iu ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993 MARCIAL RUBIO CORREA ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993 TOMO V PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU FONDO EDITORIAL1999 Primera edición abril de 1999 Cubierta AVA Diseños Cuidado de la edición Miguel Angel Rodríguez Rea Estudio de la Constitución Política de 1993 Tomo V Copyright por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Av Universitaria cuadra 18 San Miguel Lima Perú Tlfs4600872 46022914602870 Anexos 220 y 356 Derechos reservados ISBN 997242128Colección ISBN 9972421260Tomo V Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcial mente sin permiso de los editores Impreso en el Perú Printed in Peru INDICE 233 TITULO IV CAPITULO VIII PODER JUDICIAL 11 2331La Administración de Justicia en la Constitución 12 233 La reorganización del sistema de administración de justicia 12 233 Otros cambios importantes de la Constitución de 1993 sobre el tema de administración de justicia 19 234 Artículo 138 20 235 Artículo 139 27 236 Artículo 139 inciso 1 30 237 Artículo 139 inciso 2 36 238 Artículo 139 inciso 3 47 2381El debido proceso 54 238 La tutela jurisdiccional 63 238 La jurisdicción predeterminada 65 239 Artículo 139 inciso 4 69 240 Artículo 139 inciso 5 73 241 Artículo 139 inciso 6 79 242 Artículo 139 inciso 7 87 243 Artículo 139 inciso 8 93 244 Artículo 139 inciso 9 102 245 Artículo 139 inciso 10 108 246 Artículo 139 inciso 11 110 247 Artículo 139 inciso 12 115 7 248 Artículo 139 inciso 13 1 19 249 Artículo 139 inciso 4 122 250 Artículo 139 inciso 15 131 251 Artículo 139 inciso 16 32 252 Artículo 39 inciso 17 135 253 Artículo 139 inciso 18 137 254 Artículo 139 inciso 19 138 255 Artículo 139 inciso 20 141 256 Artículo 139 inciso 2 143 257 Artículo 139 inciso 22 144 258 Artículo 140 148 259 Artículo 141 156 260 Artículo 142 169 261 Artículo 143 172 262 Artículo 144 182 263 Artículo 145 184 264 Artículo 146 186 265 Artículo 147 92 266 Artículo 148 195 267 Artículo 149 199 2671Las normas internacionales 199 267 El pluralismo jurídico 201 2673Las rondas campesinas y el pluralismo jurídico 214 2674 Coordinación de la jurisdicción consuetudinazia y la estatal 224 268 TITULO IV CAPITULO IX CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA 227 269 Artículo 150 228 270 Artículo 151 234 271 Artículo 152 237 272 Artículo 153 243 273 Artículo 154 245 274 Artículo 155 253 275 Artículo 156 256 276 Artículo 157 258 277 TITULO IV CAPÍTULO X MINISTERIO PUBLICO 261 278 Artículo 158 262 279 Artículo 159 270 280 Artículo 159 inciso 1 272 8 281 Artículo 159 inciso 2 274 2 Artículo 159 inciso 3 275 383 Artículo 159 inciso 4 276 284 Artículo 159 inciso 5 277 285 Artículo 159 inciso 6 278 286 Artículo 159 inciso 7 279 287 Artículo 160 280 288 TITULO IV CAPITULO XI DEFENSORIA DEL PUEBLO 281 289 Artícuo161 288 290 Artículo 162 296 291 TITULO IV CAPITULO XII SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL 309 292 Artículo 163 311 293 Artículo 164 318 294 Artículo 165 324 295 Artículo 166 330 296 Artículo 167 342 297 Artículo 68 347 298 Artículo 169 349 299 Artículo 170 354 300 Artículo 171 356 30I Artículo 172 358 302 Artículo 173 365 303 Artículo 174 373 304 Artículo 175 375 305 TITULO IV CAPITULO XIII SISTEMA ELECTORAL 379 306 Artículo 176 380 307 Artículo 177 382 308 Artículo 178 388 309 Artículo 178 inciso I 390 310 Artículo 178 inciso 2 393 311 Artículo 178 inciso 3 394 312 Artículo 178 inciso 4 395 313 Artículo 178 inciso 5 397 314 Artículo 178 inciso 6 398 315 Artítulo 178 párrafos finales 400 316 Artículo 179 40 317 Artículo 180 403 318 Artículo 181 407 9 319 Artículo 182 411 320 Artículo 183 418 321 Artículo 184 423 322 Artículo 185 424 323 Artículo 186 426 324 Artículo 187 427 325 TITULO IV CAPITULO XIV DESCENTRALIZACION REGIONES Y MUNICIPALIDADES 433 326 Artículo 188 434 327 Artículo 189 441 328 Artículo 190 445 329 Artículo 191 453 330 Artículo 192 463 331 Artículo 192 inciso 1 467 332 Artículo 192 inciso 2 468 333 Artículo 192 inciso 3 469 334 Artículo l92 inciso 4 471 335 Artículo 192 inciso 5 472 336 Artículo 192 inciso 6 473 337 Artículo 192 inciso 7 473 338 Artículo 193 475 339 Artículo 193 inciso 1 478 340 Artículo 193 inciso 2 478 341 Artículo 193 inciso 3 479 342 Artículo 193 inciso 4 482 343 Artículo 193 inciso 5 485 344 Artículo 193 inciso 6 487 345 Artículo 193 inciso 7 487 346 Artículo 194 488 347 Artículo 195 489 348 Artículo 196 492 349 Artículo 197 494 350 Artículo 198 505 351 Artículo 199 508 0 TITULO IV CAPITULO VIII PODER JUDICIAL 233 TITULO IV CAPITULO VIII PODER JUDICIAL En esta introducción queremos referirnos a la concepción orgánica de a administración de justicia en la Constitución a la reorganización iniciada en 1995 del sistema judicial y a ciertos cambios importantes adicionales que introduce en esta materia la Constitución de 1993 2331 La Administración de Justicia en la Constitución Este capítulo trata indistintamente del Organo Judicial como poder del Estado y de la administración de justicia asimilando ésta automáticamente aaquél Ello es un error porque si bien el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución de 1993 establece que es principio de la función jurisdiccional su unidad en la realidad esta norma no dice ver dad pues la administración de justicia es compartida por los siguientes órganos El Poder Judicial al que indiscutiblemente se le encarga El Tribunal Constitucional que ejerce jurisdicción en la acción de inconstitucionalidad ytambién como última instancia en las accio nes de garantía de derechos denegadas en las instancias previas ar tículo 202 de la Constitución de 1993 El Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales de refe réndum yotro tipo de consultas populares Tanto el artículo 142 como el 181 de la Constitución de 199 establecen que sus decisio nes conforman Derecho y no son revisables ni siquiera en sede ju dicial El Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces cuyas resoluciones tampoco pueden ser revi sadas judicialmente articulo 142 de la Constitución de 1993 Los tribunales militares en aplicación del artículo 173 de la Cons titución de 1993 Si bien es cierto que la Corte Suprema casa sus resoluciones según el artículo 141 ello sólo ocurre en casos de im posición de pena de muerte En los demás estos tribunales tienen jurisdicción propia y totalmente autónoma Siendo así que todos estos órganos ejercen función jurisdiccional es coherente exigirles que al ejercitarla cumplan con los principios y de rechos existentes en e artículo 139 Estas normas son aplicables no sólo a Poder Judicial sino a todo otro órgano que ejerza la función jurisdic cional porque precisamente pertenecen a ella Desgraciadamente la poca claridad sistemática de la Constitución de 1993 en este punto que comparte con la que a su turno tenía la de 1979 ha hecho que esta conclusión interpretativa no sea evidente por sí misma a partir del texto de la Carta ya que se mezcla en un mismo capí tulo las normas referentes a la función jurisdiccional y al órgano judicial 233 La reorganización del sistema de administración de justicia Esta reorganización comenzó con a Ley 26546 promulgada el 21 de noviembre de 1995 y continuó con varias otras disposiciones entre las que destacan las transitorias y finales de la ley 26623 del 18 de junio de 1996 La primera de ellas declaró en reorganización al Poder Judicial Ley 26546 artículo 1 Por un período de 360 días calendario contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley la Comi sión Ejecutiva a que se refiere el Artículo 2 asumirá las funciones de go bierno ygestión del Poder Judicial En consecuencia por el plazo antes 12 señalado quedan en suspenso la competencia y atribuciones de los órga nos de gobierno previstos en los artículos 81 82 83 84 85 86 y 87 del Decreto Supremo 01793JUS Texto Unico Ordenado de la Ley Orgáni ca del Poder Judicial las que serán ejercidas por dicha Comisión Ejecuti va opor quienes ésta designe en la respectiva jurisdicción El Presidente de la Corte Suprema y la Sala Penal de la Corte Su prema mantienen la competencia y atribuciones que por ley les corres ponde aexcepción de todo aquello que se oponga a la presente ley Ley 26546 artículo 2 La Comisión Ejecutiva estará integrada por los Vocales Supremos presidentes de las Salas Constitucional Civil y Penal de la Corte Suprema quienes actuarán como un organismo cole giado ycontinuarán como miembros de la Comisión independientemente del cargo que ostente en el siguiente año judicial Este nombramiento es independiente del cargo que actualmente desempeñan dichos Vocales Su premos La Comisión Ejecutiva nombrará un Secretario Ejecutivo quien asumirá la titularidad del pliego por el período señalado y contará con las atribuciones que la Comisión establezca en su reglamento de funciones Esta reorganización fue ampliada posteriormente por las disposicio nes transitorias de la ley 26623 promulgada el 18 de junio de 1996 y que pasamos a explicar La ley 26623 contiene dos partes una primera que es propiamente el texto nominal de la ley que establece un Consejo de Coordinación Judicial que según el artículo 2 de dicha ley tiene por finalidad lo siguiente Ley 26634 artículo 2 El Consejo de Coordinación Judicial desa rrolla sus funciones sobre aspectos que requieren niveles de coordina ción con el objeto de conjugar esfuerzos para mejorar la Administración de Justicia y tutelar el derecho de la ciudadanía a acceder a tener una jus ticia oportuna transparente especializada y eficaz Sin embargo la verdadera ley desde el punto de vista del conteni do venía en las disposiciones transitorias porque en ellas se establece lo siguiente 13 La reorganización del Ministerio Público creándose una Comisión Ejecutiva para tal efecto que asume todas las funciones de gobier no de tal órgano y se ratifica la reorganización del Poder Judicial por el plazo que establezca el Consejo de Coordinación Judicial Es decir no se establece un término final para dicha reorganización en el texto de la ley También en la novena disposición final se modificó las atribucio nes que por ley corresponden al Fiscal de la Nación y a la junta de Fiscales Supremos Mientras dure dicha reorganización el Consejo de Coordinación Judicial tiene una configuración especial que es la siguiente Ley 26623 primera disposición transitoria Durante el período de reorganización el Consejo de Coordinación Judicial estará confor mado por el Poder Judicial el Ministerio Público y el Consejo Na cional de la Magistratura la presidencia será ejercida por el Presi dente de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial integrándose con el representante del órgano de gobierno del Ministerio Público y el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura Asimismo integrará el Consejo con derecho a voz y voto un Secretario Ejecu tivo En otras palabras es este Consejo de Coordinación Judicial transi torio el que determina el tiempo de duración de la reorganización de las instituciones y mientras tanto él mismo mantiene su exis tencia pues cuando termine la reorganización se instaurará el nue vo Consejo de Coordinación Judicial establecido en la primera par te de la Ley y que tiene una composición completamente distinta Se declara en reorganización a la Academia Nacional de la Magis tratura y en la décima disposición final se establece lo siguiente respecto de ella Ley 26623 décima disposición final La Academia de la Magis tratura se encargará de evaluar los conocimientos de los Jueces y Fiscales con excepción de los Vocales de la Corte Suprema y de los Fiscales Supremos a fin de evaluar la idoneidad técnica para el 14 desempeño de la función La Comisión Ejecutiva del Poder Judicial aprobará mediante Resolución Administrativa el reglamento corres pondiente de acuerdo al anteproyecto que para el efecto remita la Academia Se modifica las atribuciones del Presidente de la Corte Suprema y de la Sala Plena de la misma Corte establecidas en la Ley Orgáni ca del Poder Judicial en os siguientes términos Ley 26623 séptima disposición final Modifícase loa Artículos 76 y 80 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los siguientes términos Artículo 76 Son atribuciones del Presidente de la Corte Supre ma Representar al Poder Judicial y presidir a sus integrantes 2 Presidir la Sala Plena de su Corte Tiene voto dirimente 3 Disponer la ejecución de los acuerdos adoptados por la Sala Plena de su Corte Artículo 80 Son atribuciones de la Sala Plena de la Corte Supre ma Elegir en votación secreta entre sus Magistrados jubilados o en actividad al representante de la Corte Suprema ante el Ju rado Nacional de Elecciones 2 Elegir en votación secreta al representante ante Consejo Na cional de la Magistratura 3 Sistematizar y difundir la jurisprudencia de las Salas Espe cializadas de la Corte Suprema y disponer la publicación tri mestral de las Ejecutorias que fijen principios jurisdiccionales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las ins tancias judiciales 15 Se establece las edades máximas de reincorporación yjubilación de vocales y fiscales supremos Ley 26623 octava disposición final Los Vocales Supremos y Fiscales Supremos cesan definitivamente al cumplir setenta y cinco años de edad La incorporación o reincorporación sólo podrá ha cerse hasta los sesenta años de edad Las disposiciones transitorias de la Ley 26623 fueron objeto de una acción de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados de Arequipa y por la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Aboga dos de la República El Tribunal Constitucional emitió sentencia sobre ella con fecha l9 de octubre de 1996 En referencia a las atribuciones de la primera disposición transitoria de la ley que tienen que ver con eI Consejo de Coordinación judicial dijo no encontrarlas inconstitucionales con la siguiente fundamentación Que las cuatro atribuciones específicas señaladas en la Primera Disposición que se reconocen al Consejo de Coordinación Judicial no invaden funcio nes exclusivas y excluyenspropias del Poder Judicial y de cada órgano constitucional Que el establecimiento de lineamientos de política para la reorganización de los organismos relacionados con la administración de justicia no importa dirigir el gobierno de cada institución o condicionar su actividad jurisdiccional persecutoria o de nombramiento y control disci plinario sino simplemente significa establecer de común acuerdo marcos de acción planes y programas para dar unidad de sentido a la reorganiza ción institucional y estructurar ideas comunes respecto a la modernización de las instituciones vinculadas a la administración de justicia En relaciónala Academia de la Magistratura dice Respecto a la Décima Disposición señalan que la Academia de la Magistratura como corresponde a su naturaleza sin perjuicio de su fun ción permanente de formación y capacitación de los jueces y fiscales también tiene una función evaluativa Que la selección para el ascenso la promoción y como es propio la permanencia en el cargo impone como una necesidad lógica y funcional de la Academia la evaluación de quie nes integran las carreras judicial y fiscal esto es de medir sus conoci mientos jurídicos y sus habilidades técnicas para el ejercicio del cargo y que los resultados de la evaluación son puestos en conocimiento del Po 16 der Judicial y del Ministerio Público Así la Academia no es quien deci de el alejamiento de un magistrado de la carrera judicial o fiscal En relaciónala Sala Plena de la Corte Suprema y su relación con los órganos de gobierno dice lo siguiente Señalan de la Sétima Disposición que ésta no infringe la Consti tución al redefinir las atribuciones de la Sala Plena del Supremo Tribu nal Que si bien es cierto que el Artículo ciento cuarenta y cuatro de la Constitución establece que tiene la última palabra cuyos acuerdos no pueden ser revisados por otro órgano judicial la nueva organización del Poder Judicial concibe órganos de gobierno con competencias marcadas y propias Lo dispuesto por la Comisión Ejecutiva no es revisable por la Sala Plena porque ésta tiene atribuciones en áreas específicas que le son propias con lo que se busca mayor dinamismo en el gobierno y gestión judicial Luego declara las siguientes inconstitucionalidades En la primera disposición transitoria que el plazo de reorganiza ción establecido no puede ser prorrogado a criterio sólo del orga nismo encargado de la reorganización Que la sexta disposición transitoria es inconstitucional al otorgar iniciativa legislativa a la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial porque ello no está comprendido en el artículo 107 de la Constitu ción Que la sexta disposición transitoria es inconstitucional en la parte que da facultades de separar a magistrados a la Comisión Ejecuti va del Poder Judicial Dice Que la Sexta Disposición Transitoria Complementaria y Final da facultades a la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial para separar a los magistrados que no observen con ducta eidoneidad propias de su función lo cual implica una desti tución que la facultad de destituir es función exclusivamente otor gada por el artículo 150 de la Constitución al Consejo Nacional de la Magistratura que en cambio es constitucional la facultad de se paración concedida al Consejo de Coordinación amparada en lo dispuesto en el articulo 214 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 17 También declara inconstitucional la cuarta disposición transitoria en la que se autoriza a separar fiscales a la Secretaría Ejecutiva del Ministerio Público Dice Que a Cuarta Disposición Transitoria Complementaria y Final en su incisojda facultades a la Secretaría Ejecutiva del Ministerio Público para separar a los fiscales que no observen conducta e idoneidad propias de su función que separar por inconducta en el desempeño de la función de administrar justi cia equivale a destituir que la destitución es función exclusivamen te otorgada por la Constitución en su artículo I50 al Consejo Na cional de la Magistratura El fallo emitido dice textualmente FALLA declarando fundada en parte la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa y en consecuencia inconstitucional a La prórroga del plazo previsto a criterio del Consejo Transitorio en cuanto dispone pudiendo prorrogarlo por acuerdo del Consejo que en consecuencia queda derogado b La Sexta Disposición Transitoria Com plementaria yFinal en la parte que atribuye a la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial la facultad de iniciativa legislativa disponiendo que la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial tiene derecho de iniciativa legisla tiva en los asuntos de su competencia disposición que queda derogada C En cuanto la misma Disposición Sexta da facultades a la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial para destituir a los jueces disponiendo que podrá separar a magistrados que no observen conducta e idoneidad pro pias de su funciónquedando derogada dicha parte de esta disposición y constitucional en lo que a separación del cargo se refiere por falta de ido neidad técnica d La Cuarta Disposición Transitoria Complementaria y Final en cuanto da facultades en su incisoja la Secretaría Ejecutiva del Ministerio Público para destituir a los fiscales que no observen conducta e idoneidad propias de su función quedando derogada dicha parte de esta disposición y constitucional en Io que a la separación del cargo se refiere por falta de idoneidad técnica e Infundada la demanda en lo de más que contiene y dispusieron la publicación de la sentencia en el Dia rio Oficial El Peruano así como los votos singulares que a continuación se transcriben Adicionalmente cinco de los siete integrantes del Tribunal Consti tucional consideraron inconstitucionale otros aspectos de estas normas 18 pero como la ley del Tribunal exige seis votos conformes no lograron la mayoría para declarar la inconstitucionalidad Su conclusión al respecto es la siguiente Respecto a los mismos preceptos los suscritos cinco miembros se pronuncian en el sentido que al no haberse conseguido los seis votos conformes que exige e artículo 4 de su Ley Orgánica N 26435 para de clarar su inconstitucionalidad yconsiderando además que aún no se ha resuelto la demanda en que el 25 del número legal de Congresistas so licitan precisamente que se declare inconstitucional la exigencia acotada y que de otro lado el Tribunal se encuentra obligado a pronunciarse sin posibilidad de reservar el fallo o dejarlo en suspenso se ven obligatoria mente precisados a considerar en vigencia las disposiciones yue no alcan zaron los seis votos conformes para declararlas inconstitucionales 2233Otros cambios importantes de la Constitución de 1993 sobre el tema de administración de justicia Fuera de los comentarios hechos hasta aquí los cambios más im portantes en esta materia de la Constitución de 1979 a la de 1993 son los siguientes Se ha ampliado la pena de muerte cosa prohibida por la Conven ción Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica Para que esta norma entre en cabal función el Estado perua no tendría que denunciar dicha Convención y esperar el tiempo in dicado en ella para que la denuncia produzca efecto En caso con trario deberá obtener una modificación de sus términos Si ninguna de estas dos cosas ocurre entonces por el propio mandato de la parte final del artículo 140 de la Constitución le será imposible aplicar la pena de muerte a los nuevos casos establecidos Debati mos el asunto con mayor detalle en e tratamiento exegético de este artículo El artículo 141 de la Constitución de 1993 da a a Corte Suprema la calidad de órgano de casación de sentencias salvo casos en los que el trámite se inicie ante una Corte Superior o ante a propia Corte Suprema Es una fórmula que siendo bien utilizada puede permitir que la Corte dirija verdaderamente a política jurisdiccio 19 nal del país en vez de ser lo que hasta ahora una instancia procesal de resolución de conflictos Se diferencia en el artículo 143 de la Constitución de 1993 los ór ganosjurisdiccionales ylos órganos de gobierno y administración Es una norma positiva que debe sin embargo encontrar su mejor forma de reglamentación El carácter de incompatibilidad de la función jurisdiccional con cualquier otra actividad pública o privada excepción hecha de la docencia universitaria artículo 146 de la Constitución de 1993 Aunque no figure en este capítulo de la Constitución es importante la norma de que los jueces de paz provienen de elección popular y que se podrá establecer también la elección de los jueces de prime ra instancia articulo 152 de la Constitución de 1993 La autorización dada a las autoridades de las Comunidades Campe sinas yNativas con el apoyo de las Rondas Campesinas para ejer cer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona artículo 149 de la Cons titución de 1993 La norma es un reconocimiento al pluralismo ju rídico existente y como decimos en el comentario exegético si se la aplica con seriedad puede ser muy útil para administrar justicia y para la pacificación de la vida social 234 Artículo 138 Artículo 138 La potestad de administrar justicia ema na del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganosjerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal los jueces pre fieren a primera Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior 20 Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La Constitución de 1823 fundó así el Poder Judicial republicano Constitución de 1823 artículo 95 Reside exclusivamente el ejer cicio de este poder en los tribunales de Justicia y Juzgados subalternos en el orden que designen las leyes Constitución de 1823 artículo 110 Se administrará la justicia en nombre de la nación mas La Constitución de 1826 más formalista señaló as siguientes nor Constitución de 1826 artículo 97 Los tribunales y juzgados no ejercen otras funciones que la de aplicar leyes existentes Constitución de 1826 artículo 101 La justicia se administrará en nombre de la nación y las ejecutorias y provisiones de los tribunales su periores se encabezarán del mismo modo La Constitución de 1828 estableció normas más orientadas hacia el ciudadano que recibe justicia Constitución de 1828 artículo 19 La justicia se administrará en nombre de la República Constitución de 1828 artículo 162 Ningún Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbi tros La Constitución de 1837 en virtud de su estructura confederada debió dictar una norma extraña al resto de Cartas que aquí tratamos Constitución de 1837 artículo 33 El Poder Judicial Genera se ejercerá a prevención en las causas de Almirantazgo y en las que resul ten por contratos con el Gobierno General por las Cortes Supremas de las Repúblicas Confederadas y en los juicios nacionales contra los fun cionarios expresados en el artículo 23 por un tribunal especial compues 21 to de tres Magistrados de cada una de las Cortes Supremas nombrados por ellas mismas que serán convocados por el Senado al lugar donde se hubiere reunido el Congreso El Senado en este caso nombrará el Fis cal que deba promover y fenecer el juicio Las Constituciones de 1834 1839 1856 1860 1867 no añaden nada nuevo a las normas anteriormente señaladas y la Constitución de 1920 no dictó una norma de conceptualización global del Poder Judicial La de 1933 sí innovó el tratamiento con el artículo siguiente Constitución de 1933 artículo 220 El poder de administrar justi cia se ejerce por los tribunales y juzgados con las garantías y según los procedimientos establecidos en la Constitución y en las leyes Antecedentes en la Constitución de 1979 Los artículos de la Constitución de 1979 que contienen los antece dentes de éste que ahora comentamos son los siguientes Artículo 232 La potestad de administrar justicia emana del pue blo Se ejerce por los juzgados y tribunales jerárquicamente integrados en un cuerpo unitario con las especialidades y garantías que correspon den V de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y larleyes establecen Artículo 23ó En caso de incompatibilidad entre una norma corts titucinal y una legal ordinaria el Juez prefiere la primera Igualmente prefiere la norma legal sobre toda otra tionna subalterna Con dos redacciones distintas la primera parte del artículo 138 de la Constitución de 1993 y el artículo 232 de la Constitución de 1979 dicen Que la potestad de administrar justicia emana del pueblo Que es ejercitada por los órganos jerárquicamente organizados del Poder Judicial que es un órgano unitario Que la jurisdicción se ejercita de acuerdo a la Constitución y las le yes La Constitución de 1979 hace referencia a las garantías y pro cedimientos legales pero es una especificación del principio que sujeta la jurisdicción al cumplimiento de la legislación 22 El segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución de 1993 contiene iguales mandatos qneel artículo 236 de la Constitución de 1979 con pequeñas modificaciones de redacción que no afectan lo esen cial del contenido Análisis exeRético El primer y segundo párrafo de este artículo no tienen que ver el uno con el otro desde el punto de vista sistemático y por ello debieran ser dos artículos distintos el primero contiene la definición más agregada del Poder Judicial como órgano y el segundo contiene la regla del control difuso de la constitucionalidad y la legalidad del sistema jurídico E primer párrafo tipifica al Poder Judicial como el órgano del Es tado encargado de la potestad de administrar justicia A su vez establece que dicha potestad emana del pueblo La potestad de administrar justicia consiste en la jurisdicción es decir en la capacidad de decir Derecho a través de los actos de función que en el caso de los jueces son esencialmente las sentencias aunque también pueden serlo algunas otras resoluciones Como los jueces dicen Derecho sus resoluciones no pueden ser modificadas por ninguna otra autoridad y deben ser cumplidas Se dice que pasan en calidad de cosa juzgada ver el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Juan Monroy da la siguiente detinición de jurisdicción consideramos que la llamada función jurisdiccional o más específicamente jurisdicción es el poderdeb del Estado previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos con trolar las conductas antisociales faltas o delitos y también la constitucionalidad normativa en forma exclusiva y definitiva a tra vés de órganos especializados que aplican el derecho que corres ponde al caso concreto utilizando su imperio para que sus decisio nes se cumplan de manera ineludible y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia 1 MONROY GALVEZ Juan ntroducciónaproceso civil Sanaféde Bo gotá Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo Ip 213 23 Considera este autor que la jurisdicción es poder y deber porque como toda atribución debe ser reconocida al Estado pero a su vez es un servicio que éste no puede dejar de prestar Los propósitos de la jurisdic ción son tanto os privados resolver conflictos de intereses subjetivos como organizar la sociedad controlando las conductas antisociales Tam bién añade el control de la supremacía constitucional Elemento impor tante es el respaldo de la fuerza del Estado para dar cumplimiento obliga torio alas resoluciones judiciales cosa juzgada y todo ello tiene la cau sa final de entronizar paz y justicia Es una definición comprehensiva que da una idea clara de la institución El artículo dice que la potestad de administrar justicia emana del pueblo con lo que se quiere mostrar que la actividad que desarrollan los jueces tiene raigambre democrática como todo el poder que se ejerce dentro del Estado recordemos el artículo 45 que comienza estableciendo El poder del Estado emana del pueblo En realidad los jueces no son nombrados por procedimientos democráticos y por consiguiente la afir mación que comentamos es más una frase que repite un principio pero sin aplicación democrática práctica salvo el caso de los jueces de paz En su caso el artículo 152 establece que Los jueces de PaZ provienen de elección popularn Luego el propio artículo señala La ley puede es tablecer la elección de losjueces de primera instancia El Poder Judicial administra justicia a través de sus órganos jerár quicos pues tiene una organización piramidal en cuya cúspide está la Corte Suprema inmediatamente después vienen las Cortes superiores y luego los jueces de diversa naturaleza Cada uno de ellos resuelve con su propia conciencia el caso sometido a su competencia Pero por el princi pio jerárquico las cortes superiores revisan las resoluciones de los jueces y la Corte Suprema las de las superiores Esto no sucede en todos los jui cios pues para saber la forma en que cada uno de ellos es procesado en la práctica es necesario recurrir a muchas otras normas procesales Pero para los juicios más argos y yue pueden ser revisados por la Corle Su prema lo dicho antes es rigurosamente cierto Es jerárquico porque las instancias superiores pueden revisar las re soluciones de las inferiores no porque puedan ordenarles sentenciar en tal sentido antes de que lo hagan Después sí pueden hacerlo como por ejemplo cuando casan una sentencia de tribunal inferior 24 Deben administrar justicia con arreglo a la Constitución y a las leyes Es probable que el constituyente debiera haber dicho con arreglo a la Constitución y a las demás normas del sistema jurídico Hubiera sido téc nicamente mejor para evitar ambigüedades en la interpretación postérior El segundo párrafo es el principio de control difuso de la consti tucionalidad y la legalidad El juez en un proceso abierto puede exami nar si una norma legal es incompatible con la Constitución y en tal caso preferir aplicar la constitucional a a legal Este principio no quita validez a la norma incómpatible con la Constitución de manera formal por lo que dicha norma queda vigente Sin embargo al declararla inconstitucional está sentando una base de precedente jurisprudencia para que en casos análogos la ley tampoco se aplique Lo propio manda a norma para los rangos inferiores con respecto a la ley Al comentar el artículo 51 hemos hecho una consideración extensa de cuál es el rango normativo y cuáles los medios de defensa del mismo Allí nos remitimos para no repetir aquí Es importante señalar que el control difuso pertenece no sólo a los jueces y tribunales del Poder Judicial sino a toda la administración de justicia es decir a todos los órganos que ejercen jurisdicción y que han sido mencionados en la introducción a este capítulo En la Constitución hay una confusión no aclarada entre Poder Judicial y administración de justicia Puede verse muy fácilmente que el segundo párrafo de este artí culo todo el 139 y los artículos 140 142 148 y 149 no se refieren es tricta yexclusivamente al Poder Judicial sino a la administración de jus ticia en el Perú que es tema distinto y el género dentro del cual es una especie la actividad de los tribunales ordinarios Sería correcto hacer la diferenciación Para aplicar el control difuso el juez debe tomar la norma inferior y compararla con la de rango superior Si existe incompatibilidad entre ambas preferirá la superior Pero es muy importante tener en cuenta lo siguiente 25 Que incompatibilidad no es Io mismo que diversidad Evidente mente la regla inferior será diferente a la superior Si fuera idénti ca tendría que desaparecer Pero diversidad e incompatibilidad son dos conceptos completamente distintos En la diversidad se colocan matices o precisiones En la incompatibilidad la norma de un ran go y la del otro son excluyentes entre sí Sólo con incompatibilidad puede funcionar el control difuso El administrador de justicia tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de encontrar compatibilidad entre las dos nor mas en conflicto Si existiera tal posibilidad nó se debe preferir la norna superior y no aplicar la inferior En otras palabras el control difuso debe ser aplicado con criterio restrictivo El control difuso sólo puede ser aplicado cuando existe un conflic to real y concreto de intereses en el cual se deba discernir la constitucionalidad oinconstitucionalidad de la norma inferior El control difuso no se ejercita en abstracto porque ello equivale a una declaración de inconstitucionalidad através de la acción co rrespondiente que debe ser ventilada dentro del respectivo proceso por el Tribunal Constitucional El Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo 01793JUS del 28 de mayo de 1993 trae la siguiente disposición respecto del control difuso Decreto Supremo 01793JUS artículo 14 De conformidad con el artículo 236 ahora 138 de a Constitución cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia en cual quier clase de proceso o especialidad encuentren que hay incompatibili dad en su interpretación de una disposición constitucional y una con ran go de ley resuelven la causa con arreglo a la primera Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema si no fueran impugnadas Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se apli que este mismo precepto aún cuando contra ésta no quepa recurso de ca sación En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional para 26 el caso concreto sin afectar su vigencia la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece Cuando se trata de normas de inferior jerarquía rige el mismo principio no requiriéndose a elevación en consulta sin perjuicio del pro ceso por acción populan Las reglas son todas correctas en nuestro criterio La elevación en consulta a la sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de las sen tencias que declaran incompatibilidad si no son impugnadas consiste en un procedimiento de seguridad para garantizar que un tema tan importan te como la no aplicación de una ley ha sido debidamente revisado Por lo demás colabora a que haya un criterio uniforme que sirva de prece dente pues los criterios de diversos jueces y salas de cortes superiores pueden ser distintos y hasta opuestos La Sala de la Corte Suprema se su pone que dará la unidad de criterio requerida El artículo ha preferido no exigir lo mismo tratándose de normas de tercer rango e inferiores Es una decisión razonable por el rango inferior de las normas involucradas y para evitar recargo en la tarea de la Sala Constitucional pero discutible porque se aplicaría aquí el mismo criterio dicho antes puede haber deci siones contradictorias entre diversos órganos y sería correcto unificar cri terios 235 Artículo 139 Artículo 739 Son principios y derechos de la función jurisdiccional J Antecedentes en la Constitución de 1979 Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia Análisis exegético Los incisos que vienen a continuación contienen normas que son a la vez principios y derechos 27 Principios porque regulan la conducta de todos aquellos involucrados partes de un proceso magistrados judiciales fiscales abogados medios de comunicación otros poderes del Estado en a medida que tengan que ver con el proceso etc Nadie puede dejar de obedecerlos y en este sentido son normas de orden público con todas las consecuencias que ello tiene en el Derecho De otro lado son derechos Si bien la Constitución no establece específicamente derechos de quien se debe entender que lo son de las personas que tienen que ver con la administración de justicia como parte interesada En este sentido pueden ser invocados me diante las garantías constitucionales establecidas A ellos debemos entender que se refiere entre otros el artículo 3 de la Constitución cuando dice que La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza J Son principios de la función jurisdiccional Por función jurisdiccio nal como hemos dicho al comentar el artículo anterior debemos enten der aquella potestad del Estado de resolver definitivamente los conflictos existentes en la sociedad diciendo Derecho atribución que corresponde a los siguientes magistrados mencionados en la Constitución A los jueces pertenecientes al Poder Judicial en todas sus instan cias Io que ha quedado establecido por el artículo 138 de la Cons titución A los jueces de los tribunales militares en todas sus instancias y se gún sus competencias establecidas en la Ley Orgánica de Justicia Militar y el Código de Justicia Militar La jurisdicción a estos tri bunales está constitucionalmente reconocida en los artículos 139 inciso 1 y 173 Aunque la Constitución no lo mencione expresamente en este artí culo el Jurado Nacional de Elecciones también tiene jurisdicción en el sentido clásico del término ver el artículo 178 inciso 4 de la Constitución en la medida que es instancia final definitiva y no revisable ni siquiera por el Poder Judicial en las materias electora les que establecen los artículos 142 y 181 de la Constitución 28 Tampoco lo menciona expresamente pero queda claro del artículo 142 que el Consejo Nacional de la Magistratura tiene jurisdicción en materia de evaluación y ratiticación de jueces Al Tribunal Constitucional que es instancia única en el caso de la acción de inconstitucionalidad que resuelve los conflictos de com petencia por atribuciones asignadas en la Constitución y que es úl tima instancia en Hábeas corpus amparo Hábeas data y acción de cumplimiento Es indudable que también desde el punto de vista clásico el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción La norma que fundamenta lo dicho de manera textual es el artículo 202 de la Constitución Una forma especial de jurisdicción reconocida constitucionalmen te es la establecida en el artículo 149 en favor de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas A ella nos referimos en el comenta rio respectivo A todos estos órganos incluidas las autoridades de las comunida des indicadas en el párrafo anterior nos estaremos refiriendo en el trata miento de los incisos que siguen AI propio tiempo consideramos que e tratamiento técnico de la Constitución con respecto a la función jurisdic cional del Estado es deficiente porque textualmente sólo reconoce tal función al Poder Judicial a los tribunales militares y a los tribunales arbitrales No la reconoce ni al Jurado Nacional de Elecciones ni al Con sejo Nacional de la Magistratura ni al Tribunal Constitucional y esto úl timo es un error El segundo párrafo del artículo 139 inciso 1 debería ser modificado para introducir adecuadamente todos los detalles que este tema conlleva dentro del texto mismo de la Constitución Por lo demás para nosotros es evidente que en cada asunto de to dos los órganos antes mencionados en el cual esté involucrada una deci sión jurisdiccional estas garantías son total y plenamente aplicables y que no sería válido reducir su aplicación sólo a los procesos de los tribu nales ordinarios porque eso sería una aplicación equivocada de la inter pretación sistemática por ubicación de la norma Estas normas pertenecen al ámbito jurisdiccional del Estado dondequiera que ocurra y no sólo al que ocurre dentro del Poder Judicial 29 236 Artículo 139 inciso 1 Artículo I39 Son principios y derechos de lafunción jurisdiccional ILa unidad y exclusividad de la función jurisdiccional No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna inde pendiente con excepción de la militar y la arbitral No hay proceso judicial por comisión o delegación Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La Constitución de 1834 estableció ciertos cuerpos judiciales espe cializados Constitución de 1834 artículo 110 Habrá también un Consejo Supremo de la Guerra compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso Asimismo tribunales especiales para el comercio y minería La ley determinará los lugares donde deban establecerse estos tri bunales especiales el número de sus vocales y sus respectivas atribucio nes La Constitución de 1839 estableció el principio de que no se podía privar a nadie de la jurisdicción por medio de árbitros Constitución de 1839 artículo 164 Ningún Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbi tros Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de la norma que comentamos está en el siguiente inciso del artículo 233 de la Constitución de 1979 30 Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia 1 La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional Na existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la arbüral y la militar Quedan prohibidos los juicios por concisión o de legación Con diferencias de puntuación las dos Constituciones mandan lo mismo en este tema Análisis exegético La Constitución establece la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional Por unidad debemos entender que existe un solo vértice de administración de justicia en el Perú que es el que dirige la actividad jurisdiccional Sobre el aspecto de la unidad dice Quiroga Y como toda estructura organizada la del Poder Judicial se encuentra sometida a una organización jerarquizada Nuestra Cons titución dispone que el Poder Judicial sea siempre un cuerpo unita rio integrado por juzgados y tribunales de justicia integrados en una pirámide de poder en cuya base se hallan los mayores agentes judiciales los jueces de paz no letrados y en cuyo vértice superior se encuentra la Corte Suprema de justicia de la República como lo dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial La separación competencial entre unos y otros estará sustentada en un principio de legalidad pues es la ley la que distribuye lo que le corresponde a cada quien en cada momento por las distintas especialidades y dentro de las funciones y procedimientos que la propia Constitu ción ylas leyes de la materia establezcan 2 2 QUIROGA LEON Aníbal Las garantías constitucionales de la adminis tración de justicia En VARIOS AUTORES La Constitución diez años después Lima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 306 31 En la sistemática de la Constitución sin embargo los tribunales militares son independientes El texto de la nueva Constitución es también flagrantemente contradictorio De una parte el artículo 139 1 consagra la unidad y exclusividad del Poder Judicial De otra parte la Constitución transfiere la jurisdicción que tienen las cortes civiles sobre casos de terrorismo y traición a la patria a los tribunales militares artículo 173 3 Monroy participa de la crítica El artículo 139 enumera los principios y derechos que orien tan la función jurisdiccional El inciso 1 hace referencia a la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional Sin embargo en su se gundo párrafo el mismo inciso luego de reiterar que no existe ni se puede establecer jurisdicción independiente admite como excep ción a la militar y a la arbitral Como no es posible asegurar que el constituyente haya sido pulcro en el uso de las categorías jurídicas no podemos afirmar que los conceptos función jurisdiccional y jurisdicción estén siendo utilizados en sentido distinto Por tanto es factible considerar que el constituyente se ha contradicho cuando declara la unidad y ex clusividad de la función jurisdiccional y a continuación admite la jurisdicción militar y arbitral 4 Otros órganos también administran justicia como hemos visto Por lo tanto el fuero ordinario tiene un solo vértice pero la administración de justicia como tal no lo tiene De esto sólo hay que exceptuar el caso en que los tribunales militares imponen la pena de muerte porque entonces sí procede la casación de la Corte Suprema artículo 173 de la Constitu ción 3 COMISION DE JURISTAS INTERNACIONALES Informe de la Comi sión de Juristas nternacionales sobre u administración de Jusicia en el Perú Lima Instituode Defensa Legal 1994 p 81 4 MONROY GALVEZ Juan ntroducción al proceso civil Santafé de Bo gotá Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo 1 p 230 32 Por exclusividad debemos entender que sólo aquellos a quienes se da explícitamente la jurisdicción en la Constitución son quienes pueden ejercitarla Para que sistemáticamente la Constitución esté bien elabora da debería haber como ya hemos dicho un acápite sobre administración de justicia en el que se establezca cuáles son los órganos del Estado que la ejercitan dando así claridad a la función De esa manera la exclusivi dad estaría bien delimitada Hoy no lo está al menos en el texto Dice Monroy sobre el tema refiriéndose a la exclusividad y obliga toriedad de la función jurisdiccional Principio de la exclusividad y obligatoriedad de la función ju risdiccional No es más que lo que su mismo nombre indica Nadie puede irrogarse en un Estado de derecho la función de resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica sea en forma privada o por acto propio Esta actividad le corresponde al Estado a través de sus órganos especializados este tiene la exclusividad del encar go El principio significa además que si una persona es emplazada por un órgano jurisdiccional debe someterse necesariamente al proceso instaurado contra él Es más para cuando el proceso acabe dicha persona estará también obligada a cumplir con la decisión que se expida en el proceso del cual formó parte En cualquiera de ambos casos ni su actividad ni su omisión podrán liberarla de la obligatoriedad de cumplir con lo que se decida Podrá ser compeli da aello por medio del uso de la tuerza estatal 5 Podemos ver que la exclusividad y obligatoriedad tiene diversos significados