, definir e! objeto que causa e! daño: el producto elaborado. Nuestra Ley de Protección al Consumidor, en su artículo 3, lo ha definido como cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en e! país, materia de una transacción comercial con un consumidor. 1391 CASIELLO, Juan José. «Responsabilidad civil por los productos elaborados (Con especial referencia a las conclusiones que sobre el tema elaboraron las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil)". Revista Argentina La Ley. T. 1981-0., p. 1193. 1471 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE En general, como indica Casiello,u92 podemos afirmar que el término producto elaborado es tremendamente amplio. Puede, de este modo, albergar un sinfín de cosas de la más variada índole, cuyo rasgo común constituye ser el resultado de un proceso de elaboración generalmente realizado a nivel empresarial. Son, pues, los productos que salen de las fábricas destinados a ser utilizados o consumidos en forma directa por el público, ya a servir de instrumento para la fabricación de otros bienes. La definición delineada es, a nuestro modo de ver, la más conveniente debido a su extensión, pues permite ampliar los supuestos en los que la responsabilidad civil puede actuar Al respecto, compartimos los comentarios vertidos por José Antonio Payet: 1393 Se ha visto la dificultad que existe para establecer con rigidez lo que constituye un producto para efectos de la responsabilidad civil. Ello se debe a que la realidad se resiste a ser encajonada en conceptos abstractos. Por otro lado, el avance tecnológico hace que día a día se creen nuevos productos y nuevas categorías de elementos se introduzcan al mercado, aumentando los riesgos para los usuarios y consumidores. No es conveniente, pues, establecer una rígida enumeración de lo que constituye un producto para efectos de la responsabilidad civil. Creemos que el concepto de producto debe ser un concepto amplio y abierto, que permita la labor creativa de la jurisprudencia, y no excluya artificialmente a las creaciones del ingenio del hombre [ ... j. Ahora bien, reducir nuestro análisis a la búsqueda del concepto de producto, resulta insuficiente en la medida que, en sentido estricto, el tema de la responsabilidad civil imputable al proveedor -en cual- 1392 1393 CASIELLO, Juan José. Op. cit., p. 1193. PAYET, José Antonio. La responsabilidad por productos deftctuosos. Biblioteca Para leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, tomo n, p. 685. 1472 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES quiera de las facetas que este adopte- tiene como elemento causante al producto elaborado defectuoso, lo que, al mismo tiempo, convierte a este elemento en central dentro del examen de la responsabilidad civil derivada de los daños que puede sufrir el consumidor o usuano de ese producto. La directiva del Consejo de las Comunidades Europeas nos acerca a este concepto en su artículo 6, en el cual se establecen algunos criterios que debemos tomar como base: 1394 1. Un producto es defectuoso cuando el mismo no ofrece la seguridad a la cual no puede legítimamente esperarse teniendo en cuenta todas las circunstancias, y principalmente las que siguen: La presentación del producto; el uso del producto que razonablemente puede esperarse; y el momento de la puesta en circulación del producto. 2. Un producto no puede ser considerado como defectuoso por el solo hecho que un producto más perfeccionado haya sido puesto posteriormente en circulación. Si bien se ha criticado esta definición, aduciendo que en la misma no se ha realizado la necesaria distinción entre un producto defectuoso y uno peligroso por su propia naturaleza, consideramos tal argumento como artificial. Estamos convencidos de que la noción de «defectuosidad» es lo suficientemente amplia como para abarcar ambos supuestos. De esta manera, no creemos que deba distinguirse entre las cosas intrínsecamente peligrosas y aquellas que lo sean en razón de sus defectos o imperfecciones. Más correcto nos parece distin- 1394 ANDORNO, Luis O. «Responsabilidad por los Productos Defectuosos (La Directiva de las Comunidades Europeas vista desde la República Argentina)>>. Revista Argentina La Lt)'T. 1986-E, p. 948. 1473 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE guir, dentro de la categoría de productos defectuosos, la naturaleza de los vicios que originan dichos defectos. 1395 Siguiendo a un sector de la doctrina, podemos advertir la existencia de productos con vicios de fabricación, con vicios de consttucción y con defectos de instrucción: 1396 Los defectos de fabricación son estadísticamente previsibles y relativamente inevitables, en tanto se enmarcan dentro del margen de riesgo de toda actividad productiva. Estos defectos aparecen de forma aislada en algunos de los ejemplares de una serie por lo demás perfectamente regular, ya sea por falla de alguna máquina o de algún obrero. Los defectos de construcción, por otro lado, son aquellos que afectan la totalidad de una producción o, por lo menos, a todos los ejemplares de una o varias series productivas. Generalmente, estos vicios acontecen por un error incurrido al proyectarse el producto, o en la fase de su realización, o incluso de su distribución, si no se lo prepara adecuadamente para el comercio al que está destinado, por falta de los envoltorios protectores necesarios para impedir una contaminación exterior, etc. Los defectos de insttucción se vinculan con el mal cumplimiento de un deber accesorio del fabricante, esto es, el de informar debidamente sobre las características del producto y su potencial peligrosidad en determinadas circunstancias o con relación a ciertas modalidades de uso o condiciones del usuario. 1395 1396 ldem. TRIGO REPRESAS, Félix A. «La Responsabilidad Civil del Fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civih>. Revista Argentina La Ley T. 1982-B, p. 666. 1474 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Coincide la doctrina en señalar que las categorías descritas con relación al vicio del producto presentan, como puede percibirse, un rasgo común: En los tres supuestos el defecto o vicio convierte la cosa en peligrosa para el consumidor o usuario, de donde se sigue que la noción de defectuosidad se encuentra intrínsecamente ligada a la noción de peligrosidad y de riesgo. En opinión de Fernando de Trazegnies: 1397 Está en la naturaleza del defecto el hecho de ser riesgoso o peligroso: todo defecto es una fuente potencial de daños, es decir, es capaz de generar riesgos. Si no los genera, los daños no se producirán y no tenemos que preocuparnos al respecto. Pero si el daño se produce a consecuencia de un defecto, entonces es que el defecto origina una contingencia o proximidad del daño; y esta es precisamente la definición de riesgo que da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia. Por consiguiente, un producto defectuoso es un bien riesgoso. Podemos afirmar, en consecuencia, que un producto puede calificarse de defectuoso solo cuando su defecto es tal que su utilización por el usuario resulta peligrosa. La peligrosidad no debe examinarse en abstracto sino con relación al criterio de la razonabilidad; de donde se sigue que, para ser considerado como elemento causante de un daño injusto, el objeto debe ser más peligroso de lo que podía haber previsto el consumidor razonable, quien lo compra con el normal conocimiento que tienen los miembros de su comunidad con respecto a las características del artículo. 1398 1397 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Op. cit., tomo n, p. 312. 1398 Debemos tener cuidado de no confundir la previsión del consumidor razonable con sus expectativas. Mientras lo primero sirve como un criterio que nos ayuda a determi- 1475 FELIPE OSTFRLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE La conclusión anterior nos permite recurrir al sistema del common law, en el cual se sostiene que un producto se encuentra en condiciones deficientes cuando crea riesgos con un uso o consumo normal. Los tribunales norteamericanos han asimilado un concepto amplio de «defecto», a fin de permitir que la jurisprudencia pueda desarrollarse a la par de los avances tecnológicos y de las expectativas legítimas de la sociedad, así como de sus cambiantes nociones de justicia. En este orden de ideas, en el sistema del common law se maneja el significado de «defecto» en diversas categorías, las mismas que resultan tanto útiles como ilustrativas: 1399 Productos que como tales son peligrosos para su utilización o uso normales. Productos que son peligrosos por causa de un diseño o composición deficiente. Productos que son peligrosos por razón del proceso de fabricación. Productos que no son defectuosos de por sí, pero que pueden serlo sin las debidas instrucciones o advertencias. Productos que son considerados inocuos de acuerdo a los conocimientos vigentes al tiempo de su salida al mercado, pero 1.\9<) nar si existe o no responsabilidad de! proveedor, e! segundo no puede ser considerado como un patrón adecuado para medir la defectuosidad. Esro, pues hacerlo llevaría a medir la seguridad de! producto según la costumbre de! mercado, lo que no necesariamente tiene relación con las medidas que resultan económica y tecnológicamente factibles. Asimismo, seguir un parámetro como e! planteado puede suponer e! dejar de considerar los beneficios que proporciona e! producto, toda vez que se coloca una excesiva carga en el consumidor o usuario que debe probar que no actuó con culpa. MII-LNER, Maurice Alfred. «La responsabilidad civil POt productos elaborados en el sistema del common law». Revista Argentina La Ley T. 143 (julio-septiembre 1971), p.864. 1476 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES que se convierten en peligrosos sobre la base de descubrimientos científicos posteriores. Productos inevitablemente peligrosos. A entender de la doctrina lo expresado permite afirmar que, al igual que el concepto de producto, el concepto de defecto no puede ser fijado de manera categórica, pues sus caracteres y determinación dependen de una serie de factores que se encuentran ligados al contexto en el que se adscribe, tales como la sociedad en cuestión y el producto concreto. Es imposible, por ende, alcanzar una definición que logre abarcar las variadas hipótesis de defectuosidad que pueden llegar a materializarse. Así, se entiende que queda claro que las líneas generales del concepto de defecto no pueden ser establecidas de forma absoluta, sino más bien en relación con un lugar y tiempo determinados. La valoración del carácter defectuoso de un producto no puede ser, entonces, subjetiva, pues las normas imperativas para la elaboración y comercialización del producto sirven de parámetro para establecer la seguridad que cabría esperar legítimamente. A ello debemos añadir que el producto debe ser defectuoso para cualquier usuario, puesto que otro rasgo de la defectuosidad es, justamente, su generalidad. 1400 21.25.2. La causalidad en la responsabilidad por productos deftctuosos Cuando nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad por productos defectuosos, la relación de causalidad no se reduce al 1400 DE LA VEGA GARCfA, Fernando. Responsabilidad Civil Derivada del Producto Deftctuoso. Un estudio de la Ley 22/1994 en el sistema de responsabilidad civil. Madrid: Civitas, 1998, pp. 87 Y 88. 1477 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE examen de la vinculación entre e! actuar de! agente y e! daño sufrido por la víctima, sino que adquiere matices adicionales que hacen más rico y complejo e! tema. Las palabras de Payet I40I resultan ilustrativas sobre e! particular: En efecto, en el centro de la hipótesis de hecho de la responsabilidad por productos se encuentra e! producto defectuoso, como conducto a través de! cual se genera el daño. Así, entre la acción de! responsable y e! daño sufrido por la víctima, está e! producto defectuoso, mediante e! cual se desplaza e! efecto dañoso. De este modo, típicamente, causará un defecto en e! producto, y este defecto, en e! momento de! uso o consumo de! producto ocasionará, a su vez, e! daño. Así, se entiende que entre e! daño que se causa y e! producto defectuoso debe existir una relación de causalidad que comprende dos clases de vínculos que no se pueden desligar: e! vínculo existente entre e! daño y e! producto, y e! vínculo existente entre e! daño y e! defecto. De lo que se sigue que no es suficiente probar que e! daño se produjo como resultado de! uso o consumo de! bien. Es necesario que la lesión derive de la defectuosidad de! producto. Asimismo, la doctrina enseña que la relación de causalidad implica que ese defecto que generó e! daño pueda ser reconducido a la esfera del proveedor. Esto significa que se debe demostrar que cuando e! producto salió de! ámbito de control de! demandado, ya tenía e! defecto que luego dio lugar al daño. Por supuesto que tal demostración es susceptible de generar más de un problema, que podría partir de la presencia de causas alternativas. 1401 PAYET, José Antonio. Op cit., tomo 1I, pp. 854 Y 855. 1478 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES La jurisprudencia estadounidense ha establecido ciertos criterios que resultan bastante útiles en lo que respecta a la apreciación de la evidencia circunstancial. De este modo, ha señalado que generalmente deberá considerarse establecida la relación causal entre el demandado y el defecto, si se prueba este último y se presenta evidencia que conduzca a una convicción razonable de que no existió una causa alternativa de la defectuosidad del producto. 1402 El INDECOPI se ha pronunciado sobre el tema de la carga de la prueba en más de una ocasión, estableciendo así jurisprudencia de observancia obligatoria cuyas pautas resultan aplicables en la medida que permiten una evaluación adecuada de la responsabilidad civil del proveedor. En sus resoluciones 1403 el Tribunal de INDECOPI ha tomado como base la noción de la «garantía a favor del consumidor o usuario»1404 que acompaña a las relaciones de consumo, la variedad de factores que pueden dar origen al defecto del producto, y las facilidades que debe otorgársele al consumidor debido a la asimetría que 1402 1403 1404 PAYET, José Antonio. Op. cit., tomo n, p. 865. En estas resoluciones debemos tomar en cuenta que en el caso específico de la responsabilidad civil es necesario comprender la noción de idoneidad ligada a la idea de seguridad del producto. La garantía a favor del consumidor se clasifica en tres modalidades que se encuentran respaldadas por la Ley de Ptotección al Consumidor y por lo expuesto por INDECOPI en sus diversas resoluciones de observancia obligatoria: - La garantía implícita es la obligación del ptoveedor de responder por el bien o servicio en caso no resulrara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables. - La garantía expresa se refiere a los términos y condiciones expresamente ofrecidos por el ptoveedor, que siendo conocidos o conocibles por el consumidor rawnable utilizando su diligencia ordinaria excluyen la garantía implícita. - La garantía legal es aquella establecida expresamente en la Ley; es decir, no es la que el proveedor determina ni la que el consumidor razonable espera, sino la que manda la ley. 1479 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE posee una relación de consumo en la que el proveedor cuenta con ventajas que tiene como eje central el acceso a la información. 1405 Tenemos, entonces, que la Resolución N.o 085-96- TDC 406 señala lo siguiente: El hecho de que exista una garantía implícita no implica que e! proveedor sea siempre responsable. Podría ser que e! deterioro haya sido causado por un factor diferente como puede ser e! caso fortuito o fuerza mayor, e! hecho de un tercero o el descuido o negligencia de! propio consumidor, circunstancias en las cuales obviamente no podría hacerse responsable al denunciado de lo ocurrido. Por lo expuesto anteriormente, y atendiendo a que cada una de las partes responsabiliza a la otra por el deterioro del zapato, debe determinarse si existe un hecho o acto que pueda invocarse como fractura de! nexo de causalidad entre la fabricación y e! defecto. Esto implica, a su vez, determinar quién soporta la carga de la prueba respecto a si la causa de! defecto fue o no las condiciones (sic) en las cuales e! bien fue fabricado. Para este problema existe (sic) sólo dos posibles soluciones. La primera es que la carga de la prueba recaiga en e! denunciante, esto es en e! consumidor, quien tendría que demostrar para estos efectos que e! defecto se originó en la fabricación, manipuleo o comercialización de! producto por e! proveedor. La segunda es que dicha carga recaiga en e! proveedor, quien tendría que demostrar que él no ocasionó e!,defecto sea demostrando que existió otra causa distinta, o sea demostrando que e! tipo de falla o defecto no puede ser atribuida a la fabricación, manipuleo o comercialización de! bien. 1405 1406 Cabe destacar --como lo hace la doctrina- que si bien en las resoluciones se habla de responsabilidad objetiva, la misma está referida a las facilidades probatorias que se le otorgan al consumidor y que implican una carga para el proveedor. Resolución de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, publicada el 30 de noviembre de 1996: Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. 1480 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES La Sala se inclina por la segunda de las posibilidades. De las dos partes es e! proveedor e! que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serie atribuida. Ello porque e! control y manejo que tiene sobre e! proceso productivo y/o e! de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en e! común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad de! producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con e!ementas suficientes como para determinar si e! defecto es o no atribuible al fabricante. Dentro de estos alcances, la carga de la prueba sobre la idoneidad de! producto debe ser asumida por aquel que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma. Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qué fue lo que realmente ocasionó e! defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad) sino que e! defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión cuál fue realmente la causa real (sic). Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo de! supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad de! producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene e! proveedor respecto de! bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba. De manera similar, en la Resolución N° 0277-1 999/TDCINDECOPJl407 se discute a quién corresponde la carga de la prueba, toda vez que admite la posibilidad de que el defecto se deba a diversos factores, lo cual no se puede determinar a priori: Asimismo, se ha especificado que e! hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores, no significa 1407 Resolución de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, publicada el 18 de diciembre de 1996: Procedimiento seguido De Oficio contra Smithkline Beecham LA.C. y Laboratorios Industriales Hersil S.A. 1481 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE que e! proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que e! producto o e! servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para éste la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en e! bien o servicio. En efecto, la garantía implícita y objetiva, no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en e! bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser e! caso fortuito o fuerza mayor, e! hecho de un tercero o e! descuido o negligencia de! propio consumidor, circunstancias en las que, obviamente, e! proveedor no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido. Es importante destacar que e! supuesto de responsabilidad objetiva en la actuación de! proveedor, impone a éste la carga procesal de probar que no es responsable por la falta de idoneidad de! bien colocado en e! mercado o e! servicio prestado, pudiendo por ejemplo, acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad. Así, corresponde al consumidor, y en su caso a la Comisión, acreditar la existencia de un defecto en e! producto. Acreditado dicho defecto, se invierte la carga de la prueba, debiendo e! proveedor acreditar que e! defecto no le es imputable, es decir, no es un defecto incorporado al producto como consecuencia de! proceso de fabricación, envasado, producción, conservación, u otras actividades involucradas en poner e! producto al alcance de! consumidor. Asimismo, deberá probar que e! defecto no fue ocasionado por deficiencias u omisiones en la información proporcionada al consumidor para su conservación, uso, disfrute o consumo. Nuestra exposición sobre la relación de causalidad y la prueba de la misma no puede estar completa si no mencionáramos la necesidad de que aquella relación no solo sea causal sino también adecuada. Tal y como hemos podido apreciar en las resoluciones citadas, solo podremos hablar de responsabilidad en los casos en los que exista una relación causal adecuada, pues esta se presenta como un elemento configurativo esencial de dicha institución jurídica. 