complementarios Que la jurisdicción la ejercita el Estado a través de los órganos que específicamente establezca Que las personas emplazadas deben someterse a la jurisdicción de grado o fuerza No se la puede rehuir Que como consecuencia de lo anterior las partes involucradas en 5 MONR03 CALVEZ Juan ntroducción ol proceso civil Santafé de Bogo tá Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo 1 p 81 33 el proceso deben cumplir lo que se resuelva en él aplicando preci samente la jurisdicción El segundo párrafo del artículo asume equivocadamente según el propio texto de la Constitución que además del Poder Judicial sólo los tribunales militares y arbitrales pueden ejercer la jurisdicción Las equi vocaciones son de dos tipos La primera llamar jurisdicciones a los tribunales militares y arbitrales En realidad la jurisdicción es la función del Estado de administrar justicia con las características que hemos mencionado al comentar el artículo 138 Lo militar y lo arbitral son tribunales que tienen competencias propias según las particularidades de cada caso los tribunales militares de competencia obligatoria mientras que los arbitrales de competencia por decisión voluntaria de las partes Por eso el párrafo debería decir que no hay otros tribuna les independientes del Poder Judicial salvo los militares y arbitrales La ley 26572 promulgada el OS de Enero de 1996 Ley General de Arbitraje trae la siguiente norma sobre el sometimiento a tribuna les arbitrales Ley 26572 artículo lDisposición general Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición así como aquellas relativas a materia ambiental pudiendo extinguirse respec to de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse excepto Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial 2 Aquellas sobre as que ha recaído resolución judicial firme salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su eje cución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso 34 3 Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas Sin embargo sí podrá arbitrarse sobre la cuantíade la responsabilidad civil en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme 4 Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público La segunda equivocación consiste en que no sólo los tribunales mi litares yarbitrales pueden ejercitar la jurisdicción También lo ha cen en materias especializadas pero de trascendental importancia el Jurado Nacional de Elecciones el Consejo Nacional de la Magis tratura y el Tribunal Constitucional La Constitución en el segundo párrafo de este inciso da la impresión equivocada de que estos tres órganos no tienen jurisdicción Sobre ellos hemos hablado breve mente al comentar el encabezamiento de este artículo en líneas an teriores alas que nos remitimos para mayor detalle Tampoco debemos olvidar que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas ejercen la función jurisdiccional en ciertas circunstancias contenidas en el artículo 149 de la Constitución Después de lo dicho tenemos que llegar a la irreversible conclu sión de yue al establecerse jurisdicción al Jurado Nacional de Elecciones y al Tribunal Constitucional no hay unidad de la función jurisdiccional como dice equivocadamente este inciso Por lo menos no la hay en los asuntos electorales de que hablan los artículos 142 178 inciso 4 y 181 ni en los de evaluación y ratificación de jueces de que habla el artículo 142 ni en los de acción de inconstitucionalidad yresolución definitiva de competencias constitucionales establecidos en los incisos 1 y 3 del artícu lo 202 de la Constitución y podríamos entender que sí hay unidad en materia de las acciones constitucionales establecidas en el inciso 2 del ar tícuo202 pero no porque haya unidad orgánica sino sólo unidad pro cesal en la medida que el último recurso impugnatorio de estas acciones se interpone ante e Tribunal Constitucional órgano distinto a Poder Ju dicial Finalmente tampoco la hay en relaciónalas autoridades de co munidades campesinas mencionadas en el artículo 149 de la Constitu ción 35 El último párrafo del inciso dice expresa y correctamente que no hay proceso judicial ni por comisión ni por delegación Esto equivale a decir que es sólo el juez o tribunal competente el que personalmente tie ne que llevar adelante el proceso respectivo Que no puede encargar bajo ninguna forma a un tercero sea o no juez realizar los trámites yue son de su competencia Lo que se hiciere violando este principio será nulo por atentar contra norma de orden público 237 Artículo 139 inciso 2 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional 2 La independencia en el ejercicio de la función jurisdic cional Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio desusfuncionec Tampoco puede dejar sin efecto resolu ciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimientos en trámite ni modificar sentencias ni retardar su ejecución Estar disposiciones nn afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Con greso cuyo ejercicio no debe sin embargo interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccio nal alguno J Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La independencia del Poder Judicial fue establecida en la Constitu ción de 1828 Constitución de 1828 artículo 103 El Poder Judicial es indepen diente y se ejercerá por los tribunales y jueces 36 La Constitución de 1828 añadió normas también existentes en el artículo de la Constitución de 1993 que ahora comentamos uConstitución de 1828 artículo 161 Es un derecho de todos los ciudadanos el que se conserve la independencia del poder judicial Nin guna autoridad puede avocarse causas pendientes substanciarlas ni hacer revivir procesos concluidos Los artículos 07 y 127 de la Constitución de 1834 e artículo 129 de la Constitución de 1839 el artículo 130 de la Constitución de 1856 el 129 de la Constitución de 1860 y el 127 de la Constitución de 1867 repi tieron en lo esencial las normas anteriores Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de este inciso que comentamos se halla en la si guiente disposición de la Constitución de 1979 Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia 2 Lu independencia en su ejercicio Ninguna autoridad puede avocarse causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir el ejercicio de sus funciones Tmnpoco puede dejar sin efecto resoluciones gue han pasado en autoridad de cosa juzgada rti cortar procedimientos en trámi te ni modificar sentencias ni retardar su ejecución Esta disposición no afecta el derecho de gracia r Las dos Constituciones tienen las mismas disposiciones respecto de este punto pero a ellas la Constitución de 1993 añade la parte final de su artículo 139 inciso 2 que señala que el ejercicio de la jurisdicción so bre un determinado tema no afecta la facultad de investigación del Con greso la que sin embargo no debe interferir en el procedimiento juris diccional ni surtir efecto alguno 37 Análisis exegético La actividad jurisdiccional es independiente en los siguientes senti dos Orgánicamente porque los órganos que ejercen jurisdicción no de penden de ninguno otro en el ejercicio de tal función El mandato de la Constitución es que tengan total independencia El concepto de independencia tiene que ser no sólo formal sino también real porque atañe no a la estructura de funciones sino a la manera como la función jurisdiccional es ejercitada Esto quiere decir que tanto el órgano jurisdiccional como el ciuda dano interesado y todos aquellos que deben velar por el cumpli miento de la Constitución y la legalidad entre los cuales están el Congreso el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo tienen eI deber de garantizar que la administración de justicia se ejerza con total independencia orgánica de Derecho y de hecho El deber que tratamos incluye rechazar las presiones que puedan venir desde dentro mismo del Estado como por ejemplo presiones directas del Ejecutivo o del Legislativo y presiones indirectas como por ejem plo el manejo arbitrario de la asignación de recursos presupuestales y otras maniobras ilícitas de esta naturaleza que puedan influir en las decisiones jurisdiccionales Funcionalmente en el sentido que cada persona que ejerce la juris dicción debe mantener su independencia de criterio inclusive ten te alos superiores jerárquicos Así un juez puede emitir una sen tencia que sea revisada luego por una sala de su Corte Superior pero al emitirla no debe recibir presiones de dicha Corte sino re solver según su propio criterio Desde luego parte de su criterio será tomar en cuenta la jurisprudencia que las instancias superiores consideran como precedente obligatorio Puede ser yue vayan con tra su conciencia pero el precedente jurisprudencíal forma parte del Derecho tanto como el texto de una norma o de la propia Cons titución y en tal sentido es norma jurídicamente obligatoria A lo que nos referimos aquí es a que no debe aceptar ni el superior pre tender ejercer influencia en la manera como su conciencia aprecie los hechos y el Derecho aplicable 38 Dice Monroy respecto a la independencia jurisdiccional Principio de la independencia de los órganos jurisdicciona les La única posibilidad de que un órgano jurisdiccional un juez pueda cumplir a cabalidad con su función social de resolver conflictos de intereses y procurarla paz social es intentado que su actividad no se ve a afectada por ningún otro tipo de poder o ele mento extraño que presione o altere su voluntad es decir su facul tad para decidir 6 El segundo párrafo del artículo detalla el significado de la indepen dencia jurisdiccional y también describe la cosa juzgada Las reglas esta tuidas son las siguientes Que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones Hay aquí dos normas la que prohibe avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional y la yue prohibe interferir en el ejer cicio de lnsfu ciones del órgmao jurisdiccional Lo primero la prohibición de avocarse equivale a decir que basta que un asunto haya iniciado su trámite ante el Poder Judicial vía demanda o denuncia aceptadas por el juez para que ninguno de los órganos del Estado deba intervenir en dicho asunto hasta la senten cia definitiva Así se usa el verbo avocar en la Constitución Si se consulta el Diccionario de la Lengua Española la definición que aparece es Avocar Atraer o Ilmnar a sí un juez o tribunal supe rior sin que medie apelación la causa yue se estaba litigando 0 debía litigarse ante otro inferion Resulta obvio que la Constitu ción hace mal uso del verbo porque en matcria de administración de justicia no hay órgano superior o inferior al Poder Judicial mis mo por lo que no podría haber órgano yue se avoque a materia ju dicial en los términos en que el español utiliza la palabra Conside ramos que sería mejor usar una expresión como ésta ninguna au 6 MONROY GALVEZ Juan ntroducción n proceso civil Santafé de Bo gotá Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo 1 p 81 39 toridad puede intervenir de forma alguna en la materia de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional La norma también prohibe interferir en el ejercicio de sus funcio nes Este es un asunto delicado que tiene matices Si por ejemplo se dicta una norma general que cambia las reglas aplicables a cier tos supuestos entonces la norma tendrá aplicación inmediata salvo en lo establecido en el artículo 62 de la Constitución y los casos que el Poder Judicial tenga entre manos sobre esa materia deberán ser resueltos de acuerdo a ella En este caso parecería que hay in tervención del Poder Legislativo porque cambia las reglas que de ben ser aplicadas pero como lo que ha cambiado es la regla gene ral entonces no estamos ante una intervención en el caso sino ante un cambio de normatividad legislativa que es perfectamente posible de acuerdo al inciso I del artículo 02 de la Constitución y al artí culo III del Título Preliminar del Código Civil La intervención ocurrirá por tanto si el otro órgano pretende dar una norma dirigida al caso sub litis bajo la forma de una norma in dividual en función de las personas además prohibida por el artí culo 103 Caso especial e interesante es el de la ley 26291 del 09 de Febrero de 1994 que tLe dictada en el proceso de formación de una deci sión importante la resolución sobre si juzgar el caso La Cantuta correspondía al Fuero Común o al Fuero Militar La norma dijo lo siguiente Ley 26291 artículo l Las contiendas de competencia sobre ju risdicción civil o militar que no estén vinculadas al narcotráfico se entienden resueltas por la Sala correspondiente de la Corte Supre ma de la República cuando cuenten con mayoría simple de los to dos emitidos por los miembros de la Sala Las votaciones tLturas serán secretas Ley 26291 artículo 2 La presente Ley moditica toda disposición que se le oponga y es de aplicación inmediata a todos los procedi mientos en actual trámite sin requerir nuevas votaciones 40 Ley 26291 artículo 3 La presente ley entra en vigencia al día si guiente de su publicación y tendrá vigencia temporal hasta el 28 de Julio de 1995 Francisco Eguiguren y César Azabache escribieron lo siguiente res pecto del caso Según el artículo 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las Salas de la Corte Suprema que están integradas por cinco magis trados requieren alcanzar cuatro votos conformes para emitir una resolución AI tramitarse la contienda de competencia en el caso La Cantuta la Sala Penal de la Corte Suprema no pudo alcanzar el número de votos necesario para resolver Los vocales Pantoja Iberico y Mon tes de Oca se pronunciaron en favor de la jurisdicción militar mientras que los vocales Almenara y Sivina sostuvieron la compe tencia de la justicia ordinaria La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 144 dispone que cuando no se reúnan los cuatro votos conformes se produce una discordia que debe ser tramitada siguiendo un procedimien to de dirimencia por el que se llama a votar a los vocales menos antiguos de la Corte hasta lograr el número de votos requeridos por la Ley En el caso La Cantuta procedió a llamar a dirimir al vo cal Giusti Acuña reconocido por su trayectoria independiente Pocos días antes de que se produjera la audiencia citada por el vo cal dirimente sorpresivamente la mayoría oficialista aprobó una ley destinada a regular a resolución de contiendas de competencia en tre la justicia ordinaria y militar La ley 26291 modifica para estos efectos la exigencia de los cuatro votos conformes disponiendo que basta una mayoría simple para formar resolución La Ley esta blece que la nueva regla se aplicará a las contiendas en trámite que ya no requerirán de nueva votación para formar la mayoría de cua tro votos conformes Fue entonces necesario yue la Sala Penal se pronunciara el día 11 de febrero sobre la aplicación o no de la ley 26291 al caso Y nue 41 vamente se produjo una decisión por mayoría simple pues los vo cales Pantoja Iberico y Montes de Oca votaron porque se aplique la ley y se deje sin efecto el llamado a la dirimencia considerando resuelta la contienda en favor de la justicia militar mientras que los vocales Almenara y Sivina votaron porque se considere inaplicable la ley al caso uLa Cantuta y se continúe con la tramitación del procedimiento de discordia La Sala consideró concluido el trámite y el día 14 envió el expe diente penal a la justicia militar7 Para nosotros no cabe duda yue en este caso el Congreso y el Po der Ejecutivo al promulgar intervinieron inconstitucionalmente en la decisión jurisdiccional que estaba en proceso de formación pues de acuerdo a las reglas establecidas previamente se requerían cua tro votos conformes para lograr decisión y aquí por el momento en que fue aprobada y promulgada la norma se convirtió en decisión jurisdiccional una que no lo era aún porque sólo tenía tres votos conformes Para nosotros es muy distinto que se promulgue una norma cambiando las reglas de votación para futuro que hacerlo para cambiar la decisión bajo curso Y la maniobra legislativa es tanto más clara que se da a la ley plazo de vigencia de poco más de un año lo que no era consistente con la naturaleza de lo regula do Las resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada son aquellas yue han sido emitidas por la última instancia en el proceso de que se trate o yue emitidas por una instancia intermedia no han sido impugnadas mediante recurso en el plazo previsto La cosa juzgada en el Derecho es equivalente a dos consecuencias 7 EGUIGUREN Francisco y AZABACHE César Análisis de la cnnsitucionalidad de la ley 2629 y de a decisión judicinl yue remitió el juzgnmiento del caso nLn Cnnnda al fuero militar VARIOS AUTORES Boletín Comisión Andina de Juristas Lima Comisión Andina de Juristas marco de 1994 pp 34 35 42 a No puede ser modificada por nadie ni el proceso reabierto esto último según el inciso 13 de este mismo artículo 139 b Debe ser ejecutada es decir cumpida en todos sus términos paza lo que el concurso del Poder Ejecutivo es esencial y está normado en el inciso 9 del artículo l l8 de la Constitución Sobre la cosa juzgada dice Quiroga El atributo jurisdiccional está definido por la facultad exclusi va yexcluyente para determinar el derecho mediante una Declara ción de Certeza en un caso concreto de modo válido y definitivo Es precisamente esta definitoriedad la yue e otorga el atributo de la cosa juzgada como autoridad y eficacia de la sentencia judicial cuando no existan medios que permitan modificarla de allí que sus tres principales características estén definidas por la inim pugnabilidad la inmutabilidad y la coercibilidad Por la primera se entiende a firmeza de un fallo judicial que impida su revisión por la segunda la imposibilidad de ulterior modificación y por la terce ra la posibilidad de cumplimiento exigencia y ejecución La garantía de la cosa juzgada como elemento fundamental del Debido Proceso Legal tiene un necesario sustrato en el que apa rece la necesidad jurídica de que la sentencia judicial la Declara ción de Certeza asegure a las partes en conflicto una solución cier ta del interés en disputa y en función de ello se otorgue aI medio social la necesaria paz colectiva que asegura las relaciones de los ciudadanos en conjunto 8 Y la concepción que Monroy da de la cosa juzgada está en el si guiente texto 8 QUIROGA LEON Aníbal Las gnrantlas constitucionales de la adminis hacicín de justicia VARIOS AUTORES La Constitución diez años des pués Lima Constitución y Sociedad y Fundación Fricdrich Naumann 1989 pp 3234 43 Principio de la cosa juzgada Para que los fines del pro ceso se concreten es indispensable yue la decisión final yue se ob tenga en este sea de exigencia inexorable Esta calidad de indis cutibilidad y de certeza en su contenido es una autoridad intrínseca que acompaña a las resoluciones judiciales y recibe el nombre de cosa juzgada Por cierto no todas las decisiones últimas de un pro ceso están investidas de la autoridad de la cosa juzgada esta sólo se presenta en aquellas resoluciones en las que haya un pronuncia miento sobre el fondo es decir sobre el conflicto que subyace en eI proceso Sin embargo es importante hacer una precisión a lo expresa do en el párrafo anterior Hay algunas resoluciones yue excepcio nalmente adquieren la autoridad de la cosa juzgada a pesar de no referirse al conflicto de fondo es decir a la fundabilidad de la pre tensión Nos estamos refiriendo a aquellas decisiones que declaran la improcedencia de la demanda sustentadas en una infracción pro cesal regularmente conectada con la pretensión que ya no puede ser resarcida por el demandante Son los casos por ejemplo de las resoluciones que declaran fundadas una excepción de prescripción o de cosa juzgada Un requisito adicional para que la autoridad de la cosa juzga da acompañe a una resolución es yue se presente alguna de estas situaciones sea que se hayan agotado todos los medios impug natorios pasibles de ser deducidos contra ella sea que se trate de una resolución inimpugnable o que haya transcurrido el plazo legal correspondiente sin haberse interpuesto impugnación alguna contra esta Es decir es un requisito que la resolución sea última a pesar de lo cual anotamos que doctrina reciente no descarta en determi nadas circunstancias su revisión judicial 9 En relaciónala reapertura de procedimientos judicialmente con cluidos ypor tanto cosa juzgada existe la siguiente jurisprudencia consti tucional 91 MONROY GALVEZ Juan ntrodurcióta n prncerocivil Santafé de Bo gotá Temis y De Belaunde y Monroy 19JG Tomo I pp 86R7 44 El artículo 6 de la Ley 23506 precisa que no proceden las accio nes de garantía contra resoluciones emanadas de un procedimiento regu lar pero analizados el auto y la sentencia de fojas 97 y 106 respectiva mente se puede observar que el supuesto de la norma acotada no es de aplicación a dichas resoluciones por cuanto han sido expedidas dentro de un procedimiento irregular La regularidad del proceso sobre desahucio concluyó con la sentencia expedida por el Juez Suplente a fojas 92 y el procedimiento irregular comenzó con el auto de fojas 97 expedido por el Juez Titular Dr Nilo Campos Hurtado No puede afirmarse que dichas resoluciones hayan sido expedidas en un procedimiento regular que con cluyó con la sentencia de fojas 92 máxime si el Juez Titular no tenía competencia para retomar un juicio que ya había concluido por virtud de las normas procesales La Constitución Política del Estado en su artículo 233 inciso 2 se ñala que ninguna autoridad puede modificar sentencia ni retardar su ejecución disposición que ha sido conculcada por el Juez demandado al expedir el auto y la sentencia acotadas por cuanto retardó y posterior mente modificó una sentencia Además el inciso IIdel artículo acotado señala la prohibición de revivir procesos fenecidos garantía que no ha sido respetada por el Juez Resolución de la Corte Suprema del 14 de julio de 1986 en la acción de amparo seguida por Ana María Tuch Bozmacher contra el Juez del Primer Juzgado en lo Civil de Trujillo En este caso el juez titular declaró la nulidad e insubsistencia de la sentencia que declara fundada la demanda y de las notificaciones de fojas 92 realizadas por el juez suplente Fundó estas decisiones en que no se había proveído en tiempo oportuno una solicitud de informe oral que co rre afofas 93 y que en consecuencia se había recortado el derecho de de fensa de la parte correspondiente Finalmente el mismo juez titular a fojas 106 emitió sentencia declarando infundada la demanda sentencia que difiere de la del juez suplente emitida antes La Corte Suprema establece así que cuando un proceso ha conclui do con sentencia que pasa en calidad de cosa juzgada no puede ser luego reabierto arguyendo vicios procesales y que si esto ocurre como en el caso presente se trata a partir de allí de la existencia de un proceso irre gular contra el cual cabe la acción de amparo Aunque esta sentencia fue expedida bajo la Constitución de 1979 es perfectamente aplicable como 45 antecedente a las normas correspondientes de la Constitución de 1993 pues el significado de ellas no ha variado de una Carta a ova Volviendo al artículo bajo comentario también está prohibido cor tar procedimientos en trámite modificar sentencias y retardar su ejecu ción normas que en nuestro criterio se explican por sí mismas La parte fina del inciso se refiere a dos aspectos muy importantes del poder del Estado y que están reconocidos como excepciones no sólo en este inciso sino también en otros artículos Su reconocimiento en la teoría es indiscutible y de allí el acierto de que el Constituyente los haya ubicado aquí Son El derecho de gracia que consiste en la amnistía el indulto y la conmutación de penas En realidad son modificaciones que hacen de las sentencias judiciales otros órganos del Estado pero en fun ción de aplicar el derecho de gracia que es reconocido al poder pú blico En estos casos la modificación de la sentencia no es incons titucional sino plenamente legítima La norma concuerda con el inciso 6 del artículo 102 de la Constitución para la amnistía y con el inciso 21 del artículo 118 de la Constitución para los indultos y a conmutación de penas La atribución de investigación del Congreso que es amplia y gene ral En este sentido puede investigar a la par que el Poder Judicial o inclusive antes o después que él Sin embargo el Congreso hará siempre una investigación sustentada en sus atribuciones políticas de control y nunca en uso de la función jurisdiccional Por ello nada de lo que el Congreso halle o decida tendrá efecto jurisdic cional alguno Simplemente podrán ser elementos de juicio que el propio órgano legislativo aporte al juez de la causa para que él tome la decisión jurisdiccional que le compete La norma está rela cionada con los artículos 96 97 99 y 100 de la Constitución Desde luego las investigaciones del Congreso no tienen influencia en la administración de justicia en sí misma como proceso de deli beración yresolución del juez Sí tiene influencia procesal en cier tos casos que son los establecidos en la parte final del artículo 100 si el Congreso acusa en eI caso de antejuicio el Fiscal de la 46 Nación está obligado a formular denuncia y el Vocal Supremo competente abre la instrucción también mandatoriamente El párra fo final del mismo artículo es también mandatorio Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir lo términos de la acusación del Congreso El comentario a esta norma puede verse en la parte pertinente 238 Artículo 139 inciso 3 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional 3 La observancia del debido proceso y la tutela jurisdic cional Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por fa ley ni sometida a procedimiento distinto de os previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto cualquiera sea su denomi nación jN Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Las principales reglas yue podemos encontrar en las Constituciones pasadas relativas a las seguridades del procedimiento y que si bien son mandatos específicos y no reglas globales en verdad pueden ser tomadas como antecedentes de una declaración de debido proceso son las si guientes Constitución de 1823 artículo 106 Los códigos civil y criminal prefijarán las formas judiciales Ninguna autoridad podrá abreviar las ni suspenderlas en caso alguno La parte final de este artículo 47 fue reproducida en el artículo 126 de la Constitución de 828 en el artículo 125 de la Constitución de 1834 en el 127 de la Constitu ción de 1839 en el I55 de la Constitución de 1920 y 228 de la Constitución de 1933 Constitución de 1828 artículo 125 Se prohibe todo jtücio por comisión Esta disposición fue repetida en los siguientes artícu los 124 de la Constitución de 1834 126 de la Constitución de 1839 129 de la Constitución de 1856 128 de la Constitución de 1860 126 de la Constitución de 1867 I55 de la Constitución de 1920 y 228 de la Constitución de 1933 Constitución de 1834 artículo 150 Ninguno puede ser condena do si no es juzgado legalmente Constitución de 1920 artículo 26 No tendrá valor legal ninguna declaración arrancada por la violencia y nadie puede ser condena do sino conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces que las leyes establezcan aConstitución de 1933 artículo 57 Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles ni juz gado sino por los tribunales que las leyes establezcan Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia No puede imponerse la pena de confiscacicSn de bienes Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 está en la siguiente nor ma Artículo 2 Toda persona tiene derecho 20 A a libertad y seguridad personales En consecuencia 48 Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predetermina da por la ley ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos ni juzgada por tribunales de excepción o cornisianes espe ciales creadas al efecto cualquiera que sea su denominación Y r Las garantías de la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional no se establecieron expresamente en la Constitución de 1979 El segundo párrafo del artículo 139 inciso 3 de la Constitución de 1993 y el artículo 2 inciso 20 literal 1 de la Constitución de 1979 traen las mismas disposiciones Análisis exegético Los instrumentos internacionales han tratado desde diversos ángu los la materia que aborda el inciso que ahora comentamos La Declaración Universal de Derechos Humanos establece Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 10 Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída pú blicamente ycon justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene di versas normas sobre el tema Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 9 4 Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o pri sión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a 49 la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 14 1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente independiente e imparcial estable cido por la ley en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o en la medida estricta mente necesaria en opinión del tribunal cuando por circunstancias espe ciales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de a jus ticia pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública ex cepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contra rio o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho en plena igualdad a as siguientes garantías mínimas a A ser informada sin demora en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusación formulada con tra ella b a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la prepa ración de su defensa y a cómunicarse con un defensor de su elección c A ser juzgado sin dilaciones indebidas d A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente 50 o ser asistida por un defensor de su elección a ser informada si no tu viera defensor del derecho que e asiste a tenerlo y siempre que el inte rés de la justicia lo exija a que se le nombre defensor de oficio gratuita mente sí careciere de medios suficientes para pagarlo e A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obte ner la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interro gados en as mismas condiciones que los testigos de cargo f A ser asistida gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal g a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse cul pable La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estableció Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artículo XVIII Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos Asimismo debe disponer de un procedimiento senci llo ybreve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen en perjuicio suyo alguno de los derechos fundamentales con sagrados constitucionalmente Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artículo XXVI Se presume que todo acusado es inocente hasta que se pruebe que es culpable Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública a serjuzgada por tribunales anteriormente estableci dos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se e imponga penas crueles infames o inusitadas Finalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos trae las siguientes disposiciones Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 8 51 1 Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente inde pendiente eimparcial establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil laboral fiscal o de cualquier otro carácter 2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas a Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma del juzgado 0 tribunal b comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación for mulada c concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa f derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos g derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declarar se culpable 3 La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coac ción de ninguna naturaleza Si intentamos un breve resumen de lo que mandan los instrumentos internacionales podemos hacer la siguiente enumeración Toda persona tiene derecho a ser oída en un tribunal en referencia a sus derechos constitucionales sus demás derechos y obligaciones y a las acusaciones que se le hagan Todas las personas son iguales ante los tribunales Debe ser un tribunal imparcial e independiente Debe ser un tribunal previamente establecido para la materia La persona tiene derecho a un intérprete para entender y hacerse entender debidamente 52 Los procedimientos judiciales como regla general serán públicos aunque se admiten ciertas excepciones razonables a este principio La personadebe ser debidamente informada de lo esencial del pro ceso Existe derecho a la defensa y a prepararla adecuadamente Las personas deben ser juzgadas sin dilaciones excesivas Derecho a interrogar a los testigos de cargo y a presentar testigos de descargo Nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse cul pable Sobre el tema del derecho a un tribunal independiente e imparcial ODonnell preserva más material proveniente del Derecho Internacional a partir de la Comisión Interamericana en la siguiente cita La Comisión ha condenado algunas prácticas concretas como violatorias del derecho a un tribunal independiente e imparcial sin entrar en el tema de los tribunales especiales que será abordado se guidamente entre esas citas prácticas están el aceptar y acatar con signas provenientes del Poder Ejecutivo el empleo de traslados o destituciones de jueces como sanción para sentencias yue contra rían los intereses del gobierno el nombramiento por el Presidente de la República de los integrantes del Poder Judicial el nombra miento de magistrados por el Presidente de la República en base a criterios políticos la falta de garantías sobre la inamovilidad de los jueces el nombramiento por las autoridades militares de la locali dad de los jueces de primera instancia y el reconocimiento del de recho de las autoridades policiales de pronunciar sentencias de pe nas privativas de libertad Debe agregarse a esas violaciones de la independencia del Poder Judicial la autolimitación de éste que según la doctrina de la Comisión se manifiesta especialmente a tra vés de la negación de su propia competencia para examinar los fundamentos de diversas medidas del Poder Ejecutivo dejando al individuo efectivamente desamparado frente a la violación de dere chos formalmente reconocidos y vigentes 0 10 ODONNELL Daniel Protección internncionn de os derechos humanos Lima Comisión Andina de Juristas 1988 p 57 53 Todas las normas citadas son vigentes en el Derecho interno perua no y de acuerdo a la metodología oportunamente explicada tienen rango constitucional Por consiguiente los derechos que contienen pueden ser defendidos mediante las acciones constitucionales existentes El primer párrafo del artículo trata de dos conceptos que son el de bido proceso y la tutela jurisdiccional 2381 El debido proceso El debido procesa yue es un concepto desarrollado a partir del De recho norteamericano Fernández Segado dice de su origen También el desarrollo jurisprudencia de la cláusula de la En mienda XIV del due process of law ha sido descollante De una concepción puramente formal el Tribunal Supremo ha elaborado una serie de principios sustantivos de defensa de los derechos fun damentales La citada cláusula ha sido interpretada en estrecha co nexión con el principio de igualdad y al menos en los últimos de cenios a la luz de las nuevas realidades sociales y de la sensibili dad social dominante de la que el Tribunal Supremo puede decirse que es su más autorizado intérprete De esta forma utilizando los contornos más débiles del due process of law el supremo órgano jurisdiccional ha creado en los últimos tiempos un área de autono mía personal en cuyo interior el individuo puede tomar decisiones sin apenas interferencias de las autoridades Así de este modo un tanto sorprendente al amparo de aquella cláusula la vida privada y la autonomía personal se han convertido en valores fundamentales protegidos jurisprudencialmente 1 I Sobre el mismo tema dice Carocca Los orígenes históricos de la noción de debido proceso en el Common Law nos revelan que se trata de una fórmula sustancialmente amplia indeterminada de buscar la justicia en la 1 I FERNÁNDEZ SEGADO Francisco idorncíticu de las derechos huma nosLima Ediciones Jurídicas 1994 p 171 54 tramitación de un concreto proceso Su importancia radica en que se asienta en el principio esencial de 6a tradición jurídica anglosajona conforme al cual where there is no remedy hete is no right en el sentido de que el derecho existe en cuanto se lo pone en judicio perseyui a través del ejercicio de una forro of acion De allí que para los norteamericanos no puede existir ga rantía más importante que la de un proceso correcto porque cual quier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva si no es susceptible de enforcement jurisdiccional a iniciativa del titu lar sería completamente ilusorio Por eso la garantía del debido proceso ha venido a transfor marse con el andar del tiempo en el símbolo de la garantía juris diccional en sí misma 12 El debido proceso contiene un conjunto complejo de elementos En síntesis puede decirse que el debido proceso es el cumplimiento de todas las garantías y todas las normas de orden público que debían aplicarse en el caso de que se trate Es llevar el proceso judicial de acuerdo a Dere cho Si el debido proceso no es observado entonces no se ha llevado el juicio bajo la forma de procedimiento regular y entonces procedería la Acción de Amparo contra las resoluciones judiciales artículo 200 inciso 2 de la Constitución Dar al concepto de debido proceso rango constitucional es muy im portante porque permite aplicarlo a todo procedimiento existente en el Derecho Dice De Bernardis en una opinión que compartimos Las consecuencias de entender el derecho a un debido proce so como un derecho constitucional son sumamente importantes 12 CAROCCA PEREZ Alex Las gurnntíns constitucionales de debida pro ceso y de la tutela judicial efectivo en Espnña En Revista Jurídica del Perú Trujillo Editora Normas Legales SA Año XLVI N 2abriljunio de 1966 p H5 55 Primero porque permite establecer con carácter absoluto su aplicación en cualquier proceso que se pretenda llevar a cabo ante cualquier persona o autoridad pues por su carácter fundamental requiere de una interpretación amplia que le permita estar presente para hacer posible alcanzar al mayor grado de justicia Segundo debido a que ninguna autoridad encargada de la tra mitación oresolución de un proceso podrá invocar que no se en cuentra vinculada al mismo y pretender circunscribirlo al ámbito estrictamente jurisdiccional En tercer lugar es importante señalar que ello permite al justiciable invocar las acciones de garantía específicamente estable cidas para alcanzar un alivio eficiente de cualquier violación de este derecho fundamental Como cuarto aspecto podemos mencionar que se consagra su aplicación general con independencia de la materia del proceso 0 su trascendencia económica 13 Un tema debatido en relación al debido proceso es su contenido Dice Carocca al respecto Algunos pocos entienden que tal denominación sólo se podría aplicar a aquél proceso que respeta todas y cada una de las garan tías procesales que se enumeran en el art 24 CE es decir de las ya previamente constitucionalizadas en el entendido de yue sólo la observancia de odas ellas puede dar lugar a la tramitación de un debido proceso conforme a los cánones internacionales Otros en cambio utilizan la expresión aplicándola a un pro ceso en que se han respetado sólo algunas de las garantías que enu mera la misma disposición constitucional yque serían fundamen talmente las que se contienen en el apartado segundo del referido artículo 24 de la Carta Constitucional 13 BERNARDIS Luis Marcelo de Lo garantía proceso del debido proceso Lima Cultural Cuzco SA editores 1995 p 413 56 Para otros se incluirían en cambio las reconocidas en otros preceptos de la Constitución distintos al art 24 tales como por ejemplo las relativas a a detención art 17 prisión provisional registros domiciliarios intervención judicial de las comunicaciones art 18 intervención judicial en el secuestro de publicaciones art 20 etc Por contra otros opinan que estas garantías preproce sales es decir previas al proceso las consagradas en los arts 17 y 18 precisamente por no referirse a un proceso penal aya instau rado yestar reconocidas en estas disposiciones especiales no ten drían porque formar parte del derecho a un proceso con todas las garantías Añaden estos mismos que en segundo lugar de acuerdo con el artículo 10 de la Constitución completa e integra el contenido del art 24 las garantías reconocidas en los acuerdos y tratados internacionales ratificados por España En el apartado si guiente nos referiremos específicamente cestas garantías reconoci das en tales instrumentos internacionales Lo concreto es que en todas estos casos estos autores man tienen inalterada una tesis sustancial porque para la configuración del debido proceso están pensando en un juicio respetuoso de los derechos de orden procesal previamente acogidos a nivel constitu cional 14 tes Para Quiroga los elementos de juicio sobre el tema son los siguien La Constitución establece un mínimum y no un máximo que ineludiblemente deben aparecer en el proceso judicial para que se le repute como tutelador efectivo de derechos subjetivos esto es como un Debido Proceso Legal La relación de las Garantías Cons titucionales de la Administración de Justicia no se agota en sí mis ma y es susceptible de ampliación doctrinaria o interpretativa 15 14 CAROCCA PEREZ Alex Las grrrantíns consNtucionnles del debido prn cern v de n lureln judicial efccliva enErpañu En Hevisra Jurídico de Perú Trujillo Editora Normas Legales SA Año XIVI N 2abriljunio de 1966 p 67 IS QUIROGA LEON Aníbal Las garantías cansdrucionnles de rrudmini 57 Por nuestra parte consideramos que es importante tomar en cuenta que el principio del debido proceso viene de la jurisprudencia anglosajona en la que no se comienza nunca por los grandes conceptos definidos sino por los casos concretos las analogías y diferencias No es extraño que en el Derecha anglosajón lo esencial de un concepto esté pelado con claridad pero que sus alcances varíen con las diversas sen tencias añadiéndosele contenido porque así es el sistema de resolución y de establecimiento de precedentes en el Derecho Anglosajón No debe pues extrañarnos que el concepto llegue hasta nosotros empapado de este espíritu por su origen y que por lo tanto complique las cosas al aplicar se en nuestro sistema porque nosotros sí exigimos conceptos pretigurados y definidos en sus alcances por la doctrina o la ley En otras palabras consideramos que el debido proceso es una msu tución anglosajona que se comporta como anglosajona y que por consi guiente sólo puede ser detinido y precisado por la propia ley y por la ju risprudencia que lo aplique creativamente Desde luego esto lo hicieron también y antes que los anglosajones los romanos De manera que no hay una inconsistencia fundamental entre el concepto de debido proceso y nuestra familia jurídica Lo que pasa es que hay que pensarlo como un concepto claro pero abierto a las determinaciones que hagan los jueces respecto de él Ante el problema de definición de los contenidos del debido proce so hemos elaborado la siguiente tabla tomada de diversos autores nacio nales yextranjeros que demuestran la diferencia de opiniones sobre lo que sí y no debe ser considerado como parte del debido proceso I6 ración de justicia VARIOS AUTORES Lu Constitución diez años des pués Lima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 305 16 Hemos tomado los conceptos contcnidos en las siguientes publicaciones NOVAK Fabián y MANTILLA Julissa Las garantías del debido prce so Materiales de Enseñanza Lima Pontificia Universidad Católica del PerúInstituto de Estudios Intcmacionales 1996 Aquí están los elementos correspondientes a De Bernardis Chichizola y FixZamudio El material de César Landa fue tomado de LANDA ARROYO César Límites consti tucionales de ln ley de amnistía peruano En Penrne taConstituciannl Año 111 N 3 Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú 1996 58 Elementodel debido proceso juicio oral no declarar contra sf mismo penal declarar libremente careo de acusado y testigos penal no juzgar dos veces por lo mismo no restringir derechos por orden ejecutiva no afectar derechos por la ley retroactiva notificación y audiencia en todo juicio recurrir a los órganos jurisdiccionales conocer pretensión en su contra proceso ante el juez natural procedimiento regular aseguramiento de defensa juicio previo penal ley anterior penal Derecho a la jurisdicción publicidad del proceso iguldad efectiva de las partes presunción de inocencia oportunidad de probar lícitamente providencias precautorias fundamentación del fallo control constitucional del proceso uso del propio idioma ausencia de dilaciones indebidas instancia plural derecho a la cosa juzgada Dc Bernardis Chichizolla FixZamudiv Lrndu X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X Puede verse que no existe un solo elemento en el que coincidan los cuatro autores citados Tal es la dispersión de contenidos que tiene el de bido proceso en la doctrina Sin embargo no consideramos que esto deba disminuir la impor tancia del concepto de debido proceso Por el contrario debe dejársele desarrollar y yue la propia jurisprudencia peruana diseñe un conjunto de 59 componentes a medida de las necesidades de la justicia nacional yue lue go puedan ser recopilados y sistematizados por la doctrina nacional El concepto de debido proceso en sí mismo es una garantía internacional mente reconocida como hemos visto que nos toca desarrollar y proyec tar através fundamentalmente de la actividad jurisdiccional El siguiente es un caso de jurisdicción constitucional peruana en materia de debido proceso Se trata de un juicio de retracto en el que la cónyuge copropietaria de un bien no es parte y por tanto se ve privada de su propiedad sin haber litigado Se trata según la resolución de que se ha violentado su derecho al debido proceso conforme aparece del testimonio de compra venta del predio rústico Los Medinas obrante de fojas tres a siete éste fue adquirido por la sociedad conyugal formada por don Dionisio Quispe Báez y doña Porfidia de la Cruz Cataño de Quispe pues en dicho documento en la parte introductoria de la escritura a yue éste se contrae se hace constar dicha situación especificando en lineas siguientes que dicho comprador procede por sí y en representación legal de su esposa doña Porfidia de la Cruz Cataño de Quispe lo que identifica el citado predio como una ad quisición en calidad de bien común que sin embargo de la fotocopia obrante a fojas nueve se aprecia que la demanda de retracto interpuesta por el colindante del citado predio fue incoada únicamente contra el es poso don Dionisio Quispe Báez obviándose demandar a la copropieta ria no obstante lo cual el Juzgado ha dado curso al proceso y ha pronun ciado sentencia declarando fundada la demanda con la consiguiente transferencia de