1482 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Nos adscribimos, de esta forma, a los argumentos que sobre esta problemática ha esgrimido Payet. 1408 El citado autor asegura que la defectuosidad de un producto, se determina por un balance de los riesgos y beneficios derivados del mismo. Los riesgos a considerar, para el efecto, son los que resulten del uso o consumo, generalmente previsible, del producto. Ahora bien, determinada la defectuosidad, según el criterio indicado, ante una hipótesis concreta de daños debe examinarse la relación de causalidad entre la puesta en circulación del producto defectuoso y los daños efectivamente ocurridos en el caso concreto. La adecuación de estos respecto de aquella es cuestión distinta de la defectuosidad. Para examinar la adecuación debe hacerse un nuevo juicio de previsibilidad, esta vez entre el daño efectivamente resultante y el producto defectuoso. Si el daño es de un tipo que generalmente podría esperarse del defecto, habrá relación de causalidad adecuada. Si el defecto resulta generalmente indiferente para aumentar el riesgo de daños del tipo en cuestión, no habrá causalidad adecuada. Al igual que el juicio de defectuosidad, los jueces cuentan con un amplio margen de apreciación prudencial de la evidencia. 27.25.3. Determinación del sujeto responsable: El vendedor no fabricante Otro punto de gran relevancia en cualquier evaluación de supuestos en los que se ha causado un daño injusto que da nacimiento a la obligación de indemnizar, es la determinación del sujeto sobre .el que recae dicha obligación, esto es, el sujeto responsable. Como mencionamos en el capítulo anterior, el mundo moderno se caracteriza por la complejidad de las relaciones de consumo. El proceso de producción y distribución de bienes ya no constituye un hecho unitario, sino que involucra diversos sujetos y actividades. 1409 1408 1409 PAYF.l, PAYET, José Antonio. Op. cit., tomo José Antonio. Op. cit., tomo n, p. n, p. 867. 883. 1483 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE El proveedor, agente del daño, puede adoptar distintos roles en la cadena de producción y consumo: desde fabricante hasta un simple vendedor o distribuidor. La responsabilidad del distribuidor o vendedor no fabricante se muestra, en este contexto, como un tema bastante interesante. 14lo El mismo se presenta como centro de diversos debates en los que se discuten distintos aspectos de aquella responsabilidad. Incluso se ha llegado a cuestionar su procedencia por medio de diferentes planteamIentos. Uno de estos planteamientos señala que la responsabilidad civil derivada de productos defectuosos puede recaer en cualquiera de los sujetos que participan de la relación de consumo como proveedores. Por otro lado, algunos se han pronunciado a favor de una postura distinta que considera que los vendedores solo deben responder cuando incurran en culpa. Además de las tesis delineadas ha surgido una tercera que pretende consagrar la responsabilidad objetiva del vendedor solo en los casos en que no sea posible o sea muy dificultoso para el consumidor, obtener una indemnización del fabricante. 1411 Por nuestra parte, compartiendo la opinión de la doctrina mayoritaria, somos de la idea que efectivamente existe la necesidad de que la responsabilidad no se restrinja al fabricante, sino que alcance también al vendedor o distribuidor. La economía contemporánea nos demuestra, día a día, que una solución contraria equivale a un absurdo. Hoy los productos manufacturados llegan al gran público por medio de diversos canales de distribución y comercialización, al punto que la venta realizada directamente por el fabricante constituye ex- 1410 1411 La responsabilidad civil del fabricante no es materia del presente Capítulo. PAYET, José Antonio. Op. cit., tomo n, p. 888. t484 TRATADO [lE LAS OBLIGACIONES cepción a una regla que impone la posibilidad de accionar contra el distribuidor. Si observamos e! supuesto a la luz de nuestra legislación y tomando como marco las nociones desarrolladas tanto en este Capítulo como en e! precedente, consideramos que la acción de! consumidor o usuario debe admitirse. En principio, podemos decir que la responsabilidad es contractual, pues se sustenta en la de un contrato de compraventa celebrado entre e! consumidor y e! vendedor. Siguiendo a De Trazegnies,I412 e! vendedor respondería en esta situación por los daños y perjuicios que hubiera causado por dolo o culpa respecto de la existencia de! vicio o defecto. Bastaría culpa leve, a tenor de lo dispuesto en e! artículo 1321 de! Código Civil de 1984. Por ende, e! vendedor no fabricante respondería si: Conocía la existencia del defecto y le vendió así e! producto a la víctima con e! propósito de que le causara daño (dolo). Conocía la existencia de! defecto y, pese a no tener la intención de causar daño a la víctima, le vendió e! producto sin importarle las posibles consecuencias (culpa inexcusable). No conocía la existencia de! defecto, pero no adoptó las precauciones más elementales (culpa grave). No conocía la existencia de! defecto porque no adoptó las medidas que todo comerciante prudente habría tomado para verificar e! producto, considerando la idiosincrasia de! medio y los usos y costumbres de! negocio (culpa leve). Si nos detenemos un momento en cada supuesto, podemos percibir que ellos implican una violación de las obligaciones a las que se 1412 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Op. cit., tomo !l, pp. 319 y 320. 1485 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE encuentran sometidos los proveedores, según nuestra Ley de Protección al Consumidor, por lo que e! dolo o la culpa se presumen al configurarse e! hecho. Ahora bien, es necesario que en nuestra evaluación tengamos en cuenta que normalmente e! vendedor o comerciante desconoce los procesos de fabricación, limitándose a recibir y entregar e! producto. Incluso, en ocasiones, e! producto se encuentra sellado herméticamente. Ante circunstancias como la descrita, si e! producto causare un daño, no creemos que se pueda fundar una acción en contra de! vendedor, en la medida que la obligación de garantía, en esos supuestos específicos, no la asume aquel, sino la asume e! fabricante. Ello trae como consecuencia lógica la posibilidad de afirmar que e! vendedor no fabricante cuenta con causales de exoneración que le permiten liberarse de la responsabilidad. A esa misma conclusión se arribó en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Argentina, en las cuales se estableció que e! proveedor no fabricante se exonera si se reúnen, de manera conjunta, cuatro requisitos mínimos: El vicio que determina e! defecto de! producto es un vicio de fabricación. El vendedor no tenía ni debía tener conocimiento de! defecto en razón de su arte o profesión. Le era imposible controlar la calidad del producto. No asumió personalmente la garantía. Esta tesis es compartida por prestigiosos juristas, entre quienes podemos nombrar a Félix A. Trigo Represas. 1413 El citado tratadista se- 1413 TRIGO REPRESAS, Félix A. «La Responsabilidad Civil del Fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil». Op. cit., p. 683. 1486 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES ñala que la acción de daños y perjuicios se encuentra supeditada a la circunstancia de que e! vendedor no fabricante hubiese conocido o debido conocer, por razón de su oficio, los vicios y defectos ocultos de la cosa vendida. Resulta evidente, además, que e! vendedor no es responsable cuando ha entregado un producto en buenas condiciones, y luego, por trato deficiente u otros motivos, el producto adquiere algún defecto. Un supuesto como el que se plantea, implica la ruptura de! nexo causal y con ello la imposibilidad de que se llegue a configurar la responsabilidad civil de! proveedor. Debemos, asimismo, subrayar que la responsabilidad del vendedor no se funda en la garantía que debe el vendedor por los vicios ocultos de la cosa existentes al tiempo de la adquisición, que la hacen impropia para su finalidad y que de haberlos conocido el comprador no habría celebrado e! contrato o habría dado menos por ella. Tal y como informa Jorge Bustamante Alsina,1414 «La acción se origina en la obligación de seguridad que se halla implícita en el contrato de compraventa. En efecto, el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente 1415 mercaderías de un ramo determinado del comercio, asume una obligación de seguridad o garantía de que la cosa vendida no causará daño al comprador o a sus bienes, por causa de defectos o vicios que la tornen nociva». 1414 BUSTAMANTE ALSINA, 141' Jorge. «Responsabilidad civil por productos elaborados en el Derecho Civil Argentino». Revista Argentina La Ley T. 143 (julio~septiernbre 1971), p. 871. Reiterando lo anotado en el Capítulo anterior, lo analizado no se aplica a los vendedores ocasionales. 1487 FELIPE OSTERLlNG PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE La referida obligación de garantía se traduce, tal y como se aprecia, en asegurar, al menos, la inocuidad del producto elaborado. Esta garantía objetiviza, de alguna u otra forma, la responsabilidad, brindándole ciertas facilidades al consumidor. 27.25.4. Algunos comentarios finales Convenimos en que la finalidad que debemos perseguir respecto a la responsabilidad civil es la de alcanzar el sistema idóneo que permita indemnizar de la mejor manera a las víctimas por los daños sufridos a causa de productos defectuosos y mejorar la calidad de los productos, sin que ello signifique frenar la capacidad innovadora de la industria. En ese sentido, estamos de acuerdo con la cada vez mayor objetivación que este tipo específico de responsabilidad está sufriendo. La jurisprudencia de los Estados Unidos de América representa ese cambio como principal abanderada, en tanto ha asumido la responsabilidad objetiva como eje y centro de su sistema -sin duda, guiada por las características de su industria y de su economÍa-o Como indica Maurice Alfred Millner: 1416 Cualquiera que sea la doctrina, la justificación para adoptar la teoría de la responsabilidad objetiva ha sido que el vendedor al comercializar su producto para el uso y el consumo, ha asumido una responsabilidad especial hacia todos y cada uno de los miembros del público consumidor que pueden ser perjudicados por aquél; que el público tiene derecho a una legítima expectativa, en el caso de productos que necesita y para los que está forzado a confiar en el vendedor y creer que vendedores de reputación responderán por sus productos; que razones de interés público requieren que la carga por daños accidentales causados por productos 1416 MIl.LNER, Maurice A1fred. La Respomabilidad Civil por Productos Elaborados en el Sistema del common law. Op. cit., pp. 863 Y 864. 