propiedad del predio Los Medinas por parte del de mandado comprador y su esposa en favor del retrayente yue en tal vir tud el derecho de propiedad de la mencionada esposa ha sido lesionado por cuanto se le obliga a deshacerse de su parte del predio en virtud de un juicio de retracto no obstante hallarse fuera de tal proceso no siendo parte de él por no haber sido demandada habiéndose conculcado su de recho al debido proceso consagrado garantía constitucional en el aparta do 1 del inciso veinte del artículo segundo de la Constitución así como el derecho a la propiedad protegido por los artículos ciento veinticuatro y ciento veinticinco de la propia Carta Magna de la República que por otra parte si bien la sentencia del Juez demandado ha sido materia de re visión por la instancia superior ello no resta validez a la acción de ga rantía incoada por cuanto la Sala de la Corte Superior ha mantenido la 60 lesión constitucional producida en Primera Instancia que si bien la ac ción de garantía no implica la creación de una supra instancia jurisdiccio nal que revise la validez de los tallos judiciales en casos como el presen te en que es notoria la transgresión de normas constitucionales por parte de una autoridad judicial la vía idónea para reclamar el cese de tal viola ción constitucional y al reposición de las cosas al estado anterior a ella es indudablemente la acción de amparo conforme lo establece el artí culo quinto de la ley número veintitrés mil quinientos seis en concordan cia con el inciso dieciséis del artículo veinticuatro de la misma Ley que asimismo habiéndose acreditado los hechos materia de la demanda me diante los documentos obrantes de fojas tres a fojas dieciséis la acción de amparo incoada resulta fundada Resolución de la Corte Supre ma de la República del 7 de setiembre de 992 en la acción de amparo interpuesta por doña Lucha Quispe de la Cruz en calidad de apoderada de doña Porfidia de la Cruz Cataño de Quispe contra el Juez de Tierras de Camaná La Corte Suprema considera que al plantearse un retracto sólo con tra uno de los cónyuges que forman la sociedad en la que está el bien co mún ayer adquirido por quien ejerce tal derecho se ha configurado una privación del derecho al debido proceso frente al cónyuge que no fue de mandado En el caso además hay una vulneración del derecho de pro piedad Estimamos que aún cuando la resolución fue dictada al amparo de la Constitución de 1979 también puede ser considerado un precedente obligatorio frente a las normas pertinentes de la Constitución de 1993 que son para el debido proceso el artículo 139 inciso 3 y para la propie dad el artículo 2 inciso 16 y el artículo 70 Otro caso interesante es también resuelto por la Corte Suprema Los considerandos que nos interesa resaltar son los siguientes Cuarto Como emanación de la garantía de la legítima defen sa se reconoce por parte de la doctrina y la jurisprudencia administrativa y judicial el principio denominado del debido proceso vigente también en el proceso administrativo a Derecho de ser oído b Derecho de ofre cer yproducir pruebas y c Derecho a una decisión fundada El primer derecho comprende para el administrado la posibilidad de exponer las 61 razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de los actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente El segundo derecho comprende el derecho de ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que fije la administración y reclamar de la administración que re quiera produzca los informes y dictámenes necesarios para el esclareci miento de los hechos y verdad jurídica objetiva c El último derecho enumerado se conecta en su faz pasiva con el deber genérico de motivar actos administrativos La garantía del debido proceso adjetivo se realiza debidamente sólo si la decisión hace expresa consideración de los princi pales argumentos y de las cuestiones propuestas en tanto fueran condu centes a la solución del caso Sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de a Corte Suprema emi tida el 15 de setiembre de 1997 en la acción de amparo interpuesta por Germán Ayón Calderón contra el Presidente de la Asociación Civil deno minada Gran Logia de Masones del Perú y por extensión a su vicepresi dente sobre el decreto 1149602302379mediante el cual el Gran Maes tro Presidente de la Gran Logia del Perú lo suspende por sesenta días en sus derechos y prerrogativas En nuestro criterio son tres los aspectos interesantes de esta resolu ción para la materia que tratamos La vinculación que hace entre el derecho de legítima defensa y del debido proceso La Corte dice que éste se reconoce como emana ción de aquél lo yue no nos parece tan exacto porque son dos insti tuciones independientes entre sí pero indudablemente sí hay un contenido de legítima defensa en el debido proceso y ése es preci samente el sentido que queremos rescatar de esta sentencia es una significación correcta porque la legítima defensa está contenida en el debido proceso En segundo lugar es importante la precisión de los tres elementos que la Corte considera la legítima defensa aporta al debido proce so ser oído ofrecer y producir pruebas y derecho a una decisión fundada Compartimos plenamente esta concepción En tercer lugar es también importante la extensión que la Corte Suprema hace del debido proceso al ámbito administrativo Nos pa rece correcta 62 Estos elementos de juicio podrán tenerse como principios generales vinculatorios en futuros casos de acuerdo a las normas establecidas en la Ley 23506 sobre la materia 238 La tutela jurisdiccional Según Madeleine Heredia la definición de este concepto es la si guiente Así debe mencionarse que en el pensamiento de Couture la Tutela Judicial Efectiva constituye ala satisfacción efectiva de los fines del derecho la realización de la paz social mediante la plena vigencia de las normas jurídicas Ahora bien para realizar estos cometidos en el procesojudicialurisdic ional profundamente en tronizados en su estructura y teleología se reyuiere que dicho ins trumento se encuentre revestido de las garantía mínimas que procu ren esa tutela a los justiciables las mismas que microunidades re unidas en un todo se conoce como Debido Proceso Legal o Due Process of Law 17 No es la única en asimilar los conceptos de tutela jurisdiccional y debido proceso Quiroga Dice Por Tutela Judicial Efectiva o Debido Proceso Legal se en tiende según Couture en particularidad en el léxico de la Escuela Alemana donde tiene su afincamiento a partir del Derecho Judicial la satisfacción efectiva de los fines del derecho en el proceso a realización de la paz social mediante la plena vigencia de las nor mas jurídicas esto es la misma idea que anima el origen y fi nalidad del proceso judicial jurisdiccional De allí es que sin duda la doctrina procesal actual equipara plenamente os conceptos de Tutela Judicial Efectiva en tanto tutela jurídica con su instrumento 17 HEREDIA MENDOZA Madeleine Naturaleza Procesa de a Acción de Amparo Lima Cultural Cuzco SA editores 1995 p 7 63 el proceso judicial con el concepto anglosajón de Debido Proceso Legal o Due Process of Law l8 Por su parte Carocca opina de la misma manera en esta cita Importantes autores han puesto de relieve que el reconoci miento de la garantía de la tutela judicial efectiva es propio de un sistema de Derecho Continental la respuesta de algunos de los paí ses en los que rige este sistema jurídico a los problemas que antes había venido solucionar en el Common Law el debido proceso y que por lo tanto ambos pueden ser considerados equivalentes En definitiva se trataría de instrumentos distintos que obedecen a concepciones jurídicas diferentes para el logro de los mismos fi nes Esta tesis ha venido siendo desarrollada hace ya tiempo por destacados autores italianos que se han encargado de poner de re lieve la semejanza de soluciones desde sus respectivas perspecti vas aque han conducido y continúan conduciendo el derecho a la tutela judicial y el debido proceso 19 La explicación de Carocca es plausible muchas instituciones nacen paralelamente en el Derecho Anglosajón y en el Romano Germánico y adoptan dos nombres distintos para decir en sustancia la misma cosa Hay que destacar también yue no obstante la opinión anterior Carocca indica contenidos posibles de la tutela jurisdiccional Con tales prevenciones y más en concreto nos parece que las principales facultades yue se pueden considerar amparadas por el derecho a la tutela judicial efectiva podrían ser muy brevemen te las siguientes 18 QUIROGA LEON Aníbal Largarantías constitucionales de la adminis tración de justicia VARIOS AUTORES La Constiruciórz diez años des pués Lima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 303 19 CAROCCA PEREZ Alex Las garantías constitucionales del debido pro ceso y de a tutela judicial efectiva en España En Revista Jurídica del Perú Trujillo Editora Normas Legales SA Año X1V1 N 2abriljunio de 1966 p 75 64 a La posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales dando inicio a un proceso b La de obtener una sentencia que declare el derecho de cada una de las partes c La de interponer recursos d La de solicitar y obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva 20 De manera que lo más razonable en vista de la cercanía de los dos conceptos es decir que debido proceso y tutelajurisdiccional parecen ser en sustancia el mismo cuerpo de derechos que tiene dos nombres distin tos por haber tenido dos procedencias distintas tanto de naciones como de familias del Derecho Desde el punto de vista de nuestra Constitución debiera haber bastado con una de las alternativas en este inciso y en tal caso debería haberse elegido la de debido proceso que tiene mayor reco nocimiento en el Derecho contemporáneo 238 La jurisdicción predetenninacla AI abrirse un proceso judicial existen normas preestablecidas que señalan cuál será el trámite a seguirse en un caso determinado Puede tra tarse de un asunto que tenga procedimiento específico o puede no tener lo yentonces será canalizado por el procedimiento que suple la falta de aquéllos Sin embargo de todas formas tenemos un procedimiento seña lado para cada problema a solucionar Lo que establece este artículo es que nadie puede ser desviado de la jurisdicción predeterminada Tal vez en vez de jurisdicción predeter minada debió decirse del juez y procedimiento predeterminados por que en realidad es lo que quiere decir el principio del segundo párrafo 20 CAROCCA PEREZ Alex Las garantías constitucionales del debido pro ceso y de la tutela judicial efectiva en España En Revista Jurídica del Perú Trujillo Editora Normas Legales SA Año XIVI N 2 abriljunio de 1966 p 73 65 El mandato de la norma es correcto porque así se evita que a una persona determinada se le pongan jueces o procedimientos favorables o perjudi ciales por el hecho de ser tal persona Esto no es compatible con el principio de que la ley es igual para todos sin diferencia de personas Mención especial merece la prohibición de juzgamiento por órga nosjurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales creadas al efecto En ambos casos se correrá el grave peligro de que los jueces sean puestos a medida de los intereses bien a favor bien en contra de la olas partes y esto tuerce la justicia que debe ser imparcial predetermi nada yciega en el sentido de que no debe mirar a quién es enjuiciado para recién determinar el trato que le dará En realidad este artículo no se pone en hipótesis de laboratorio En el Perú existió la ley 11049 dictada durante el gobierno del General Odría en la que se establecía tribunales con funciones jurisdiccionales conformados por burócratas de la administración central Estos excesos no deben volver a ocurrir y en ese sentido la norma establecida es total mente apropiada Quiroga dice sobre este tema El Derecho al Juez Natural tiene básicamente dos alcances uno primero lato pero fundamental constituido por la imposibili dad de ser sometido a juicio ante la autoridad de quien no es juez falta de jurisdicción en sentido procesal estricto para cuyo efecto no sólo se prohiben los tribunales especiales fuera del aparatojudi cial ylos juicios por delegación o comisión tribunales AdHoc las comisiones investigadoras tribunales revolucionarios tribu nales del pueblo etc creados por el poder político en nuestras convulsionadas realidades sociales sino también la imposibilidad de crear fueros especiales en razón de las personas o colectivos de personas por sus especiales condiciones personales o sociales como antaño Hay sólo señala taxativamente la Constitución dos excepciones a esta regla general la jurisdicción militar que se rige por la Ley Orgánica de la Justicia Militar y el Código de Justicia Militar como rezago moderno de un típico fuero de casta que se mantiene vigente en la mayoría de las naciones y que está referida al juzgamiento del personal militar en servicio y sólo por los actos 66 del servicio o función militar La segunda está referida a a de nóminádá jurisdicción arbitral que en puridad no es unajurisdic ción diferente a la del Poder Judicial Sin embargo las excepciones a la regla general no están a su vez exceptuadas del cumplimiento de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia ni de los principios básicos del Debido Proceso Legal 21 Y luego añade En su segundo alcance el Derecho al Juez Natural tiene como base un principio de legalidad los ordenes competenciales de esos jueces y tribunales jerárquicamente integrados que están necesaria mente predeterminados por la ley no por el arbitrio de un acto de autoridad o de las partes involucradas Producido un conflicto de interés el justiciable debe estar en la posibilidad de poder determi nar de antemano y en forma objetiva cuál es el orden jurisdiccional que ha de conocer su asunto litigioso lo que preserva el irrenunciable derecho al juez imparcial atributo y garantía del De bido Proceso Legal Son las reglas de competencia las que defien den el principio del acceso libre del justiciable al Juez Natural en defensa de los principios de equidad e imparcialidad 22 Como puede apreciarse el principio del sometimiento al juez natu ral termina siendo en opinión de este autor uno de los elementos del de bido proceso Todos los conceptos tomados en este inciso se relacionan entre sí de manera estrecha Sin embargo debido proceso y derecho al juez natural se diferencian entre sí como el género a la especie Para los dos es muy importante tener el rango constitucional en e Perú porque así permiten una mejor protección a la persona 21 QUIROGA LEON Aníbal Las garantías constitucionales de la adminis traclrin de jussticiu VARIOS AUTORES La Constitución diez años des pués Lima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 pp 30910 22 QUIROGA LEON Aníbal Lus garantías constitucionaies de la adminis tración de justicia VARIOS AUTORES Lc Constitución diez nñns des pués Lima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 310 67 Tenemos un caso de jurisprudencia constitucional relacionado al tema que tratamos Básicamente nuestra Constitución establece en su parágrafo 1 del inciso segundo del artículo segundo que nadie puede ser desviado de la jurisdicción preestablecida por la ley Que al suscribirse el contrato que ha dado origen al problema legal submateria éste fue considerado como uno de suministro desprendién dose del análisis de su texto que se trata pues de este tipo de contrato y no uno de obra pública como pretende el Ministerio de Salud y que por tanto dada su naturaleza eminentemente civil su rescisión sólo se produ cirá por decisión de las partes o por la de la autoridad judicial depen diendo de la ley procesal civil el trámite a seguir para lograr ese propósi to Determinadas así las cosas se tiene que la rescisión unilateral del contrato por parte del Ministerio aludido implica incuestionablemente que ha asumido funciones de orden jurisdiccional reservadas para las au toridades judiciales y que de esta forma ha desviado a la accionante de la jurisdicción preestablecida por la ley El Tribunal de Garantías Constitucionales ha establecido aquí un principio consistente en que cuando una autoridad administrativa rescin de un contrato unilateralmente sin la autorización para hacerlo porque por ejemplo dicho contrato se rige por las reglas del Código Civil como en este caso se ha producido una desviación de la jurisdicción preestablecida por la ley porque dicha rescisión sólo puede ser autorizada por la autoridad jurisdiccional En nuestro concepto más bien de lo que se trata es de un acto jurí dico inválido de una de las partes que debiera ser impugnado jurisdiccionalmente por la otra u otras perjudicadas Sin embargo como es obvio tal solución no abriría la vía de las garantías constitucionales sino la ordinaria Por consiguiente la solución aportada por el Tribunal de Garantías cuestionable desde nuestro punto de vista por la razón ano tada es una forma de dar canalización al caso por la jurisdicción consti tucional 68 En este sentido y a pesar de nuestra discrepancia consideramos que constituye un antecedente válido para la aplicación del artículo 39 inciso 3 de la Constitución de 1993 a pesar que la resolución fue dictada cuando estaba en vigencia el texto constitucional de 979 Por las razo nes antedichas sin embargo consideramos que lo jurídicamente más ade cuado es que la futura jurisprudencia se aparte de este fallo estableciendo que en estos casos se trata de un acto inválido de una de las partes que deberá ser impugnado por la vía ordinaria 239 Artículo 139 inciso 4 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional J 4 La publicidad en los procesos salvo disposición con traria de la ley Los procesos judiciales por responsabilidad de funciona rios públicos y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos N Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La publicidad como esencia para los juicios fue reconocida con diversas redacciones en los siguientes artículos 107 de la Constitución de 1823 120 de la Constitución de 1826 122 de la Constitución de 1828 123 de la Constitución de 1834 125 de la Constitución de 1839 128 de la Constitución de 1856 127 de la Constitución de 1860 125 de la Constitución de 867 154 de a Constitución de 1920 y 227 de la Constitución de 1933 69 Una redacción paradigmática para todos estos casos es la que con tiene la Constitución de 1834 Constitución de 1834 artículo 123 La publicidad es esencial en los juicios Los tribunales pueden controvertir los negocios en secreto pero las votaciones se hacen en alta voz y a puerta abierta y las senten cias son motivadas expresando la ley y en su defecto los fundamentos en que se apoyan Antecedentes en la Constitución de 1979 La norma de la Constitución de 1979 que es antecedente del inciso que comentamos tiene el siguiente texto Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia J 3 La publicidad en los juicios penales Los tribunales pueden deliberar en reserva con la presencia de todos sus miembros pero las votaciones son públicas Sólo por razones de moralidad orden público o seguridad nacional o cuando están de por medio intereses de menores n la vida privada de las partes o cuando la publicidad menoscaba la recta admi nistración de justicia pueden los tribunales por decisión unánime de sus miembros disponer que el juicio o parte de él se sustancie en privada Las juicios por responsabilidad efuncionarios públicos delitos de prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garauizados por la Constitución siempre son públicos r Ambas Constituciones establecen el principio general de la publici dad de los procesos penales También ambas Constituciones consideran que puede haber excep ción adicho principio general La Constitución de 1979 especificaba los casos en que ello podía ocurrir razones de moralidad orden público se guridad nacional intereses de menores intimidad o cuando la publicidad menoscabara la recta administración de justicia La Constitución de 1993 los remite a la ley 70 Finalmente ambas Constituciones señalan a los mismos procesos como aquellos que siempre deben ser públicos Análisis exegético La publicidad de los procesos judiciales está reconocida en los ins trumentos internacionales El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice 14 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo l La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o par te de los juicios por consideraciones de moral orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática o cuando Io exija el interés de la vida privada de las partes o en la medida estrictamente necesaria en opi nión del tribunal cuando por circunstancias especiales del asunto la pu blicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia pero toda senten cia en materia penal o contenciosa será pública excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores La Convención Americana sobre Derechos Humanos también esta blece lo siguiente Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo R 5 El proceso penal debe ser público salvo en lo yue sea necesario para preservar los intereses de la justicia El procedimiento reservado siempre se presta a la arbitrariedad y a la corrupción por lo que debe ser evitado Por eso la primera parte del inciso establece como regla general la publicidad de los procesos Sin embargo existen algunos casos en los que no es conveniente ventilar los hechos en público el ejemplo clásico es el de un delito contra el honor sexual de una persona de conducta intachable ventilar públicamente la desgracia de esa víctima puede ser inconveniente para ella y para la so 71 ciedad misma Por ello la parte final del primer párrafo establece la po sibilidad de que la ley diga que ciertos procesos se hagan en privado Pero si no hay autorización expresa de la ley entonces se aplica la regla general constitucional de la publicidad de os procesos Sobre el tema de a publicidad de los procesos dice Monroy Principio de publicidad Esia vez el concepto público no está tomado en el sentido de difusión sino simplemente en un sentido contrario a reservado La actividad procesal es una función pública en virtud de lo cual constituye una garantía de su eficacia que los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan a presencia de quien quisiera conocerlos El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a a co munidad de que su actividad se desenvuelve en un ambiente de cla ridad ytransparencia Para ello no hay mejor medio que convertir en actos públicos todas sus actuaciones Este conocimiento por par te de los justiciables de a actividad judicial les concede la seguri dad de que el servicio se brinda correctamente 23 Y Quiroga expresa lo siguiente La publicidad en juicio es una de las Garantías Constitucio nales de la Administración de Justicia pues permite el control so cial através de los medios de comunicación social de la actividad jurisdiccional El juzgamiento en reserva de modo privado perte nece auna etapa inquisitorial del proceso judicial alejada en un Estado Moderno de Derecho organizado bajo una estructura demo crática donde precisamente al ciudadano se le permite la mayor participación en las decisiones trascendentales de la Nación Preci samente la publicidad enjuicio permite la participación ciudadana de modo directo controlando la labor judicial dentro de lo que se considera como la opinión pública 24 23 MONROY GALVEZ luan Invoducción a proceso civil Sanaté de Bo gotá Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo I p 84 24 QUIROGA LEON Aníbal Las garantías constitucionales de la adminis 72 Podemos así decir que la publicidad de los procesos es un instru mento que tiene dos facetas importantes Una es la protección de quien es procesado porque será más difícil cometer arbitrariedades contra él La otra es el control de la sociedad sobre la administración de justi cia que sólo puede ser hecha cabalmente si los interesados y los medios de comunicación tienen acceso a la realización de los pro cesos En esto último sin embargo será preciso combinar la publi cidad con la ponderación en la información para no desnaturalizar esta garantía y convertirla en un mecanismo de difusión de todo lo dicho ante los tribunales mucha de lo cual puede no ser cierto o puede ser malinterpretado y con ello agraviar el honor o la reputa ción de las personas involucradas El segundo párrafo se refiere a procesos que está prohibido consti tucionalmente ventilar en privado En el caso de los de responsabilidad de funcionarios públicos por un afán especial de moralización para que se produzca castigo ejemplar y para hacer más difícil que haya corrup ción en el trámite y las decisiones jurisdiccionales En los casos de los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos constitucionales fundamentales que son todos los del artículo 2 de la Constitución para garantizar que la reserva no permita el abuso bien en un castigo excesivo bien en una actitud tole rante Ambos aspectos son suficientemente críticos en materia judicial como para merecer un trato exclusivamente público 240 Artículo 139 inciso 5 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional tración de justicio VARIOS AUTORES La Canrtitución diez años des pués Lima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 pp 3134 73 5 La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias excepto los decretos de mero trámi te con mención expresa de la ley aplicable y de losfun damentos de hecho en que se sustentan Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 es el siguiente Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia 4 La motivación escrita de las resoluciones en indas las instancias con mención expresa de la ley aplicable y de lorfundamentas en que se sus tentan T Ambas Constituciones contienen las mismas disposiciones al res pecto salvo que la Constitución de 1993 hace excepción de la fundamentación a las resoluciones judiciales de nuevo trámite modifica ción técnicamente pertinente Análisis exegético Sentencia no motivada es instrumento fácil de manipulación en ma nos tanto del juzgador como de terceros que puedan incluir en él directa o indirectamente Además cada sentencia sirve de precedente vinculante o simplemente ilustrativo pero no poco importante para la resolución de casos sucesivos Este carácter de precedente es imposible de aplicarse si es que la sentencia no tiene fundamentos Monroy incide en la importancia que la fundamentación tiene para 74 los derechos de quienes se hallan sometidos ajurisdicción y para la cohe rencia total del procesoenlmedida que fundamentación del juez exige fundamentación de las partes y de otros intervinientes Principio de la motivación de las resoluciones judiciales No hace más de dos siglos los jueces no estaban obligados a fun damentar sus decisiones es decir ejercían su función y resolvfan a partir de su intuición de lo justo Todo el sistema de resolución de conflictos se sustentaba en cuán afinada tuviera un juez su sindéresis Sin embargo una de las conquistas más importantes no solo procesales sino del constitucionalismo moderno ha consistido en la exigencia dirigida al juez en el sentido de que debe funda mentar todas y cada una de sus decisiones salvo aquellas que por su propia naturaleza son simplemente impulsivas del tránsito pro cesal Una exigencia de este tipo impone a los otros protagonistas del proceso una serie de deberes Así las partes deberán sustentar todas las peticiones que formulen o todas las absoluciones que rea licen alos planteamientos de la otra parte Asimismo las partes de berán fundamentar os medios impugnatorios que usen garantizan do así un sistema procesal coherente lógico y racional 25 Por su parte Quiroga destaca la mejor defensa que puede ejercitar se através de la fundamentación de las sentencias lo que muestra de paso la vinculación entre estas dos garantías la defensa está ubicada en el inciso 14 de este artículo 139 de la Constitución Mientras yue frente a la fundamentación hay posibilidad de refutación y por lo tanto de un más amplio ejercicio del derecho de defensa frente a la decisión inmotivada ello no es posible Esto hace que por ejemplo tanto en el derecho comparado como en el nacional en materia penal se haga necesario instruir al acusado con la mayor explicitud de los cargos que contra él se han formulado 25 MONROY GALVEZ Juan Introducción al proceso civil Sanaféde Bo gotá Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo 1 pp 856 75 La excepción está dada con as resoluciones judiciales de mero trá mite que no requieren ni es posible darles fundamentación algu na o de las actuaciones judiciales incluidas dentro del trámite ad ministrativojudicial odentro de la denominada jurisdicción volun taria 26 La motivación debe ser escrita para que quede constancia de ella Existen dos elementos en esta motivación la ley aplicable que debe ser identificada por el juez y los fundamentos de hecho es decir os hechos en base a los cuales llega a la decisión que ha formulado y que obvia mente deben haber sido probados en el proceso Los decretos de mero trámíte son los que deben ser dictados para hacer avanzar el procedimiento sín que en ellos se contenga ninguna de cisión del juez todos los decretos de mero trámite los hace para cumplir la ley procesal son formas no asuntos de fondo El siguiente es un caso de jurisprudencia constitucional vinculada a la garantía de motivación de resoluciones La casación tiene por objeto observar que en as resoluciones ex pedidas en las acciones de garantía no se haya violado o aplicado erró neamente la ley así como que se hayan cumplido las formas prescritas para tramitar el procedimiento Para llevar adelante esta misión el Tribuna de Garantías Constitu cionales tiene Que examinar los fundamentos legales que prevalecen en las reso luciones pronunciadas en el juicio de amparo para lo cual es inelu dible que las resoluciones expedidas cumplan con lo previsto en el artículo doscientos treinta y tres inciso cuarto de la Constitución Política concordante con el artículo mil setenta y cuatro inciso ter 26 QUIROGA LEON Aníbal Las garantías constitucionales de a ndrninis tración de justicia VARIOS AUTORES La Constitución diez años des pués Lima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 316 76 cero del Código de Procedimientos Civiles esto es con la motiva ción escrita de las resoluciones en todas las instancias con men ción expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustentan El incumplimiento de las disposiciones legales citadas impide al Tribunal señalar la debida o indebida aplicación de la ey y consecuentemente observar el mandato contenido en los aztícu los cuarenta y seis y cuarenta y siete de la Ley Orgánica del Tribu nal 2 Examinar si el procedimiento se ha ajustado a las normas prescri tas y si es aplicable lo dispuesto en el artículo mil ochentiséis incisos dos y tres del Código de Procedimientos Civiles La resolución de la Corte Suprema se pronuncia de conformidad con o dictaminado por el señor Fiscal por la no nulidad de la vista sin agregar fundamento propio Es preciso entonces analizar estas piezas del expediente El dictamen del señor Fiscal se limita a hacer una afirma ción que estima pertinente sin indicar cual es su origen legal el mismo defecto se observa en el auto recurrido de fojas tres No se ha dado pues cumplimiento a lo prescrito en el artículo doscientos treinta y tres inciso cuarto de la Constitución Política concordante con el artículo mil setenticuatro inciso tercero del Código de Procedimientos Civiles y consecuentemente la posibilidad de que el Tribunal examine los funda mentos del fallo no se da Por estos motivos y los fundamentos ex puestos el Tribunal en mayoría FALLA casando la resolución de la Corte Suprema Resolución del Tribunal de Garantías Constitucio nales del 9 de junio de 1983 en la acción de amparo interpuesta por Jor ge Roel Pineda contra el veintitrés juzgado civil de primera instancia de Lima En este caso la casación ocurre principalmente porque la funda mentación de las resoluciones anteriores es deficiente en el sentido de que las razones que conducen a las decisiones tomadas no están claras En tal sentido dice el Tribunal no puede conocerlas ni por lo tanto rea lizaz adecuadamente su función La interpretación nos parece pertinente en primer lugar porque los litigantes tienen como principio jurisdiccional aplicable la motiva ción escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias excepto 77 los decretos de mero trámite con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan como reza el inciso que ahora comentamos En este sentido la resolución aunque dictada bajo el imperio de la Constiwción de 1979 es directamente aplicable como elemento de prin cipio einterpretativo al inciso 5 del artículo 39 de a Constitución de 993 Otro caso vinculado a la misma garantía de motivación de resolu ciones es el siguiente La Cuarta Saa en lo Civil de Lima dicta resolución a fojas cuarentisiete eI nueve de agosto de mil novecientos ochentitrés con la opinión del Señor Fiscal Superior confirmando la resolución de fojas treintiocho en razón de que agotada la vía adminsitrativa el actor debió recurrir al Poder Judicial en vía de acción ejercitando el derecho que le franquea el artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial Elevado el expediente en recurso de Nulidad el Fiscal Supremo emite el dictamen número doscientos sesentaochentitrés opinando porque se declara que no hay nulidad en la resolución de vista de fojas cuarentisiete que con firmando la apelada declara improcedente la acción de amparo interpues ta por don Gonzalo Pardo Vargas criterio que comparte la Segunda Sala de la Corte Suprema en la resolución que es materia del recurso de casa ción CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Considerando que la resolución venida en casación ha omitido pre cisar las razones legales en que se apoya requisito necesario para que el Tribunal pueda ejercer la función que le señala los artículos cuarentitrés y cuarentiséis inciso primero de su Ley Orgánica del Tribunal de Garan tías Constitucionales FALLA en mayoría casando la resolución de la Corte Suprema de fecha siete de diciembre de mil novecientos ochentitrés a fin de que se proceda conforme a ley Es una resolución que casa la de la Corte Suprema porque no pre cisa las razones legales en yue se apoya La norma es bastante clara y exige el cumplimiento de la regla establecida en el inciso 139 5 de la 78 Constitución para que las resoluciones sean válidas aunque desde luego la resolución fue dictaba bajo la Constitución anterior 241 Artículo 139 inciso h Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional 6 La pluralidad de la instancia Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La Constitución de 1823 estableció el número máximo de tres ins tancias Constitución de 823 artículo 1 13 No se conocen más que tres instancias en los juicios La norma fue seguida por las Constituciones de 1826 y 1828 des apareciendo después de la tradición constitucional peruana Adicional mente aello el artículo 124 de la Constitución de 1828 abolió el recurso de injusticia notoria Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de este inciso se halla en el siguiente texto de la Constitución de 1979 Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia J 8 La instancia plural 79 rCon diferente redacción las dos Constituciones contienen la misma norma Análisis exegético Este derecho está reconocido por los instrumentos internacionales El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 14 5 Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley También la Convención Americana sobre Derechos Humanos trae la siguiente norma al respecto Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 8 2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igual dad alas siguientes garantías mínimas h derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior A su vezODonnell muestra otros aspectos yue no provienen ya de tratados sino de las opiniones de los organismos especializados de ni vel internacional en este caso la Comisión Interamericana La Comisión también ha enfatizado que no es suficiente el 80 reconocimiento formal del derecho de apelación sino que deben existir condiciones que permitan efectivamente lsentenciado ejer cer este derecho En particular ha criticado a existencia de requi sitos formales injustificados y plazos demasiados breves que obsta culizan el ejercicio de este recurso así como demoras excesivas en la revisión del fallo El derecho de apelación ante tribunales o au toridades que no gozan de garantías adecuadas de independencia o no tienen la formación y cualidades necesarias para el cabal ejerci cio de la función judicial es incompatible con las normas regiona les vigentes en la materia según la doctrina de la Comisión 27 Puede verse que la preocupación del contexto internacional sobre el derecho a la instancia plural es sostenido y detallado Según la metodología que hemos fundamentado oportunamente estimamos que es un derecho constitucional y que las normas internacionales aplicables al caso pueden ser defendidas mediante las garantías constitucionales esta blecidas La pluralidad de la instancia es un principio según el cual siempre que hay una primera decisión jurisdiccional en un proceso las partes de ben tener derecho a pedir que otra instancia distinta y superior a la pri mera revise el fallo Se busca así que no haya arbitrariedades en la jus ticia producto de la simple subjetividad de un juez o de quienes confor man un órgano determinado Sobre la razón de ser de esta garantía y su relación con el debido proceso dice Quiroga Calamandrei es quien señala que la institución de la apelación me diante la cual se ejerce el derecho a la instancia plural se consolida en el proceso civil y penal conforme le llega su modernización y dentro de lo que modernamente se conoce como un proceso justo o de equidad que es lo que le da razón de ser y existencia al Debido Proceso Legal Due Proces nfLaw Con esto se llega a la conclusión de que por más reglas 27 ODONNELL Daniel Protección internacional de los derechos humanos Lima Comisión Andina de Juristas 1988 p 184 81 de procedimiento que intenten cumplir por más cuidado que se tenga en la estructura y selección de la organización judicial por más disciplina interna que se logre imponer es imprescindible darle al justiciable la po sibilidad de acudir a una instancia superior para que revise su proceso emitiendo un segundo pronunciamiento que pueda ser impuesto al prime ro cuando existan discrepancias 28 El principio de independencia de criterio de los jueces a resolver y de respeto de las instancias superiores a la autonomía de las interiores está consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Poder Judicial artículo 16 Los Magistrados son independientes en su actuación jurisdiccional dentro de su competen cia Ninguna autoridad ni siquiera los Magistrados de instancia superior pueden interferir en su actuación Están obligados a preservar esta garan tía bajo responsabilidad pudiendo dirigirse al Ministerio Público con conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial sin perjuicio de ejercer directamente los derechos que les faculta la ley El único procedimiento de instancia única y caráctér contencioso es el de la inconstitucionalidad de las leyes yue se tramita exclusivamente ante el Tribunal Constitucional Artículo 202 inciso I de la Constitu ción Una jurisprudencia constitucional peruana interesante sobre la ma teria de la pluralidad de instancias es la que transcribimos a continua ción De las tres acepciones yue tiene el vocablo instancia petición como cuando se dice que el juez debe proceder a instancia de parte proceso judicial o instancia desde los actos preparatorios y las medidas cautelares hasta la ejecución de la sentencia y grado de jurisdicción o conocimiento del caso por los jueces de distinta jerarquía ala instancia 28 QUIROGA LEON Aníbal Lar garantíasconrtitucinnales rle a adminir trución de justicia VARIOS AUTORES La Constituci diez años des pués Lima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 329 82 plural a yue se refiere el citado inciso dieciocho del artículo doscientos treintitrés es esta última Esta instancia plural como lo expone Alberto M Etkin en su monografía sobre uinstancia en la Enciclopedia Jurídica Onaeba tiene su motivación en la desconfianza al juez de única instan cia desconfianza en su capacidad lógicojurídica y en su moralidad Este motivo sin duda subyace en la declaración de nuestra Consti tución sobre exigibilidad de la instancia plural como GARANTÍA de la administración de justicia Los antiguos procesalistas afirmaban que la sentencia es un silogismo con sus premisas mayor y menor y su conclu sión lógica en todo caso es un juicio lógicojurídic por lo que la ins tancia plural no puede ser solamente formal sino que tiene que versar sobre la relación jurídicosustan ial vale decir que como los hechos que se dan por probados tanto por el Juez de la primera instancia como por el de la última tienen que insumirse en una disposición legal concreta en virtud de un juicio ógico sobre esta subsuncíón sobre este juicio lógico tienen que estar de acuerdo los jueces de dos instancias por lo menos para que pueda atirmarse que se ha cumplido la instancia plural Esto es mucho más relevante en el proceso penal pues facultados como están sus jueces a juzgar con criterio de conciencia testo es con uno más subje tivo que objetivo pueden caer uen error de juicio y en todo caso sus fallos son susceptibles de mayor descontanza y por lo mismo es más ri gurosamente exigible la instancia plural con prescindencia absoluta de las personas que han actuado como jueces En el proceso penal esto sig nifica que si la primera instancia absuelve la segunda y última no puede condenar porque obviamente los mismos hechos que se tienen por pro bados han sido lógicamente enjuiciados con sentidos opuestos por lo que no habría habido instancia plural y por consiguiente no se habría cumpli do con esta exigencia constitucional Es pues el respeto total de la norma constitucional lo que hay que observar Nuestra Corle Suprema ha aplica do ya esta doctrina en Ejecutoria de su Sala Penal de quince de diciem bre de mil novecientos ochentiuno recaída en el expediente número sete cientos dieciséisochentiuno procedente de Junín instrucción seguida contra Isidora Núñez viuda de Chuquillanqui y José Chuquillanqui por delito de usurpación en agravio de Moisés Medina Palomino que fotoco piada corre en estos autos de amparo Se sostiene en esta Ejecutoria en lo pertinente que en los delitos sujetos al procedimiento sumario en que no procede el recurso de nulidad el Tribunal Correccional queda consti tuido en Tribunal de última instancia contra cuyas resoluciones no cabría 83 sino únicamente interponer recurso de casación si estuviera debidamente legislado la circunstancia que en el proceso existan irregularidades notorias que sí cabe precisar tales irregularidades deben ser corregidas por el propio Tribunal Correccional que legalmente está investido de la calidad de Tribunal de última instancia debiendo corregir esos errores procesales en que el propio Tribunal ha incurrido para lo cual deberá te ner en cuenta lo siguiente que en el proceso sumario el instructor es el Juez de Fallo tocando revisarlo por haber sido recurrido en vía de ab solución de grado esto es que si aquél hubiera sido condenatorio confir mándolo en todo o en parte según fuere el caso salvo que hubiera algu na causal para anularlo y HABIENDO SIDO ABSOLUTORIO CONFIRMARLO O ANULARLO a fin de que se expida nuevo pronunciamiento por otro Juez de Fallo PERO JAMAS REVOCARLO PARA IMPONER PENA porque el Tri bunal Correccional actúa como Tribunal de última instancia y en conse cuencia debe obrar COMO LO HACE EL TRIBUNAL SUPREMO EN LOS PROCESOS ORDINARIOS EN QUE JAMAS IMPONE CONDE NA CUANDO LE VIENE EN GRADO UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA MANDANDO REALIZARSE NUEVO JUICIO ORAL POR OTRO TRIBUNAL CORRECCIONAL QUE EN CON SECUENCIA ESTANDO EL TRIBUNAL CORRECCIONAL FACULTADO EN LOS CASOS DE PROCESOS SUMARIOS PARA ACTUAR COMO TRIBUNAL DE ULTIMA INSTANCIA PUEDE Y DEBE ANULAR TODO GÉNERO DE RESOLUCIONES INCLUSO LAS SUYAS PROPIAS CUANDO CON ELLO SE RESTABLECE EL IMPERIO DE LA LEY Y SE ENMIENDAN LOS ERRORES DE DE RECHO Por estas consideraciones el Tribunal FALLA declarando FUNDA DO el recurso de casación por haber incurrido la recurrida en errónea aplicación de la ley comprendida en el inciso segundo del artículo cua dragésimo tercero de la Ley veintitrés mil trescientos ochenticincd Re solución del Tribunal de Garantías Constitucionales del 16 de Julio de 1986 en la acción de amparo interpuesta por Hans Werner Oskar Richard Krumdiek Sorg contra el Cuarto Tribunal Correccional de la Corte Superior de Lima Dos consecuencias encadenadas entre sí y de significativa impor tancia pueden extraerse de esta resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales 84 La primera que cuando en un juicio penal sumario la primera ins tancia ha absuelto y la segunda ha condenado revocando la prime ra no se produce el cumplimiento de la garantía de instancia plural porque no existe común entendimiento de los hechos entre quienes han resuelto La segunda que cuando se trata de un proceso penal y viene en grado una sentencia absolutoria el tribunal superior no puede con denar sino que debe declarar la nulidad y mandar el proceso a otro tribunal inferior para que haga nuevo juicio oral y vuelva a senten ciar En nuestro criterio estos principios son aplicables a la Constitución de 1993 en su artículo 139 inciso 6 aún cuando originalmente hayan sido elaborados en una resolución dictada bajo el imperio de la Constitu ción de 1979 Otro caso interesante esta vez pena es el que glosamos a conti nuación Alberto Rufino Montalvo Arbaiza interpone acción de amparo contra la resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República su fecha treinta de abril de mil novecientos ochenta y cuatro fundamentando su demanda en las siguientes considera ciones Refiere el recurrente haber sido procesado por delito contra el pa trimonio en agravio de Juan Pardo Vargas en el expediente signado con el número doscientos setenta ycincoo henta y cuatro Es el caso que al interponerse recurso de nulidad en la sentencia recaída en contra suya la Sala Penal aludida consideró que tratándose de un proceso sujeto a trá mite sumario el concesorio de nulidad devenía en insubsistente y por tanto declaró improcedente el recurso de su propósito Manifiesta así mismo que al emitirse un fallo de esa naturaleza no se ha dado cumplimiento a lo establecido por el inciso vigésimo octavo del artículo doscientos treinta y tres de la Constitución Política e mismo que establece como garantía de la administración de justicia la instancia plural 85 Sostiene el accionante que la sentencia fue dictada por un Tribunal Correccional dentro de un proceso penal ordinario sin haberse adecuado al trámite sumario en su oportunidad consecuentemente habiéndose emitido la resolución cuestionada en un procedimiento irregular tiene sustento legal la acción planteada En consecuencia tenemos del proceso de amparo la evidencia que con la expedición de la resolución emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República su fecha treinta de abril de mil novecientos ochenta y cuatro que considera que el proceso penal tratándose de uno sujeto a trámite sumario no es materia de recurso de nulidad en atención a lo dispuesto por el artículo noveno del Decreto Le gislativo número ciento veinticuatro y por tanto declara insubsistente el concesorio del recurso de nulidad contra la sentencia que condenó a Montalvo Arbaiza por delito de apropiación ilícita en agravio de Pardo Vargas Se ha violado así la garantía constitucional prevista en el inciso décimo octavo del artículo doscientos treinta y tres de la Constitución que establece el principio de la instancia plural De este modo tenemos que aún cuando el Decreto Legislativo nú mero ciento veinticuatro vigente al momento de la expedición de la eje cutoria suprema establece los casos en los cuales el Juez Instructor tiene facultad de tallo entre ellos el delito de apropiación ilícita ya era un Tribunal Correccional quien había sentenciado al accionante el veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y tres fecha en la que se en contraba también vigente el dispositivo legal aludido y por lo tanto la implicancia entre el artículo noveno del Decreto Legislativo número ciento veinticuatro y el inciso décimo octavo del artículo doscientos treinta y tres de la Constitución resulta solo aparente desde que la pro pia Carta Magna establece en su numeral doscientos treinta y seis que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria el Juez prefiere la primera Si bien es cierto que se trata de un proceso penal fenecido también lo es que se ha violado la garantía constitucional de la pluralidad de ins tancias exigida por el inciso dieciocho del artículo doscientos treinta y tres de la Carta Política lo que lo convierte en un proceso irregular por lo que procede la acción de amparo contrario sensu de los dispuesto en el inciso segundo del artículo sexto de la Ley número veintitrés mil R6 quinientos seisResolución del Tribunal de Garantías Constitucionales del 13 de enero de 1988en la acción de Amparo interpuesta por Alberto Rufino Montalvo Arbaiza contra la SaaPenal de la Corte Suprema de Justicia En esta importante resolución el Tribunal de Garantías Constitu cionales establece postulados que vale la pena destacar Que las formalidades procesales no pueden obviar el aspecto sustantivo de a pluralidad de instancias si no hay dos o más ins tancias reales en un proceso se ha incumplido el mandato constitu cional no importando las mediaciones legislativas que puedan exis tir Que al violarse la garantía de la instancia plural se tiene un proceso irregular y por consiguiente procede el amparo Que aunque formalmente un proceso haya fenecido si fue irregular por ausencia de doble instancia esta irregularidad deberá ser corre gida en él Es interesante destacar que aún cuando esta declaración parece generar inseguridad jurídica en el caso ocurre todo lo con trario porque la doble instancia es una garantía que si a alguien sir ve es al condenado en un juicio penal Esta resolución aun cuando dictada al amparo de la Constitución de 1979 puede ser perfectamente tomada como precedente para la Cons titución de 1993 pues las normas aplicables son sustantivamente simila res 242 Artículo 139 inciso 7 Artículo I39 Son principios y derechos de la función jurisdiccional I 7 La indemnización en la forma que determine la ley por os errores judiciales en los procesos penales y por 87 las detenciones arbitrarias sin perjuicio de la responsabi lidad aque hubiere lugar u Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Sobre la indemnización por los errores judiciales trajo norma la Constitución de 1933 Constitución de 1933 artículo 230 El Estado indemnizará a las víctimas de los errores judiciales en materia criminal previo el juicio de revisión en la forma que determine la ley Antecedentes en la Constitución de 1979 Los antecedentes en la Constitución de 1979 son los siguientes Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia 5 La indemnización por los erroresjudiciales cometidos en los procesos penales en la forma gue determina la ley Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia 16 La indemnización por el Estado de las detenciones arbitrarias sin perjuicio de la responsabilidad de guíen las ordena Como puede apreciarse aunque distribuidas de distinta manera en el texto las normas son iguales en ambas Constituciones respecto a estas materias 88 Análisis exegético Los instrumentos internacionales se han ocupado de este derecho Dice e Pacto Internacional de Derechos Civies y Políticos Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo 9 5 Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo 14 6 Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente re vocada o el condenado haya sido indultado por haberse producido o des cubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judi cial la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal senten cia deberá ser indemnizada conforme a la ley a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportuna mente el hecho desconocido Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 10 Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ey en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial Los tratados citados protegen a todapersona que haya sido ilegal mente detenida presa o sentenciada y que luego haya sido liberada o re habilitada por proceso posterior En cualquiera de los casos tiene dere cho aindemnización además naturalmente de la reivindicación de su re putación y su honor Imponer una pena a un inocente es un acto que pro duce un gran daño a la persona no sólo porque atenta contra un bien muy importante normalmente la libertad personal sino porque puede dañar también los derechos aludidos La detención arbitraria consiste en privar a una persona de la libertad contra la ley 89 En ambos casos tal como también señalaron los tratadas interna cionaes la Constitución establece el deber del Estado de indemnizar a las víctimas J sin perjuicio de la responsabilidad aque hubiere lu ar y que se refiere a la responsabilidad civil o penal que quepa al fun cionario que daño la libertad los agraviados El agresor por supuesto también podrá responder por el daño bien frente a la víctima bien frente al Estado Dice Quiroga respecto de este tema Adicionalmente es conveniente recordar que al margen de lo anterior que debe ser materia de un desarrollo legislativo específi co los funcionarios judiciales están afectos a dos grandes responsa bilidades en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales la penal a través del Delito de Prevaricato que puede cometerse en cual quier procedimiento y el llamado Juicio de Responsabilidad Civil que ha sido objeto de reciente modificación legal Es evidente que en ninguno de estos dos supuestos la decisión judicial que sustenta el delito o la responsabilidad civil no se verá afectada pues no constituyen medios de impugnación que puedan lograr su modifica ción Lo que se le permite al justiciable es perseguir la sanción pe nal al juez infractor o la obtención de una reparación civil por su inconducta funcional al margen de las sanciones administrativas a que hubiera lugar de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Decreto Ley 21972 referida a la Oficina General de Control Interno del Poder Judicial 29 Si se recibe un daño podrá haber dos tipos de resarcimiento el de la restitución de la reputación y la invalidación de las sanciones y una indemnización El funcionario que produjo el daño recibirá la sanción correspondiente administrativa o penal y además podrá correr con la in demnización que es la sanción civil 29 QUROGA LEON Aníbal Las garantías constintcionaesde la adminis tración de justicia VARIOS AUTORES La Constitución diez aünrdec puérLima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 pp 3178 90 Sobre esto último dice Ortecho En este tipo de responsabilidad civil es necesario hacer la si guiente distinción en el caso que el perjudicado sea el Estado la acción se entablará lógicamente contra el funcionario o servidor y con miras a que responda con su patrimonio si es yue lo tuviera En cambio si el perjudicado es un particular creemos que la acción debe entablarse contra el funcionario o servidor público que ocasio nó el daño y también contra el Estado o la entidad pública respecti va amanera de un tercero civilmente responsable y a fin de que respondan solidariamente ya que el que ocasionó tal daño lo hizo en ejercicio de su cargo y en tanto estaba al servicio del Estado 30 Desde el punto de vista operativo habrá que demandar indemniza ción tanto al funcionario yue causó el daño y yue es responsable directo como al Estado en cuyo nombre actuó el funcionario y que por consi guiente tiene la responsabilidad que se llama in éligendo El Código Procesal Civil ha establecido normas sobre la responsa bilidad civil de los jueces entre sus artículos 509 y 518 Las normas prin cipales son las siguientes Código Procesal Civil artículo 509 El juez es civilmente respon sable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o terceros al actuar con dolo o culpa inexcusable sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude o si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de de recho hace interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado 30 ORTECHO V LLENA Víctor Julio Juicio político v procesos a funcionn rio Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 94 91 Este proceso sólo impulsará a pedido de parte Puede verse que el Código independiza como ya hemos dicho se debe hacer las sanciones administrativa penal y civil de manera que puede ocurrir una o dos de ellas sin que tengan que confluir necesaria mente las otras La culpa inexcusable o el dolo se presumen según el artículo 510 Código Procesal Civil artículo 510 Se presume que el Juez ac túa con dolo o culpa inexcusable cuando 1 La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar salvo que motive los fundamentos del cambio 2 Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público 0 en discordia según sea el caso en temas sobre los que existe juris prudencia obligatoria o uniforme o en base a fundamentos insostenibles También el Código menciona que tanto el Estado como el juez res ponsable deben pagar solidariamente los daños y perjuicios Código Procesa Civil artículo 516 La obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegia dos que expidieron las resoluciones causantes del agravio No obstante se sancione al juez la sentencia que expidió y que es cosa juzgada no será cambiada Código Procesal Civil artículo 517 La sentencia que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales En ningún caso afecta la validez de la resolución yue produjo el agravio En la ejecución de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la demanda el demandante puede exigir que el demandado a su costo publique la sentencia final por dos días consecutivos en un dia rio de circulación nacional 92 243 Artículo 139 inciso S Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional 8 El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley En tal caso deben aplicarse Zos principios generales del derechoy el derecho consuetudinario N Antecedentes en la Constitución de 1979 El dispositivo de la Constitución de 1979 que es antecedente del inciso que ahora comentamos tiene el siguiente texto Artículo 233 Son garantías de la adrninistración de justicia J 6 La de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley En tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y preferentemente los que inspiran el derecho peruano T La regla de no dejar de administrar justicia en los casos indicados así como de recurrir para ello a los principios generales del Derecho es igual en las dos Constituciones Sin embargo mientras a Constitución de 979 remitía preferente mente alos principios que inspiran al Derecho peruano y en segundo lu gar alos principios generales y comunes la Constitución de 1993 remite en igualdad de condiciones a los principios generales y al Derecho con suetudinario 93 Análisis exegético El juez tiene jurisdicción y por ello dice Derecho Su responsabili dad es aplicar la norma jurídica pertinente legislativa o de otra naturale zinterpretando su sentido al caso bajo resolución Pero recibir justicia del Poder Judicial es un derecho de toda persona y un principio esencial de la organización del Estado Por consiguiente el vacío o deficiencia de la ley no pueden servir de excusa para que la persona quede sin justicia En tales casos dice el segundo párrafo deben aplicarse los principios ge nerales y el derecho consuetudinario El juez que no cumple este deber comete delito tipificado en el artículo 422 del Código Penal Código Penal artículo 422 El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años Varios conceptos del inciso que comentamos requieren análisis E primer párrafo del inciso se refiere al vacío o deficiencia de a ley Debe entenderse aquí el término ley no en el sentido estricto de una norma aprobada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la República sino en el sentido lato de norma jurídica que incluirá a todas as legislativas y a otras que puedan existir válidamente en nuestro siste ma En efecto sería absurdo que esta norma se aplicara sólo a las leyes y no a los decretos de todo tipo a la propia Constitución y a las normas in feriores Aquí entonces entenderemos que la Constitución habla de va cío odeficiencia en el Derecho Existe un vacío del Derecho en el sentido en que la Constitución utiliza el término 31 cuando ante un hecho se llega a la conclusión 31 En teoría lo que la Constitución llama vacío del Derecho debe ser llamado lagunu de Derecho El problema en este caso es sólo terminológico para la teoría vacío es una ausencia de norma que no requiere de norma y por lo tanto donde no hay que realizar ningún procedimiento de integración Definimos la integración jurídica como el procedimiento de creación de normas no por ta vía de las fuentes del Derecho sino de la aplicación mis ma Es decir que el agente de Derecho encuentra una situación en la que 94 que debiera haber una norma reguladora y ella no existe Esta conclusión es obtenida hermenéuticmae redentro del sistema jurídico La herme néutica es un procedimiento de explicación del sentido de los textos a partir de los textos mismos y de las relaciones entre sus partes y por consiguiente de los principios subyacentes Es una explicación esencial mente sistemática porque consiste en hallar los significados dentro del sistema de que se trate que puede ser físico conceptual sagrado etc El vacío de Derecho en el sentido que la Constitución utiliza el término entonces contiene dos elementos la ausencia de norma y la ne cesidad de yue ella exista Por su propia naturaleza es materia de opi nión y de razonabilidad No es apodíctico Por ello mismo puede suceder que dos personas igualmente versadas e igualmente bien intencionadas lleguen a las conclusiones opuestas en torno a este tema que existe un vacío o que simplemente no hay norma ni debe haberla En nuestro criterio para definir si ante la ausencia de norma jurídi ca se debe integrar una nueva norma onointervienen consideraciones que tienen yue ver con la concepción de qué es el Derecho Si para una persona e Derecho es esencialmente positivo es decir el conjunto de normas dictadas según e sistema de que se trata y sus principios subya centes que pueden ser extraídos del contenido mismo de las normas en tonces la posibilidad de que esa persona considere la existencia de vacíos es muy limitada Generalmente encontrará que dentro del propio sistema se resuelven todos los problemas y tenderá a pensar que cuando aparen temente no existe norma el gran criterio que resuelve el problema es uno de estos dos En el ámbito de o privado la regla de que nadie está obligado a hacer que la ley no manda ni impedido de hacer io yue ella no prohibe recogido en el inciso a del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Constitución no hay norma y debiera haberla y entonces recurre a técnicas especiales que se refieren fundamentalmente a la utilización de la analogía y los prin cipios generales y produce una nueva norma jurídica aplicable sólo aI caso bajo resolución y laguna es la situación en que no hay norma pero debiera haberla Es decir la Constitución usa el término vacío cuando debiera ha ber usado laguna del Derecho 95 Si se trata de relaciones de Derecho público el principio de la atri bución de competencias en el sentido que lo no permitido está pro hibido salvo que exista como normalmente ocurre una cláusula general de significado hermenéutico como por ejemplo ejerce las demás competencias inherentes a su función y que permiten en contrar caminos de solución a estos problemas dentro del Derecho aunque en este caso el argumento es bastante formal Los positivistas y en esto incluimos a Hans Kelsen tal vez su máximo exponente nunca han negado que el Derecho sea susceptible de diversas interpretaciones y de adecuación a las circunstancias Tampoco niegan que existan principios dentro del Derecho subyacentes a las nor mas Lo que afirman es que todo ello debe encontrarse dentro del Dere cho de que se trate y que no puede ser traído de la política la moral u otras disciplinas extrañas a él Kelsen mismo titula uno de los parágrafos de su obra Teoría Pura del Derecho bajo la expresión El derecho aplica ble como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplica ción 32 De esta forma un positivista sostiene que sólo puede solucionar problemas dentro del Derecho cuando la respuesta está dentro de él bien bajo forma de norma bien bajo forma de principio incorporado en la normatividad vigente El positivista no considera nunca que integra De recho Sostiene que solamente interpreta uno de sus sentidos posibles y por supuesto está dispuesto a aceptar que estos sentidos no son solamen te el literal sino varios otros No hay que confundir positivismo con in terpretación literal Otras variables como la ratio legis o la sistemática son perfectamente apicables aún dentro del positivismo más estricto Un iusnaturalista por el contrario siempre estará dispuesto a acep tar que por encima del orden jurídico positivo existe un orden jurídico natural cualquiera que éste sea porque en la historia hay muchos iusnaturalismos yque el Derecho positivo debe conformarse al Derecho natural para ser Derecho y no arbitrariedad 32 KELSEN Hans Teoría Pura del Derecho México Universidad Nacional Autónoma de México 1979 Cap VIII apartado dp 351 96 Más allá de a discusión del grado de precisión yue puede obtenerse en materia de Derecho Natural con los conceptos que en nues tro criterio no es un grado de precisión absoluto pero sí bastante conside rable lo evidente para la materia que tratamos es que el iusnaturalista estará mucho más dispuesto a encontrar respuestas hermenéuticas en un sistema de Derecho que tiene no sólo las reglas positivas sino principios naturales válidos por sí mismos Inclusive un iusnaturalista llegará a des estimar como Derecho aquellas normas que vayan abiertamente contra el Derecho natural por más que hayan sido debidamente producidas En realidad el rechazo a la validez de una norma formalmente válida porque su contenido es contrario al Derecho natural es la forma extrema de inte graciánjurídica La deficiencia de la ley es un defecto la norma existe pero no es adecuada para resolver el caso planteado En este caso podemos estar ante dos posibilidades La deficiencia es de poca significación y entonces sólo una inter pretación extensiva bastará para resolver el problema caso en el cual no nos hallamos ante un vacío sino ante un problema de des entrañar el significado de la normá existente lo que es un problema de interpretación o La deficiencia es hasta tal punto significativa que no podemos de cir estrictamente hablando que nos hallemos ante una norma yue puede regular el caso bajo resolución Más bien la norma es muy parecida a la que podría regularlo pero no es susceptible de hacerlo ni siguiera por interpretación extensiva En este caso estaremos ante a necesidad de una analogía 33 que es una forma también de integración aunque por procedimientos específicos reconocidos en la tópica jurídica desde mucho tiempo 33 Las analogías que resuelven estos próblemas pueden ser de cuatro tipos a parí ab maioris ad minus nb minoris ad muiury a fortiori Las tratamos en nuestra obra E sistema jurídico Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú varias ediciones entre 1984 y 1992 Capitu lo sobre integración jurídica 97 atrás Las analogías no son formas de interpretación sino de inte gración jurídica y por consiguiente también será vacío en el senti do que la Constitución utiliza la palabra el caso en que la analogía sea el instrumento de integración al que hay que acudir S61o cuando se define la existencia de un vacío que será una deci sión voluntarista de quien aplica el Derecho estaremos ante la necesidad de integrar una norma a partir de los elementos que la Constitución y la teoría del Derecho permiten para estas circunstancias La Constitución no se ha referido específicamente a la analogía en este inciso lo que en nuestro criterio constituye un error tanto más si es que reconoce que la analogía puede ser utilizada en el Derecho Como prueba de ello está el inciso siguiente que prohibe la aplicación por ana logía de la ley penal y de las normas que restringen derechos con lo que a contrario la permitiría en otros y también recurre al concepto en su contenido jurídico en los artículos 3 y 63 Pero no existe un problema de fondo para no aplicar la analogía pues en última instancia ella no es sino un método elaborado a partir de la compatibilidad de principios entre la norma existente y la producida análogamente Después de todo no puede haber analogía sin identidad de ratio legis y ella no es sino el principio jurídico subyacente Por lo tanto las analogías caben perfectamente como formas de integración jurídica dentro del segundo párrafo del inciso 8 del artículo 139 de la Constitu ción que venimos comentando Este segundo párrafo contiene dos formas de soluciónalos proble mas de vacíos y deficiencias en el Derecho los principios generales y el derecho consuetudinario Sobre principios generales existe una amplísima discusión aún no zanjada en la teoría del Derecho Las posiciones esenciales son las si guientes Que los principios generales del Derecho no existen y yue sólo hay normas jurídicas con varias posibilidades de interpretación Esta es una posición que en nuestro criterio niega lo que ningún aspecto serio de la teoría del Derecho se ha atrevido a negar ni siquiera los posiivismos más estrictos 98 Que los principios generales del Derecho existen pero sólo debe to marse como válidos para realizar integración dentro de un sistema jurídico a los que han sido incorporados en su Derecho positivo Esta es una corriente de pensamiento que modernamente se empie za aexpresar en la Revolución Francesa sobre todo con la dación de la Declaración de los Derechos y Deberes del Ciudadano y del Código Civil de 1804 y que adquiere significación y generaliza ción en el último tercio del siglo XIX Que los principios generales del Derecho existen en diversos nive les del Derecho y que todos pueden ser utilizados para fines de in tegración jurídica Es la opinión que defendemos por las siguientes razones a Es indudable que existen principios incorporados en el Dere cho positivo de detalle Por ejemplo si hablamos de respon sabilidad objetiva o subjetiva estamos eligiendo alternativas excluyentes un sistema jurídico no puede hacer cohabitar los dos principios cada vez que se trate de hallar responsabilidad Podrá inclusive tomar uno como la norma genera y el otro como la excepción pero no puede hacerlos generales a os dos porque incurriría en una contradicción El principio elegido luego funcionará como regla herme néutica para hallar significados a todas las normas de respon sabilidad que puedan existir y aún a las situaciones en las que amerite haber responsabilidad y no haya norma específi ca b También hay principios que informan a todo un sistema jurí dico y no sóo a una de sus partes Por ejemplo hay sistemas en los cuales prima el principio monárquico y secundaria mente e aristocrático mientras que hay otros sistemas en los que prima el principio republicano Estos principios organi zan la sociedad aún en los casos en los que no hay norma es pecífica Las diferencias de reglas sociales que pueden encon trarse entre un país de raigambre monárquica como el Reino Unido y uno de raigambre republicana como los Estados Uni dos saltan a la vista en todos los rincones de la sociedad y 99 con validez jurídica más allá de que ambos tienen un origen cultural común los dos son democráticos y comparten inclu sive la misma familia de Derecho c Hay principios que informan a todo el Derecho entendido con visión de universalidad La vigencia de los Derechos Hu manos en el mundo contemporáneo es una expresión muy clara y con significados jurídicos muy concretos que llegan inclusive a la intervención militar en nombre de las Naciones Unidas Los casos de La Guerra del Golfo a principios de los años noventa y de las intervenciones de la OTAN en la ex Yugoslavia en 1995 son claros indicios de la validez muy concreta de los derechos humanos como instrumentos jurídi cos de legitimación de acciones En otros ámbitos del Derecho también los principios del De recho Romano pueden ser considerados principios generales transmitidos cuando menos a toda la inmensa familia roma no germánica del Derecho Si bien fueron norma aplicable de acuerdo al complejo sistemajurídico que existió en nuestros países hasta principios del siglo XIX ahora son todavía estu diados yaplicados en las relaciones cotidianas de Derecho d Finalmente hay principios que vienen de la cultura humana en los aspectos que tiene de más común y que son exigibles en las relaciones con un cierto valor jurídico aunque dicho valor es predominantemente moral Tal el caso del Derecho Humanitario o del respeto al principio de que los padres de ben cuidar de sus hijos Las formas concretas que estos prin cipios asumen pueden variar de sociedad a sociedad de cul tura acultura pero podemos afirmar que son esencialmente los mismos en lo que atañe a sus estructuras más elementales No pretendemos agotar en estas páginas una discusión que seguirá por mucho tiempo Pero sí hemos querido explicar con algún detalle nuestra propia opinión fundamentándola en ejemplos que a nuestro jui cio muestran la riqueza y complejidad de los principios generales en el Derecho Creemos que es necesaria aún mucha investigación adicional para llegar a desentrañar el verdadero significado que los principios ge nerales tienen en todas las dimensiones del Derecho 100 Además de los principios generales la Constitución recurre al De recho consuetudinario Por él debemos entender el conjunto de costum bres que con antigüedad conciencia de obligatoriedad jurídica y uso ge neralizado utilizan los pueblos para regir sus relaciones jurídicas La costumbre fue siempre una fuente reconocida del Derecho in clusive en nuestro medio A principios del siglo XIX por razones históri cojurídicas muy precisas que pueden ser resumidas en la necesidad de realizar la gran transformación liberal eliminando los rezagos de sistemas previos que persistían precisamente en las costumbres el Derecho negó valor a la costumbre y lo atribuyó plenamente a la legislación Era la úni ca forma de transformar relativamente rápido en una o dos generacio nes la conciencia jurídica existente probablemente por un milenio y que en casos como el peruano fue aculturada por el dominio colonial espa ñol Sin embargo pasado ese proceso la costumbre ha empezado a ser revalorizada en el Derecho sobre todo porque es un reconocimiento a la diversidad que existe entre los seres humanos muchas veces dentro de un mismo EstadoNación y también es una muestra de respeto a quie nes siendo distintos son iguales en el concepto de persona y en e de ciu dadanía todo esto esencialmente jurídico y constitucional en el mundo que viene del siglo XVIII para aqu En este sentido consideramos acertado que la Constitución haya incorporado en su texto la revalorización del Derecho consuetudinario para integrar normas Es algo que debe reprocesarse dentro de nuestro Derecho y que debe avanzar no en el sentido de crear varios derechos dentro del mismo Estado sino de desarrollar armónica y probablemente en forma dialéctica un solo Derecho que se enriquezca con la diversidad Este es un proceso que no fue extraño en la historia y que como en el caso del Derecho Romano rindió importantes y trascendentales frutos ju rídicos cuando fue adecuadamente realizado La concordancia de este reconocimiento del Derecho consuetudina rio con la norma contenida en el artículo 149 de la Constitución es clara y evidente 101 244 Artículo 139 inciso 9 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional I 9 El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley pena y de las normas que restrinjan derechos Antecedentes en la Constitución de 1979 La Constitución de 1979 trae el siguiente antecedente respecto de la norma que comentamos Artículo 233 Son garaatías de la administración de justicia 8 La inaplicabilidad por analogía cle la ley penal T Ambas Constituciones prohiben aplicar la ley penal por analogía La de 1993 también prohibe aplicar por analogía las normas yue restrinjan derechos Esta norma ya venía incorporada en el Título Preli minar del Código Civil vigente Análisis exegético Hemos tratado del concepto de analogía al comentar el inciso ante rior Aquí es importante sin embargo decir yue los penalistas tienen su propia aproximación al fenómeno Dice Jiménez de Asúa 102 La analogía consiste en la decisión de un caso penal no con tenido por la ley argumentando con el espíritu latente de ésta a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha de finido oenunciado en su texto y en los casos más extremos acu diendo alos fundamentos del orden jurídico tomados en conjunto Mediante el procedimiento analógico se trata de determinar una voluntad no existente en las leyes que el propio legislador hubiese manifestado si hubiera podido tener en cuenta la situación que el juez debe juzgar La analogía lleva siempre a una extensión de la ley pero ella se distingue de la interpretación de esta índole porque en ésta aun que el intérprete se sirva del elemento sistemático el caso está pre visto por los legisladores incluso con palabras adecuadas mientras que en la aplicación analógica no ha sido contemplada aquella hi pótesis por la ley 34 Y el mismo autor añade Salvo contadas excepciones en la doctrina y en e Derecho positivo la analogía se halla repudiada en nuestra disciplina La ra zón estriba en que cuando la ley quiere castigar una concreta con ducta la describe en su texto catalogando los hechos punibles Los casos ausentes no Io están tan sólo porque no se hayan previsto como delitos sino porque se supone yue la ley no quiere castigar los Estamos en presencia del principio de reserva que en Derecho penal se complementa por el ya tratado aforismo nullutn crimen pulla poena sine lege y por el más moderno de que no hay delito sin tipicidad 35 Hay que aclarar sin embargo que la analogía tiene en e Derecho Penal un tratamiento más matizado que el que parece anunciar el inciso 34 JIMENEZ DE ASUA Luis La Ley y el delito Buenos Aires Editorial Sudamericana 1976 pp 12122 35 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial Sudamericana 1976 p 127 103 9 del artículo 139 de la Constitución A veces la propia ley penal recurre a la analogía y otras se acepta que se use la analogía en beneficio de la persona Villavicencio da detalles en esta cita cuyas referencias a normas están numeradas de acuerdo al código penal derogado Nullum crimen Hulla poena sine lege stricta Está prohibido aplicar por analogíal ley penal en perjuicio del inculpado La prohibición de analogía artículo 233 inciso 8 de a Constitución supone que el juez no puede asumir función de le gislador por ende esta prohibición se constituye como una garan tía de la administración de justicia La analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley extendiéndos a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes analogía legis o están deducidos de los principios generales del derecho analogía juris Excepcionalmente el Código Penal autoriza interpretaciones sobre la base de la analogía Ejemplos otro medio capaz de poner en peligro la vida artículo 152 acto análogó artículo 199 sustancias análogas artículo 263 La prohibición de la analogía sólo se aplica a la analogía per judicial para el inculpado analogía in malam partem es decir aquélla que extiende los efectos de la punibilidad Por el contrario la analogía favorable analogía in bonam partem es aceptada a tra vés de los procesos de interpretación de la ley penal Por ejemplo interpretación yue extienda analcígicamen circunstancias atenuan tes ocausales personales de exclusión de la punibilidad Sin embargo no resulta fácil establecer una distinción entre interpretación admitida y analogía prohibida Una posición bastante difundida considera que lo decisivo es el texto legal todo lo que esté cubierto por el texto será interpretación justificada lo que no lo esté será interpretación analógica no autorizada si es desfavora 104 ble al autor uDebe respetarse en todo caso el sentido literal posi ble como límite extremoCi and aJescheck 36 Como bien se dice aquí los bordes entre la interpretación extensiva y la analogía son conceptualmente claros pero tienen necesariamente una zona gris cuando se aplican a los casos concretos en los que el Derecho debe actuar Otro penalista de nombre dice al respecto Toda norma jurídica necesita ser interpretada Los límites en tre interpretación admisible y anaogí prohibida son con frecuen cia en vista de sus transiciones fluidas de difícil determinación Mientras la interpretación trata únicamente de aclarar el significado decisivo de normas o de conceptos jurídicos y se limita al sentido que tienen la analogía abandona el marco trazado por el principio jurídico de su ámbito directo de aplicación La interpretación tiene por objetivo la aclaración del sentido legal y dado el caso a adap tación de la ley a las exigencias y criterios nuevos del presente En cambio el objetivo de la analogía consiste en llenar las lagunas de la ley ampliando y desarrollando un principio jurídico nueva crea ción del derecho 37 Y yue el mismo concepto de analogía que parecen compartir estos tres autores no está tan claro o al menos no pasa indiscutido en la doc trinalo dice esta cita de Jiménez de Asúa referida al pensamiento de Bobbio notable filósofo del Derecho Ahora Norberto Bobbio ha escrito en 1938 un libro sobre LAnalogia nella logica del Diritto de carácter general y filosófico y de interesantísimo contenido Según e iusfiósofo italiano no existe distinción lógica entre la interpretación extensiva y la analo gía y se opone a que ésta sea confundida con la libre creación del Derecho por el juez Para él la analogía es una forma de interpreta ción ydice que los que afirman otra cosa lo hicieron o por desco 36 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecha Pena Lima Cultural Cuzco SA editores 1990 p 63 37 WESSELS Johannes Derecho Penal Parte General Buenos Aires Depalma 1980 p 1 fi 105 nocimiento de lo que es la analogía ante laLógica o por el deseo de poner remedio a la insuficiencia del ordenamiento jurídico Por eso se atribuyeron a la analogía significados impropios Para Bobbio la analogía es interpretación pero no la inter pretación que supone reproducir mecánicamente los textos en for ma de traducción literal sino interpretación en el sentido tnás ge nuino de la palabra puesto que reproduce no repitiéndolo sino de sarrollándolo el núcleo mismo de la norma configurado en su ra zón suficiente y no va fuera del sistema sino que permanece den tro de él contribuyendo a configurar el orden jurídico como un or ganismo que crece y se desarrolla pero siempre por fuerza interior y jamás por ser imposible fuera de sí mismo 38 A pesar de todas estas diferencias tanto en la teoría como en la aplicación práctica nosotros sí consideramos que existe una línea diviso ria entre la interpretación extensiva y la analogía que es fácilmente distinguible en la inmensa mayoría de los casos También es cierto que hay circunstancias en las cuales la opción por una u otra alternativa es muy difícil de tomar pero esto no desamerita la validez de la distinción la interpretación siempre supone que el caso está dentro del texto y la analogía que está fuera porque es sustantivamente semejante pero no equivalente Sobre esta base que por lo demás es la que requiere el texto constitucional y la mayoría de la doctrina es que trabajaremos La norma del inciso que comentamos prohibe la utilización de la analogía en dos situaciones Cuando se aplica la ley penal Esta norma requiere algunos detalles a los que ya nos hemos referido conceptualmente yque son especi ficados en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal que dice No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito n 38 JIMENEZ DE ASUA Luis Ln ley y e delito Buenos Aires Editorial Sudamericana 1976 p 122 106 falta definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o me dida de seguridad que les corresponde La precisión del Código Penal es correcta porque de lo que se trata es que vía la analogía no se extienda la sanción lo que incluye precisamente los tres elementos de la norma transcrita la determi nación del tipo delictivo la declaración de un estado de peligrosi dad o lapena omedida de seguridad que son la una sanción en es tricto sentido y la otra una disposición tomada para precaver que el sujeto no agravie a la sociedad y que también supone privación o limitación de algunos derechos No habrá obstáculo para que la ley penal se aplique analógicamen te en otros casos que fundamentalmente son los yue sirven para proteger al individuo La protección del sospechoso es un principio de la Constitución que está sancionado en diversas normas pero las que mejor se aplican al caso que comentamos son la norma del se gundo párrafo del artículo 103 que permite la aplicación retroactiva de la ley penal cuando favorece al reo la del literal e del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución que establece la presunción de inocencia y la de aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales inciso 11 del artículo 139 de la Constitución En realidad lo que este último inciso autoriza es una forma de integración jurídica más favorable al reo que en muchos casos podrá ser una analogía particularmen te en las situaciones de duda Cuando se aplican normas que restringen derechos Es el mismo principio que encontramos en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil que dice La ley yue establece excepciones o restringe derechos no se apli ca por analogía La ley que restringe derechos es la llamada ley odiosa en la tradi ción jurídica y lo que tradicionalmente se ha dicho de ella es que no debe afectar sino los casos a los que estrictamente puede ser aplicada porque en el sistemajurídico debe primar la vigencia de los derechos 107 En relaciónala ley que establece excepciones puede decirse que también es correcto señalar que no se aplica por analogía en la medida que el principio general será el contenido en la norma ge neral y el principio de excepción será el contenido en la norma de excepción Por consiguiente de acuerdo a la naturaleza de las co sas corresponderá aplicar por extensión el principio general y no el excepcional Consideramos que en estos casos no se debería hablar de prohibi ción de aplicar la analogía sino de aplicación estricta de las normas La diferencia está en la posibilidad o no de aplicar la interpretación extensi va en la medida que la intepretación puede ser de tres tipos restrictiva estricta y extensiva En la prohibición de la analogía la interpretación ex tensiva cabe En el mandato de hacer interpretación estricta no El principio general aplicable en el Derecho consiste en que los de rechos se respetan y se protegen extensivamente Por consiguiente cuan do los derechos se restringen el agente aplacador del Derecho tiene que hacer compatibles la restricción establecida por el legislador con el prin cipio antes indicado La mejor manera de lograrlo es precisamente ha ciendo interpretación estricta de a restricción Por ello creemos que no sólo debe prohibirse la analogía sino también la interpretación extensiva 245 Artículo 139 inciso 10 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional 10 EZ principio de no ser penado sin proceso judicial 108 Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 es el siguiente Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia j 9 La de no ser penado sin juicio ni privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso El Estado provee la defensa gratuita a las personas de escasos recursos j La Constitución de 1979 decía que nadie podía ser penado sin jui cio y la de 1993 que nadie puede serlo sin proceso judicial En el plano global en que se sitúan las normas constitucionales ambos textos contie nen la misma idea y por tanto la misma norma Análisis exegético La pena no puede ser impuesta sino por un juez imparcial y según norma procesal preestablecida al inicio del juicio aunque no habrá pro blema en aplicar disposiciones procesales posteriores que beneficien al procesado en aplicación del principio de retroactividad benigna estable cido en el artículo 103 de la Constitución La norma del derecho al debi do proceso así como las demás que contiene el inciso 3 del artículo 139 están estrechamente vinculadas con ésta Como puede verse no se trata solamente de que haya un proceso Tiene que ser un proceso con las debidas garantías De otro modo no se habrá cumplido con este mandato El no ser penado sin proceso judicial es uno de los principios del llamado Derecho Penal liberal que se desarrolla en el mundo occidental a partir del siglo XVIII como una forma de dar garantías a las personas que antes prácticamente quedaban sometidas al arbitrio de los poderosos en los asuntos penales y desamparadas en muchos casos aún de la pro tección más elemental 109 La disposición que tratamos no requiere sólo de un proceso judicial sino también que éste sea tomado como un debido proceso La vincula ción entre este inciso y el 3 del mismo artículo es indispensable De otro lado los instrumentos internacionales han reconocido este derecho de manera expresa Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artículo XXVL Se presume que todo acusado es inocente hasta que se pruebe que es culpable Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública a ser juzgada por tribunales anteriormente estableci dos de acuerdo con leyespreexistentes y a que no se le imponga penas crueles infames o inusitadas Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo 9 3 Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la compare cencia del acusado en el acta del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y en su caso para la ejecución del fallo 246 Artículo 139 inciso 11 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional J 110 Il La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de dudaode conflicto entre leyes penales ju Antecedentes en la Constitución de 1979 El inciso del artículo 233 de la Constitución de 1979 que antecede al que ahora comentamos es el siguiente Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia J 7 La aplicación de lo más favorable al rea en caro de duda o de con flicto en el tiempo de leyes penales f Con diferente redacción las dos Constituciones dan la misma regla excepto en los casos de conflicto de leyes en el espacio que no estaban considerados por la Constitución de 1979 la que solo hablaba de conflic to en el tiempo y que sí lo están en la Constitución de 1993 porque ella no distingue entre conflictos y por tanto los incorpora a todos Análisis exegético El delito es siempre censurable y merece recibir las penas debidas según se haya establecido jurídicamente Modernamente se supone que las penas no son esencialmente un castigo sino un instrumento de reeducación para permitir la reinserción en la sociedad ver el inciso 22 de este mismo artículo La distancia que existe entre la teoría y la reali dad en esta materia es en muchos casos verdaderamente abismal pero en cualquier caso lo que sí es aceptado generalmente es que al aplicar una pena la sociedad no se venga o no tiene como finalidad fundamental hacer expiar el delito como se solía decir anteriormente En este sentido si en la aplicación del Derecho la persona se en cuentra con dos leyes yue podrían ser aplicables al mismo caso bien por que no se tiene claridad de la disposición aplicable o porque dichas nor mas son contradictorias entre sí se estará a aplicar la ley más favorable Esta norma se funda en que si la sociedad tiene dos consideraciones si multáneas sobre el mismo hecho y va a sancionar es razonable que se elija la sanción menor o la consideración menos grave así se tomará como criterio social el de mayor benignidad y se restringirá en menor grado los derechos del reo yue a pesar de tal condición tiene perfecta titularidad a todos sus derechos salvo los que le suspenda la sentencia condenatoria Jiménez de Asúa distingue correctamente los casos en yue hay yue elegir en la interpretación y en la duda de aplicación por razón de hecho Sobre el primer tema el de interpretación sostiene los siguiente En resumen nosotros afirmamos a Que si el medio literal y el teleológico llevan a un resultado ar mónico yterminante conforme a él deben interpretarse las leyes penales sea éste restrictivo o extensivo puesto que con esos ele mentos se ha logrado hallar la voluntad de la ley Ya Suárez en el siglo XVII sentó doctrina sagacísima No basta la semejanza de ra zón para producir la extensión de la ley pero en caso de identidad de razón incluso las leyes penales pueden ser interpretadas extensivamente siempre que el caso además esté comprendido bajo alguna propia significación de las palabras El Profesor Mendoza lo reconoce también así en cuanto a las leyes venezolanas y se funda en que la parte especial del Código es casuística lo yue obliga a dar al juez cierta libertad de juicio b Que si a pesar de la cuidadosa búsqueda literal y teleokígica no se llega a un resultado concluyente y persiste la duda sobre la vo luntad de la ley ésta debe interpretarse restrictivamente cuando es perjudicial para el reo y extensivamente cuando le es favorable Sólo para este supuesto aceptaríamos el aforismo de Marcelo con 112 tenido en el Digesto in re dubia benigniorum interpretationem sequi non minus iustius est quan tutius 39 Puede verse que en la interpretación de la ley cuando no hay clari dad se aplica el criterio teleológico de interpretar restrictivamente lo per judicial yfavorablemente lo beneficioso Y sobre el principio de la duda