1488 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES destinados al consumo, sea colocada en aquellos que los comercialicen y que sean tratados como un costo de producción por el que pueda obtenerse algún seguro de responsabilidad; que el consumidor de dichos productos tiene derecho al máximo de protección por parte de alguien, y que las personas apropiadas para soportarlo son aquellas que comercializan los productos. 27.26. Responsabilidad civil por daños causados por productos fonnacéuticos y medicinales Señala la doctrina que los problemas que se plantean en torno de la producción y el consumo en masa son -como hemos podido advertir en los últimos capítulos- diversos y complejos. Las situaciones que pueden desencadenarse como consecuencia de la infracción de las normas de protección al consumidor implican, muchas veces, la imputación de responsabilidad civil a distintas esferas jurídicas, dependiendo del caso concreto y las relaciones que en tal supuesto se hayan configurado. No cabe duda de que uno de los tantos efectos de la Revolución Industrial ha sido la gran expansión de la fabricación y colocación en masa de bienes de uso o de consumo, creando un fenómeno que va más allá del ámbito exclusivo de los juristas, en tanto abarca aspectos y cuestiones políticas, económicas y sociológicas. Dicha expansión también se manifiesta en la forma como se han acrecentado proporcionalmente los daños que sufren los consumidores o usuarios. De esta manera, si bien la industrialización y los avances tecnológicos representan dos de los factores más relevantes dentro de la ecuación del progreso social, ellos han significado, asimismo, un aumento del poder nocivo del hombre. Dentro de este esquema encontramos a los medicamentos o productos farmacéuticos en general, los cuales, innegablemente, se muestran como decisivos progresos en el tratamiento de enfermedades, al 1489 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE punto que hoyes casi imposible concebir terapias que no incluyan estas sustancias. El escenario en el que se mueven se encuentra dibujado por la producción, por la venta y por la prescripción masiva. La imagen de aquel galeno que preparaba la poción de medicina para cada paciente ha quedado prácticamente en el olvido. La realidad actual presenta una diferenciación de campos entre los prestadores del servicio -laboratorios, médicos, farmacéuticos, publicistas y distribuidores- y sus consumidores. 1417 En ese sentido, la cuestión principal consiste en identificar a los diferentes protagonistas que forman parte de la relación de consumo, para así determinar qué daños produce cada uno, por qué causas y cuáles son los instrumentos de prevención y reparación que pueden aplicarse. Debemos tomar como punto inicial de nuestro análisis la certeza de que los medicamentos, a diferencia de otros bienes de consumo, tienen relación directa con la salud y la vida de las personas y, por lo tanto, deben promocionarse en condiciones de estricto rigor científico y ético que garanticen una información fiable para los consumidores. De igual modo, debemos tener presente las distintas consideraciones que hemos desarrollado en Capítulos precedentes, que constituyen el marco de este estudio; en especial en lo concerniente al objeto que causa el daño, esto es, el producto defectuoso, así como en lo que respecta a la relación de causalidad y a la carga de la prueba. 2726.1. Nociones generales Con estas premisas podemos lnJClar nuestro examen, advirtiendo que, en principio, en el caso de los fármacos -como es evidente- 1417 LORENZEITI, Ricardo Luis. «Medicamentos y responsabilidad civil". Revista Argentina La Ley. T 1989-0., p. 961. 1490 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES la importancia de la calidad del producto y la ausencia de defectos que creen o incrementen los riesgos en su uso o consumo, se encuentra directamente relacionado con la salvaguarda de la salud l418 y la se- 1418 "El derecho a la salud constituye, como todos sabemos, un derecho fundamental que goza de reconocimiento jurídico internacional. Si bien la Carta de las Naciones Unidas elevó los derechos humanos al plano internacional. es la Declaración Universal de Derechos Humanos la que constituye la primera verdadera ptoclamación de derechos individuales llevada a cabo por un organismo internacional de carácter mundial. La Declaración establece, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física, al trabajo y a la seguridad social. El derecho a la salud está expresamente reconocido en el articulo 25 al establecer que 'Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (. .. ): Dentro del sistema de las Naciones Unidas, los mecanismos establecidos por las Agencias Especializadas tales como la Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud, vienen realizando una gran labor y considerable esfuerzo en pro de la salud mundial de la población. No obstante, es necesario tener en cuenta que son los propios gobiernos los responsables del cumplimiento de los tratados y convenios internacionales en materia de salud mediante su reconocimiento constitucional y desarrollo posterior, debiendo además establecer los mecanismos adecuados para que la protección de la salud pueda llevarse a cabo. Esta responsabilidad es reconocida expresamente en la parte introductoria de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) al señalar que 'Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas'. Indudablemente no es posible garantizar ni la salud perfecta ni la observancia del derecho a la salud como tal. En consecuencia, sería tal vez más apropiado hablar del derecho a la atención de la salud. [... ]: Conforme a la orientación de la Organización Mundial de la Salud (OMS), la salud debe ser definida en su sentido más amplio teniendo en cuenta además de todos los factores, el medio físico y social que influyen en la salud y el bienestar. Las constituciones políticas de la mayoría de los países del hemisferio reconocen e! derecho a la protección a la salud. Este reconocimiento constitucional exige, además, e! desarrollo de! derecho a la protección de la salud a través de una legislación adecuada y reglamentos específicos en la materia». (Presentado por Heidi V. Jiménez -Asesor Jurídico. Organización Panamericana de la Salud. Organización Mundial de la Salud- en 1491 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE guridad del consumidor. Esto impone que la fabricación de medicamentos implique una responsabilidad muy alta en lo atinente a medidas de seguridad en su elaboración, distribución y comercialización. 27.26.1.1. El elemento causante del daño y la relación de causalidad En este punto remitimos al lector a lo analizado anteriormente. Por ende, siguiendo ese razonamiento, podemos deducir con facilidad que el elemento causante del daño en los casos que se insertan dentro del ámbito de nuestro estudio, es el medicamento o producto farmacéutico que adolece de algún vicio que lo convierte en defectuoso. El defecto puede ser de fabricación, de diseño o de instrucción, y constituye la causa del daño que sufre el consumidor. El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines 1419 define al «medicamento» como aquel preparado farmacéutico obtenido a partir de uno o más principios activos, que puede o no contener excipientes, que es presentado bajo una forma farmacéutica definida, y dosificado y empleado con fines terapéuticos. De forma más general, podemos definir como medicamento a toda sustancia curativa que, de acuerdo a los criterios de la Organización Mundial de la Salud, siempre se usa en beneficio del individuo. Como ya lo hemos expresado, en casos como este, que se ubican dentro de la relación de consumo, la demostración del nexo causal implica, simplemente, que la víctima pruebe la relación existente entre el daño que ha sufrido y el defecto del producto. Demostrado 1419 el Congreso Internacional de las Ciencias Forenses (Forense '97), 6 al 11 de octubre de 1997, La Habana, Cuba). Decreto Supremo N.o OlO-97-SA. 1492 TRATADO DE tAS OBLIGACIONES aquello, se presume la adecuación, invirtiéndose la carga de la prueba, de manera que el presunto responsable debe demostrar la ruptura para eximirse. 27.26.1.2. El daño resarcible Sin perjuicio de lo expresado, resulta pertinente revisar los motivos por los cuales el uso o consumo de los medicamentos pueden provocar daños. Estos motivos son variados:I 42o a. Alergia o reacción anormal por parte del paciente. b. Efectos colaterales o reacciones adversas reconocidas. c. Efectos colaterales o reacciones adversas no conocidas. d. Mal uso, que puede ser deliberado por incomprensión de las instrucciones, por instrucciones mal dadas o por el uso de un producto inadecuado, debido a una medicación incorrecta. e. Por una mala administración del medicamento. f Defecto de fabricación del medicamento o de su envase, o el uso de un envase inapropiado. g. Almacenamiento defectuoso que implica el deterioro del medicamento. h. Uso del medicamento vencido. 1. Por la interacción entre dos o más medicamentos tomados por el paciente. 1420 DESTRI, César H. "La responsabilidad civil por los produccos elaborados en la industria farmacéutica». Revista Argentina La Ley, T. 1984-C, p. 822. 1493 FELIPE OSTERLlNG PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE J. Por la interacción entre el medicamento y comidas ingeridas por el paciente. k. Por la interacción entre el medicamento y cosméticos usados por el paciente. 