que favorece al reo y su relación no con la interpretación sino con los he chos sostiene lo siguiente Con mucho más moderno estilo Hippel primero y Grispogni después tomándolo de la doctrina alemana han dicho que el axio ma in dubio pro reo nada tiene que ver con la interpretación y sólo se refiere a la prueba de los hechos Toda una monografía ha sido escrita en Alemania por Moser como tesis doctoral atirmando en efecto que in dubio pro reo no tiene nada que ver con la interpre tación de las leyes penales substantivas Debemos combatir también el principio in dubio minus por que equivaldría a anular toda interpretación ya yue siempre debe ría escoger el juez la hipótesis más benigna 40 Esta es una afirmación indispensable pues muchas veces el Dere cho Penal está en la alternativa de elegir dos penas y elige la más grave Es el caso del concurso de delitos tanto ideal artículo 48 del Código Pe nal como real artículo 50 del Código Penal Las disposiciones dicen lo siguiente Código Penal artículo 48 Cuando varias disposiciones son apli cables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones 39 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial Sudamericana 1976 p 118 40 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial Sudamericana 1976 p 117 113 Código Penal artículo 50 Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independien tes se impondrá la pena del delito más grave debiendo el Juez tener en cuenta los otros de conformidad con el artículo 48 Con la finalidad yue las leyes no colisiones entre sí ni en el espa cio ni en el tiempo y que se tenga la mayor claridad posible respecto a estos fenómenos el Código Penal establece reglas de aplicación que bus can eliminar hasta donde sea posible los problemas que pueden presen tarse Como el inciso que comentamos trata de ello es pertinente tenerlas presentes En materia de aplicación espacial las disposiciones son las si guientes Código Penal artículo lLa Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional También se aplica a los hechos punibles cometidos en 1 Las naves o aeronaves nacionales públicas en donde se encuen tren y 2 Las naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía Las naves o aeronaves públicas son las pertenecientes al Estado pe ruano sean o no de guerra Las llamadas naves o aeronaves nacionales privadas son las yue están registradas bajo bandera peruana Las naves y aeronaves no tienen nacionalidad pero sí registro Código Penal artículo 2 La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando 1 El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo 2 atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas siempre que produzca sus efectos en el territorio de a República 3 Agravia al Estado y la defensa nacional a los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario 4 Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previs 114 to como susceptible de extradición según la Ley peruana siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República y 5 El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internaciona les Código Penal artículo 3 La Ley Penal peruana podrá aplicarse cuando solicitada la extradición no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero Por otra parte las normas que regulan la aplicación de las leyes pe ruanas en el tiempo son las siguientes Código Penal artículo 6 La Ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible No obstante se aplicará la más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favora ble al condenado el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corres ponda conforme a la nueva ley Código Penal artículo 7 Sí según la nueva ley el hecho sancio nado en una norma anterior deja de ser punible la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho Debe entenderse que el caso de duda o conflicto de que habla el inciso t 1 del artículo 139 de a Constitución aparece cuando estas dispo siciones no solucionan el problema En tal caso deberá recurrirse a la ley más favorable Sin embargo si las normas antedichas proveen la solución y no es la más favorable ella es la que debe aplicarse 247 Artículo 139 inciso 12 nArtículo 139 Son principios y derechos de lafunción jurisdiccional J 115 12 El principio de nn ser condenado en ausencia Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de este inciso en la Constitución de 1979 es el si guiente Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia 10 La de no poder ser condenado en ausencia Las dos Constituciones tienen igual norma para esta situación Análisis exegético Condenar en ausencia es limitar seriamente el derecho de defensa ver el artículo 139 inciso 14 de a Constitución y por ello la norma pro hibe tal práctica En países en los cuales el uso del poder a veces desbor da sus límites razonables suele además suceder que intencionalmente se pongan obstácus a la presencia del encausado por ejemplo con serio riesgo de que sea maltratado o injustamente encarcelado y al mismo tiempo se le juzga en ausencia La norma por tanto es adecuada El principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo 14 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas 116 d A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección Daniel ODonnell completa la información sobre este tema en el contexto del Derecho Internacional Las eventuales justificaciones de la realización de procesos in absentia fueron analizadas en forma pormenorizada en una decisión del Comité sobre un individuo enjuiciado mientras se encontraba en exilio Algunos extractos rezan Con arreglo aI párrafo 3 del artículo 14 del Pacto toda perso na tiene derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o a ser asistida por un defensor de su elección Esta disposición y los demás requisitos de un proceso con las debidas garantías contenidas en el artículo 14 no permiten a interpretación invariable de que son inadmisibles las actuaciones in absentia in dependientemente de las razones que existan para la no compare cencia del acusado En realidad las actuaciones in absentia son admisibles en algunas circunstancias por ejemplo cuando el acu sado aunque informado de las actuaciones con suficiente anticipa ción renuncia a ejercer su derecho a estar presente en beneficio de una buena administración de la justicia Sin embargo el ejerci cio efectivo de los derechos que figuran en el artículo 14 presupo ne que se tomen las medidas necesarias para informar con anticipa ción al acusado de las actuaciones iniciadas contra él artículo 143b Los procesos in absentia requieren que pese a la no comparecencia del acusado se hagan todas las notificaciones para informarle de la fecha y lugar de su juicio y para solicitar su asis tencia De otra forma el acusado en especia no dispondrá del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defen sa artículo 143b no podrá defenderse por medio de un defen sor de su elección artículo 143d ni tendrá oportunidad de inte rrogar ohacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la com 17 parecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interroga dos Artículo 4 3e 41 La única objeción que puede hacérsele al principio de no ser con denado en ausencia es que sobre todo en los delitos de corrupción pue de bien ocurrir que la imposibilidad de juzgar en ausencia lleve a la pres cripción de la acción o del delito Sin embargo siempre sería posible so lucionar esta dificultad por ejemplo suspendiendo la prescripción mien tras la ausencia permanezca Es una medida dura pero legítima sobre todo si se utiliza en relación a delitos en los cuales la persona espera la prescripción para vivir tranquilamente de lo ilícitamente obtenido Precisamente debido a esta razón el Perú ha dictado la ley 26641 promulgada el 25 de junio de 1996 que establece lo siguiente Ley 2664 artículo IInterprétase por la vía auténtica que tra tándose de contumaces el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptoriosl misma que opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye el proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho El Juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción Ley 26642 artículo 2 Si el agente se sustrae a la acción de la justicia y por ello es declarado contumaz será reprimido con pena priva tiva de libertad igual a la que corresponde al delito por el que se procesa Es competente el Juez que corresponde a la primera acción La norma tiene como finalidad precisamente evitar que quienes presumiblemente cometieron delitos y escaparon esperando la prescrip ción de las causas no puedan rehuir la justicia Los términos prescrip torios serán suspendidos La única critica técnica a esta ley es la de pre tender hacer interpretación auténtica de la Constitución que como ya he mos sostenido no puede ser hecha por el Congreso ya que es poder constituido 41 ODONNELL Daniel Protección internacional de lnrderechos humanos Lima Comisión Andina deJuristas 19RR pp IRO181 118 Durante el gobierno de facto que existió en el Perú entre abril y di ciembre de 1992 se dictó una norma abiertamente inconstitucional que permitía juzgar en ausencia no la corrupción sino el terrorismo y la trai ción a la patria Se trató del Decreto Ley 25728 promulgado el 02 de se tiembre de 1992 cuyo artículo 1 estableció Decreto Ley 25728 artículo l Para el juzgamiento de los delitos de terrorismo y de traiciónala Patria previstos en los Decretos Leyes 25475 y 25659 dada la naturaleza de éstos y el grave daño que causan al país los órganos jurisdiccionales correspondientes están facultados para condenar en ausencia a quienes sean responsables de la comisión de es tos ilícitos penales Por más condenables que fueran los delitos del caso el respeto a las reglas establecidas tanto nacionales como internacionales exigía que una norma como ella no se diera El que se tratara de un gobierno de facto es explicación no excusa 248 Artículo 139 inciso 1 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional J I3 La prohibición de revivirprocesos fenecidos con re solución ejecutoriada La amnistía el indulto el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen os efectos de cosa juzgada jN Antecedentes en la Constitución de 1979 Los dispositivos de la Constitución de 1979 que constituyen ante cedentes del que ahora comentamos son los siguientes 119 Artículo2Todapersona tiene derecho 20 A la libertad y seguridad personales En consecuencia 7 11 La amnistía el indulto los sobreseimientos definitivos y las prescrip ciones producen los efectos de cosa juzgada Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia J 11 La prohibición de revivir procesos fenecidos Nadie puede serjuzga do nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condena do por sentencia finne Con redacciones bastante distintas las dos Constituciones consa gran el principio de no revivir procesos fenecidos que en efecto y como dice la Constitución de 1993 son aquellos que han recibido resolución ejecutoriada El efecto en el ámbito penal será el que establecía la Constitución de 1979 cuyo texto no ha legado a la de 1993 Nadie puede ser juzgado nuevmnente por hechos por los cuales haya sido ab suelto ocondenado par sentencia finne La segunda parte del inciso 13 del artículo 139 de la Constitución de 1993 reproduce el texto del artículo 2 inciso 20 literal ll De la Cons titución de 1979 Análisis exegético El principio contenido en este inciso tiene reconocimiento en los instrumentos internacionales 120 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo 14 7 Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 8 4 El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos l Proceso fenecido con resolución ejecutoriada es aquel en el cual se ha dictado la última sentencia que corresponde bien la de última instan cia bien una intermedia pero sin que se haya interpuesto el recurso impugnatorio pertinente dentro del plazo de ley En estos casos el proce so ha sido ya solucionado se ha dicho derecho y en consecuencia todo es inmodificable y debe ser cumplido Lo que hace la primera parte del inciso es ratificar este principio Para mayor detalle del significado de la resolución ejecutoriada que es cosa juzgada ver nuestro comentario al artículo 139 inciso 2 de la Constitución La segunda parte da a la amnistía el indulto el sobreseimiento de finitivo y la prescripción los efectos de cosa juzgada Hubiera sido mejor que esta parte del artículo estuviera separada de la anterior o en todo caso hubiera sido ubicada en el inciso 2 del artículo 139 que es donde se habla de la cosa juzgada Es en nuestra opinión un error de técnica legislativa La amnistía es la gracia yue consiste en el olvido del delito y ejer citarla corresponde al Congreso ver el inciso 6 del artículo 102 de la Constitución El indulto es el perdón de la pena y es ejercitado por el Poder Ejecutivo artículo 118 inciso 21 de la Constitución El sobre seimiento definitivo es el archivo definitivo de un proceso que ocurre en 121 las circunstancias establecidas expresamente por la legislación procesal La prescripción consiste en la extinción de la acción por el transcurso del tiempo previsto en la ley En todos estos casos el efecto es el de cosa juzgada es decir una vez ocurrido el hecho los aspectos jurídicos a él vinculados quedan inmodificados y deben ser cumplidos A este inciso cabe hacerle dos atingencias que son detalles jurídi cos importantes El primero que en materia civil la prescripción debe ser invocada y si no lo es entonces el juez no puede aplicarla artículo 1992 del Código Civil También hay que tener en cuenta que se puede re nunciar a la prescripción ya ganada artículo 1991 del Código Ci vil Por consiguiente el artículo debería decir algo así como y la prescripción ganada y alegada para salvar este problema Hay que notar que el indulto la amnistía y el sobreseimiento definitivo son producto de actos ciertos de la autoridad en cambio la prescripción actual y cumplida depende también de la voluntad del interesado de la forma como hemos indicado El segundo que en el Derecho Civil también existe la caducidad de acciones que tiene exactamente los mismos efectos que la pres cripción en esta materia concreta y que por consiguiente debe ser considerada analógicamente como produciendo los efectos de la cosa juzgada y tal vez ni siquiera a pari sino a fortiori porque en el Derecho Civil la extinción que produce la caducidad es mucho más intensa que la que produce la prescripción Es obvio que el constituyente se olvidó de ella porque no podría pretender darle trato más benevolente 249 Artículo 139 inciso 14 KArtícuoI39 Son principios y derechos de a función jurisdiccional 122 14 El principio de no ser privado del derecho de de fensa en ningún estado del proceso Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención Tiene derecho a comuni carse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La norma obligando a informar la causa de la detención ya existió en la Constitución de 1823 Constitución de 1823 artículo 117 Dentro de 24 horas se le hará saber a todo individuo la causa de su arresto y cuaquiera omisión en este punto se declara atentatoria de la libertad individual La Constitución de 1860 lo expresó de manera distinta Constitución de 1860 artículo 18 Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de juez competente ó de las autoridades encargadas de conservar el orden público excepto infraganti delito debiendo en todo caso ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a disposi ción del juzgado que corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que se les pidiere Norma semejante tuvieron el artículo 17 de la Constitución de 1867 y el artículo 24 de la Constitución de 1920 Antecedentes en la Constitución de 1979 Los antecedentes que traía la Constitución de 1979 respecto de a norma que comentamos son los siguientes Artículo 2 Toda persona tiene derecho 123 20 A la lihertad y seguridad personales En consecuencia J h Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de a causa o razones de su detención Tiene derecho a comunicarse y ser ase sorado con un defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia 9 La de no ser penado sin juicio ni privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso EL Estado provee la defensa gratuita a lar personas de escasos recursos r Ambas Constituciones con un orden distinto establecen las si gmentes normas Nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso Constitución de 1979 artículo 233 inciso 9 Constitu ción de 1993 artículo 139 inciso 14 Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención Constitución de 1979 artículo 2 inciso 20 literal hConstitución de 1993 artículo 134 inciso 14 Toda persona tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por é desde que es citada o detenida por cualquier autoridad Constitución de 1979 artículo 2 inciso 20 literal hConstitución de 1993 artículo 139 inciso 14 124 Análisis exegético El derecho de defensa y las demás connotaciones consideradas en él tienen reconocimiento internacional El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo l4 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas b a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la prepa ración de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección d A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección a ser informada si no tu viera defensor del derecho que le asiste a tenerlo y siempre que el inte rés de la justicia lo exija a que se le nombre defensor de oficio gratuita mente si careciere de medios suficientes para pagarlo Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece lo siguiente Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 8 2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igual dad alas siguientes garantías mínimas d derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privada mente con su defensor 125 ODonnell añade tres consideraciones importantes que provienen de la aplicación de estas normas por los organismos internacionales espe cializados La primera consiste en que el abogado debe tener las condiciones reales para ejercitar su defensa y particularmente debe tener rela ción directa y confidencialcon su defendido El Comentario General 13 del Comité de Derechos Humanos an tes citado establece lo siguiente sobre la libertad del abogado en actuación a favor de sus clientes Además este inciso el párrafo 3b del artículo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanti cen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas sin ninguna restricción influencia presión o injerencia indebida de ninguna parte 42 En segundo lugar la libertad de elegir defensor no debe ser restrin gida indebidamente Elegir entre un grupo muy limitado no es real derecho de defensa En lo que respecta al derecho a escoger libremente un defensor la doctrina del Comité de Derechos Humanos sostiene que la posibili dad de escoger un defensor entre un pequeño número de oficiales militares no satisface el derecho reconocido por a normativa inter nacional Este derecho se aplica tanto en apelación como en pri mera instancia 43 42 ODONNELL Daniel Protección internacional de ns derechos hurnnnos Lima Comisión Andina de Juristas 1988 p 178 43 ODONNELL Daniel Protección internucinnnl de los derechos humanos Lima Comisión Andina de Juristas 1988 p 177 126 Por último las normas internacionales se entienden aplicables no sólo a los casos de detenciónpólic ál o por orden jurisdiccional También lo son cuando las personas son privadas de libertad en otros centros o formas El Comité de Derechos Humanos ha subrayado que el derecho de toda persona privada de libertad de saber los motivos de su deten ción no se limita a detenciones por cargos penales sino yue cubre igualmente a individuos privados de libertad en manicomios cen tros de rehabilitación de toxicómanos centros para menores en si tuación irregular detenidos por situación migratoria irregular y otras causales no penales 44 En nuestro concepto el derecho de defensa tiene cuando menos dos significados complementarios entre sí El primero consiste en que la persona tiene el derecho de expresar su propia versión de los hechos y de argumentar su descargo en la medida yue lo considere necesario Este significado de defensa lle ga tan lejos que se permite que las personas se expresen en su pro pio idioma ante las autoridades como un derecho que no puede ser violentado ver el artículo 2 inciso 19 de la Constitución En este mismo sentido a continuación el artículo dice Toda per sona será informada inmediatmnente y por escrito de la causa o las razones de su detención De esta manera queda establecida la razón de la privación de la libertad y con ello la posibilidad de que la persona se defienda del cargo concreto que se le imputa Además el requisito constitucional es que el informe se haga por escrito de manera que la persona tenga una prueba irrefutable de a razón de la detención Esto le permite lograr mayor precisión en el ejercicio de su defensa Ei segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesora do por un abogado yue le permita garantizar su defensa de la mejor 44 ODONNELL Daniel Proteccirin internacional de lns derechos humanos Líma Comisión Andina de Juristas 1988 p 132 127 manera desde el punto de vista jurídico También por esta razón dice el artículo que la persona Tiene derecho a comunicarse per sonalrnente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad La norma es bastante clara y exime de mayor comentario Tal vez sólo sea importante hacer notar que el derecho a recurrir al abogado es desde que se es detenido o citado no sólo por la detención y sin importar cuál es la autoridad que actúa se puede ir con abogado ante cualquier autoridad Nosotros consideramos que este principio tiene tanta importancia que inclusive permite la reunión con el abogado en caso de incomunicación desde que el inciso que comentamos no hace la excepción Por tanto al derecho de defensa en este sentido no pue de aplicarse la consecuencia del literal g del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Desde luego hubiera sido mejor que la esto se dijera expresamente en el texto constitucional En relaciónala defensa con abogado hay que concordar este inciso con el 16 del mismo artículo que habla de la defensa gratui ta paral s personas de escasos recursos Durante el gobierno de facto existente en el Perú entre abril y di ciembre de 1992 se dictó el Decreto Ley 25475 promulgado el OS de mayo de 1992 que recortó el derecho de defensa de los procesados por terrorismo de la siguiente manera Decreto Ley 25475 artículo 12 En la investigación de los delitos de terrorismo la Policía Nacional del Perú observará estrictamente lo precepmado en las normas legas sobre la materia y específicamente las siguientes f Los encausados tienen derecho a designar su abogado defensor el mismo que sólo podrá intervenir a partir del momento en que el de tenido rinda su manifestación en presencia del representante del Ministerio Público Si no lo hicieren la autoridad policial les de signará uno de oficio que será proporcionado por el Ministerio de Justicia 128 La disposición fue indiscutiblemente inconstitucional yrecién se la modificóenlsentido correcto mediantel Ley 26447 promulgada el 21 de abril de 1995 que estableció Ley 26447 artículo 2 Los presuntos implicados por delitos de terrorismo señalados en el artículo precedente tienen derecho a designar un abogado defensor de su elección y a ser asesorados por éste desde el inicio de la intervención policial La participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado no podrá limitarse aún cuan do se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido Es obligatoria la presencia del abogado defensor y del representan te del Ministerio Público en la manifestación policial del presunto impli cado Si éste no nombra abogado defensor la autoridad policial en coor dinación con el Ministerio Público le asignará uno de oficio que será proporcionado por el Ministerio de Justicia Como puede verse pasaron varios meses de vigencia de la Consti tución de 1993 antes que se enmendara la norma dándole los términos correctos que tiene hoy en día Existe una jurisprudencia interesante en el Perú que defendió el derecho a comunicarse con el abogado aún en régimen de excepción Rómulo Yangali de los Ríos Efrén Yangali de los Ríos Fortunato Yangali Huachaca y Hugo Bustamante Gonzales se encuentran detenidos en la Comandancia del Ejército de esta localidad conforme lo expuesto por el recurrente don Severo Yangaly Narvaes desde el veintiuno de no viembre del año de mil novecientos ochentitrés en calidad de incomuni cados yprivados del derecho de defensa que no estando suspendidas las mencionadas garantías previstas por el inciso veinte párrafos h e Idel artículo segundo de la Constitución del Estado por el Decreto Supremo número cero cero tres ochentitrésIN su fecha veinticinco de febrero de mil novecientos ochentitrés que prorroga el Estado de Emergencia en la Provincia de Huamanga y otros del Departamento de Ayacucho es pro cedente el recurso de Hábeas Corpus en consecuencia declararon FUN DADO EL RECURSO DE HABEAS CORPUS y ordenaron que se ofi 129 cie en el día al señor Jefe del Comando Político Militarde la SubZonaE Area Declarada en Emergencia a fin de que sin dilación levante la incomunicación informando en el día a este Tribunal el lugar donde se hallan las mencionadas personas detenidas bajo responsabilidad afro de que sean asesorados por sus abogados defensores de los que no pueden ser privados Resolución del Tribunal Correccional de Ayacucho del 12 de Enero de 1984 en el hábeas Corpus interpuesto por Rómulo Yangali de los Rios y otros contra el jefe del Comando Político Militar de la subzona E área declarada en emergencia En esta resolución puede verse que el tribunal correccional discri mina adecuadamente los derechos involucrados en la declaración del Es tado de Emergencia de aquellos que no lo están y ordena a la fuerza pú blica que respete estos últimos y permita que los detenidos se comuni quen con sus abogados defensores Otro caso interesante es el siguiente que tiene la particularidad de referirse a la defensa en el contexto de relaciones en entidades privadas se ha separado al accionante sin oírlo ni escucharlo lo que contraviene al derecho de defensa que constituye una garantía constitu cional consagrada en el inciso noveno del artículo doscientos treintitrés de la Constitución que es preciso merituar la carta notarial de tbjas ciento dieciséis su fecha cinco de mayo de mil novecientos ochentiséis por la cual la Junta Directiva en sesión del veintiocho de abril del citado año tomó conocimiento del informe del Fiscal de Turno vinculado con las faltas cometidas por el recurrente y a respecto 1e comunica que se acordó por unanimidad después de la lectura del expediente respectivo su separación como socio del Club de la Unión yue de la apreciación de dicha prueba de cargo se infiere que el accionante ha sido sancionado sin haber sido escuchado menoscabándose su derecho a la defensa al honor y a los demás derechos de la personalidad tutelados por la Consti tución que hace de la persona humana el fin supremo de la sociedad y del Estado declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento cuarentitrés su fecha treinta de marzo del presente año yue revocando la apelada de fojas ciento treintiuno fechada el veintiuno de noviembre del año próximo pasado decara FUNDADA la acción de amparo Resolución de la Corte Suprema en la acción de amparo interpuesta por Ezequiel Ramírez Novoa contra la Junta Directiva del Club de la Unicín 130 El aspecto particularmente interesante de esta resolución consiste en que la privación del derecho de defensa no se produce ante un órgano del Estado sino al interior de un club que es una asociación privada sin fines de lucro La Corte Suprema ha por tanto establecido el principio de que el derecho de defensa debe observarse en favor de cualquier per sona que esté a punto se ser sancionada de cualquier manera que ello ocurra bien en instituciones públicas bien dentro de instituciones priva das Hay que notar que la Corte Suprema hace una referencia no sólo a las garantías de la administración de justicia a las que se refiere el artí culo 233 de la Constitución de 1979 sino a los derechos de la personali dad que aunque demasiado genérica en nuestro concepto debiera haber sido más precisa sin embargo es suficiente para dar a la defensa de quien va a ser sancionado el rango de derecho personal y desde luego constitucional Consideramos que esta resoluciónesperfectamente aplicable1 inciso 14 del artículo 39 de la Constitución de 1993 aún cuando origi nalmente fue dictada al amparo del artículo 233 de la Constitución de 1979 pues las normas son sustantivamente similares en ambasCart respecto del derecho de defensa que tratamos 250 Artículo 139 inciso 15 kArtículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional j l5El principio de que todapersona debe ser informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención j Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de este artículo está en la siguiente norma 131 Artículo 2 Todapersoraa tiene derecho j 20 A la libertad y seguridad personales En consecuencia h Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención Tiene derecho a comunicarse v ser ase sorado con un defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad Análisis exegético Indudablemente un error de transcripción del constituyente Todo lo dicho ayuí está en el inciso anterior Debería hacerse la modificación que elimine esta duplicidad 251 Artículo 139 inciso 16 Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional 16 Elprincipio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para as personas de es casos recursos y para todos en los casos que la ley se ñala 132 Antecedentes en la Constitución de 1979 1979 El antecedente de esta norma es el siguiente en la Constitución de Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia J 9 La de no ser penado sin juicio ni privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso El Estado provee la defensa gratuita a las personas de escasos recursos J Ambas Constituciones garantizan la defensa gratuita para las perso nas con escasos recursos Pero la Constitución de 1993 añade la gratuidad de la administra ción de justicia y la posibilidad que la ley extienda el derecho a defensa gratuita Análisis exegético La gratuidad de la administración de justicia es consustancial al monopolio de la misma por el Estado y al principio de que toda persona tiene derecho a recibirla Si la justicia fuera pagada entonces los menos favorecidos estarían además privados de ella La gratuidad de la administración de justicia quiere decir yue el litigante no debe pagar las remuneraciones ni los costos en que la justicia incurre para ser administrada Sin embargo sí se admite yue se cobren unas tasas judiciales a precios mínimos y contra servicios reales De esta manera la administración de justicia se financia del Presu puesto General de la República de la misma manera que ocurre con el Poder Ejecutivo y el Legislativo que a su turno también prestan el ser vicio de gobernar Los tributos son la forma arquetípica de financia miento de estos gastos consustanciales a la tarea de gobierno 133 La defensa gratuita es un beneficio de pobreza que el Estado orga niza para garantizar el derecho de defensa mediante abogado de los que no pueden pagarlo La Constitución permite que se extienda a los otros casos que la ley señale Los instrumentos internacionales reconocen el derecho de toda per sona atener defensa gratuita cuando no se cuenta con los recursos sufi cientes para pagarla El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti cos dice lo siguiente Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo 14 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho en pena igualdad a las siguientes garantías mínimas d A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección a ser informada si no tu viera defensor del derecho que le asiste a tenerlo y siempre yue el inte rés de la justicia lo exija a que se le nombre defensor de oficio gratuita mente si careciere de medios suticientes para pagarlo dice La Convención Americana sobre Derechos humanos a su turno Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 8 2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igual dad alas siguientes garantías mínimas 134 e derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcio nádó pór el Estad remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley 252 Artículo 139 inciso 17 HArtícuo139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional I7 La participación popular en e nombramiento y en la revocación de magistrados conforme a ley Antecedentes en la Constitución de 1979 Este dispositivo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegétic Lo único establecido constitucionalmente en este sentido es el prin cipio general del artículo 2 inciso 17 y del artículo 31 en lo referente a elección y remoción pero sin ninguna forma de aplicación concreta a los magistrados judiciales y el artículo 152 que establece Artículo 52hs Jueces de Paz provienen de elección popular Dicha elección sus requisitos el desetnpeito jurisdiccional la ca pacitación y la duración en sus cargos son normadas por ley La ley puede establecer la elección de los jueces de primera ins tancia ydeterminar lo mecanismos pertinentes 135 Comentamos este artículo en la parte pertinente Aparentemente la posibilidad de revocación de los magistrados choca con dos normas constitucionales el inciso 3 del artículo 146 que les da garantía de permanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias de su función y el artículo 154 inciso 3 que es el que da viabilidad a la destitución Evidentemente hay aquí un defecto que es o bien haber mantenido esta garantía que implica la remoción cuando no se quería o bien no haber establecido la norma operativa que la hiciera posible si se la quería Ha habido indudablemente indefinición en el constituyente en este punto y en realidád ha hecho prácticamente imposible la remoción por el pueblo en la sistemática de la Constitución Milagros Maraví con buen criterio estima que los magistrados su jetos arevocación son os que pueden ser elegidos y añade que en su cri terio también la ley podría hacer elegir fiscales cuando sus jueces pares fueren ambién elegidos El Art 139 Inc 17 permite la participación popular en el nombramiento y revocación de magistrados conforme a ley La revocación por naturaleza se aplica a aquellos magistrados elegidos por votación popular Asimismo e Art 152 precisa que los jueces de paz provienen de elección popular normada por ley y que ésta podrá establecer la elección de los jueces de primera instancia Por tanto nos queda concluir yue los ciudadanos tienen dere cho a la revocación de los magistrados del Poder Judicial que cum plan dos requisitos hayan sido elegidos y esté establecido por ley Es decir la ley y no la Constitución determinará qué cargos judi ciales son revocables La ley también puede establecer la elección y revocación de los fiscales pues de acuerdo al Art 158 SU nombramiento está su jeto arequisitos yprocedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría 45 45 MARAVI SUMAR Milagros Las instituciones de la democracia directa en ln Constitución de 993 VARIOS AUTORES La Constitución de 136 253 Artículo 139 inciso 18 KArtículo 139 Son principios y derechos de lafunción jurisdiccional 1 18 La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la cola boración que en los procesos le sea requerida H Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de la Constitución de 1979 para la norma que co mentamos es el siguiente Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia l3 La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que se le requiere en los procesos r Con redacción distinta que no afecta el significado las dos Consti tuciones contienen la misma normatividad respecto de este punto Análisis exegético El Poder Judicial tiene la función jurisdiccional y dice Derecho Sin embargo muchas veces las decisiones judiciales tienen yue ser cum plidas mediante el auxilio de la fuerza pública tanto para forzar a las 1993 Anáiris y comeruario Lima Comisión Andina de Juristas 1994 p 115 137 personas a realizar determinados actos procesales por ejemplo prestar declaraciones de varios tipos como para cumplir las sentencias por ejemplo embargar y rematar para hacer un pago En todos estos casos el Poder Judicial pide ayuda al Poder Ejecutivo que tiene el control de la Policía Nacional que es la encargada de prestar este apoyo El Ejecutivo no podría negarse a dar el apoyo solicitado porque en ese caso estaría haciendo que en la práctica no exista administración de justicia Por ello correctamente tiene el deber de colaborar según dice este inciso La norma tiene que ver con el inciso 9 del artículo 118 que dice que Corresponde al Presidente de la República cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órgano jurisdiccionales 254 Artículo 139 inciso 19 Artículo 139 Son principios y derechos de a función jurisdiccional 9 La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Consti tución o la ley Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo bajo responsabilidad Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Una forma particular de antecedente remoto de la norma que co mentamos es este artículo de la Constitución de 1823 Constitución de 1823 artículo 96 No se conocen otros jueces que los establecidos por la Constitución ni otra forma de juicios que la ordinaria que determinaren las leyes 138 Antecedentes en la Constitución de 1979 La norma que es antecedente de ésta que comentamos tiene el si guiente texto en la Constitución de 1979 Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia J 14 Lr prohibición de ejercer función judicial par quien no ha sido nom brado en la forrna prescrita por la Constitución o la tey Los tribunales bajo responsabilidad de sus niernbros no le dan posesión del cargo j Con redacción ligeramente distinta ambas Constituciones tienen igual contenido normativo Análisis exegético Quien ejerce la función jurisdiccional tiene que haber sido nombra do según las prescripciones constitucionales ylegales De otra manera la sociedad no estaría nunca segura de la seriedad con la que la persona hu biera sido reclutada para la función y es más se podrían producir situa ciones oprobiosas ya existentes en el pasado que en muchos casos in cluyeron hasta la venta de puestos vitalicios de judicatura La Constitución ha establecido como forma de nombramiento de magistrados judiciales un procedimiento que es autónomo de los poderes políticos en manos del Consejo Nacional de la Magistratura artículos 150 y siguientes En la parte correspondiente comentaremos de manera más extensa este procedimiento Si los órganos jurisdiccionales dan posesión del cargo a quien no fue nombrado según la Constitución y la ley realizarán un acto nulo por ir contra norma de orden público pero además serán responsables según las normas lo que puede acarrear tanto sanciones administrativas como civiles y penales 139 El Código Penal tiene establecido un tipo de usurpación de autori dad que es el delito que se cometería cuando se incumple la norma de este inciso Código Penal según modificación hecha por el Decreto Ley 25444 artículo 361 El que sin título o nombramiento usurpa una fun ción pública 0 la facultad de dar ordenes militares o policiales o el que hallándose destituido cesado suspendido o subrogado de su cargo conti núa ejerciéndolo o el que ejerce funciones correspondientes acargo dife rente del que tiene será reprimido con pena privativa de libertad no me nor de cuatro ni mayor de siete años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2 Si para perpetrar la comisión del delito el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del orden la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años Las reglas de procedimiento para el nombramiento del los magis trados judicíales se hallan en la Ley 26397 promulgada el Ob de diciem bre de 1994 Ley del Consejo Nacional de la Magistratura a partir del artículo 21 Un resumen general puede verse en el artículo 22 Ley 26397 artículo 22 El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las siguientes normas a El Presidente del Consejo convoca a concurso para cubrir nuevas pla zas olas que se encuentren vacantes La convocatoria es publicada tres veces consecutivas en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación Tratándose de la designación de un juez o fiscal ante una Corte Su perior la convocatoria debe publicarse también en el periódico encargado de los avisos judiciales de la sede de la respectiva Corte Superior y en otro medio de comunicación masiva de dicha sede b Los postulantes deben solicitar al Consejo Nacional de la Magistratura ser considerados candidatos y someterse al respectivo concurso de méri tos yevaluación personal presentando los documentos que señale el re glamento del Consejo Nacional de la Magistratura 140 c Terminada la calificación de la documentación presentada el Consejo publica la nómina de los postulantes que considere aptos para ser evalua dos aefectos de que se puedan formular tachas acompañadas con la prueba instrumental d Cumplido lo previsto por el inciso anterior se procede a llevar a cabo el concurso de méritos y evaluación personal de los postulantes 255 Artículo 139 inciso 20 Artículo 39 Son principios y derechos de la función jurisdiccional 20 E principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judi ciales con as limitaciones de ley J Antecedentes en a Constitución de 1979 El antecedente de la Constitución de 1979 para esta norma es el si guiente Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia 17 El derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las re soluciones ysentencias judiciales con las limitaciones de ley p Con pequeñas diferencias de redacción que no afectan lo sustan cial ambas Constituciones tienen igual contenido normativo en este pun to 141 Análisis exegético La crítica de las resoluciones judiciales es una garantía de adminis tración de justicia que tiene varias ventajas Es una forma de control de la calidad de las resoluciones en la me dida que los tribunales saben que su trabajo puede ser legítimamen te analizado y discutido en público Es una garantía de relativa importancia para las partes porque sa ben que en caso de ser despojadas arbitrariamente de sus derechos se podrá hacer un análisis público de la situación Es importante para el estudioso del Derecho que de esta forma tendrá a mano material de trabajo que le permita ver cómo es que eI Derecho se está aplicando a la realidad concreta En el Perú el estudio de la jurisprudencia no está desarrollado aun que conforme avanza el tiempo existe un interés creciente por ella Por otro lado en algunas disciplinas como el Derecho Tributario o la Juris dicción Constitucional la jurisprudencia es intensamente trabajada por que opera como precedente vinculatorio Es de esperar que el progresivo desarrollo de los trabajos de reco pilación y análisisjurisprudencial colaboren a tener un Derecho nacional más rico más desarrollado más consistente y mejor conocido El análisis de resoluciones debe estar regulado en la ley con la fi nalidad de garantizar entre otras cosas importantes el decoro de los co mentarios y a privacidad de los asuntos personales que se trate De esta garantía dice Quiroga Esta es una Garantía Constitucional de a Administración de Justicia novedosa y hasta cuestionable como tal Puede inscribirse dentro del concepto genérico del control público de la judiciabilidad y legalidad de los fallos y decisiones judiciales 46 46 QUIROGA LEON Aníbal Las garunrínsconrrüucionules de n admi 142 256 Artículo 139 inciso 21 KArtículo 139 Son principios y derechos de lafunción jurisdiccional 21 El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados N Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 es el siguiente Artículo 233 Son garantías de la administración de justicia J 19 El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos sanos y convenientes Con redacción algo distinta las dos Constituciones tienen igual normatividad respecto de este tema Análisis exegético En los tiempos modernos la pena ya no es una expiación una san ción ouna venganza Más bien se busca que sea una forma de reinsertar al delincuente en la sociedad a través de un proceso de reeducación ver el inciso siguiente de este mismo artículo La distancia entre este propó sito declarado formalmente en las leyes y la realidad es abismal nistración de justicio VARIOS AUTORES Ln Constitución diez años despuírLima Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 327 143 Sin embargo el derecho que establece este inciso 21 es correcto en esencia y debe transitarse hacia su pleno cumplimiento Por un lado co rresponde auna concepción reeducadora de la pena y por el otro hay que recordar que la condición humana es digna por ser tal y en cualquier condición en que un miembro de la especie se encuentre Por consiguien te el preso en tanto ser humano también tiene el derecho de vivir con el mínimo decoro correspondiente a su calidad humana El inciso discrimina correctamente entre reclusos y sentenciados porque no es conveniente mezclar a ambos tipos de poblaciones Los reclusos son aquellos que están procesados pero aún no condenados Po drían inclusive ser inocentes Los sentenciados son reos declarados crimi nales por la Justicia y por consiguiente personas sujetas plenamente al Derecho Penal y la aplicación de penas La idea de no mezclar a unos con otros corresponde a la necesidad de que los reclusos no sean conta giados de la conducta delictiva de quienes ya son reos Todavía se presu me su inocencia de acuerdo al literal e del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Todos los aspectos de detalle de la normatividad aplicable pueden verse en el Código de Ejecución Penal aprobado por Decreto Legislativo 654 del 30 de Julio de 1991 257 Artículo 139 inciso 22 KArtículo 139 Son principios y derechos de lafunción jurisdiccional 22 El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación rehabilitación y reincorpora ción del penado a la sociedad Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La Constitución de 1828 estableció respecto de este punto 144 Constitución de 1828 artículo 163 Las cárceles son lugares de seguridadynodecastigo toda severidad inútil a la custodia de los pre sos en pohibida Esta norma fue repetida por los artículos siguientes 157 de la Constitución de 1834 165 de la Constitución de 1839 19 de la Constitu ción de 1860 y 18 de la Constitución de 1867 La Constitución de 1920 prohibió adicionalmente ciertos castigos Constitución de 1920 artículo 27 Las cárceles son lugares de se guridad y no de castigo Está prohibida toda severidad que no sea nece saria para la custodia de los presos La ley no podrá establecer tormen tos castigos ni penas infamantes Quiénes los ordenen o ejecuten serán penados Antecedentes en la Constitución de 1979 El dispositivo de a Constitución de 1979 que constituye anteceden te del que comentamos tiene el siguiente texto Artículo 234 El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad de acuerdo con el Código de Ejecución PenaP El inciso 22 del artículo 139 de la Constitución de 1993 y el segun do párrafo del artículo 234 de la Constitución de 1979 contienen la mis ma norma Análisis exegético Hubo épocas en que la razón fundamental de la pena era hacer ex piar el delito al delincuente También se consideró muchas veces que la pena era una venganza de la sociedad por el atropello realizado por el crimen y ya es proverbial el principio del antiguo testamento conocido como Ley del Talión que se halla en el Exodo 21 235 145 Si unos hombres en el curso de una riña dan un golpe a una mu jer encinta y provocan el parto sin mas daño el culpable será multado conforme a lo que imponga el marido de la mujer y mediante arbitrio Pero si resultare daño darás vida por vida ojo por ojo diente por dien te mano por mano pie porpie yuemadura por quemadura herida por herida cardenal por cardenal El cristiano sabe que Jesús derogó esta ley nombrándola textual mente Mateo 5 3842Pero habrían de pasar más de mil ochocientos años hásta que la humanidad como colectivo empezara a pensar que no era bueno expiar y vengar sino más bien reinsertar al delincuente en la sociedad y hacer que para ello sirviera la pena que se impone Hoy los instrumentos internacionales recogen este derecho que tra tamos El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece lo siguiente Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo 1Q lToda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano 2 a los procesados estarán separados de los condenados salvo en cir cunstancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento distinto adecuado a su condición de personas no condenadas b Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento 3 El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación socia de los penados Los me nores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica A su turno dice la Convención Americana sobre Derechos Huma nos Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 5 146 4 Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecua do a su condición de personas no condenadas 6 Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación socia de los condenados En lo que se refiere a a Constitución misma el inciso que comen tamos establece como principio que el régimen penitenciario tiene por objeto Reeducar al delincuente es decir formarlo interiormente para que deje de lado sus tendencias antisociales y por el contrario constru ya su yo socia y positivo Rehabilitar al delincuente es decir darle las habilidades necesarias para que pueda ejercitar su vida social positiva Reincorporar al delincuente es decir permitir que se reinstale en la sociedad de manera que pueda asumir una nueva vida formal den tro de ella Falta mucho para que podamos siquiera decir que el Perú esté cer ca acumplir estos objetivos Sin embargo deben ser un proyecto al que dediquemos esfuerzos signiticativos La violencia delictiva es un daño muy serio a la vida social actual y a la formación de los futuros perua nos La educación en la paz es una necesidad y un objetivo no romántico sino muy pragmático consiste en desarrollar las potencialidades de paz y progreso del individuo y también en darle la oportunidad para que pueda ejercitarlas De nada vale formar a una persona para la paz o rehabilitar la si luego no va a encontrar un sitio en la sociedad Evidentemente sus sentimientos antisociales serán rápidamente recuperados Está bien buscar estos beneficios para el delincuente con el régi men penitenciario pero hay que decir sin embargo que la verdadera re 147 habilitación del ser humano y la superación de las causas de la delin cuencia sólo se pueden obtener en la sociedad es decir dentro y fuera de las prisiones pero no sólo dentro de ellas 258 Artículo 140 Artículo I40 La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traiciónala patria en caso de guerra y el de terrorismo conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligadaN Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Sobre penas y en especial sobre la pena de muerte la Constitución de 1826 dijo lo siguiente Constitución de 1826 artículo 122 Queda abolida toda confisca ción de bienes y toda pena cruel de infamia trascendental El código criminal limitará en cuanto sea posible la aplicación de la pena capital La Constitución de 1856 prohibió la pena de muerte y fue seguida en ello por el artículo 15 de la Constitución de 1867 Constitución de 1856 artículo 16 La vida humana es inviolable la ley no podrá imponer pena de muerte La Constitución de 1860 la aceptó solamente para el homicidio ca lificado Constitución de 1860 artículo 16 La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado La Constitución de 1920 la extendió a la traiciónala patria Constitución de 1920 artículo 21 La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión y no puede imponer la pena de muerte 148 sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traiciónala patria en os casos que determine la ley Finalmente la Constitución de 1933 hizo posible extender la pena de muerte a prácticamente cualquier delito Constitución de 1933 artículo 54 La pena de muerte se impon drá por los delitos de traición a a patria y homicidio calificado y por to dos aquellos que señale la ley Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 es el siguiente texto Artículo 235 No hay pena de muerte sino por traiciónala Pa tria en caso de guerra exterior Las dos Constituciones establecen la pena de muerte para el delito de traiciónala patria en caso de guerra exterior pero la Constitución de 1993 la extiende al delito de traiciónala patria en caso de guerra interna porque no hace especificación alguna y también la extiende al delito de terrorismo El texto señala que dichas extensiones se hacen de acuerdo a la ley y a los tratados Esta aclaración es importante porque la Convención Americana so bre derechos humanos de San José de Costa Rica no permite ampliación de la pena de muerte a casos no previstos con anterioridad Análisis exegético La pena de muerte usual hasta hace unas décadas hoy es cuestio nada porque se alega no produce ninguna reducción significativa de a actividad delictiva y va contra los principios de reeducación y rehabilita ción del delincuente Además contra ella se ha alegado siempre que un error en el juzgamiento es luego irremediable Existe en e ámbito de os instrumentos internacionales sobre dere chos humanos una extendida tendencia abolicionista de la pena de muerte que nos obliga como Estado signatario El Pacto Internacional de Dere chos Civiles y Políticos establece lo siguiente 149 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos artículo 6 1 El derecho a la vida es inherente a la persona humana Este derecho estará protegido por la ley Nadie podrá ser privado de la vida arbitraria mente 2 En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá impo nerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente 4 Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena La amnistía el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos 5 No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez 6 Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital La Convención Americana sobre Derechos Humanos dice Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 4 IToda persona tiene derecho a que se respete su vida Este derecho es tará protegido por la ley y en general a partir del momento de la con cepción Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente 2 En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito 150 Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la apli que actualmente 3 No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han aboli do 4 En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políti cos ni comunes conexos con los políticos 5 No se impondrá la pena de muerte a personas que en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta m se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez 6 Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnis tía el indulto o la conmutación de la pena los cuales podrán ser concedi dos en todos los casos No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente La Convención de aprobó en 1978 bajo la Constitución de 1933 que en su artículo 54 establecía Artículo 54 La pena de muerte se impondrá por delitos de rrai ción a la patria y hanicidio calificado y por todos ayuellos que seizale la lev Como es evidente el reconocimiento de la pena de muerte en esta norma eraextenso y permisivo El artículo 235 de la Constitución de 1979 estableció No hay pe na de muerte sino par traicirín a la Patria eiz caro de guerra exterion Esto fue equivalente a restringir el espectro de aplicación de la pe na de muerte sólo a este delito y en esta circunstancia En los términos de la Convención de San José no podría ampliarse a partir de allí Sin embargo en eV fragor de la discusión política inmediatamente anterior al Congreso Constituyente de 1993 el tema volvió a aparecer y el establecimiento de la pena de muerte contra el terrorismo se convirtió en una bandera electoral y de identificación política para el gobierno I51 Es así que durante el periodo de gobierno de facto en e Perú el año 1992 se dictó el Decreto Ley 25659 promulgado el 12 de Agosto de 1992 en el que se establecieron las definiciones del delito de traición a la patria aunque no la pena de muerte que luego sí estableció para estos delitos la Constitución en el artículo 140 que comentamos Decreto Ley 25659 artículo 1 Constituye Delito de Traiciónala Patria la comisión de los actos previstos en el artículo 2 del Decreto Ley 25475 cuando se emplean las modalidades siguientes a Utilización de coches bombas o similares artefactos explosivos armas de guerra o similares que causen la muerte de personas o lesionen su in tegridad tísica o su salud mental o dañen la propiedad pública o privada o cuando de cualquier otra manera se pueda generar grave peligro para la población b Almacenamiento o posesión ilegal de materiales explosivos nitrato de amonio o os elementos que sirvan para la elaboración de este producto 0 proporcionar voluntariamente insumos o elementos utilizables en la fabri cación de explosivos para su empleo en los actos previstos en el inciso anterion Decreto Ley 25659 artículo 2 Incurre en Delito de Traiciónala Patria a El que pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea en calidad de líder cabecillajefeu otro equivalente b El que integra grupos armados bandas pelotones de aniquilamiento n similares de una organización terrorista encargados de la eliminación fí sica de personas c El que suministra proporciona divulga informes datos planes pro yectos ydemás documentación o facilita el ingreso de terroristas en edi ficaciones ylocales a su cargo o custodia para favorecer el resultado da ñoso previsto en los incisos s y b del artículo anterion Decreto Ley 25659 artículo 3 La pena aplicable al Delito de Traición a la Patria tipificado en el presente Decreto Ley será la estable 152 cida en el inciso a del artículo 3 del Decreto Ley 25475 La pena del inciso a del art 3 del DL25475 era la de cadena perpetua Fue en esas circunstancias que se aprobó el actual artículo constitu cional sobre la materia y que comentamos Va contra a Convención de Costa Rica en dos aspectos Amplía a aplicación del delito de traiciónala patria al caso de guerra interna Amplía la pena de muerte al delito de terrorismo Sin embargo establece a mismo tiempo que la pena de muerte se aplicará según los tratados de los que el Perú es parte obligada Sólo esto ya hace aplicable el inciso 2 del artículo 4 de la Convención Americana y por consiguiente impide que se amplíe la pena de muerte en los he chos Esto es o que ha ocurrido en os años de vigencia de la Constitu ción nadie ha sido sancionado con pena de muerte y además previsiblemente ella no será aplicada Una Comisión de juristas internacionales de mucho respeto que vino en misión no oficial a analizar la situación de la administración de justicia se refirió en su informe a este tema de a pena de muerte y sos tuvo que el Perú violaría la Convención Americana sobre Derechos Hu manos si aplicara la pena de muerte Sus palabras fueron Expresamos nuestra particular preocupación por el artículo 140 de la nueva Constitución que amplía la aplicación de la pena de muerte a nuevos delitos El artículo 140 establece En el caso de que este artículo de la nueva Constitución sea aplica do nosotros creemos que violará prima facie las obligaciones lega les internacionales del Perú no obstante el lenguaje utilizado por el legislador esto es de acuerdo con aquellos tratados interna cionales de los que el Perú es Parte 153 Creemos que habiendo abolido realmente la pena de muerte en su Constitución de 1979 con excepción de la traiciónala patria entendida como guerra externa por ejemplo una guerra interes tatal el Perú está impedido para restablecer y aplicar esta sanción en todos los otros delitos a menos y sólo después de que denuncie la Convención Americana 47 Debido al cambio de Constitución sin embargo hay dudas en el Perú sobre si los tratados primarían sobre la Constitución Azabache dijo El artículo 140 de la Constitución peruana de 1993 provoca una transgresión a la obligación establecida por el artículo 42 de la Convención pero esta afirmación debe ser tomada con cuidado porque no tiene los mismos efectos que resultarían si siguiera en vigencia la Constitución de 1979 En ella el artículo 105 hacía parte del bloque constitucional los tratados internacionales en mate ria de derechos humanos así que una transgresión normativa a las obligaciones internacionales del Estado habría provocado un caso de contradicción intraconstitucional que habría podido producir la invalidación de la disposición infractora La Carta de 1993 no ha mantenido la norma de recepción contenida en el artículo 105 de la Carta de 1979 así que las obligaciones internacionales del Estado en materia de Derechos Humanos ya no tienen rango constitucio nal Por todo ello no podemos deducir la existencia de una contra dicción aeste nivel entre la obligación fijada por el artículo 42 de la Convención Americana y el artículo 140 de la nueva Constitu ción Ambas disposiciones se mueven ahora en un distinto plano normativo definido por la prevalencia de las normas constituciona les sobre las obligaciones internacionales del Estado así que con ser muy importante la objeción internacional no es determinante sobre la aplicabilidad de la norma que comentamos La ampliacion de supuestos recogida en el artículo 140 de la Constitución Peruana de 1979 constituye sin duda posible un in 47 COM1SlON DE JURISTAS INTERNACIONALES Injr ur de la Comi sión de Jurisnsnreneccionnle sobre la ndministrución de Justicia en e Perú Lima Instituto de Defensa Legal 1994 pp 834 154 cumplimiento de obligaciones internacionales que ha puesto aI Es tado peruano en una situación más que difícil anteeLsistemaregio nal de protección a los derechos humanos Se ha incurrido en un ilícito internacional que hace por decir lo menos inconveniente mantener su vigencia Pero el ilícito internacional no provoca la inmediata invalidez del artículo 140 A lo más puede originar un nuevo deber de derogar yue resultaría de un proceso seguido por la Comisión ante la Corte Interamericana para que en uso de sus atribuciones jurisdiccionales condene al Estado peruano y le im ponga tal deber en una Sentencia 48 Tal como hemos fundamentado oportunamente a nosotros nos pa rece indiscutible que los tratados referentes a derechos humanos sobre todo cuando han sido ratificados tienen rango constitucional en el Perú En consecuencia obligan y no pueden ser incumplidos unilateralmente como en realidad ningún convenio puede serlo Por consiguiente el Perú no puede restablecer la pena de muerte a delitos que no les era aplicable según la Constitución de 1979 Sólo podrá haber pena de muerte en el Perú legítimamente por delito de traiciónala patria en caso de guerra exterior artículo 235 de la Constitución de 1979 que fue el yue estable ció el límite según el artículo 4 de la Convención Americana sobre Dere chos Humanos Por lo demás el soporte moral yue antes tuvo la pena de muerte se ha erosionado grandemente en los últimos años Los conceptos que el Papa Juan Pablo II ha vertido sobre ella son significativamente claros y relevan de mayor fundamentación Entre los signos de esperanza se da también el incremento en muchos estratos de la opinión pública de una nueva sensibilidad cada vez más contraria a la guerra como instrumento de solución de los conflictos entre los pueblos y orientada cada vez más a la búsqueda de medios eficaces pero no violentos para frenar la agresión armada Además en este mismo horizonte se da la aver 48 AZABACHE C César Sobre a pena de muere VARIOS AUTORES La Constitucirin de 1993 Análisis y rnmentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1994 p 77 155 Sión cada vez más difundida en la opinión pública a la pena de muerte incluso como instrumento de legítima defensa social al considerar las posibilidades con las que cuenta una sociedad mo derna para reprimir eficazmente el crimen de modo que neutrali zando aquien lo ha cometido no se le prive definitivamente de la posibilidad de redimirse 49 Y luego añade Es evidente que precisamente para conseguir todas estas fi nalidades la medida y la calidad de la pena deben ser valoradas y decididas atentamente sin que se deba llegar a la medida extrema de la eliminación del reo salvo en casos de absoluta necesidad es decir cuando la defensa de la sociedad no sea posible de otro modo Hoy sin embargo gracias a la organización cada vez más adecuada de la institución penal estos casos son ya muy raros por no decir prácticamente inexistentes 50 En virtud de estas consideraciones estimamos que la medida más correcta que podría tomar el Perú es modificar el artículo 140 de la Constitución y adecuarlo a las exigencias que plantea la Convención Americana sobre Derechos Humanos debidamente concordada con el que fue artículo 235 de la Constitución de 1979 que para estos efectos sigue siendo el límite máximo posible de aplicación de a pena de muerte en el Perú 259 Artículo 141 Artículo 747 Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación o en última instancia cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Su 49 Juan Pablo 11 Papa FR Evnngelium vitae Lima Pontificia Universidad Católica del Pcrú sfpar 27 p 27 50 Juan Pablo 1 Papa FR Evangetium vitae Lima Pontificia Universidad Católica del Perú sfpar 56 pp 556 156 prema conforme a ley Asimismo conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar con las imitaciones gue establece el artículo I73 Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Las primeras y las últimas Constituciones se ocuparon de las com petencias de la Corte Suprema en formas muy diversas La de 1823 dijo lo siguiente Constitución de 1823 artícuo 100 Corresponde a la Suprema Corte 1 Dirimir todas las competencias que entre sí tuvieren las Cortes Supe riores ylas de éstas con los demás tribunales de la República 2 Hacer efectiva la responsabilidad del magistrado que ejerciere el po der ejecutivo y de los ministros de Estado cuando el Senado decretare haber lugar a formación de causa 3 Conocer de las causas criminales de los ministros de Estado y hacer efectiva la responsabilidad de las Cortes Superiores 4 Conocer de todas las causas criminales que se promovieren contra los individuos de su seno Y si fuere necesario hacer efectiva la responsabi lidad de toda ella nombrará el Congreso un tribunal de nueve jueces sa cados por suerte de un número doble que elegirá a pluralidad absoluta 5 Conocer en tercera instancia de la residencia de todo empleado públi co que esté sujeto a ella por disposición de las leyes 6 Conocer de los recursos de nulidad que se interpongan contra las sen tencias dadas en última instancia por las Cortes Superiores para el efecto reponer y devolver 7 Oír las dudas de los demás tribunales y juzgados sobre la inteligencia de alguna ley y consultar sobre ellas fundadamente al poder legislativo 8 Conocer de las causas concernientes a los negocios diplomáticos y de los conteciosos entre ministros cónsules ó agentes diplomáticos La Constitución de 1926 dijo lo siguiente de la Corte Suprema Constitución de 1826 artículo 102 La primera magistratura judi cial del Estado residirá en la Corte Suprema de justicia 157 Constitución de 1826 artículo 105 Son atribuciones del Supre mo Tribunal de Justicia 1 Conocer de las causas criminales del vicepresidente de la República secretarios de Estado y miembros de las Cámaras cuando decretare el cuerpo legislativo haber lugar a formación de causa 2 Conocer de todas las causas contenciosas de patronato nacional 3 Examinar las bulas breves y rescritos cuando se versen sobre mate rias civiles 4 Conocer de las causas contenciosas de los embajadores ministros re sidentes cónsules y agentes diplomáticos 5 Conocer de las causas de separación de los magistrados de las cortes de distrito judicial yprefectos departamentales 6 Dirimir las competencias de las cortes de justicia entre sí y las de es tas con las demás autoridades 7 Conocer en tercera instancia de la residencia de todo empleado público 8 Oír las dudas de los demás tribunales sobre la inteligencia de alguna ley y consultar al Ejecutivo para que promueva la conveniente declara ción en las Cámaras 9 Conocer de los recursos de nulidad que se interpongan contra las sen tencias dadas en última instancia por las cortes de justicia 10 Examinar el estado y progreso de las causas civiles y criminales pendientes en las cortes de distrito por los medios que la ley establezca 11 Ejercer por último la alta facultad directiva económica y correccional sobre los tribunales y juzgados de la nación La Constitución de 1828 le dio las siguientes atribuciones Constitución de 1828 artículo 1 L Son atribuciones de la Suprema Corte de Justicia 1 Conocer de las causas criminales que se formen al presidente vice presidente de la República a los miembros de las dos Cámaras y a los ministros de Estado según los artículos 31 y 32 2 De los negocios contenciosos de los individuos del cuerpo diplomáti co ycónsules residentes en a República y de las ofensas contra el dere cho de las naciones 3 De los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Go bierno Supremo ó sus agentes 158 4 De los derechos contenciosos entre departamentos ó provincias y pue blos de distintos departamentos 5 De los recursos de nulidad contra las sentencias dadas en última ins tancia por las Cortes Superiores en el modo y forma que designe la ley 6 Conocer en segunda y tercera instancia de las residencia de los pre fectos 7 En tercera instancia de la residencia de los demás empleados públicos que por as leyes estén sujetos a ella 8 En tercera instancia de las causas de presas comisos y contrabandos y de todos los negocios contenciosos de hacienda conforme a la ley 9 Hacer efectiva la responsabilidad de las Cortes Superiores 10 Dirimir todas las competencias entre las Cortes Superiores y las de estas con os demás tribunales 11 Consultar sobre el pase ó retención de bulas breves y rescriptos pontificios que versen sobre asuntos contenciosos 12 Informar anualmente al Congreso de todo lo conveniente para la me jora de la administración de Justicia 13 Oir las dudas de los demás tribunales y juzgados sobre la inteligen cia de alguna ley y consultar fundadamente al Congreso 14 Velar sobre el pronto despacho de las causas pendientes en las Cor tes Superiores La Constitución de 1834 le dio las siguientes atribuciones aConstitución de 1834 artículo 1 14 Son atribuciones de a Corte Suprema de Justicia 1 Conocer de las causas criminales que se formen al Presidente de a República a los miembros de la Cámaras a los Ministros de Estado y Consejeros de Estado según los artículos 33 y 101 atribución 5 2 De la residencia del Presidente del República y demás que ejerzan el Supremo Poder Ejecutivo y de las de sus ministros 3 De los negocios contenciosos de los individuos del cuerpo diplomáti co ycónsules residentes en la República y de las infracciones del dere cho internacional 4 De los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Go bierno Supremo ó sus agentes 5 De los despojos hechos por el Supremo Poder Ejecutivo para solo el efecto de la restitución 159 6 De los derechos contenciosos entre departamentos ó provincias y pueblos de distintos departamentos 7 De los recursos que establezcan la ley contra las sentencias dadas en última instancia por las Cortes Superiores 8 En segunda y tercera instancia de la residencia de los prefectos 9 En tercera instancia de la residencia de los demás empleados públicos que por las leyes estén sujetos a ella 10 En tercera instancia de las causas de presas comisos y contrabandos y de todos los negocios contenciosos de Hacienda conforme a la ley 1 Dirimir todas las competencias entre las Cortes Superiores y las de éstas con los demás tribunales ó juzgados 12 Hacer efectiva la responsabilidad de las Cortes Superiores y conocer de las causas de pesquisa y demás que se intenten contra ellas ó sus miembros en razón de su oficio 13 Presentar al Congreso cada año en la apertura de sus sesiones infor mes para la mejora de la administración de Justicia 14 Oir las dudas de los demás tribunales y juzgados sobre la inteligen cia de alguna ley y consultar fundadamente al Congreso 15 Requerir a las Cortes Superiores en su respectivo caso para el pronto despacho de las causas pendientes en ellas 16 Proponer ternas al Ejecutivo para relator secretario de Cámara y procuradores y nombrar los demás empleados de su dependencia La Constitución de 1837 dio al Poder Judicial y a las Cortes una fi sonomía especial por su carácter confederado Constitución de 1837 artículo 33 El Poder Judicial General se ejercerá a prevención en las causas de Almirantazgo y en las que resul ten por contratos con el Gobierno General por las Cortes Supremas de las Repúblicas Confederadas y en los juicios nacionales contra los fun cionarios expresados en el artículo 23 por un tribunal especial compues to de tres Magistrados de cada una de las Cortes Supremas nombrados por ellas mismas que serán convocados por el Senado al lugar donde se hubiere reunido el Congreso El Senado en este caso nombrará el Fis cal que deba promover y fenecer el juicio La Constitución de 1839 estableció las siguientes atribuciones para la Corte Suprema 160 Constitución de 1839 artículo 118 Son atribuciones de la Corte Suprema 1 Conocer de las causas criminales que se le formen al Presidente de la República a los miembros de las Cámaras a los Ministros de Estado y Consejeros según os artículos 35 y 42 2 De la residencia del Presidente de la República y demás que ejerzan el Supremo Poder Ejecutivo y de las de sus Ministros 3 De los negocios contenciosos de los individuos del cuerpo diplomáti co ycónsules residentes en la República y de las infracciones del dere cho internacional 4 De los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Go bierno Supremo ó par sus agentes 5 De los despojos hechos por el Supremo Poder Ejecutivo para solo el efecto de la restitución 6 De los derechos contenciosos entre departamentos ó provincias y pue blos de distintos departamentos 7 De los recursos de nulidad ó los que establezca a ley contra las sen tencias dadas en última instancia por las Cortes Superiores y demás tri bunales conforme a las leyes 8 En segunda y tercera instancia de la residencia de los prefectos 9En tercera instancia de la residencia de os demás empleados públicos que por las leyes estén sujetos a ela 10 Dirimir las competencias entre las Cortes Superiores y las de estas con los demás tribunales ó juzgados 1 lHacer efectiva la responsabilidad de las Cortes Superiores y conocer de las causas de pesquisa y demás que se intenten contra ella ó sus miembros en razón de su oficio 12 Presentar al Congreso en la apertura de sus sesiones informes para la mejora de la administración de justicia 13 Oir las dudas de los demás tribunales y juzgados sobre la inteligen cia de alguna ley y consultar fundadamente al Congreso y en su receso al Consejo de Estado 14 Requerir a las Cortes Superiores en su respectivo caso para el pron to despacho de las causas pendientes en ellas I5 Proponer ternas al Ejecutivo para relator secretario de Cámara y procuradores y nombrar los demás empleados de su dependencia 161 Finalmente la Constitución de 1920 estableció respecto de este punto lo siguiente Constitución de 1920 artículo 150 Corresponde a la Corte Su prema resolver las competencias que se susciten entre el Poder Ejecutivo y los Concejos Provinciales en el ejercicio de sus funciones autónomas Constitución de 1920 artículo 151 La Corte Suprema ejercerá autoridad y vigilancia sobre todos los Tribunales y Juzgados de la Repú blica yfuncionarios judiciales notariales y del Registro de la Propiedad tanto en el orden judicial como en el disciplinario pudiendo conforme a la ley corregir suspender y destituir a los Vocales Jueces y demás fun cionarios El artículo 221 de la Constitución de 1933 derivó todo lo referente a la organización del Poder Judicial a la ley Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de la norma que comentamos es el siguiente en la Constitución de 1979 Artículo 241 Corresponde a la Corte Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la lcy señala Según la Constitución de 1979 la Corte Suprema era órgano bien de casación bien de última instancia según lo determinara la ley En la Constitución de 1993 la regla consiste en que la Corte Supre ma es órgano de casación salvo que la acción haya iniciado trámite ante la propia Corte Suprema o ante una Corte Superior en cuyo caso será tribunal de instancia final También casa las resoluciones del Fuero Militar que impongan la pena de muerte Esta norma no existía en la Constitución de 1979 en buena medida porque la pena de muerte en ella era sumamente restringi da y en todo caso los tribunales militares sólo hubieran podido aplicár sela amilitares ypolicías según sus propias normas AI darse a los tribu nales militares competencia sobre civiles se hizo necesaria esta casación 162 Análisis exegéticn El propósito de esta norma es establecer las funciones jurisdiccio nales de la Corte Suprema y se refiere al caso en que la acción se inicie ante una Corte Superior o ante la misma Corte Suprema Se da la posibi lidad de conocer el caso bajo dos modalidades distintas entre sí En casación modalidad en la cual no falla sobre el fondo del asun to sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normatividad relativa al caso En última instancia que quiere decir que asume plena jurisdicción sobre el caso y revisa no sólo el proceso en sí mismo y la forma cómo ha sido aplicada la ley sino que entra a conocer y fallar so bre el fondo del asunto Los procesalistas entienden la redacción del artículo ambigua por su construcción en eI sentido que la Corte Suprema ejerce la casación como regla general y asume carácter de instancia sólo cuando el proceso se inició ante la propia Corte o ante una Superior La Corte Suprema será solamente tribunal de casación salvo los casos que se inician en una Corte Superior o ante la propia Cor te Suprema Exceptuando estos casos extremos y no comunes a Corte Suprema será básicamente un tribunal de casación 51 Javier de Belaunde tiene la misma opinión respecto de lo dicho so bre et rol de casación de la Corte Suprema pero añade propuestas ádi cionales Como hemos puntualizado líneas arriba lo central de la fun ción del Tribunal Supremo es la labor casatoria por lo que debe re 51 ZOLEZZI Lorenzo Principios constitucionales de n administración de justicia En LANDA César y FAÚNDEZ Julio editores Desafíos cons titucionales contemporáneos Lima Fondo Editorial de la Pontificia Uni versidad Católica del Perú 1966 p 75 163 ducirse al mínimo que actúe originariamente o en recursos distintos del de casación Con este fin debe fortalecerse la labor jurisdic cional de la Corte Superior reduciendo su papel de tribunal de pri mera instancia radicándolo como Tribunal de Apelaciones Esto significa reordenar la asignación de materias a la Corte Superior y a los Juzgados de Primera Instancia Por último respecto al recurso de casación debe replantearse la amplitud de su procedencia y visto que el volumen de causas ascenderá dramáticamente debe introducirse de modo general el certiorari es decir la posibilidad de rechazar el recurso cuando las cuestiones plantea das resultaren insustanciales o carentes de trascendencia así como el re curso por salto de instancia 52 Y sobre e certiorari dice El certiorari significa que la Corte Suprema según su sano criterio rechaza o no los recursos que a ella lleguen Esta institución dota la máximo Tribunal de un poder subjetivo de selección de causas lo que dependiendo de la calidad profesional y moral de los Vocales Supremos determinará la conveniencia o no de esta posible reforma Se busca en suma agilizar el trabajo del Supremo Tribunal permiténdole rechazar re cursos que cumplen requisitos de admisibilidad y procedencia pero que debido a lo insustancial de la cuestión o a su falta de transcendencia no merecen ser de conocimiento por él evitando de este modo gastos de tiempo y energías que se deben utilizar para ventilar las causas que ver daderamente sean importantes 53 En realidad lo que Belaunde plantea y que nosotros comparamos 52 BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA Javier de lnstitucionalidad jurisdic cional de Poder Judicial VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas para ln reforma integral de lu administración de justicia en el Perú Foro Lima P y G ImpresionesELR1994 p 30 53 BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA Javier de lnstitucionalidad jurisdic cional del Poder Judicial VARIOS AUTORES Nuevas perspectivos paro la reforma integral de la administración de justicia en el Perú Foro Lima P y G ImpresionesEIRL1994 p 31 164 es la necesidad de que la Corte Suprema sea una entidad de casación y que no se sumerja en una cantidad inmanejable de expedientes por revi sar sino que elija de entre os que llegan a sus manos según las priorida des de política jurisprudencia que se haya fijado De esta manera resol verá sólo los casos relevantes podrá hacer un mejor trabajo de resolución y no demorarán tanto los procesos El Código Procesal Civil ha establecido ciertas reglas que pueden ser útiles para comprender el tema de la casación Código Procesal Civil artículo 384 El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de a jurisprudencia nacional por a Corte Su prema de Justicia Artículo 386 Son causales para interponer recurso de casación 1 Laapícación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material así como de la doctrina jurisprudencial 2 La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial o 3 La contravención de las normas que garantizan el derecho a un de bido proceso o la infracción de las formas esenciales para la efica cia yvalidez de los actos procesales Está incluida en el inciso 1 La causal de aplicación indebida del artículo 236 de la Constitu ción ahora el artículo 138 de la Constitución Como puede fácilmente verse el tema de la casación está vincula do con el de la jurisprudencia como precedente vinculatorio Sobre elo dice Javier de Belaunde El Código Procesal Civil en su Art 400 incorpora la institu ción de las sentencias plenarias Estas se producen cuando una de las Salas Supremas lo solicite en atención a la naturaleza de la de cisión alomar en un caso concreto o cuando se conozca que otra Sala esté interpretando o aplicando una norma en un sentido deter minado El correcto entendimiento de esta norma obliga a referir esta institución al orden jurisdiccional civil y en la medida de que existan dos o más Salas o dos o más secciones de la Sala civil No 165 cabe interpretar dicho artículo exigiendo que el pleno casatorio se realice con la asistencia de todos los vocales de la Corte Suprema pues de ser así se estaría vulnerando el principio de especializa ción con grave afectación del derecho objetivo alincorporar a una decisión con efectos obligatorios a magistrados ajenos a la materia civil 54 Es una labor que la Corte Suprema no ha realizado al menos hasta el momento de escribir estas líneas Sería importante que lo haga para cumplir su función principal que es la de dar dirección a lajurispruden cia nacional lo que equivale a decir determinar los criterios de resolu ción jurisdiccional de conflictos en la sociedad Es una tarea que siempre tuvieron en el mundo los tribunales máximos y que si no se cumple ge nera problemas bastante graves de desorientación social frente al Dere cho El artículo 400 del Código Procesal Civil citado por Javier de Belaunde dice Código Procesal Civil artículo 400 Cuando una de las Salas lo solicite en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolver lo La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencia yvincula alos órganos jurisdic cionales del Estado hasta que sea modificada por otro pleno casatorio Si los abogados hubieran intbrmado oralmente a la vista de la cau sa serán citados para el pleno casatorio El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado 54 BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA Javier de lnslitucionalidad jurisdic cional del Poder Judicial VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas pura la reforma integral de la ndministracián de justicia en el Yerú Foro Lima P y G ImpresionesEIRL 1994 p 35 166 El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el diario oficial aunque no establezcan doctrina jurisprudencial La publica ción se hace dentro de los sesenta días de expedidas bajo responsabili dad La parte final establece que conoce en casación las resoluciones del fuero militar establecidas en el artículo 173 que son aquellas en las cua les se impone la pena de muerte En todo lo que no establezca esta pena las resoluciones de los tribunales militares no son revisables por la Corte Suprema con lo cual en la práctica y salvo el tema de la pena de muer te los tribunales militares son autónomos e independientes del Poder Ju dicial No se cumple a cabalidad entonces la norma establecida en el inciso 1 del artículo 139 que se refiere a a unidad y exclusividad de la función jurisdiccional 260 Artículo 142 Artículo 142 No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en ma teria electoral ni las del Consejo Nacional de la Magis tratura en materia de evaluación y ratificación de jue ces Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo antecedente en la Constitución de 1979 es el siguiente Artículo 289 El Jurado Nacional de Elecciones es autómmoEl Jurado y sus órganos aprecian los hechos con criterio de conciencia Re suelven conforme a derecho Si bien del artículo 289 de la Constitución de 1979 podía entender se que el Jurado ejercía jurisdicción y que por lo tanto sus decisiones no podían ser revisadas la Constitución de 1993 lo dice inequívocamente tanto en este artículo 142 como en el 181 167 La segunda parte del artículo 142 de la constitución de 1993 es una innovación como todo lo referente al Consejo Nacional de la Magistratu ra en ella Análisis exegético Este artículo tácitamente da función jurisdiccional a estos dos ór ganos del Estado en las materias especializadas que les han sido enco mendadas y lo hace diciendo que el Poder Judicial no es competente para revisar sus resoluciones Las materias de este artículo han sido expresamente encomendadas por las normas orgánicas de las dos entidades Al Jurado Nacional de Elecciones a Constitución se las otorga en el artículo 178 y su forma de proceder está contenida en el 181 AI Consejo Nacional de la Magistratu ra se las concede el artículo 154 de la Constitución En el caso del Con sejo hay que hacer la aclaración adicional de que según la parte final del inciso 3 del artículo 154 tampoco son impugnables sus decisiones sobre sanción de destitución a jueces y fiscales de todas las instancias Esta norma debiera haber sido mencionada también aquí para dar una idea completa de la jurisdicción que asume el organismo Es un defecto de técnica legislativa que debe ser corregido Segun lo que manda este artículo en los casos que tratamos no proceden siquiera las acciones constitucionales aplicables contenidas en el artículo 200 de la Constitución Sin embargo si no estamos ante las materias de las que trata este artículo sino frente a medidas administrativas de cualquiera de estos dos órganos entonces sí procederán contra ellas las acciones constitucionales y judiciales a que haya lugar La jurisdicción que se les otorga es solo la expresamente señalada en este artículo Si bien la Constitución de 1979 no era tan explícita como los artí culos 142 y 181 de la Constitución de 1993 sobre la inimpugnabilidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral la concepción misma de esta inimpugnabilidad sí existió y fue sostenida por el Tribunal de Garantías Constitucionales en esta resolución 168 Que conforme al artículo doscientos ochentiséis de la Constitución Política del Estado el Jurado Nacional de Elecciones es el órgano encar gado de todo lo referente a los procesos electorales que tengan lugar en el país y a él compete como la única y soberana autoridad conocer las materias relativas al ejercicio del derecho de sufragio la validez o nuli dad de las elecciones la proclamación de los elegidos la expedición de credenciales y todos los demás procedimientos y medidas electorales se ñalados en a ley Que conforme o prescribe el artículo doscientos ochentinueve de la misma Carta El Jurado nacional de Elecciones es autónomo El Jura do ysus Organos aprecian los hechos relativos a as elecciones con criterio de conciencia y resuelve conforme a derecho Que asimismo estando a lo preceptuado por el artículo décimo ter cero de la Ley Electoral catorce mil doscientos cincuenta el Jurado Na cional de Elecciones es la autoridad suprema en materia electoral y con tra sus decisiones no procede recurso alguno No podrá el mismo Jurado reconsiderar revisar o modificar sus fallos y las resoluciones que pro nuncie en ejercicio de sus atribuciones serán cumplidas por las autori dades aquienes se dirija bajo responsabilidad de éstas Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales del 17 de julio de 1986 en la acción de amparo interpuesta por Víctor Guerrero Andía contra el Jurado Nacional de Elecciones También está el siguiente caso Que además de acuerdo con lo dispuesto por el artículo segundo de la Ley veinticuatro mil sesenta y nueve no procede ninguna acción judicial respecto de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones salvo que éstas hubiesen vulnerado o amenazado los derechos constitu cionales del accionante pero en el caso submateria no existe ninguna infracción ni amenaza de infracción de los derechos del actor Resolu ción del Tribunal de Garantías Constitucionales del 26 de enero de 988 en la acción de amparo interpuesta por William Zabarburú Goñaz con el Jurado Nacional de Elecciones En este caso con menor contundencia que en otros el Tribunal des taca que ya bajo el imperio de la Constitución de 1979 las resoluciones 169 del Jurado no eran impugnables judicialmente Aquí hace la salvedad de que dicha impugnación sí procedería cuando se hubiese vulnerado o ame nazado derechos constitucionales lo que da a entender que el Tribunal consideraría válida la interposición de un hábeas corpus o un amparo 261 Artículo 143 Artículo 143 El Poder Judicial está integrado por ór ganos jurisdiccionales que administran justicia en nom bre de la Nación y por órganos que ejercen su gobierno y adrninistración Los órganos jurisdiccionales son la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Diversas Constituciones se ocuparon de la estructura orgánica del Poder Judicial y lo hicieron de formas distintas La Constitución de 1823 dijo al respecto Constitución de 1823 artículo 101 Habrá en os departamentos de Lima Trujillo Cuzco Arequipa y demás que conviniese Cortes Su periores de Justicia compuestas de los vocales y fiscales necesarios Constitución de 1823 artículo 102 Son atribuciones de las Cor tes Superiores 1 Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común hacienda pública comercio minería presas y comisos 2 Conocer de las causas criminales mientras se pone en observancia el juicio de jurados 3 Decidir las competencias suscitadas entre los tribunales y juzgados y subalternos 4 Conocer de los recursos de fuerza en su respectivo departamento 170 Constitución de 1823 artículo 104 Habrá jueces de derecho con sus juzgados respectivos en todas las provincias arreglándose su número en cada una de ellas según lo exija la pronta administración de justicia La Constitución de 826 estableció lo siguiente Constitución de 1826 artículo 107 Son atribuciones de las cortes de distrito judicial 1 Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del Fuero común Hacienda pública Comercio Minería Presas y Comisos en consorcio de un individuo de cada una de estas profesiones en calidad de conjuez 2 Conocer de las competencias entre todos los jueces subalternos de su distrito judicial 3 Conocer de los recursos de tuerza que se introduzcan de los tribuna les yautoridades eclesiásticas de su territorio Constitución de 1826 artículo 108 En las provincias se estable cerán partidos judiciales proporcionalmente iguales y en cada capital de partido habrá un juez de letras con el juzgado que las eyes determinen Constitución de 1826 artículo 109 Las facultades de estos jueces se reducen a lo contencioso y pueden conocer sin apelación en los nego cios civiles hasta la cantidad de doscientos pesos La Constitución de 1828 organizó al Poder Judicial de la siguiente manera Constitución de 1828 artículo 06 Habrá en las capitales de de partamento cortes superiores y en las provincias juzgados de primera instancia precediendo para el establecimiento de unos y otros petición de las juntas departamentales Constitución de 1828 artículo 107 Habrá tribunales especiales para el comercio y minería La ley determinará los lugares donde deban establecerse y sus atribuciones peculiares Constitución de 1828 artículo 113 Las Cortes Superiores de Jus 171 ticia se compondrán del número de vocales y fiscales que designe la ley Su presidente será electivo en los mismos términos que el de la Corte Suprema Constitución de 1828 artículo 115 Son atribuciones de las Cortes Su periores 1 Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común y de las de comercio y minería con un conjuez de cada una de estas profesiones 2 De las causas criminales mientras se establece el juicio por jurados 3 De las causas sobre sucesión a patronatos ó capellanías eclesiásticas 4 De los recursos de fuerza 5 En primera instancia de las que conoce en segunda la Corte Suprema atribución 6 aztículo 111 6 En segunda instancia de las que conoce en tercera la Corte Suprema con el conjuez respectivo atribuciones 7 y 8 artículo 11 