1. Por la interacción entre el medicamento y un factor externo. m. Como resultado de algunos componentes activos del medicamento utilizado en un tratamiento prolongado. Indica la doctrina consultada que en el supuesto que el consumidor del producto farmacéutico defectuoso se encuentre en estado de gestación, es posible que los efectos dañinos no solo recaigan en aquel sino también -o incluso únicamente- en el feto. Es posible, además, que los daños no se observen inmediatamente sino que se manifiesten en la etapa del desarrollo del niño, lo que conllevará mayores dificultades probatorias a la hora de establecer el nexo causal. Inclusive, existe la posibilidad que la administración de un medicamento pueda causar daños a generaciones posteriores. Como hemos manifestado oportunamente, los daños que se pueden derivar de aquellas situaciones afectan la salud y la seguridad del consumidor. No obstante, esto no supone afirmar que en todos los casos el perjudicado cuenta con la posibilidad de exigir una reparación. El panorama es demasiado complejo y, por ende, es absurdo admitir la procedencia de la indemnización cada vez que el consumidor sufra un daño como consecuencia del consumo de algún medicamento. En primer lugar, debemos tener en cuenta que no todos los daños son resarcibles, sino únicamente los daños injustos. Recordemos que un daño injusto es aquel al que el Derecho califica como un contravalor, que implica una alteración desfavorable de la realidad preexistente a su acontecer. Sin embargo, la convivencia pacífica impone la 1494 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES necesidad de soportar ciertas conductas dañosas, algunas de las cuales se encuentran justificadas. Es de esta forma que el Derecho común legitima los daños que resultan del ejercicio regular de un derecho; excluye el resarcimiento de otros; suele exigir factores de atribución especiales para darle lugar; y, asimismo, no le es extraño ponderar la situación particular del llamado a responder, y la de quien se dice damnificado. 1421 Según calificada doctrina, de este modo, en ocasiones, cuando los beneficios son mayores que los costos, se determina que el daño es aceptable, considerándose a los efectos dañinos como socialmente tolerables. De aquí que cuando hablamos de daños pasibles de ser resarcidos mediante la aplicación de las normas pertinentes de responsabilidad civil, solo debemos considerar a aquellos supuestos en que se hayan sobrepasado los límites tolerables y, por consiguiente, los daños no han sido asumidos como riesgos o costos sociales. Los daños que se derivan de algún defecto del producto se ubican, como es obvio, dentro de la categoría de daños injustos, en la medida que parten de situaciones y circunstancias que el Derecho no tolera y, por el contrario, trata de evitar. 27.26.1.3. Agentes del daño: Los responsables Como consecuencia de lo expresado, debe considerarse que la breve reseña elaborada respecto de algunas de las causas que pueden originar un daño por el uso de medicamentos no solo se fundan en la culpa del fabricante. Hemos podido apreciar, en efecto, que algunos daños se originan en la deficiente prescripción médica o en el mal cumplimiento de la misma; otras veces, en cambio, provienen de 1421 ALTERINl, Atilio A. y Roberto M. LóPEZ CABANA. Derechos de daños y otros estudios. Op. cit., p. 244. 1495 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE errores O negligencias de los auxiliares de la medicina, en la distribución de los medicamentos, e incluso en factores externos a estos. 1422 A decir de Santana y Cané,1423 «Se advierte hoy, que con la dinámica con que avanzan los procesos industriales y especialmente la industria farmacéutica, es necesario aumentar la protección legal del consumidor de productos que resultan dañosos, tratando paulatinamente de acortar la distancia que separa al consumidor del fabricante y algunos intermediarios de la cadena de distribución y comercialización que colocan al primero en una situación desventajosa y que en el caso de las acciones derivadas de obligaciones extracontractuales pueden imponerle una carga de prueba difícil o imposible de produciD>. Los autores indican que la cadena que configura la relación de consumo puede estar formada -y de hecho casi siempre lo estápor distintos eslabones que conllevan a que tanto el laboratorio, fabricante del medicamento, el gran proveedor de productos farmacéuticos (la droguería), el farmacéutico (fabricante, vendedor mayorista y minorista de medicamentos para el consumo y uso), puedan ver comprometida su responsabilidad. De este modo, la cadena de circulación comercial del medicamento nos permite distinguir como primer eslabón al laboratorio productor del medicamento. Como fabricante, asume los daños causados por los vicios o defectos del producto. Como segundo eslabón encontramos a la droguería, la cual viene a ser toda entidad o establecimiento que expende o tiene en existen- 1422 1423 DESTRl, César H. Op. cit., p. 823. SANTANA, Gabriel Esteban y Gonzalo CANÉ. «Responsabilidad por productos fármacomedicinales». Revista Argentina La Ley. T. 1992-A, p. 772. 1496 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES cia al por mayor drogas, materiales de curaclOn, hierbas medicinales o especialidades de uso en la medicina humana o veterinaria. 1424 Podemos identificar, como tercer eslabón, a la farmacia, la cual se define como toda entidad o establecimiento dedicado al despacho y venta al público, al por menor de productos destinados al arte de curar, de cualquier naturaleza u origen. 1425 Además de estos sujetos, la responsabilidad podría recaer en el Estado como consecuencia de la obligación de seguridad que ha asumido como encargado de velar por la salud pública, lo que lo convierte en contralor de las drogas y productos farmacéuticos. Lo expuesto permite afirmar, por consiguiente, que con el fin de evitar la producción de daños injustos es importante el constante control de calidad de los medicamentos, de modo que los mismos logren reunir tres condiciones imprescindibles, esto es: identidad, valoración y pureza. Así, si el producto farmacéutico contiene la sustancia activa correspondiente, con la concentración y pureza debidas, entonces puede considerarse de buena calidad. 1426 Dentro de este orden de ideas, es necesario el establecimiento de sistemas eficaces de controp427 que involucren a los diversos protagonistas de la relación que da nacimiento a la obligación de indemnizar. 1424 1425 1426 1427 T ARABORRELLl, José Nicolás. «Doctrina sobre la responsabilidad civil de productos farmacéuticos y medicinales». Revista Argentina La Ley. T. 1987-B, p. 765. TARABORRELLl, José Nicolás. Op. cit., p. 765. SANTANA, Gabriel Esteban y Gonzalo CANÉ. Op. cit., p. 772. La Ley General de Salud constituye el marco normativo de este control, al establecer lo siguiente: Artículo 55.- «Queda prohibida la fabricación, importación, tenencia, distribución y transferencia a cualquier título, de productos farmacéuticos y demás que señale el reglamento, contaminados, adulterados, falsificados, alterados y expirados. Los produc- 1497 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Al igual que buena parte de la doctrina, consideramos que este tema es de gran relevancia, ya que con ello se vela directamente por el bienestar de las personas, poniéndose el énfasis en las buenas prácticas de manufactura, calidad de los aditivos, la estabilidad y, fundamentalmente, el valor de la información que debe contener un medicamento de calidad. Un medicamento es tan bueno o tan malo como la información incorporada en su creación, elaboración, distribución, dispensa y aplicación. Tengamos presente que como derivación del principio de buena fe, se consideran incluidos los deberes de lealtad e información completa al usuario. 21.26.2. La responsabilidad civil del Estado en el control de los medicamentos Al abordar este tema debemos partir de una premisa clave: El Estado es responsable de regular, vigilar y promover la salud. Este principio, además de ser reconocido por nuestra Constitución de 1993, se encuentra plasmado en otros instrumentos normativos. Destaca, entre ellos, el Título Preliminar de la Ley General de Salud, en el cual se tos antes señalados deben ser inmediatamente retirados del mercado y destruidos apropiadamente, bajo responsabilidad». Artículo 56.- «Para desarrollar sus actividades, las personas naturales o jurídicas que se dedican a la fabricación o almacenamiento de productos farmacéuticos o ejecuten parte de los procesos que estas comprenden, deben disponer de locales, equipo técnico y de control adecuados y suficientes según lo establece el reglamento. Así mismo, deben ceñirse a las Buenas Prácticas de Manufactura, de Laboratorio y de Almacenamiento recomendadas por la Organización Mundial de la Salud o a las que dicte la Autoridad de Salud de nivel nacional, y a las normas técnicas de fabricación según corresponda. La Autoridad de Salud de nivel nacional o a quien ésta delegue, verificará periódicamente el cumplimiento de lo establecido en la presente disposición». Artículo 52.- «El control de calidad de los productos farmacéuticos y demás productos que correspondan es obligatorio, integral y permanente. Para garantizar su calidad, las empresas fabricantes, bajo responsabilidad, deben contar con un sistema de control de calidad, que abarque todos los aspectos del ptoceso de elaboración, desde las materias primas empleadas hasta los productos terminados». 1498 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES exalta la importancia de la salud como bien jurídico merecedor de tutela, toda vez que se incide en el papel que debe cumplir el Estado: 1. La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. lI. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla. III. Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. IV. La salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. V. Es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social. VI. Es de interés público la provlSlon de servicios de salud, cualquiera sea la persona o institución que los provea. Es responsabilidad del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad. Es irrenunciable la Artículo 60.- «La Autoridad de Salud de nivel nacional es la encargada de vigilar la calidad de los productos comprendidos en este Capítulo. El control se efectúa inediante inspecciones en las empresas fabricantes, distribuidoras y dispensadoras y la ejecución de análisis de muestras de productos pesquisados en cualquiera de sus etapas de elaboración, distribución y expendio». 