7 Dirimir las competencias entre los juzgados subalternos 8Velar sobre el pronto despacho de las causas en los juzgados de pri mera instancia Constitución de 1828 artículo 117 Son atribuciones de estos jue ces de primera instancia 1 Conocer en primera instancia de las causas civiles de su distrito y de las criminales en la forma actual mientras se establecen los jurados y cuando estos se establezcan aplicar la ley 2 Conocer en primera instancia en las causas sobre sucesión a patrona tos ycapellanías eclesiásticas La Constitución de 1834 estableció las siguientes disposiciones Constitución de 1834 artículo 109 Habrá en la capital de la Re pública una Corte Suprema de Justicia En las de departamento ajuicio del Congreso Cortes Superiores y en los distritos judiciales juzgados de primera instancia La división del territorio de la República en distritos judiciales se hará por una ley 172 Constitución de 1834 artículo 115 Las Cortes Superiores de Jus ticia se componen del número de vocales y fiscales que designe la ley Constitución de 1834 artículo 116 El Presidente de las Cortes Superiores se elegirá en los mismos términos que el de la Suprema Constitución de 1834 artículo 118 Son atribuciones de las Cor tes Superiores 1 Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles de que conocen los juzgados de primera 2 De las criminales de que conocen los jueces de primera instancia se gún el artículo 120 atribución I 3 De las causas sobre sucesión a patronatos ó capellanías eclesiásticas 4 De los recursos de fuerza 5 En primera instancia de las causas de que conoce en segunda la Corte Suprema 6En segunda instancia de las que conoce en tercera la Corte Suprema 7 De las causas de pesquisa y demás que se susciten contra los jueces de primera instancia en razón de su oficio 8 Dirimir las competencias entre los juzgados subalternos 9 Requerir a los jueces de primera instancia para el pronto despacho de las causas pendientes en sus juzgados 10 Proponer ternas al Ejecutivo para agente fiscal relatores secretarios de Cámara y procuradores y nombrar los demás empleados de su depen dencia Constitución de 1834 artículo 120 Son atribuciones de estos jue ces 1 Conocer en primera instancia de las causas civiles del fuero común de su distrito judicial y de las criminales en la forma actual mientras se establece el juicio por jurados 2 Instruir el proceso y aplicar la ley en el juicio por jurados 3 Conocer en primera instancia en las causas sobre sucesión a patrona tos ycapellanías eclesiásticas Constitución de 1834 artículo 121 Habrá jueces de paz para los juicios de menor cuantía y demás atribuciones que les da la ley 173 Las principales normas de la Constitución de 1839 fueron las si guientes Constitución de 1839 artículo 113 Habrá en la capital de la Re pública una Corte Suprema de Justicia en las de departamento a juicio del Congreso Cortes Superiores y en los distritos judiciales juzgados de primera instancia cuya división territorial se hará por una ley Constitución de 1839 artículo 114 Habrá tribunales y juzgados privativos para las causas de comercio minería diezmos aguas presas y comisos El número de sus vocales sus atribuciones y lugares en que deban establecerse los juzgados se determinará por una ley Constitución de 1839 artículo 119 Las Cortes Superiores de Jus ticia se componen del número de vocales y fiscales que designe la ley Constitución de 839 artículo 121 Son atribuciones de las Cor tes Superiores 1 Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles de que conocen lo juzgados de primera en los casos y modo que designa la ley 2 De las causas criminales de que conocen los jueces de primera instan cia mientras se establece el juicio por jurados 3 De los recursos de fuerza 4 En primera instancia de la residencia de los prefectos 5 En segunda instancia de a de los demás empleados públicos que por las leyes estén sujetos a ella 6 De las causas de pesquisa y demás que se susciten contra los jueces de primera instancia en razón de su oficio 7 Dirimir las competencias entre los juzgados de su dependencia 8 Conocer en segunda y tercera instancia de las causas del tuero militar con los jefes que en clase de conjueces deban concurrir conforme a la ley 9 Requerir a los jueces de primera instancia para el pronto despacho de las causas pendientes en sus juzgados 10 Proponer al Ejecutivo en ternas dobles para jueces de primera ins tancia de su distrito y en ternas sencillas para agente fiscal relatores secretarios de Cámara y procuradores y nombrar los demás empleados de su dependencia 74 Constitución de 839 artículo 123 Son atribuciones de estos jue ces de primera instancia conocer en primera instancia de las causas ci viles del fuero común de su distrito judicial de las capellanías laicales y sucesión a mayorazgos y de las criminales en a forma actual mientras se establece el juicio por jurados Constitución de 1839 artículo 124 Habrá jueces de paz para e desempeño de las atribuciones que les designe la ley La Constitución de 1856 disminuyó significativamente el número de normas dedicadas a esta parte Constitución de 1856 artícuo126 Habrá en la capital de la Re pública una Corte Suprema de Justicia en las de departamento a juicio del Congreso Cortes Superiores en las provincias juzgados de primera instancia y en todas las poblaciones juzgados de paz El número de juzgados de primera instancia en las provincias y el de juzgados de paz en las poblaciones se designará por una ley La Constitución de 1860 estableció Constitución de 1860 artículo 125 Habrá en la capital de la Re pública una Corte Suprema de Justicia en las de Departamento a juicio del Congreso Cortes Superiores en las de provincia juzgados de prime ra instancia y en todas las poblaciones juzgados de paz El número de juzgados de primera instancia en las provincias y el de juzgados de paz en las poblaciones se designará por una ley Este artículo fue modificado por la Ley del 18 de Octubre de 1887 cuyo artículo único dijo El artículo 125 de la Constitución queda modi ficado en los términos siguientes Habrá en la capital de la República una Corte Suprema en las de Departamento y en las de Provincia Cortes Superiores y Juzgados de pri mera instancia respectivamente ajuicio del Congreso y en todas las po blaciones Juzgados de Paz 175 El número de juzgados de primera instancia en las provincias y el de Juzgados de Paz en las poblaciones se designarán por una ley Luego la Ley del 31 de octubre de 1900 dijo Artículo único E artículo 125 de la Constitución queda reformado en los siguientes térmi nos Habrá en la Capital de la República una Corte Suprema en las de Departamento y en las provincias Cortes Superiores y Juzgados de pri mera instancia respectivamente ajuicio del Congreso y en todas las po blaciones Juzgados de Paz La Constitución de 1867 dijo Constitución de 1867 artículo 122 Habrá en la Capital de la Re pública una Corte Suprema de Justicia en las de Departamento a juicio del Congreso Cortes Superiores en las de Provincia Juzgados de ra Instancia y en todas las poblaciones Juzgados de Paz El número de Juzgados de 1raInstancia y de paz en cada provincia se determinará por una ley La Constitución de 1920 estableció lo siguiente Constitución de 1920 artículo 146 Habrá en la capital de la Re pública una Corte Suprema en las de departamentos y en las de provin cias Cortes Superiores y Juzgados de Primera Instancia respectivamente a juicio del Congreso y en todas las poblaciones Juzgados de Paz La ley deteminará la organización del Poder Judicial la forma de los nombramientos y las condiciones y requisitos a que éstos se sujeta rán Finalmente la norma de la Constitución de 1933 fue Constitución de 1933 artículo 22 L Habrá en la Capital de la Re pública una Corte Suprema de Justicia en las de Departamento que de termine la ley Cortes Superiores Juzgados de Primera Instancia en las 176 capitales de provincia Juzgados de Paz Letrados en los lugares que se ñale la ley y entodas las poblaciones Juzgados de Paz La ley establecerá la organización del Poder Judicial la forma de los nombramientos y as condiciones y requisitos a que éstos sujetarán Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo que es antecedente de éste en la Constitución de 1979 tiene la siguiente redacción Artículo 237 Son órganos de a función jurisdiccional 1 La Corte Suprenuz de Justicia con sede en la capital de la República Su jurisdicción se extiende a todo el territorio nacional 2 Las cortes superiores con sede en la capital del distrito judicial yue señala la ley 3 Los juzgados civiles penales y especiales así como los juzgados de paz letrados en los lugares que determina la ley Y 4 Los juzgados depaz en todas las poblaciones que lo requieren Cada uno de os órganos es autónomo en el ejercicio de sus funcio nes La Constitución de 1979 describía y enumeraba a los principales órganos jurisdiccionales del Poder Judicial La Constitución de 1993 en cambio indica que los órganos del Poder Judicial son jurisdiccionales y de gobierno La enumeración y de más normas que les sean aplicables las delega a a ley Análisis exegético La Constitución hace bien al separar los dos tipos de órganos que existen en el Poder Judicial y que cumplen funciones tan distintas entre sí que sólo muy pocas veces quien tiene calidades y formación para 177 cumplir una de ellas podrá también cumplir la otra Las dos funciones son La de fondo del Poder Judicial aquella para la que existe que es la función jurisdiccional del Estado Como hemos dicho ya varias ve ces ella consiste en decir Derecho en los problemas sociales some tidos a su conocimiento a través de los procesos Esta función es cumplida por los magistrados judiciales nombrados especít3camente para tal efecto ver el inciso 19 del artículo 139 de la Constitución De manera que no basta pertenecer al Poder Judi cial para poder ejercer la función jurisdiccional hay que tener nombramiento específico para ejercitarla La de gestión del Poder Judicial que son las funciones de conduc ción de gobierno la llama la Constitución en este artículo y de ad ministración que deben existir en toda institución toma de decisio nes de diseño y orientación de todo el organismo y de las decisio nes administrativas que las lleven a cabo y la posterior ejecución de ellas en los distintos niveles y especialidades en que ello es ne cesario Si bien debe existir una conexión entre lo jurisdiccional y lo admi nistrativo que puede ser garantizada con la participación de magis tradosjudiciales en los órganos de gobierno la tarea de gerenciar la institución generalmente deberá ser llevada a cabo por especia listas pues la cantidad de personal de recursos y de necesidades que tiene el Poder Judicial es enorme y compleja y los jueces y de más magistrados no tienen necesariamente la preparación para eje cutarla o al menos su especialización profesional no contiene nin guna formación específica en ella La Constitución sólo menciona a los órganos jurisdiccionales y ca racteriza como tales a la Corte Suprema a las demás cortes y a los juzga dos según se establece en la ley que resulta ser la Ley Orgánica del Po der Judicial Esto equivale a decir que dichos órganos pueden ser o pueden no ser total o parcialmente los órganos de administración del Poder Judi 178 cial Esto quiebra una tradición de mucho tiempo según la cual eran los propios magistrados los que conducían la administración del órgano A fines del año 1995 se estableció por norma de rango de ley una reorgani zación administrativa del Poder Judicial que privó al Presidente de la Corte Suprema de todo poder de decisión administrativo y gubernativo encomendándolo a otros órganos En el momento de escribir esta parte del trabajo esta reorganización ha iniciado sus funciones y no puede ser evaluada debidamente La ley de reorganización es la número 26546 promulgada e 21 de noviembre de 1995 cuyas normas establecen un verdadero sistema de gobierno del Poder Judicial Los dispositivos más importantes son Ley 26546 artículo IPor un período de 360 días calendario contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley la Comi sión Ejecutiva a que se refiere el Artículo 2 asumirá las funciones de go bierno ygestión del Poder Judicial En consecuencia por el plazo antes señalado quedan en suspenso la competencia y atribuciones de los órga nos de gobierno previstos en los artículos 81 82 83 84 85 86 y 87 del decreto supremo 01793JUS Texto Unico Ordenado de a Ley Orgánica del Poder Judicial las que serán ejercidas por dicha Comisión Ejecutiva o por quienes ésta designe en la respectiva jurisdicción E Presidente de la Corte Suprema y la Sala Penal de la Corte Su prema mantienen a competencia y atribuciones que por ley les corres ponde aexcepción de todo aquello que se oponga a la presente ley Ley 26546 artículo 2 La Comisión Ejecutiva estará integrada por los Vocales Supremos presidentes de las Salas Constitucional Civil y Penal de la Corte Suprema quienes actuarán como un organismo cole giado ycontinuarán como miembros de la Comisión independientemente del cargo que ostenten en el siguiente año judicial Este nombramiento es independiente del cargo que actualmente desempeñan dichos Vocales Su premos La Comisión Ejecutiva nombrará un Secretario Ejecutivo quien asumirá a titularidad del pliego por el período señalado y contará con las atribuciones que la Comisión establezca en su reglamento de funcíones 179 Como se puede ver la Comisión Ejecutiva no está integrada por vocales en ejercicio de cargos sino por las tres personas individuales que ocupaban las tres presidencias Fue un encargo de naturaleza personal con ropaje institucional Normas posteriores ampliaron el plazo de traba jo de la Comisión En cuanto a los órganos jurisdiccionales el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece lo siguiente Ley Orgánica del Poder Judicial artículo 26 Son órganos juris diccionales del Poder Judicial 1 La Corte Suprema de Justicia de la República 2 Las Cortes Superiores de Justicia en los respectivos Distritos Judicia les 3 Los Juzgados Especializados y Mixtos en las provincias respectivas 4 Los Juzgados de Paz Letrados en la ciudad o población de su sede y 5 Los juzgados de paz 262 Artículo 144 KArtículo 144 El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La Corte Suprema aparece en la Constitución de 1823 Constitución de 1823 artículo 98 Habrá una Suprema Corte de Justicia que residirá en la capital de la República compuesta de un presi dente ocho vocales y dos fiscales divididos en las salas convenientes 180 La Constitución de 1826 le dio una estructura distinta Constitución de 1826 artículo 103 Esta se compondrá de un pre sidente seis vocales y un fiscal divididos en las salas convenientes Según la Constitución de 1828 la organización de la Corte Supre ma sería la siguiente Constitución de 1828 artículo 105 Habrá en la capital de la Re pública una Corte Suprema de Justicia cuyos vocales serán elegidos uno por cada departamento Constitución de 1828 artículo 108 La Corte Suprema de Justicia se compondrá de siete vocales y un fiscal pudiendo el Congreso aumen tar su número según convenga Constitución de 1828 artículo 109 El presidente de la Suprema será elegido de su seno por los vocales de ella y su duración será la de un año La estructura volvió a variar en la Constitución de 1834 Constitución de 1834 artículo 1 11 La Corte Suprema de Justicia se compone de un vocal de cada uno de los departamentos que dan sena dores yconsejeros de Estado y de un fiscal Los departamentos que no tengan individuos con los reyuisitos de esta Constitución podrán nom brar libremente a otros de fuera Constitución de 1834 artículo I l2 El Presidente de la Suprema será elegido de su seno por los vocales de ella y su duración será de un año La Constitución de 1839 que fue la última en regular constitucio nalmente la organización interna de la Corte dentro del período que trata mos La organizó así Constitución de 1839 artículo 115 La Corte Suprema se compo ne de siete vocales y un fiscal nombrados de la terna doble que presente el Consejo de Estado aI Ejecutivo 181 Constitución de 1839 artículo 116 El Presidente de la Suprema será elegido de su seno por los vocales de ella y su duración será la de un año No hemos encontrado más normas sobre este tema específico Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente expreso en la Constitución de 1979 Sin embargo era la normatividad que existía en la legislación so bre Poder Judicial Análisis exegético Hace al Presidente de la Corte Suprema el Presidente de todo el Poder Judicial Normalmente esto se entendió como una responsabilidad no sólo de representación sino también de gobierno Sin embargo a fi nes de 1995 como se ha dicho ya al comentar el artículo anterior una re organización del Poder Judicial estableció órganos distintos que son los que gobiernan y ejercen las atribuciones administrativas por lo que ac tualmente ymientras esta situación no sea modificada el Presidente de la Corte Suprema y del Poder Judicial sólo tiene responsabilidades de carácter jurisdiccional y en la práctica sólo representa a quienes ejercen esta función no la administrativa que de acuerdo a esta reorganización ha devenido en totalmente independiente de la autoridad del Presidente Lo propio ha ocurrido con la Sala Plena de la Corte Suprema que sigue teniendo las funciones jurisdiccionales que le atribuye su Ley Or gánica 263 Artículo 145 nArtículo 145 El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Con greso 182 Antecedentes en la Constitución de 1979 Los artículos de la Constitución de 979 que son antecedente de éste que comentamos tenía el contenido siguiente Artículo 238 La Corte Suprema formula el proyecto de presu puesto del Poder Judicial Lo remite al Poder Ejecutivo para su inclu sión en el proyecto de Presupuesto General del Sector Público Puede sustentarlo en todas sus etapas El presupuesto del Poder Judicial no es menor del dos par ciento del presupuesto de gastos corrientes para el Gobierno CentraC Artículo 239 La Corte Suprema de Justicia por intermedio de uno de sus miembros tiene derecho de concurrir a las Cámaras Legisla tivas para tomar parte sin voto en la discusión de los proyectos de ley gue presenta y de la Ley de Presupuesto de la República en n concer niente al Poder JudiciaP La Constitución de 1979 daba a la Corte Suprema la atribución de formular su presupuesto y de defenderlo en la discusión parlamentaria a través de uno de sus miembros La Constitución de 1993 dice que es el Poder Judicial el que pre senta su presupuesto y lo sustenta ante el Congreso En la sistemática de la Constitución de 1993 habrá que entender estas normas a la luz del artí culo 144 que dice que la Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial Como la Constitución no hace diferencias hay que entender que es el órgano máximo tanto juris diccional como administrativamente y también como gobierno del Poder Judicial Análisis exegético Este artículo es una forma de dar autonomía al Poder Judicial del Poder Ejecutivo pues serán sus órganos de gobierno los que se presenten directamente ante el Congreso a sustentar sus pliegos lo que es ratifica do por la parte final del primer párrafo del artículo 80 Esto permite al Poder Judicial expresar ante el órgano que finalmente aprueba el Presu 183 puesto cuales son sus necesidades y urgencias tanto de gasto corriente como de inversión sin la intermediación del Poder Ejecutivo a través de los Ministerios de Economía y Finanzas y eventualmente de Justicia aunque estrictamente a éste no le correspondería tratar temas presupuestales del Poder Judicial los que podrían dar una versión distin ta de las reales necesidades haciendo más difícil el cumplimiento de la función jurisdiccional Desde luego la decisión definitiva sobre el Presupuesto correspon de a Congreso por la Constitución ver el artículo 77 de la Constitución y el caso excepcional del segundo párrafo del artículo 80 264 Artículo 146 Artículo 746 La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada con ex cepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de Za enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley El Estado garantiza a los magistrados judiciales ISu independencia Sólo están sometidos a la Consfitu ción y a la ley 2 La inamovilidad en sus cargos No pueden ser trasla dados sin su consentimiento 3 Su permanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias de su función Y 4 Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía 184 Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Las incompatibilidades de los miembros del Poder Judicial fueron tratadas con las siguientes normas en las Constituciones de 1920 y 1933 Constitución de 1920 artículo 149 Los miembros del Poder Ju dicial no podrán ser nombrados por el Poder Ejecutivo para desempeñar ningún cargo político exceptuándose a los Magistrados de la Corte Su prema que podrán ser nombrados Ministros de Estado Constitución de 1933 artículo 225 No pueden ser nombrados para ningún cargo judicial el Presidente de la República los Ministros de Estado los miembros del Poder Legislativo los Directores de los Minis terios ylos funcionarios que ejercen autoridad política mientras estén en el ejercicio de sus funciones Constitución de 1933 artículo 226 Los miembros del Poder Ju dicial no pueden desempeñar ningún cargo que dependa de la elección del Congreso ni de nombramiento del Poder Ejecutivo ni de ninguna otra autoridad o corporación administrativa Se exceptúan los cargos di plomáticos los de la enseñanza universitaria las comisiones codificado ras o de reforma de las leyes la delegación del Perú en congresos y con ferencias internacionales ocientíficas ylas funciones de árbitro o de abogado en los tribunales de arbitraje internacional en que se controvierta algún derecho del Perú La aceptación de un nombramiento prohibido por este artículo im porta la pérdida del cargo judicial y de todos los goces inherentes a él La inamovibilidad de los jueces en sus cargos fue establecida en la Constitución de 1823 luego desapareció de los textos constitucionales hasta donde hemos podido estudiar Constitución de 1823 artículo 97 Los jueces son inamovibles y de por vida si su conducta no da motivo para lo contrario conforme a la ley La permanencia en el servicio fue establecida de distintas formas en cuatro Constituciones del siglo pasado 185 Constitución de 1826 artículo 98 Durarán los magistrados y jue ces tanto cuanto duraren su buenos servicios Constitución de 1826 artículo 99 Los magistrados y jueces no pueden ser suspendidos de su empleos sino en los casos determinados por las leyes cuya aplicación en cuanto a los primeros corresponde a la Cámara de Senadores y a las cortes del distrito en cuanto a los segun dos con previo conocimiento del gobierno Constitución de 1828 artículo 104 Los jueces son perpetuos y no pueden ser destituidos sino por juicio y sentencia legal Constitución de 1834 artículo 108 La duración de los jueces es en razón de su buen comportamiento y no podrán ser destituidos sino por juicio y sentencia legal Constitución de 1856 artículo 125 Son amovibles los miembros del Poder Judicial y la ley fijará a duración de sus empleos Antecedentes en la Constitución de 1979 Los antecedentes de este artículo en la Constitución de 1979 son los siguientes Artículo 242 El Estado garantiza a ns magistrados judiciales 1 Su independencia Sólo están sometidos a la Constitución y la ley 2 Su permanencia en el servicio hasta Ins setenta ajaos y la immovilidad en sus cargos mientras observan conducta e idoneidad propias de su función Las Magistrados no pueden rerascendidos ni trasladados sin su consentimiento Y 3 Una remuneración que les asegura un nivel de vida digno de su mi sión yjerarquía Artículo 243 La función judicial es incompatible con toda otra actividad pública o privada excepto la docencia universitaria 186 Los Magistrados están prohibidos de participar en política de sindicaliarsey de declararse en huelga Ambas Constituciones establecen las siguientes normas La incompatibilidad de la función jurisdiccional con cualquier otra salvo la enseñanza La Constitución de 1993 añade que ésta debe ser realizada fuera de horas de trabajo La independencia con sometimiento sólo a la Constitución y la ley La remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su mi sión yjerarquía La Constitución de 1979 establecía la permanencia en el servicio garantizada hasta los setenta años La de 1993 establece la misma garan tía pero sin determinar edad alguna Finalmente la Constitución de 1993 trae una norma que no existía en la Constitución de 1979 que los jueces sólo perciben las remuneracio nes previstas en el presupuesto las de enseñanza y otras que expresa mente prevea la ley Análisis exegético El primer párrafo establece la incompatibilidad de la función juris diccional con cualquier otra actividad pública o privada porque en caso contrario podría caer fácilmente en la tentación de defender los intereses en los que participa o peor aún podría ser buscado por los interesados e incorporado en sus organizaciones para que los defienda Esta norma es en síntesis una razonable protección contra la corrupción Se hace excepción de la docencia fuera del horario de trabajo judi cial porque es sabido que la Constitución permite a todo trabajador pú blico ejercerla ver el artículo 40 de la Constitución Por lo demás no podrá haber peligro de corrupción como la mencionada en el párrafo an terior por dedicarse a ella Consecuente con lo anterior la Constitución establece que los jue ces sólo perciben las siguientes remuneraciones 187 Las que les asigna el Presupuesto del Poder Judicial que son su mas claras y determinadas Las que perciban par enseñanza Aquellas que correspondan a otras tareas que estén expresamente autorizadas por ley No pueden percibir otro tipo de remuneraciones pero sí podrán te ner rentas o ingresos por otros conceptos que no sean su prestación de servicios bajo modalidad alguna En la parte final el artículo establece que es deber del Estado dar cuatro garantías para la función jurisdiccional que los magistrados judi ciales ejercen La independencia estando sólo sometidos a la Constitución y la ley Esta independencia quiere decir que en el ejercicio de su fun ción sólo se atienen a lo que les dictan sus conocimientos y su conciencia Cualquiera que pretenda influir en ello actúa inconstitu cionalmente El sometimiento a la Constitución y la ley puede desdoblarse en dos significados a El primero que sólo están obligados a hacer lo que ellas les establecen como deberes b El segundo yue en todo ejercicio jurisdiccional que hagan tienen yue respetar la Constitución y la ley que están por en cima de la que les dicte su conciencia Desde luego el juez debe dar a estas normas la interpretación adecuada y dado el casa elaborar la integración que deba hacer pero el sometimiento a la Constitución y la ley es una regla de la que el juez no puede salir Desde luego ley aquí está utilizado no en sentido estricto de norma aprobada por el legislativo y promulgada por el ejecutivo sino en el sentido amplio de norma jurídica 188 La inamovilidad en los cargos que ocupan y la imposibilidad de trasladarlos sin su consentimiento Esta garantía es muy importante porque en el aparato público suele muchas veces ocurrir que la ma nera de hostilizar a un trabajador es movilizarlo periódicamente de un lugar a otro con el correspondiente trastorno de la vida personal y familiar a fin de presionarlo o hacerlo renunciar De acuerdo a la Constitución un juez no puede ser movido del car go que ocupa ni siquiera para ser ascendido Así si un juez tiene un cargo fuera de la ciudad sede de la Corte Superior del distrito judicial y es promovido a vocal superior y como tal tiene que mu darse puede decidir no ascender y quedarse en su lugar habitual Tiene derecho a ello merced al inciso que comentamos La permanencia en el servicio mientras observe conducta e idonei dad propias de la función Esto quiere decir que un juez tiene esta bilidad en la función y que sólo puede ser removido de ella por su propia voluntad o por sanción a su mala conducta o a su falta de idoneidad para la función Esta es una garantía que busca permitir al juez la seguridad necesaria para ejercitar su función adecuada mente ysin la necesidad de hacer cálculos de futuro que puedan trastocarla o corromperla por falta de seguridad Desde luego esta permanencia no afecta el principio de que los jueces deben ser ratificados cada siete años artículo 154 inciso 2 de la Constitución La remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su mi sión yjerarquía Es una promesa que la mayoría del tiempo no ha sido cumplida y que debería serlo porque unida a la permanencia en el servicio del inciso previo garantizaría que los buenos jueces sigan en su trabajo de manera permanente Desde luego la remune ración dignificada no sólo cumple el papel de hacer permanecer a las personas en los cargos Sobre todo tiene por finalidad retribuir un trabajo de mucha importancia en la vida pública No escapará a nadie que en la medida que estas garantías se cum plan efectivamente se elevará la calidad de los jueces tanto porque los que ya lo son progresarán como porque otros muchos que tienen gran 189 valía pensarían en ingresar a la carrera judicial cosa que muchos ahora no hacen 265 Artículo 147 Artículo 147 Para ser Magistrado de la Corte Supre ma se requiere ISer peruano de nacimiento 2 Ser ciudadano en ejercicio 3 Ser mayor de cuarenta y cinco años 4 Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Los requisitos para ser miembro de la Corte Suprema fueron cons titucionalmente establecidos en las primeras Cartas y variaron de una a otra Luego de la Constitución de 1939 dichos requisitos dejan de apare cer en los textos constitucionales lo que probablemente indica que se prefirió darles rango de ley Una síntesis de los requisitos que hemos en contrado es la siguiente 1 Ser de cuarenta años Constitución de 1823 artículo 99 Constitución de 1839 artículo l 17 2 La edad de treinta y cinco años Constitución de 1826 artículo 104 3 Cuarenta años de edad y nacimiento en la República ó en otras sec ciones de América con diez años de servicio en los tribunales superiores del Perú Constitución de 1828 artículo 110 190 4 Ser ciudadano en ejercicio Constitución de 1823 artículo 99 Cons tituciónde1826artículo104Constitución de 1828 artículo I10 Cons titución de 1828 artículo 110 Constitución de 1839 artícuo117 5 Haber sido miembro del alguna de las Cortes de jerarquía inmediata mente inferior a la Suprema o haber ejercitado la ahogacía por un cierto lapso a veces estos dos requisitos concurren y en otras sólo se autoriza como requisito la pertenencia a Corte Constitución de 1823 artículo 99 Constitución de 826 artículo 104 Constitución de 1828 artículo 110 Constitución de 1828 artículo 110 Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de la Constitución de 1979 para el texto que comen tamos es el siguiente Artculo 244 Para ser Magistrado de la Corte Suprema se re quiere 1 Ser peruano de nacimiento 2 Ser ciudadano en ejercicio 3 Ser mayar de cincuenta altos 4 Haber sido magistrado de la Corte Superior durante diez añoso ha ber ejercido la abogacía o desempeñado cátedra universitaria en disci plina jurídica por un período no menor de veinte aiaos Los requisitos para los demás cargos judiciales están señalados por la ley Ambas Constituciones exigen como requisitos el ser peruano de na cimiento yciudadano en ejercicio La Constitución de 1979 exigía edad mínima de cincuenta años la de 1993 exige cuarenticinco 191 La Constítución de 1979 exigía haber sido magistrado de Corte Su perior durante diez años o haber sido abogado en ejercicio o profesor de Derecho por veinte años La Constitución de 1993 en cambio exige los mismos diez años como vocal de Corte Superior o alternativamente Bien diez años como fiscal superior o Bien haber ejercido a abogacía o la cátedra de Derecho por quince años Análisis exegético Son peruanos de nacimiento los señalados en el artículo 52 de la Constitución a cuyo comentario nos remitimos La ciudadanía se obtiene a los 18 años de edad según el artículo 30 de la Constitución Como según el inciso 3 de este artículo que comenta mos se debe ser mayor de cuarenticinco años para ser magistrado de la Corte Supretna en principio todas las personas que cumplen el requisito de edad tienen el ejercicio de la ciudadanía Las excepciones es decir aquellos que no la tienen a pesar de cumplir la edad requerida son Aquellos que no se han inscrito en el registro electoral artículo 30 de la Constitución Los que han sido interdictados civilmente y no gozan de a capaci dad de ejercicio artículo 31 tercer párrafo e inciso 1 del artículo 33 de la Constitución Los condenados a sentencia con pena privativa de la libertad o con inhabilitación de los derechos políticos Artículo 33 incisos 2 y 3 de la Constitución Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad Artículo 34 de la Constitución Los requisitos de los incisos 3 y 4 se explican por sí solos 192 266 Artículo 148 Artículo 148 Las resoluciones administrati vas que causan estado son susceptibles de impugnaciórz mediante la acción contenciosoadministrativa Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Antecedente constitucional de o contenciosoadministrativ existe en la Constitución de 1867 Constitución de 1867 artículo 130 La ley determinará la organi zación de los Tribunales contenciososadministrativ y lo relativo al nombramiento de sus miembros Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de este artículo en la Constitución de 1979 es el si guiente Artículo 240 Las acciones contenciosoadnairaistrativas se inter ponen contracualquier acto o resolución de la administración que causa estado La ley regula su ejercicio Precisa los casos en que las cortes su pcriores conocen en primera instancia y la Corte Suprema en primera y segunda y últinur instancia Ambas Constítuciones consagran la acción contencioso administra tiva contra los actos que causan estado La Constitución de 1979 daba ciertas indicaciones procesales sobre la acción que no figuran en a de 1993 Análisis exegético En el ejercicio de la función ejecutiva los órganos del Estado tie nen muchas veces que resolver sobre la aplicación de la ley a los ciuda danos sóbre sus deberes y sus derechos Cuando el ciudadano discrepa 193 de a forma cómo la autoridad se ha pronunciado inicia un procedimien to administrativo que es regulado por leyes especiales y por una de apli cación general que funciona en deficiencia o ausencia de otras normas y que es la Ley de Procedimientos Administrativos aprobada por Decreto Ley 2611 I del 30 de diciembre de 1992 El procedimiento administrativo tiene dos y excepcionalmente tres instancias esto último cuando cabe interponer el recurso impugnatorio de revisión Cuando el interesado ha recorrido todo el trámite del proce dimiento administrativo ha interpuesto el último recurso impugnatorio que le correspondía y éste ha sido resuelto por acto expreso o por silen cio administrativo entonces se dice que se agotó la vía administrativa o lo que es lo mismo que a resolución final causó estado Una resolución que causa estado en materia administrativa tiene presunción de legalidad y es ejecutable porque proviene de la autoridad del Estado en ejercicio de funciones legítimas Por consiguiente si el in teresado discrepa del sentido final de lo resuelto ya no tiene más recurso que interponer dentro del procedimiento administrativo y se verá perjudi cado por ella Sin embargo todo el prucedimiento administrativo ha sido hecho en virtud de la potestad ejecutiva del Estado no de la jurisdiccional y por consiguiente lo único que ha pasado es que la administración pública ha aplicado la norma legal al interesado según ella la entiende No ha ha bido por tanto acto jurisdiccional ni cosa juzgada sobre la materia La persona tiene derecho á la administración de justicia y por tal razón y lo dicho anteriormente tiene también derecho a que los tribuna les apliquen su jurisdicción a esta materia Este es el fundamento de la acción contenciosoadministrativa que un magistrado con función juris diccional revise y falle en relación a un acto administrativo producido por un funcionario o un organismo de la administración pública que no detenta la función jurisdiccional sino la ejecutiva En resumen se trata de garantizar la primacía de la función jurisdiccional sobre a ejecutiva en materia de decidir sobre la aplicación de las leyes a los hechos A la ley 2611 I le ha sido añadido un título preliminar mediante la Ley 26654 del 15 de Agosto de 1996 cuyo artículo VI establece 194 Ley 26111 título preliminar establecido por la ley 26654 artículo VL Las resoluciones que pongan fin a un procedimiento no judicial po drán ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante la acción a que se refiere el artículo 486 numeral 6 del Decreto Legislativo 768 Código Procesal Civil sin perjuicio de la acción de garantía constitucional ante el Tribunal Constitucional contra la norma legal que ampara la resolu ción Esta referencia es al llamado proceso abreviado que está determina do entre los artículos 486 y 494 del Código Procesal Civil En sus causes discurren varios tipos de juicios y según el inciso 6 del artículo 486 es también la vía para la impugnación de acto o resolución administrativa Las reglas específicas para este proceso comienzan en el artículo 540 del Código Procesal Civil Para efectos de nuestro trabajo son impor tantes los dos primeros artículos Código Procesal Civil artículo 540 La pretensión contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia Se excluyen aquellos casos en que la ley expresámente declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa La segunda parte del artículo se expresa equivocadamente desde que la acción contencioso administrativa tiene fundamento constitucional en el artículo que comentamos mal podrá la ley hacer excepción de ella Tales excepciones sólo podrán figurar en normas de rango constitucional Código Procesal Civil artículo 541 Son requisitos para su admi sibilidad que L Se refiera a un acto o resolución que cause estado 2 El acto o la resolución se haya impugnado en la vía administrativa agotando los recursos previstos en las leyes respectivas y 3 Se interponga dentro de los tres meses de notificado o publicada la resolución impugnada lo que ocurra primero o de producida resolución ficta por silencio administrativo 195 Los incisos son claros Tal vez sólo la última parte merezca una palabra adicional la resolución ficta por silencio administrativo consiste en lo siguiente si recurro a la autoridad no me responde y pasa el lapso requerido por la ley se considera que me ha respondido afirmativamente si hay silencio positivo o negativamente si hay silencio negativo Cuan do hay silencio positivo no queda nada por reclamar Cuando hay silen cio negativo me ha sido denegado lo que pedí y por consiguiente recu rriré a la acción contencioso administrativa Hubiera sido más técnico que el Código Procesal Civil dijera resolución ficta por silencio admi nistrativo negativo Producido el fallo final del proceso por acción contenciosoadmi nistrativa se habrá dicho Derecho y no habrá recurso adicional porque se habrá producido la cosa juzgada Un caso interesante de jurisdicción constitucional en el Perú sobre la materia de este artículo que comentamos es el siguiente Que en el presente caso la calificación de los profesores como servidores públicos o privados no es objeto de acción de amparo sino materia de lo contenciosoadministrativ criterio que es concordante con lo resuelto en la acción de garantía interpuesta por don Alvaro Laucata a que se hace referencia a fojas setentinueve y que fue desestimada por este Tribunal de Garantías Constitucionales por resolución publicada en el diario oficial El Peruano el trece de marzo de mil novecientos ochentinueve Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales del 18 de noviembre de 1991 en la acción de amparo seguida por la Southern Perú Copper Corporation con el Ministerio de Educación La resolución diferencia los ámbitos de la acción de amparo y de lo contenciosoadministrativ El amparo es vía para proteger derechos constitucionales y la calificación de los profesores como servidores pú blicos oprivados no es tal tipo de materia En este caso la demandante ha recurrido de la Resolución Directoral 10789EDque precisamente realizaba tal diferenciación Por tratarse de un acto administrativo la vía correctamente recomendada es la impugnación en la vía conteciosod ministrativa 196 267 Artículo 149 rArtículo I49 Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Cam pesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el de recho consuetudinario siempre que no violen los dere chos fundamentales de la persona La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial Antecedentes en la Constitución de 1979 E artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético Este artículo es muy importante en el contexto de la Constitución porque abre una ventana hacia la pluriculturalidad del país y hacia elres peto alas tradiciones de grupos humanos numerosos e importantes Esta blece la posibilidad de que en su territorio las autoridades de las comu nidades campesinas y nativas ejerzan funciones jurisdiccionales de con formidad con el Derecho consuetudinario 2671 Las normar internacionales Los principios establecidos en este artículo tienen reconocimiento en instrumentos internacionales y particularmente en el Convenio 169 de la OIT Convenio N169 OIT artículo 8 1 AI aplicarla legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho con suetudinario 2 Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los 197 derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos Siempre que sea necesario deberán establecerse procedimientos para solucionar los con flictos que puedan surgir en la aplicación de este principio 3 La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a to dos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes Las normas aquí establecidas abogan por el reconocimiento de la costumbre en la regulación jurídica de las minorías al tiempo que exigen la incorporación de sus miembros a la comunidad nacional con los dere chos que les serán propios en dicho contexto Se trata como de un doble esfuerzo jurídico y una posición de relativo privilegio pues el miembro de una comunidad minoritaria puede elegir entre su sistema jurídico y el general El límite como en el caso de nucstra Constitución es el respeto de los derechos fundamentales Desde luego todo ello debe ser visto dentro de un proceso que involucra la integración el respeto a las dife rencias y la incorporación en la cultura mayoritaria de elementos de las culturas minoritarias Nos hemos ocupado más extensamente del trata miento de estos temas que exceden el punto específico de este artículo referido al pluralismo jurídico a propósito del comentario del artículo 2 inciso 19 de la Constitución Convenio N169 OIT artículo 9 1 En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico na cional ycon los derechos humanos internacionalmente reconocidos de berán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miem bros 2 Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cues tiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia Como desarrollaremos acontinuación el tema del pluralismo jurí dico no está básicamente centrado en la problemática penal pero es indu dable que ella es uno de sus problemas más agudos desde que usualmen 198 te puede castigarse a un miembro de minorías culturales por la comisión de hechos que para la cultura predominante son delitos pero para la de él no La gravedad de la consecuencia jurídica es tan grande y la injusticia tan manifiesta que siempre hay un acápite importante para el tema penal en estos problemas El Convenio pide dos cosas la primera la mejor que las propias minorías resuelvan sus problemas penaes de acuerdo a sus reglas la segunda que si deben ser autoridades de la sociedad gene ral las que se ocupan de ella tengan en cuenta las costumbres de los pue blos minoritarios y no los midan con la vara de la cultura dominante Convenio N169 OIT artículo 10 1 Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a los miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas sociales y culturaes 2 Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcela miento El reclamo en este caso ya no tiene que ver con la aplicación de las reglas de conducta social en el sentido de relaciones sociales usuales sino con la aplicación de las reglas de sanción penal El propósito parece ser el no recluir a un miembro de las minorías en una cárcel común en la cual puede no adaptarse culturalmente sino buscar otras formas de san ción En todo caso deberá siempre velarse en la aplicación de las penas y medidas de seguridad porque sean en lo posible compatibles con su cultura Esto atañe tanto a la forma de reclusión como a las costumbres las exigencias de vida cotidiana y aún a la naturaleza del trabajo obliga torio que se pueda imponer a la persona 267 Elpluralismo jurídico La autorización que el artículo 149 de la Constitución da a las au toridades comunales para ejercer funciones jurisdiccionales se halla res tringida al ámbito territorial comunal que es un espacio predefinido en los planos de reconocimiento de la propia comunidad o en todo caso un ámbito que ellas pueden probar que les pertenece lo que es especialmen te importante en el caso de las Comunidades Nativas de la Selva muchas de las cuales no tienen reconocimiento formal del Estado pero sin em 199 bargo existen según establece el artículo 89 de la Constitución Como he mos oportunamente dicho al comentar el artículo 89 el registro de las comunidades es un acto administrativo de reconocimiento pero no es constitutivo porque las comunidades existen jurídicamente por mandato del artículo mencionado En e entorno antedicho es que se reconoce a las autoridades de las comunidades la atribución de la función jurisdiccional Las autoridades a que nos referimos son las libremente nominadas en la comunidad según sus tradiciones y con las competencias que la costumbre les ha dado No hay entre estas autoridades título ni reconocimiento formal alguno del Estado que sea necesario son ellas según resultan reconocidas dentro de la Comunidad las que tienen la atribución de ejercer la función jurisdic cional La función jurisdiccional será ejercitada de conformidad con el de recho consuetudinario Quiere esto decir que aplicarán las costumbres del lugar en lo que no hay problema porque la teoría del Derecho ha reco nocido tradicionalmente que la costumbre jurídica puede tener un ámbito territorial de vigencia determinado Podrán aplicar todo tipo de costum bre las que llenan los vacíos de la ley y las que secundan a la ley porque son llamadas por ella que siempre pueden ser aplicadas en el Derecho pero también las que van contra la ley tradicionalmente prohibidas en nuestro Derecho y que son precisamente aquéllas para las que sirve esta autorización Esto que aquí tratamos tiene que ver con la cultura del pueblo mi noritario al que