1499 FELIPE OSTERLING PARODl - MARIO CASTILLO FREYRE responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con arreglo a principios de equidad. VII. El Estado promueve el aseguramiento universal y progresivo de la población para la protección de las contingencias que pueden afectar su salud y garantiza la libre elección de sistemas previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para que nadie quede desprotegido. VIII. El financiamiento del Estado se orienta preferentemente a las acciones de salud pública y a subsidiar total o parcialmente la atención médica a las poblaciones. La actividad estatal respecto al control de los medicamentos ha evolucionado en forma constante hacia un cada vez más estricto cumplimiento de normas que se tornan, asimismo, cada vez más exigentes, con el objetivo de salvaguardar la salud pública. El artículo 11 del Reglamento 1428 de la Ley N.O 27657 del Ministerio de Salud (Decreto Supremo N.O 13-2002-SA, publicado el 22 1428 Artículo 11.- «Proceso control de medicamentos, insumos y drogas. El Proceso Control de Medicamentos, Insumos y Drogas, tiene como objetivo funcional general poner al alcance de la población productos farmacéuticos y afines, de calidad, seguros y eficaces, y promocionar e! uso racional de Medicamentos. El Director General de Medicamentos, Insumos y Drogas, debe diseñarlo, rediseñarlo y mejorarlo continuamente. Está conformado por los siguientes Subprocesos: a. Subproceso Investigación de Productos Farmacéuticos, cuyo objetivo es lograr la innovación de los conocimieníos, sobre los productos farmacéuticos y afines, y sobre e! impacto de su utilización en la población, así como la innovación de sus normas, métodos y técnicas. Está a cargo de! Instituto Nacional de Salud y de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas. b. Subproceso Regulación Farmacéutica, cuyo objetivo es normar las actividades de importación, exportación, producción, registro, promoción, publicidad, distribu- 1500 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES de noviembre de 2002) sigue esta lógica, estableciendo la política y las medidas que deben guiar al Estado en lo que respecta al control de la calidad de los medicamentos y productos farmacéuticos, de modo que la salud de los habitantes sea resguardada. Las acciones de control y vigilancia de los productos farmacéuticos y afines registrados se realizan.a través de la Dirección Ejecutiva de Pesquisas e Inspecciones, la misma que se encuentra conformada por dos Direcciones de línea, que son: la Dirección de Pesquisas e Inspecciones y la Dirección de Control y Normas. Si el Estado incumple con las obligaciones delineadas, incurre en responsabilidad. El razonamiento que sustenta la responsabilidad del Estado ha sido discutido a nivel doctrinal en diversos Congresos. Destacan, a nuestro entender, las conclusiones de las Primeras Jorna- ción, almacenamiento, donación, comercialización, suministro en el sector público, dispensación, expendio, control, fiscalización sanitaria y uso de los producros farmacéuticos y afines, y el funcionamiento de los establecimienros farmacéuticos. Está a cargo de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas y de las Direcciones de Salud en su jurisdicción. c. Subproceso Control de Establecimientos Farmacéuticos, Producros Farmacéuticos y afines, cuyo objetivo funcional es lograr el control y vigilancia de la calidad, segutidad y eficacia de los productos farmacéuticos y afines, y el funcionamiento de los establecimientos farmacéuticos. Está a cargo de la Dirección General ·de Medicamentos, Insumos y Drogas y las Direcciones de Salud en su jurisdicción. d. Subproceso Control del Suministro de Productos Farmacéuticos y afines, cuyo objetivo funcional es optimizar el acceso de la población a los productos farmacéuticos y afines de calidad y precio accesible, en especial medicamentos esenciales y genéricos. Está a cargo de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas y las Direcciones de Salud en su jurisdicción. e. Subproceso Uso Racional de Productos Farmacéuticos y afines, cuyo objetivo funcional es lograr la adecuada selección, información, prescripción, dispensación y uso apropiado, de los productos farmacéuticos y afines, así como del monitoreo del tratamiento para la consecución del éxito terapéutico. Está a cargo de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas y las Direcciones de Salud en su jurisdicción». 1501 FELIPE OSTERLING PARO DI - MARIO CASTILLO FREYRE das sobre Responsabilidad Civil de Productos Farmacéuticos, realizadas en Argentina. Estas conclusiones, las cuales compartimos, resultan significativas respecto a este tema, por cuanto ofrecen ideas y pnnClplOs de gran relevancia, entre las que están reseñadas las siguientes: 1. Constituye una premisa reconocer como prioridad la tutela de la salud pública. 2. El control estatal de los productos farmacéuticos y medicinales comprende una etapa previa de autorización para su elaboración y comercialización. 3. El Estado, en ejercicio de su poder de policía de la salud pública, debe realizar una permanente fiscalización sobre los laboratorios, procesos de investigación, plantas de envasado, fraccionamiento, almacenamiento, empresas de transportes, droguerías, farmacias, etc. 4. Admitida la necesidad de vigilancia de los poderes públicos para preservar las cualidades terapéuticas de los fármacos, debe extenderse su estricto control para prevenir su morbosidad. 5. Con esos objetivos, el Estado debe ejercer una severa fiscalización de los prospectos informativos de los medicamentos, tanto en lo referente a sus propiedades y modo de utilización, como también sus advertencias, antagonismos, antidotismos, contraindicaciones y peligro de su empleo. Igualmente, debe hacerse efectiva la prohibición de toda forma publicitaria que induzca a la automedicación. 6. Los productos farmacéuticos y medicinales deben ser considerados como bienes sociales, cuya importancia se encuentra reflejada en el volumen de su penetración en toda la comunidad y la facilidad de su suministro. 1502 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 7. Debe extenderse el control del requisito de la necesaria presencia de profesionales idóneos en las farmacias y laboratorios, así como prohibirse la indebida venta de productos farmacéuticos y medicinales en los establecimientos no habilitados para ello. 8. El Estado, dentro de este esquema, es civilmente responsable siempre que se acredite la existencia de una relación causal adecuada entre la ausencia o deficiencia en el control de la farmacopea por los organismos técnicos competentes, y el resultado dañoso traducido por el medicamento, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al funcionario público. 9. El factor de atribución de responsabilidad debe emplazarse teniendo especialmente en cuenta la situación de la víctima que sufre el daño injusto. 10. La existencia de autorización estatal no exime de responsabilidad al elaborador, si se acredita el vicio o defecto de fabricación del producto que le imprimió dañosidad. Es recomendable integrar el régimen de responsabilidad del Estado, y de quienes intervienen en la cadena de desarrollo, protección y comercialización de los productos farmacéuticos y medicinales, con el establecimiento de un seguro complementado con un fondo de garantía que facilite a la víctima el cobro de la correspondiente indemnización. Con base en lo expuesto, podemos reafirmar, por consiguiente, que de incumplir sus obligaciones y deberes de control -lo que abarca la prevención, regulación y promoción de los productos farmacéuticos y, en general, de la salud-, el Estado puede ser responsabilizado por los daños que puedan llegar a ocasionar medicamentos defectuosos. La imputación de responsabilidad al Estado no 1503 FELIPE OSTERLING PAROD! - MARIO CASTILLO FREYRE exonera al fabricante o a los otros agentes que formen parte de la cadena de consumo. 27.26.3. Responsabilidad del fabricante: E/laboratorio Sostiene la doctrina consultada que la actividad lícita del fabricante del medicamento crea un riesgo para la salud pública. La actividad industrial del fabricante del medicamento lleva implícito y crea un riesgo para el individuo consumidor, esto es, un riesgo social que es lícito; y lo es, a pesar de la posibilidad de un eventual daño, en tanto los beneficios que traen consigo los productos farmacéuticos superan sus costos. ASÍ, una cuestión de primer orden es identificar las obligaciones concretas que debe cumplir el laboratorio y cuya contravención puede determinar la imputación de responsabilidad civil, ya sea contractual o extracontractual, dependiendo de la existencia o inexistencia de un vínculo entre la víctima y el laboratorio. 27.26.3.1. La obligación genérica Tal y como hemos indicado en los Capítulos anteriores, hoy se admite que existe una seguridad prometida (si hay contrato) o razonablemente esperada por el usuario -cuando adquiere un producto para su uso o consumo- en el sentido que dicho producto es inocuo. El fundamento del deber de seguridad que asume el fabricante se basa en la aplicación del principio de buena fe, comprendiendo los deberes de lealtad e información completa. En líneas generales, esta obligación se encuentra presente en toda situación, sin importar si las partes se hallan o no vinculadas contractualmente: «Cuando hay contrato, hay una seguridad prometida; 1504 TRATADO DE lAS OBLIGACIONES cuando no hay negocio, hay una seguridad esperada por el consumidor, la que resulta legítima por el principio de la buena fe».1429 21.26.3.2. Las obligaciones específicas En realidad ya nos hemos referido a estas obligaciones en el Capítulo anterior; sin embargo, consideramos conveniente efectuar algunos comentarios adicionales que nos ayuden a comprender mejor este tema y a ubicarnos en e! contexto de los productos farmacéuticos. 21.26.3.2.1. Vicios de construcción: Defictos en el diseño Dentro de! amplio espectro que hemos denominado vicios de construcción, destacan los vicios que tienen como causa un defecto en el diseño de! producto. A grandes rasgos se puede sostener que e! diseño encierra un balance de la relación entre el beneficio que produce el medicamento y e! riesgo que implica su uso o consumo. El diseño consiste, pues, en la programación de un producto con fines medicinales, que debe ser aprobado por el Estado. El diseño siempre resulta riesgoso, ya que todos los fármacos son, valga la redundancia, riesgosos, debido a que su peligrosidad debe ser analizada en función de diversos parámetros: composición interna, efectos adversos previsibles, imprevisibles, dosis e interacción con otros productos. 1430 El laboratorio fabricante, por la posición en la que se encuentra y el rol que cumple dentro de la cadena de consumo, debe asumir como exigencias e! máximo grado de previsión de las consecuencias dañinas que pueden generarse si e! producto se incorpora al mercado. La previsibilidad que se le exige se impone en distintos niveles. De 1429 LORENZETTI, Ricardo Luis. Medicamentos y respomabilidad civil. Op. cit., p. 965. 1430 ldem. 1505 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE esta forma, debe prever la utilidad del producto, los daños que aquel producto puede causar, así como su relación objetiva con los beneficios que otorga, toda vez que debe procurar un examen adecuado y constante de las posibilidades objetivas de hacer ese medicamento más seguro. Además, se encuentra obligado a efectuar un seguimiento del método científico y de la presentación del producto. La responsabilidad civil -se sostiene- implica una distribución eficiente de costos, que tiene como brújula el resarcimiento de la víctima y, asimismo, la prevención. Respecto a esto último surgen algunas mterrogantes, de las cuales se destaca una duda: ¿hasta cuándo debe preverse? Como indica Lorenzetti,143 1 los medicamentos pueden ser perfectamente diseñados y seguros al momento de la aprobación, pero luego de un lapso presentar algún efecto adverso no previsto al momento de la calificación estatal. Si bien hay un grupo de autores que señalan que al ser dichos efectos un riesgo inherente al desarrollo de los medicamentos, deben ser soportados por las empresas, nosotros optamos por un criterio diferente. Siguiendo el razonamiento que guió las conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Argentino, consideramos que el fabricante no es responsable si aporta la prueba de que el medicamento no puede ser catalogádo como defectuoso en función del desarrollo científico y de la tecnología prevaleciente en el momento de su puesta en circulación. En todo caso, si un supuesto como este llegara a presentarse, sí podría imputarse responsabilidad al fabricante por no haber cumplido con su obligación de monitoreo o, a pesar de haberlo hecho y luego de conocer los riesgos y daños que puede pro- 1431 LORENZEITl, fucardo Luis. Medicamentos y responsabilidad civil. Op. cit., p. 967. 1506 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES vacar el producto, no haberlo retirado del mercado o adoptado las previsiones para neutralizar sus efectos dañosos. 21.26.3.2.2. Vicios de fobricación En este supuesto el diseño es adecuado, pero en la elaboración del producto no se llega a cumplir con su finalidad. Como antes indicamos, estos defectos son previsibles y relativamente inevitables. El INDECOPI ha señalado al respecto l432 que el fabricante es responsable por los productos que en su diseño o configuración normal no conllevan un determinado riesgo, pero por un defecto de fabricación se tornan en fiesgosos para el consumidor. Ello, puesto que no se trata de riesgos que no hayan sido advertidos, sino de un riesgo injustificado para el consumidor. 1433 27.26.3.2.3. Vicios de instrucción: Falta de advertencias La Ley de Protección al Consumidor establece que: Artículo 9.- «Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o servicio, el riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así corno del modo correcto de la utilización del producto o servicio». 14)2 1433 Resolución N.O 001-2001-LIN-CPCIINDECOPI: Lineamientos Sobre Protección al Consumidor. (Comisión de Protección al Consumidor). Ley de Protección al Consumidor: Artículo 10.- «En el caso que se coloque en el mercado productos o servicios, en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como notificar a las auroridades competentes esta circunstancia, retirar los productos o servicios, disponer su sustitución O reparación, e informar a los consumidores oportunamente con las advertencias del caso". 1507 FELIPE OSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Artículo 15.- «El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente y apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos o servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. [ ... ]». Así, otro de los deberes que tiene e! fabricante, en este caso e! laboratorio, es e! de advertir al consumidor sobre los riesgos que presenta e! producto que ofrece. En general, los problemas sobre este aspecto se centran en lo que respecta al volumen de la información que debe brindar, así como los medios a través de los cuales debe hacerlo. Las reflexiones de César H. Destri I434 resultan muy ilustrativas: ¿Qué debemos entender por una advertencia adecuada? Pensamos que la misma debe avisar a cada paciente de los peligros que el uso normal, propio y entendido del medicamento puede provocar. Cuando el medicamento es de venta libre, directa del farmacéutico al paciente, la negligencia o el error en la advertencia hacen lisa y llanamente responsable al laboratorio. Sin embargo, tal como expresáramos anteriormente, en el caso en que el medicamento debe ser prescrito por un profesional, la obligación de advertir se expande al médico que prescribe [... ]. Ahora bien, en realidad es la propia ley la que precisa qué información es relevante y debe ser dada por e! laboratorio, siendo deber de! Estado controlar que aquello sea cumplido. El INDECOPI ha establecido criterios de suma importancia a este respecto. Así, la Comisión y Sala competentes para resolver sobre estos asuntos se han pronunciado sosteniendo que, respecto a pro- 1434 DESTRI, César H. Op. cit., p. 826. 1508 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES ductos destinados a la salud de las personas, se exige que se brinde información sobre los ingredientes y componentes de los mismos. Es claro que la justificación de esto se encuentra en la propia naturaleza de dichos productos, toda vez que al tener una finalidad que los distingue de los demás, cual es el curar, están compuestos por ingredientes que pueden producir diversos efectos en el organismo de los consumidores. Así, si bien el efecto previsible es que la dolencia desaparezca, dichos ingredientes también podrían causar efectos secundarios. Cabe recordar que esos efectos secundarios también podrían presentarse en caso que se consuma una dosis errónea o se utilice de modo incorrecto el producto, por lo que esta información es relevante y debe ser trasladada a los consumidores. En la Resolución N.O 095-96-TDC, expediente N.O 202-96c.P.c., el INDECOPI, al resolver un procedimiento de oficio seguido contra Smithkline Beecham LA.C. y Laboratorios Industriales Hersil S.A., establece pautas y criterios que deben formar parte de nuestra evaluación de los hechos cuando nos enfrentemos a supuestos de esta naturaleza: En la Resolución N.O 5, materia de impugnación, la Comisión sostuvo que, «con respecto al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, y en el campo propio de los medicamentos, los consumidores están sujetos a ' ... riesgos previsibles, tales como los efectos secundarios del mismo o las consecuencias de una sobredosis'. Sin embargo, la Comisión consideró que cualquier riesgo adicional era injustificado, ' ... máxime si proviene de un error humano en la elaboración del producto'. Por tanto, la Comisión sostuvo que la infracción al artículo 8 se configuraba ' ... no sólo por haber informado a los consumidores algo falso y errado -consistente en mencionarles que están consumiendo un diurético que carece de los efectos diuréticos- sino por haber puesto en el mercado un producto que afectaba la salud de los consumidores de una manera totalmente adversa e imprevisible'. Paralelamente, la Comisión consideró que 1509 FELIPE OSTERLING PARODI .. MARIO CASTILLO FREYRE la violación al artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor era evidente, toda vez que 'Los proveedores no pueden introducir en el mercado productos que conlleven riesgos o peligros distintos a aquellos que vengan impuestos por su propia naturaleza'. (... ) En el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 se establece: 'Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad de los productos y servicios, por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos, por la veracidad de la propaganda comercial de los productos y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase en lo que corresponde'. De lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que la razonabilidad de una advertencia debe ser analizada en relación a algunos elementos básicos que indiquen la idoneidad de la advertencia para corregir el problema de proveer al consumidor con la información relevante. Estos elementos, que se citan a continuación, deben ser usados tanto para las advertencias de los riesgos que normalmente tienen los productos (es decir las advertencias a las que alude el segundo párrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo N° 716), en lo que fuera pertinente, así como para las advertencias que deben darse a los consumidores cuando con posterioridad a la colocación de los productos en el mercado se detecte la existencia de peligros o riesgos no previstos (es decir la obligación de advertir al consumidor contenida en la última parte del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 716). Los elementos a considerar son: a) La advertencia debe ser difundida con la debida celeridad. Se deben difundir las advertencias en un plazo prudencial de acuerdo con la gravedad del riesgo o peligro involucrado. Esto implica que, tratándose de un daño grave a la salud de los consumidores, las advertencias deben ser difundidas de inmediato, apenas existan indicios razonables para suponer la existencia del peligro. b) El uso de un encabezamiento o señal de advertencia adecuados al riesgo o peligro que se advierte. El 'título' con el que pretende llamar la atención del consumidor debe ser adecuado para que, sin alarmar innecesariamente, llame la atención lo suficientemente en relación a 1510 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES la magnitud de! riesgo al segmento de la población afectada que busca advertirse y permita a los interesados identificar la importancia de la advertencia para ello. c) El tamaño y frecuencia de la advertencia deben de ser adecuados. Las dimensiones de la advertencia y la frecuencia con la que se hace (en e! caso que la advertencia se haga por medios de comunicación) deben permitir razonablemente que se llegue a la mayoría de los consumidores afectados. d) Se debe especificar la naturaleza del riesgo o peligro que se advierte. Esto implica señalar si estamos, por ejemplo, frente a un riesgo a la salud, o a la propiedad de! consumidor, o simplemente pueden implicar la pérdida del producto adquirido. Por ejemplo, si un producto es tóxico si se bebe o dañino si se aplica sobre los ojos, debe indicarse tales efectos. e) Debe utilizarse un lenguaje accesible y entendible por un consumidor razonable. Debe por tanto descartarse e! uso de lenguaje excesivamente técnico o científico, utilizándose por el contrario términos que permitan al consumidor entender cuáles son los riesgos o pe!igros que se le advierten. f) Se debe describir e! nivel de certidumbre que rodea al riesgo o pe!igro previsible. Si e! riesgo es sólo potencial o no se tiene certeza absoluta de! mismo, puede indicarse ello en e! aviso, pudiendo en esos casos usarse expresiones condicionales. Por e! contrario, si se trata de un riesgo cierto y preciso, debe utilizarse un lenguaje que dé a entender ello al consumidor. g) Deben explicarse las medidas que se deben adoptar para evitar e! riesgo o para mitigar los efectos que pudieran producirse. La advertencia debe, de ser posible, señalar cómo corregir estos problemas de una manera clara y sencilla». Podemos señalar, en consecuencia, que lo que se busca es la protección de los consumidores, para lo cual es necesario alcanzar un equilibrio adecuado de información clara y efectiva. En este sentido, 1511 FELIPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE la obligación de advertir por parte de quienes elaboran los medicamentos subsiste aun cuando los efectos de los mismos sean ampliamente conocidos. Lo anterior puede sintetizarse en una frase sencilla: «el experto debe prevenir al inexperto, y si no lo hace incurre en responsabilidad». 143') 2726.4. Criterios complementarios Ahora bien, en materia de productos farmacéuticos nuestra legislación ha sido coherente con el principio de protección al consumidor y el razonamiento que este conlleva. Así, no solo ha regulado el tema respecto de las obligaciones y responsabilidades del laboratorio fabricante, sino ha tomado en cuenta a los otros sujetos que forman parte de la cadena de consumo. De esta forma, nuestro sistema realiza una serie de distinciones que tienen como objetivo encontrar una respuesta adecuada para los distintos supuestos de hecho. Con ello se busca que los consumidores no queden desprotegidos ante las distintas circunstancias que pueden configurar el contexto en el que se produzca un daño. Nuestra Ley General de Salud '436 dedica varios de sus artículos al establecimiento de este marco normativo. En ellos señala diferentes pautas: El responsable de la calidad de los productos farmacéuticos es la empresa fabricante, si son elaborados en el país. Tratándose de productos elaborados en el extranjero, la responsabilidad es del importador o distribuidor. 1435 LORENZETTI, Ricardo Luis. Ley N.O 1436 26842, artÍculos 57, 66 Medicamentos y responsabilidad civil. Op. cit., p. 936. y 73. 1512 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES el ando se trate de laboratorios encargados de elaborar productos por cuenta de terceros, ya sea en su totalidad o en alguna de las etapas del proceso de producción, la responsabilidad por la calidad del producto es asumida solidariamente por dich;)s laboratorios y por la empresa titular del Registro. 1437 Las distribuidoras y los establecimientos de venta al público de pr,:)ductos farmacéuticos, cada uno en su ámbito de comercialización, están obligados a conservar y vigilar el mantenimiento de su calidad hasta que sean recibidos por los usuarios, bajo responsabilidad. Es decir, hasta que salgan de su ámbito de control e ingresen en el ámbito de control del consumidor. El profesional químico-farmacéutico que asume la dirección técnica o regencia de cualquier establecimiento farmacéutico es responsable de cuanto afecte la identidad, pureza y buen estado de los productos que se elaboran, preparan, manipulan, almacenan o suministran en estos. Además, también responde de que la distribución o adquisición de los productos farmacéuticos en los establecimientos que dirige o regenta, solo se efectúe a y en establecimientos farmacéuticos, según el caso. La responsabilidad del director técnico o del regente, no excluye, en ningún caso, la responsabilidad del establecimiento farmacéutico. 14.17 Sobre esro último también se ha pronunciado el INDECOPI: «Según el criterio establecido por la Comisión y por la Sala, debería esperarse de una empresa que encarga a otra la fabricación de producros que va a cumercializar cun sus propias marcas, tome medidas adecuadas a fin de verificar que el producto sea elaborado adecuadamente y que no genere riesgos injustificados para la salud de los consumidores. Ello, puesto que está dentro de sus posibilidades llevar a cabo las acciones para controlar la correcta elaboración de un medicamento». Resolución N.O OOI-2001-LIN-CPC/INDECOPI: Lineamientos Sobre Protección al Consumidor. (Comisión de Protección al Consumidor). 1513 hUPE OSTERLING PARaD! - MARIO CASTILLO FREYRE Los productores y distribuidores de medicamentos están obligados a informar a la Autoridad de Salud de nivel nacional las reacciones adversas de las que tengan conocimiento y que pudieran haberse derivado por el uso de los medicamentos que fabrican o comercializan, bajo responsabilidad. Si entregan un medicamento en lugar de otro, las farmacias asumen la responsabilidad de los daños que esto puede causar, según los criterios desarrollados por el INDECOPI: "Conforme al criterio establecido por la Sala, un consumidor razonable que efectúa la compra de un medicamento en una farmacia esperaría que los dependientes de dicho establecimiento le dieran el medicamento que ha solicitado. Por ello, si le entregaran un medicamento distinto al señalado en la receta médica correspondiente, la farmacia resulta responsable. A modo de ejemplo, puede citarse el caso de un consumidor que se acercó a una farmacia con la finalidad de adquirir un medicamento para su padre entregando la receta médica a la propietaria de dicho establecimiento, quien, después de leerla, le dio 6 pastillas del medicamento Dramamine, pese a que la receta médica indicaba un medicamento distinto (Dormonid). Como consecuencia de ello, el paciente sufrió problemas de salud. Por ello, la Sala consideró que la farmacia había infringido la Ley y sancionó su conducta».1438 o 27.265. Un breve comentario final Al analizar el tema de la responsabilidad derivada de la infracción de las normas de protección al consumidor, hemos podido apreciar lo complejo de las relaciones y de las consecuencias fácticas y jurídicas a 1438 Resolución N.O OOl-2001-LIN-CPC/INDECOPI: Lineamientos sobre Protección al Consumidor. (Comisión de Protección al Consumidor). 1514 TRAtADO DE lAS OBUGACIONES las que puede dar lugar. El tema en sí es extremadamente amplio, pudiendo abarcar innumerables situaciones, de las cuales nos hemos centrado en la responsabilidad por los daños que los productos defectuosos pueden ocasionar. Asimismo, luego de revisar dentro de ese marco los criterios generales que informan la evaluación de la responsabilidad civil, con el fin de resaltar los especiales matices que pueden presentarse al examinar un caso concreto, hemos concentrado nuestra atención en la responsabilidad por productos fármaco-medicinales. Aquí se puede observar que el sistema jurídico, si bien sobre la base de principios generales, establece normas particulares con el objetivo de regular adecuadamente las distintas posibilidades. Como sabemos, la responsabilidad civil es un instrumento y no un fin en sí misma. Su pilar básico es el principio por el cual ante un daño injusto la víctima debe ser resarcida. A grandes rasgos es posible afirmar que la responsabilidad se perfila como una distribución de costos que se construye de conformidad con diversos criterios, toda vez que orienta a la prevención en la medida que aquellos que están en posibilidad de evitar el daño y no lo hacen, asumen la responsabilidad. Del desarrollo de nuestro estudio se percibe que el fundamento que sirve de brújula a la aplicación de la responsabilidad civil en los casos vinculados a las relaciones de consumo, es la protección del consumidor. Una protección que, sin embargo, no puede estar reñida con la búsqueda de un equilibrio que permita no solo la tutela de los derechos del consumidor, sino también que los intereses de los proveedores no se vean perjudicados de manera que no se desaliente la actividad económica. Una de las consecuencias de esa búsqueda de eficiencia se manifiesta en las discusiones que a nivel legislativo y doctrinal se han 1515 FEUPE OSTERIlNG PAROor . MARIO CASTILLO FREYRE dado, y se siguen dando, en torno al factor de atribución de responsabilidad. En varios países se han inclinado por la aplicación de la imputación objetiva por el riesgo creado. No obstante que en nuestro sistema, sobre la base de ciertos razonamientos, podría llegar a sustentarse la aplicación del artículo 1970 del Código Civil, los Tribunales han optado por la aplicación de la tesis subjetiva, basándose en la noción de culpa. Debemos admitir, sin embargo, que el tratamiento tan particular que reviste la culpa en el análisis de la responsabilidad por productos defectuosos en general y de medicamentos en particular, la acercan bastante a la teoría objetiva del riesgo. Podría decirse, como lo hace Lorenzetti,1439 que se han tonificado las presunciones a un punto tal que es posible, incluso, hablar de una culpa objetivada. De aquí que hay aurores que se han preguntado qué diferencia existe realmente entre este sistema y el de la atribución objetiva, al cual parece que nos dirigimos, como lo hiciera la jurisprudencia americana hace algunos años, luego de atravesar un proceso evolutivo respecto a este tipo de responsabilidad. 1439 LORENZEITI, Ricardo Luis. Medicamentos y responsabilidad civil. Op. cit., p. 964. 1516 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES CUARTA PARTE, TOMO XlI Se terminó de imprimir en el mes de octubre del 2003 en los talleres gráficos de Editorial e Imprenta DESA S.A. (Reg. Ind. 15621), Gral. Varela 1577, Lima 5, Perú