está destinada la norma pues las costumbres no son sino algunas de las materializaciones de la cosmovisión del mundo y precisa mente cuando tratamos el tema de la diversidad étnica y cultural a pro pósito del inciso 19 del artículo 2 de la Constitución relacionamos estre chamente la definición de la cultura a la cosmovisión integral que las personas tienen del mundo Para el caso del Derecho sin embargo es necesario hacer ciertas precisiones adicionales provisto que aquí no tratamos solamente con los grandes conceptos sino con grupos humanos y áreas territoriales deter minadas dentro de las cuales se organizan comunidades que tienen per cepciones jurídicas que pueden ser y a menudo lo son distintas a las de 200 la sociedad general en ámbitos importantes de la regulación de la con ducta humana E Instituto deEticay Derechos Humanos de Friburgo ha elaborado un documento propúesta sobre derechos cuturales que en su artículo primero propone definiciones para los términoscturaidentid d cultural y comunidad cultural Dice Artículo 1 Definiciones Para los fines de la presente declaración a El término cultura comprende los valores las creencias las lenguas las ciencias las artes las tradiciones las instituciones y los modos de vida por los cuales una persona o un grupo se expresa o se desarrolla li bremente b La expresión identidad cultural es comprendida como el conjunto de elementos de la cultura a través de los cuales una persona o un grupo se define se manifiesta y desea ser reconocido la identidad cuhural implica las libertades inherentes a la dignidad de la persona e integra dentro de un proceso permanente la diversidad cultural lo particular y lo univer sal la memoria y el proyecto c Se entiende por comunidad culturaaun grupo de personas que compartiendo relaciones culturales se reconocen en una identidad común que tienen la voluntad de preservar y desarrollar 55 La definición de cultura que existe en e apartado a de la cita co rresponde a la cosmovisión de las personas Ya hemos comentado sobre él en líneas anteriores y no consideramos necesaria ninguna adición El concepto de identidad cultural se arraiga en las relaciones socia les humanas crea vínculos entre persona y grupo de manera que se pro 55 INSTITUTO DE ETICA Y DERECHOS HUMANOS DE FRIBU GO Anteproyecto de Declaración sobre los Derechos Culturales VARIOS AUTORES Derechos Culturales Lima Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo 1996 Apéndice 2p ISR 201 duce el reconocimiento de la pertenencia del individuo a dicha colectivi dad La identidad cultural da también una autopercepción y autoidentidad a la persona misma Opera en este sentido tanto identificando al grupo como dando estructura espiritual a cada ser humano que pertenece a él En la identidad cultural hay también el contenido de un pasado y un fu turo común un legado de generaciones anteriores y la voluntad de parti cipar y de hacer participar del mismo a las generaciones futuras memo ria yproyecto La comunidad cultural supone la identidad cultural de las personas pero ya organizada en un grupo humano concreto y existente Hay que notar que en la definición dada no se exige que sean personas que vivan en un lugar común y que tengan una organización propia Esto probable mente se debe al hecho que la declaración proyectada por el Instituto tie ne vocación universal En el caso peruano sin embargo las minorías que conforman universos culturales propios y distintos parcialmente del gene ral sí tienen una organización y un territorio propios que son referencia grupal indiscutible Aún quienes han emigrado del lugar lo tienen como referencia de origen de pertenencia de hogm en el sentido romanista del término el lugar al que perteneces donde están tus raíces y donde repo san tus muertos que son tus deidades familiares El carácter sacro de es tas ideas ha variado con los siglos pero su significación valorativa en el alma humana permanece al menos para dichas comunidades y sus miem bros Y precisamente en virtud de esta pertenencia a la comunidad cultu ral consideramos yue en adiciónalo ya establecido por la Constitución sería un buen avance explorar la posibilidad de establecer que los miem bros de la comunidad que no vivan dentro de su territorio pero que quie ran someter sus diferencias a la decisión jurisdiccional y consuetudinaria de sus autoridades y consientan en hacerlo puedan someterse a este tipo de procedimiento Desde luego habría que analizar los aspectos prácticos de lo yue ello significa procedimiento presencia de las partes manera de ejecutar las decisiones en el lugar de residencia etc Lo obvio es que la persona no cambia su cosmovisión ni sus valores al mudar de residen cia aunque las nuevas y distintas condiciones de vida sí pueden influir en su modo de ser Es un tema de importancia para el respeto a las dife rencias yue existen entre nosotros y debería ser profundizado para estu diar todas sus aristas y determinar que disposiciones adicionales podrían 202 establecerse en beneficio de aplicación de las normas consuetudinarias que realmente se respetanpor distintos grupos humanos en nuestro país Al llegar a este punto se presentan los problemas referentes al con tenido de las culturas y a sus diferencias A veces éstas podrán ser me nores de grado sin afectar seriamente los valores y las concepciones de las demás Sin embargo existen otros casos en los cuales las preferencias chocan entre sí de manera frontal en lo que podríamos llamar asuntos de principio El problema es graficado por Hurtado Pozo señalemos el caso de ciertos italianos que admiten cultural mente la vendetta o de algunos sectores musulmanes que practican la mutilización del clítoris de las niñas 56 El propio Hurtado Pozo se pregunta por los límites del pluralismo jurídico Si por pluralismo cultural se entiende el reconocimiento que los numerosos y variados modos de vida practicados por las perso nas son todos valiosos se plantea la cuestión de saber si todos ellos pueden ser conjuntamente practicados o si sólo deben reconocerse como valiosas aquellas pautas culturales que respeten los derechos fundamentales Cuestión que implica la determinación de los lími tes de la tolerancia que supone el respeto de la libertad individual expresada en la diversidad de pautas culturales de opinión y de ex periencia de vida Respeto que concierne tanto al Estado como a las personas naturales 57 Fernando de Trazegnies también se pregunta por el problema y ofrece perspectivas de método de solución 56 HURTADO POZO Jósé Derecho penal y derechascuturale VARIOS AUTORES Derechos Culturales Lima Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo 1996 p 106 57 HURTADO POZO José Derecho penal y derechos culturales VARIOS AUTORES Derechos Culturales Lima Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo 1996 p 113 203 Creo que la idea de pluralismo jurídico encierra una dificul tad de mucho fondo que no puede ser escamoteada con una defen sa simplista del derecho de cada cultura a autodeterminar sus valo res ni tampoco con una posición despectiva basada en una presun ta superioridad de la cultura occidental sobre las demás Hay que adoptar una actitud seria y seguir una reflexión cuidadosa Pero en esos términos cuando nos encontramos con situaciones culturales que chocan profundamente nuestros valores y convicciones mora les qué hacer Creo que cuando menos debemos conservar un derecho de crítica racional y un derecho a veto Si estamos ante situaciones frente a las que no tenemos legalmente injerencia cuando menos debemos estar en aptitud de manifestar nuestra reprobación Y si estamos ante hechos nacionales que pueden ser procesados por el Derecho debemos sentirnos cómodos de decir Bueno nosotros no vamos a modelar esa otra cultura con las pautas de la nuestra pero sí vamos a vetar ciertas prácticas porque ya son demasiado ofensivas a nuestros valores culturales Los derechos humanos son conquistas demasiado importantes de la humanidad y no pode mos claudicar en esta materia porque por definición intentan cons tituir la base de toda cultura y no solamente la expresión de la cul tura occidental58 Consideramos que la posición expresada por Fernando de Trazegnies en el sentido del derecho al veto de prácticas contrarias a los principios esenciales de la propia cultura concuerda con el principio de respeto y mutua integración en la diversidad cultural que hemos desarro llado apropósito del comentario al artículo 2 inciso 19 de la Constitu ción Sin embargo como es obvio permanece el problema de que la de cisión de veto la hará la mayoría sobre la minoría en una sociedad deter minada Este sin embargo hoy por hoy en el mundo parece ser más un problema de hecho que de Derecho aprovechando los ejemplos de Hur 58 TRAZEGNIES G Fernando de Pluralismo jurídico posibilidades nece sidades ylimites VARIOS AUTORES Comunidades campesinas y nati vas en e nuevo contexto nacional Lima CAAAPSER 1993 p 34 204 fado Pozo en Italia se podrá sancionar a quien ejerce la vendetta pero en la India aún se mantiene impuneen a realidadlextirpaciónel clítoris a las niñas En realidad el problema del pluralismo jurídico inquieta a las per sonas originalmente porque se puede apreciar que cuando existen mino rías culturales que tienen sus propias reglas consuetudinarias suelen ser avasalladas por la cultura dominante engrilladas a cumplir las normas oficiales y castigadas muchas veces injustamente cuando no proceden de esta manera Las soluciones que propone el pluralismo jurídico tienen que ver con el mutuo respeto y éste funciona dentro del ámbito de lo que es dis cutible sujeto a posiciones intermedias variables sujeto a la opinión Por deFinición el pluralismo jurídico supone un solo sistema jurídico en toda la organización social que admite matices y diferencias en los asuntos de detalle pero no en os grandes principios porque en este caso ya no es taríamos ante un sistema plural sino ante tantos sistemas jurídicos inde pendientes entre sí como comunidades autónomas jurídicamente existie ran Son dos situaciones completamente distintas El pluralismo jurídico tiene como límite los asuntos de principio porque en ellos la tolerancia y el respeto mutuo devienen incompatibles en términos reales debido a que ni la cultura mayoritaria tolera la con ducta de la minoría ni la cultura minoritaria tiene entre sus esquemas la posibilidad de represión en sus variadas formas de la mayoría por la conducta ejercitada Este límite no puede ser traspasado salvo que lle guemos auna situación de total exclusión de los sistemas jurídicos Lo difícil desde luego es elaborar la diferencia entre asuntos de gran principio dentro del sistema jurídico y otros que son opinables y por tanto discutibles Es una tarea gigantesca y compleja pero que el De recho ha estado acostumbrado a hacer muchísimas veces Para ello tiene el instrumento fundamental de la jurisprudencia la que a través de su tra bajo de casuística a base de principios fundamentales discrimina precisa mente lo esencial e inmutable al menos para largos períodos de vida so cial de lo mudable Las grandes transformaciones que hicieron los pretores y los jurisconsultos al Derecho Romano en momentos sucesivos de su historia procedieron de este modo y se debieron precisamente al 205 desajuste que progresivamente fue mostrando eI Derecho Romano a la realidad desde la aldea de campesinos que fue originalmente hasta la gran capita del imperio universal que llegó a ser y que por consiguiente atrajo a sí muchas personas de muchas culturas distintas que tuvieron que convivir y tener relaciones muchas de ellas con consecuencias jurí dicas Es en la labor jurisdiccional en la que se funda a distinción entre principios y normas accesorias y mudables Si la jurisprudencia es fuerte y conciente de su papel orientador podrá hallar las soluciones Si no lo es probablemente lleve a la sociedad a una desorientación general sobre el tema del pluralismo o de la imposición de lo opinable y de os princi pios En el Perú la jurisprudencia parece hasta ahora más lo segundo que lo primero La trascendencia de que el Poder Judicial y el Tribunal Cons titucional puedan cambiar el rumbo es verdaderamente significativa para el tema que aquí nos ocupa y muestra las dimensiones de organización política de la sociedad que tienen Entendemos que es a esto a lo que alude Fernando de Trazegnies cuando utilizando como referencia el sistema del Derecho Internacional Privado dice lo siguiente Creo que para llegar a un verdadero pluralismo jurídico habrá que tomar el modelo de razonamiento del Derecho Internacional Privado pero será necesario afinar todas la categorías repensarlas dentro de los nuevos términos de referencia rechazar las que no nos sirvan e inventar nuevas Así como creo que en ese campo hay una experiencia riquísima en materia de conflicto de leyes creo también que muchos de sus instrumentos conceptuales no nos van a servir Pero sabemos también que el Derecho como expresión del ingenio humano es eminentemente creativo inventa cosas tie ne capacidad de innovar así como inventó el Derecho Internacio nal Privado va a tener que inventar ahora un razonamiento que permita articular e conjunto de ordenes jurídicos plurales dentro de un mismo Estado 59 59 TRAZEGNIES G Fernando de Pluralismo jurídico posibilidades nece sidades vlímites VARIOS AUTORES Comunidades camperina y 206 En aplicación de estos criterios que la Constitución establece y yue cómparteónLa Convención 169 de la OIT antes transcrita la única li mitación que existe a la aplicación del pluralismo jurídico consiste en que no se deberá violentarlos derechos fundamentales de las personas Como hemos oportunamente visto para la Constitución los derechos fun damentales son los que se hallan consignados en el artículo 2 de su texto Hurtado Pozo concuerda con esta posición la necesidad de fijar qué principios debe tener en cuenta el Estado para reconocer y proteger el pluralismo cultura De esta manera se puede lograr que os diversos grupos sociales o cultura les reconozcan principios mínimos que funcionen como límites de tolerancia y como barreras frente al abuso del poder estatal Los derechos humanos constituyen estos principios mínimos en a me dida en que cualquiera que sea el contexto cultural deben ser ads critos alas personas por su sola condición humana En esta perspectiva el respeto del pluralismo cultural no es ilimitado en el sentido de considerar como un bien en sí la diversi dad social o cultural sin tomar en cuenta si algunas de sus mani festaciones constituyen los derechos humanos ámbito ético común Y más adelante añade El reconocimiento del pluralismo cultural y de las jurisdiccio nes no oficiales está condicionado al respeto de los derechos funda mentales del núcleo intangible de estos derechos En la apreciación de este límite debe tomarse igualmente en cuenta la importancia vital que el mantenimiento de una pauta cultural puede representar nativns en el nuevo contexto nacional Lima CAAAPSER 1993 p 32 60 HURTADO POZO José Derecha peno y derechos culturales VARIOS AUTORES Derechos Culturales Lima Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo 1996 p 1 14 207 para la supervivencia del grupo cultural concernido Este plantea miento parece ser el más adecuado para lograr que nuestro sistema social y político en general y el sistema penal en particular sean cada vez más conformes a la diversidad cultural que caracteriza a nuestro país Por el contrario es contraproducente el criterio resul tante de amalgamar el reconocimiento incondicional del pluralismo cultural con los criterios de equivalencia de las culturas y de relativismo axiológico 61 Evidentemente lo que ocurrirá cuando uno de estos derechos sea violado es yue se interpondrá una acción ante el Poder Judicial para revi sar el caso Esta acción sólo podrá ser declarada fundada si efectivamente se ha violado e derecho fundamenta En cualquier otro caso y siempre que se cumplan los presupuestos anteriores deberá ser declarada impro cedente Entendemos que respetando las particularidades culturales del gru po humano dentro del cual se aplique este artículo 149 las autoridades comunales deberán respetar lo esencial de las garantías y derechos de la administración de justicia y que podrá revisarse el caso que haya sido lle vado sin observar su cumplimiento según lo entienda el grupo involucrado Obviamente la forma de revisarlo deberá ser establecida en la ley que reclama la parte final del artículo También entendemos que cuando exista un proceso de este tipo los tribunales ordinarios deberán inhibirse aún cuando puedan actuar de ofi cio pues de no hacerlo estarían actuando inconstitucionalmente contra este artículo Como ya viene dicho un aspecto importante del pluralismo jurídi co es el problema de la sanción en el Derecho Penal éste se ha basado tradicionalmente en el principio de que se responde penalmente cuando hay culpabilidad y cuando además se ha tenido conciencia de causar un 61 HURTADO POZO José Derecha penal y derechos culturales VARIOS AUTORES Derechos culturales Lima Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo 996 p 124 208 daño El dolo penal tiene características propias en cuanto a la conciencia de causar un daño aunque como fenómeno psicológico sea igual al dolo en otros aspectos del Derecho Ha sido tradicional en los Códigos Penales establecer como causal de justificación el error en la apreciación del acto penal dañoso llamado error en la prohibición Sin embargo a estas disposiciones en nuestro país se añadió usualmente una que protegiera particularmente alos pe ruanos que tienen una cultura propia y autóctona diferente a la traída por los europeos y adaptada a nuestro país No siempre la forma en que esto último se hizo fue feliz Muchas veces la norma se utilizó con buena in tención pero de manera totalmente discriminatoria frente al indígena considerándolo un ser inferior que no había desarrollado culturalmente como para comprender la cultura occidental El nuevo Código Penal vigente trae dos artículos respecto de este tema el 14 referido al error en la prohibición y el artículo 15 referido al problema de la pluriculturalidad Código Penal artículo 14 El error sobre un elemento del tipo pe al orespecto auna circunstancia que agrave la pena si es invencible excluye la responsabilidad o la agravación Si fuere vencible a infrac ción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la in fracción penal excluye la responsabilidad Si el error fuere vencible se atenuará la pena Código Penal artículo 15 El que por su cultura o costumbres co mete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto n determinarse de acuerdo a esa comprensión será eximido de res ponsabilidad Cuando por igual razón esa posibilidad se halla disminui dase atenuará la pena Antonio Peña tiene la siguiente opinión sobre la norma El artículo regula la situación de los comuneros entre los que identificamos a los aymaras que habitan en sus respectivas 209 comunidades pero qué pasa con los emigrantes de estos grupos culturales o con esas grandes masas de quechuas o aymaras u otros grupos étnicos que se han desplazado en bloque hacia las ciudades o hacia el sector oficial Al respecto la norma no dice nada Como paliativo para los casos penales una alternativa de solución resulta del artículo 15 del Código Pena Este artículo regula lo que se ha venido en denominar error de comprensión culturalmente condicionado Sin embargo nótese que no deja de ser una solución etnocéntrica Consideramos error o hecho punible aquello que puede indentificar como elemento cultural a un grupo étnico y aunque los liberemos de pena siempre los podremos sujetar a los procedimientos de administración de jus ticia contrarios a ellos El problema va más allá de una alternativa lega 62 Para Antonio Peña por consiguiente el artículo 15 pertenece al gé nero del artículo l4 solamente que en el ámbito especifico del error pro ducido por la cultura de quien actúa A pesar de que excluye de respon sabilidad el propio Peña encuentra en el artículo un sabor etnocenrista aunque sin lugar a dudas está elaborado con la más positiva de las vo luntades José Hurtado Pozo por su parte sostiene que no es conveniente considerar al artículo 15 como una forma de error culturalmente condi cionado sino como un caso de incapacidad penal La inserción del art 15 en nuestro Código Penal obliga a la doctrina a formular propuestas de interpretación que permitan una mejor sistematización de las categorías teóricas así como una apli cación coherente de las disposiciones legales Dada la peculiar ma 62 PEÑA JUMPA Antonio Derecho y pluraidnd culturn e coso de los Ayrnaras de Puno VARIOS AUTORES Derechas culturales Lima Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo 1996 PP 1023 210 nera como ha sido redactado el art 15 resulta conveniente com prenderestadisposición como una regla preveyendo un caso espe cial de incapacidad penal y no como una forma de error culturalmente condicionado De lege ferenda puede sostenerse que en cierta forma el art 15 resulta superfluo en la medida en que la gran mayoría de os ca sos en que a represión comporta un conflicto cultural pueden ser resueltos como casos de error de prohibición La necesidad de una disposición haciendo referencia expresa al respeto de la diversidad cultural se explica por la manera como los jueces habían ignorado este pluralismo se ha aplicado incorrectamente las reglas del Códi go Penal de 1924 referentes por ejemplo al error de prohibición o a la incapacidad penal Hubiera sido mejor completar a regulación del error de prohibición con una prescripción que obligando a los jueces a tomar en consideración la cultura de los procesados La actual regulación del art 15 tiene el efecto paradójico de concluir afirmando en parte algo que fue criticado debidamente el considerar a los indígenas o aborígenes como incapaces por el simple hecho de ser diferentes culturalmente de quienes producen controlan y aplican el sistema de control social 63 En el fondo también Hurtado Pozo considera que lo regulado en e artículo 15 puede en la mayoría de los casos ser exonerado o disminui do en responsabilidad por aplicación del artículo 14 La parte final de la cita indica a su vez el color etnocentrista ya notado por Antonio Peña Nosotros consideramos que la mejor solución sería la que propone Hurtado hacer una especificación en el artículo 14 de manera que los ca sos de error culturalmente condicionado formen parte de él y no estén se parados en un artículo distinto que por la fuerza de las cosas es etnocentrista y tiende a considerar más la existencia de una incapacidad penal que la de una causal de justificación 63 HURTADO POZO José Derecho penal y derechos culturales VARIOS AUTORES Derechos Culturales Lima Pontificia Universidad Católica del Pení y Universidad de Friburgo 1996 p 124 2 En cualquier caso sí es evidente que en un país pluricultural como el Perú la norma debe existir en el ámbito penal y debe ser obedecida y aún enriquecida por la actividad jurisdiccional 2673 Las rondas campesinas y el pluralismo jurídico La norma del artículo 149 de la Constitución permite que partici pen las Rondas Campesinas las que pueden ejercer dos tipos de labores según la tradición Resolver conflictos de acuerdo al Derecho consuetudinario ellas mismas pues en muchas comunidades se les reconoce la autoridad de hacerlo Ejecutar las decisiones coactivamente pues también tienen poder material a su disposición reconocido inclusive por el Derecho del Estado El tema de las rondas campesinas ha sido intensamente estudiado durante los años ochenta y noventa en el Perú Hay varios trabajos empí ricos que arrojan luces sobre su inicio y desarrollo A continuación cita remos avarios de estos estudiosos para luego recapitular sus aportes Todo parece indicar que las rondas campesinas tienen origen en el último cuarto del siglo XX Ana Teresa Revilla cuenta lo siguiente El origen de las Rondas Campesinas se remonta a 1977 en la provincia de Chota del departamento de Cajamarca en donde la población de Cuyumalca luego de sufrir el saqueo del centro edu cativo se organizó para hacer frente a los ladrones Una vez que experimentó los resultados positivos el ejemplo se extendió a lo largo de todo el departamento de Cajamarca para luego alcanzar otros departamentos como Piura 64 64 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinario VA RIOS AUTORES Nuevas perrpectivns para la rejormn integral de la ad ministración de justicia en el Perú Foro Lima P y G Impresiones ELR1994 p R0 212 La significación de las rondas como movimiento llegó a ser muy grande porque resultaron unasolución múltiple contra la delincuencia co mún impune por la falta de apoyo policial en el ámbito rural y contra la agresión subversiva que no respetaba la vida de los campesinos Su creci miento es recordado por Carlos Tapia citando a Orin Star Según Orin Starn una investigadora sobre este tema las rondas del norte representan uno de los movimientos rurales más grandes e importantes en Latinoamérica en las postrimerías del si glo XX El mismo estudio señala que hacia 1990 existían más o menos 3500 caseríos del norte del país donde se habían organizado rondas en el departamento de Amazonas 150 en Ancash 30 en Cajamarca2350 en Huánuco 400 en la Libertad 40 en Lamba yaque 50 y en Piura aproximadamente 800 Lograron organizarse a nivel de los distritos de valles a nivel de las provincias y hasta a nivel departamental como fue en los casos de Cajamarca y de Piura 65 Podría parecer que las rondas fueran una solución de emergencia aparecida de momento pero no fue así Monseñor José Dammert de gran experiencia en la zona de Cajamarca que fue la de su vicariato dice Las actuales rondas no surgieron espontáneamente Sus ante cedentes se encuentran en los vigilantes o gendarmes que tenían los hacendados de la región para defenderse de los abigeos En la guerra con Chile Don Miguel Iglesias equipó y armó en su hacien da de Udina a un buen número de estos vigilantes para defender Lima en 1980 En otro caso en el régimen de Leguía estas fuer zas de vigilantes comandadas por Eleodoro Benel mantuvieron en jaque a las fuerzas del orden Por otro lado los campesinos pro pietarios de minifundios también se unían con el mismo fin de de fensa frente al abigeato AI respeto existe un cuadro de Mario 65 TAPIA Carlos Aurodefensa Armada dc Campesinado Lima Centro de Estudios para el Desarrollo y la Participación CEDEP 1995 p 44 213 Urteaga que representa a un grupo de campesinos conduciendo a un abigeo para entregarlo a las autoridades 66 Inicialmente como viene dicho las rondas campesinas fueron una organización de patrullaje y protección Sin embargo muy pronto ocurrió lo inevitable eran la forma organizada de la fuerza en la zona en un contexto en el que no se podía contar con el apoyo de la fuerza pública Es bastante obvio que las rondas campesinas al cubrir este vacío en la vida social se convirtieron muy pronto en el arbitro de las grandes deci siones particularmente en los conflictos en los que era necesario aplicar coacción Así cuenta Tapia Las rondas campesinas se desarrollaron en el norte del país a mediados de la década de los 70 para cumplir funciones de patrullaje contra el abigeato luego ampliaron estas funciones a la resolución de conflictos internos entre los campesinos y la ejecu ción de diversas obras comunales En realidad solucionaron pro blemas que habían sido descuidados por la ausencia indiferencia o corrupción del Estado 67 Opinión similar más inclinada hacia los aspectos jurisdiccionales de su función obviamente informal es la que dan Ana Teresa Revilla y Jorge Price Las rondas asumen y les otorgan todo tipo de atribuciones pues ellas constituyen una autoridad importante en los lugares don de existen si es que no son la autoridad Es por ello que en los testimonios recogidos de la gente de la zona se dice que 66 DAMMERT Mons José Rondns Campesinas democracia y pacificación VARIOS AUTORES Primer taller nacional sobre rondas cmnpesi nns justicia y derechos humanos Lima Obispado de Cajamarca Comi sión Episcopal de Acción Social Comisión Andina de Juristas 1992 p 26 67 TAPIA Carlos Autodefensu Armada del Campesinado Lima Centro de Estudios para el Desarrollo y la Participación CEDEP 1995 p 43 214 Las rondas son más respetadas que las otras autoridades El Juez el Prefecto los guardias antes se dejaban sobornar por el que tenía algo de dinero Ahora con las rondas ya se hace justicia ellos están ahí ellos ven todo Es en base a esta autoridad que se les reconoce a las rondas como las llamadas a resolver todo tipo de conflictos De la rela ción de denuncias asentadas en la Federación Provincial de Ron das Campesinas de Cajamarca según el informe de los años 1987 1989 pp3 y 4 se encuentra que éstas resuelven problemas relacio nados al derecho de familia al derecho penal y al derecho agrario que escapan al ámbito de defensa de sus tiercas cuidado de su ga nado ydemás bienes que establece la ley de Rondas Campesinas Ley 24571 68 Rayuel Yrigoyen da una perspectiva del mismo fenómeno pero desde el campo de la antropología jurídica La Ronda es entendida en el contexto en el que opera como una instancia competente legítima y eficaz no sólo para la investigación y persecución del abigeato motivo originario sino para cumplir tareas de administración gobierno y gestión co munal así como para resolver conflictos diversos y sancionar nor mas de regulación de la vida social Estas se garantizan por el acuerdo y cabe convocar a las rondas para una reacción social institucionalizada coactiva frente a la transgresión de su sistema Dado que las normas se crean en las asambleas en las que participan todos las reglas de regulación social pueden entenderse como fundantes de sus relaciones sociales Ese es el argumento por el cual la misma comunidad puede exigir su cumplimiento y aplicar una sanción ante su incumplimiento No se trata de la ficción de un contrato social tras el cual de facto se descono cen las leyes que se supone nos hemos comprometido a cum 68 REVILLA V Ana Teresa y PRICE M Jorge La administración de la justicia informal Lima Fundación Manuel J Bustamante de la Fuente 1992 p 192 215 plir como se da en el derecho occidental moderno Sino que la sanción proviene del incumplimiento de un acuerdo pero su obje tivo no es punitivo sino simbólico sirve para que el disidente comprenda y respete el acuerdo 69 La forma como actúan las rondas campesinas desde e punto de vista de procedimiento jurídico está relatada por Espinosa de la siguiente manera En un inicio las Rondas sólo solucionaban los casos referidos a robos o abigeatos pero al pasar el tiempo ampliaron sus funcio nes ycomenzaron aresolver diversos tipos de problemas yue sur gían en la comunidad Actualmente también intervienen en las dis putas de linderos los casos de calumnias la distribución del agua problemas de herencias peleas conyugales etc En estos casos usualmente participan a petición de una o ambas partes en conflic to Los ronderos tratan de llegar a un arreglo entre las partes y evitar un conflicto mayor que podría terminar en el Poder Judicial Por lo general las partes en litigio terminan firmando un acta de arreglo en la que especifican los términos del acuerdo al que se ha llegado En otros casos se recurre a la asamblea de ronderos o asamblea comunal en la que se administra la justicia popular A estas asambleas tradicionalmente se les ha denominado juicios po pulares pero en la actualidad no siempre se utiliza este nombre ya que los grupos subversivos sobre todo Sendero Luminoso han uti lizado el mismo nombre para justificar el asesinato de personas inocentes 70 69 YRIGOYEN FAJARDO Raquel Rondando el Derecho VARIOS AUTO RES Primer taller nacional sobre rondas campesinas justicia y derechos humanos Lima Obispado de Cajamarca Comisión Episcopal de Acción Social Comisión Andina de Juristas 1992 p 52 70 ESPINOSA DE RIVERO Oscar Rondas campesinas y nativas en ln Amazonía peruana Lima Centro Amazónico de Antropología y Aplica ción Práctica 7992 pp 234 216 Las rondas muchas veces han aplicado castigos reñidos con los de rechos humanós El mismo autordacuenta deello En algunos casos sobre todo en los primeros años de funcio namiento de las Rondas se recurría frecuentemente al castigo físi co eincluso al ajusticiamiento A acusado se le castigaba con azotes o bien sumergiéndolo en ríos o lagunas heladas al amanecer Esto supuso en varias ocasiones el maltrato de los delincuentes Con el tiempo esta práctica es cada vez menos frecuente recurriéndose más bien al trabajo en favor de la comunidad En cuanto a los ajusticiamientos sólo se han presentado algunos casos espóradicos desde hace ya varios años 71 Finalmente para las rondas existentes en las comunidades nativas de la Selva dice Javier Aroca Las comunidades nativas administran justicia ello es acepta do yrespetado por los propios nativos La nuestra es una sociedad pluricultural muy compleja y por tanto necesitada de incorporar los elementos de todas las culturas con sus valores verdades y moral propios para que el Estado tenga legitimidad política Sería interesante que la Constitución incorporara una norma que recono ciera la facultad de administrar justicia en asuntos de mínima cuan tía o en conflictos menores como lo estable a ley de comunidades nativas vigente lo que contribuiría a cerrar la brecha que existe en tre el sistema nacional y las comunidades 72 De este largo recuento de investigaciones yconclusiones de terce ros podemos extraer las siguientes conclusiones respecto de las rondas campesinas 71 ESPINOSA DE RIVERO Oscar Rondas campesinas v nativas en la Amazonía peruana Lima Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica 1992 p 25 72 AROCA MEDINA Américo Javier Problemática de las Comunidades Nativas VARIOS AUTORES Comunidades campesinas y nativas en e nuevo contesto nacional Lima CAAAPSER 1993 p 187 217 Son una forma de organización popular del ámbito rural de la sie rra peruana que tuvieron por finalidad original proteger a las co munidades ypoblados menores del abigeato y otras formas de de lincuencia común Muy rápidamente ganaron legitimidad en buena parte porque son un trabajo comunal compartido por los mismos pobladores Ade más ante una fuerza pública ausente del campo las rondas campe sinas ocuparon muy rápidamente el lugar del instrumento con po derío material no sólo para proteger de terceros sino para imponer las propias decisiones y el orden dentro de la vida social comunal Las rondas pasaron de ser instrumentos de seguridad a ser también instancias de resolución de conflictos probablemente arbitrando en ellos en la medida que contaban luego con la fuerza hegemónica como para imponer sus decisiones Las rondas de esta manera se convirtieron en una institución de la vida comunal que ayudó sustantivamente al orden y a la pacifica ción de la vida rural peruana No nacieron de la nada antes bien están enraizadas en la historia de las relaciones de poder local y en las prácticas de organización para la defensa en las serranías andinas Indudablemente las rondas han sido un sistema informal de admi nistración de justicia y de ejercicio de la fuerza pública Sin embar go han tenido un importante papel social y la legitimidad necesaria para llevarlo a cabo También han sido un instrumento de aplicación del derecho con suetudinario en la medida que no es su característica ser una orga nización de letrados ni particularmente interesada en la aplicación de las normas del Derecho formal establecido Las rondas campesinas recibieron un primer reconocimiento a tra vés de la Ley 24571 promulgada el 06 de noviembre de 1986 Sin em bargo cuando el terrorismo creció al punto de amenazar la paz y la segu ridad de buena parte de los Andes en el Perú el Estado decidió aprove char la estructura de seguridad que significaban las rondas campesinas y así se dictó el Decreto Legislativo 740 promulgado el 08 de noviembre de 1991 Sus principales normas fueron las siguientes Decreto legislativo 740 artículo 1 Las Rondas Campesinas reco nocidas por la ley 24571 ubicadas dentro del ámbito territorial de las zo 218 nas declaradas en Estado de Excepción en que las Fuerzas Armadas asu men el control del orden interno podrán adquirir por compra donación por parte del Estado particulares armas de caza del tipo calibre 12 GAUGE triple cero u otras previa autorización del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas Decreto legislativo 740 artículo 2 Las armas a que se refiere el artículo anterior serán empleadas por las Rondas Campesinas en activi dades de autodefensa de su comunidad para evitar la infiltración terroris ta ydel narcotráfico defenderse de los ataques de éstos y apoyar a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú en las tareas de pacifica ción De esta manera el movimiento popular original de las rondas cam pesinas va a ser controlado por lo menos en parte por el aparato militar y va a ser concentrado en la lucha contrasubversiva Conjuntamente con la existencia de estas rondas campesinas a las que denominaremos rondas autónomas empiezan a surgir otro tipo de rondas campesinas también llamadas Comités de Defensa Civil impulsadas por las Fuerzas Armadas en las zonas en las que existe violencia política declaradas en estado de excepción Ya para el año 1983 en Ayacucho el Ejercito empieza a instar a la po blación para que se organice en rondas campesinas como lo ha bían hecho los campesinos en Cajamarca 73 La transformación que en realidad hizo perder a muchas rondas su independencia y su naturaleza eminentemente asociativa y popular tuvo sin embargo un efecto significativo en la lucha contrasubversiva en dos aspectos estratégicamente frenó el avance de Sendero Luminoso quien podía luchar exitosamente contra las fuerzas del orden pero mal podía hacerlo contra los propios campesinos armados en su propio terreno Este movimiento fue el principio del fin senderista Por otro lado las 73 REVILLA V Ana Teresa y PRICE Jorge La administración de a justi cia informal Lima Fundación Manuel J ustamante de la Fuente 992 p 91 219 rondas proveyeron real seguridad a las poblaciones campesinas aisladas que hasta entonces habían estado a merced de la brutalidad de Sendero y muchas veces también de la contrasubversión Carlos Tapia recoge este aspecto de la evolución de los hechos Por el contrario los comités de autodefensa o destacamentos antisubversivos del campesinado organizados a partir de la necesi dad de defenderse de los ataques del senderismo o impulsados posteriormente por la acción del Ejército han venido cumpliendo funciones marcadamente militares dentro de la estrategia del enfrentamiento armado a la subversión Según e mismo trabajo de Orin Starn hacia 1990 existían ya un gran número de comités armados de defensa civil y rondas antisubversivas Así en el departamento de Apurímac había 200 en Ayacucho 300 en Junín 350 en Huancavelica 150 y en Pasco 20 Lo que demuestra que se conformaron antes de que el gobier no dispusiera el Decreto Legislativo 741 en 1992 que permite el armamento del campesinado con armas legalmente entregadas por el poder del Estado y que se llevó a cabo con posterioridad a la dación de la norma que comentamos 74 La dimensión contemporánea de la organización de rondas campe sinas ycomités de defensa que tienen vinculación con las Fuerzas Arma das está dada por Tapia Según datos actuales dados por fuentes del Ejército existen más o menos 4200 comités de autodefensa que integran a unos 240 mil miembros y en cuyas manos el Estado ha entregado 16000 escopetas Ayacucho tiene el mayor número de comités de audefensa son 1560 comités donde están agrupados más de 60 mil campesinos que cuentan con más de seis mil escopetas En segun do lugar está el departamento de Junín que tiene 525 comités con 35 mil miembros que cuentan con3800 escopetas Sumando en 74 TAPIA Carlos Aurodefensa Armada del Campesinado Lima Centro de Estudios para el Desarrollo y la ParticipaciónCEDEP 1995 p 45 220 tonces los comités de Ayacucho y de Junín podemos constatar que aproximadamente el 50 de as escopetas dadas por el Estado flan sido entregadas a los comités de estos dos departamentos 75 Es a estas rondas campesinas tanto a las nacidas del propio seno de la población como a las vinculadas a las Fuerzas Armadas en la lucha contrasubversiva a as que se refiere sin distinción del artículo 149 de la Constitución Como vemos desde su mismo origen las rondas campesinas han prestado apoyo coactivo en sus ugares de existencia y muy pronto ade más iniciaron labores de resolución de conflictos La pregunta que se plantean ahora muchos especialistas es si todas estas rondas campesinas deben ejercitar lo mandado por el artículo 149 de la Constitución porque bien vistas las cosas algunas son autónomas del Estado pero otras están estrechamente vinculadas a la fuerza pública Si estas últimas administra ran justicia cómo estaríamos seguros de que no lo hacen siguiendo con signas de las fuerzas del orden Si ello ocurriera de esta manera el senti do del artículo 149 se desnaturalizaría completamente porque no estaría mos abriendo paso al pluralismo jurídico sino a una forma totalmente aberrante de traspaso de las facultades jurisdiccionales a los aparatos de represión del Estado y particularmente ello ocurriría en zonas convul sionadas por la violencia política En otras palabras una mala decisión en un mal escenario de aplicación Debemos entender que cuando el artículo 149 se refiere a las auto ridades de las comunidades con el apoyo de las rondas se está refiriendo a las organizaciones tradicionales y con respaldo en la población misma Por ello y a pesar de que una ronda campesina vinculada a la fuerza pú blica tenga apoyo en su base poblacional consideramos yue sólo debe permitírsele ser e brao ejecutor de las decisiones de las autoridades tra dicionales pero no resolver conflictos por sí misma El riesgo de inter vención através de ella de los aparatos del Estado es muy grande como para correr el riesgo 75 TAPIA Carlos Autodefensa Armada del Campesinado Lima Centro de Estudios para el Desarrollo y la ParticipaciónCEDEP 1995 pp 456 221 Todo o que hemos dicho hace indispensable en nuestro criterio que se dicte la ley de desarrollo constitucional de este artículo de mane ra que se tenga reglas claras y seguras sobre los alcances y límites de es tas normas Es una ley ya debida hace mucho tiempo por el Congreso de la República 2674 Coordinación de la jurisdicción consuetudinaria y la estatal La parte final del artículo requiere que haya una ley que coordine la jurisdicción especial que hemos tratado con la del Poder Judicial Esta ley es urgente porque los conflictos de jurisdicción que pueden presentar se estorbarían la paz de estas comunidades y enturbiarían sus relaciones con las autoridades del Estado Es algo en lo que mejor resulta no incu rrir Y como es obvio al estar vigente la Constitución ya las autoridades comunales tienen el derecho de ejercitar la función jurisdiccional que les da este artículo El problema de conflicto de jurisdicciones por consi guiente puede presentarse en cualquier momento Un problema no abordado en el artículo pero evidente por sí mis mo es el de la relación entre los órganos que ejecuten las decisiones que tratamos aquí rondas campesinas u otros y la Policía Nacional que tiene también dichas funciones reconocidas como norma general por e artículo 166 de la Constitución La posibilidad de un conflicto en la relación entre los organismos ejecutores comunales y la Policía hace aún más necesaria la ley yue esta blezca coordinaciones y funciones de unos y otros porque de presentarse la discordia puede tener trágicas consecuencias inclusive de conflicto material Es bueno prevenir y anteponer las soluciones En nuestro criterio la base para estas normas de discriminación consiste en lo siguiente Reconocer a las autoridades comunales la preeminencia sobre el Poder Judicial para conocer de estos procesos siempre que hayan sido abiertos ante ellas Reconocer a las Rondas Campesinas la preeminencia para imponer las decisiones 222 Dar a la autoridad pública del Estado claras atribuciones de super visión de estos procesos sin intervención directa alguna con la fi nalidad de qúe detecten en ellos posibles violaciones a los derechos fundamentales de la persona Establecer cuáles serán las autoridades públicas que hagan la super visión anterior Cuales la ejercitarán de oficio y cuáles a pedido de parte En esto hay que guardar un alto realismo pues es probable que no haya muchas autoridades del Estado en dichos lugares fue ra de los tenientes gobernadores y los jueces de paz Determinar los rasgos esenciales de los principales procedimientos a aplicar en estos casos Determinar las garantías que tendrán las autoridades para ejercitar esta función libre y responsablemente Esto incluye las inmunida des e inviolabilidades que puedan corresponderles 223 TITULO IV CAPÍTULO IX CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA 268 TITULO IV CAPITULO IX CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA El Consejo Nacional de la Magistratura es un órgano constitucional especializado en la selección y el nombramiento de jueces y fiscales sal vo cuando provengan de elección popular ratificarlos cada siete años y aplicarles la sanción de destitución provisto el cumplimiento de los re querimientos de procedimiento establecidos para cada caso Las normas que contienen esta caracterización son los artículos 150 y 154 de la Constitución de 1993 Recoge así atribuciones que antes reposaban en manos del Poder Ejecutivo nombramiento de magistrados y de la Corte Suprema san ción de magistrados En este sentido y sólo para los efectos indicados comparte el mismo tipo de poder autónomo que tienen los demás grga nos del Estado El Consejo Nacional de la Magistratura ha sido dotado de una es tructura que hace difícil que quienes finalmente lleguen a conformarlo respondan a una determinada orientación ideológica o política Antes bien todo tiende a hacer que el Consejo adquiera verdadera independen cia institucional para el cumplimiento de su función En este sentido es una de as transformaciones más importantes que ha hecho la Constitu ción de 1993 225 269 Artículo 150 Artículo I50 El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de losjue ces yfiscales salvo cuando éstos provengan de elección popular El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánicau Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 No hubo antecedente constitucional de un órgano como el Consejo Nacional de la Magistratura Sin embargo sí hay elementos sobre el nombramiento de los jueces que son muy diversos entre sí y en gran sín tesis pueden ser descritos de la siguiente manera Una de las formas fue la de nombramiento por el Poder Legislativo o alguno de sus órganos componentes a propuesta del Poder Eje cutivo Es el caso de las Constituciones de 1826 1834 856 y 1860 que sin embargo dieron el nombramiento de los vocales su premos al Legislativo y el de los demás al Ejecutivo Otra fue el nombramiento por el Poder Ejecutivo Es el caso de las Constituciones de 1828 Otra fue el nombramiento por el Poder Ejecutivo en base a pro puestas que presentaran otros órganos del Estado Es el caso de la Constitución de 1839 Otra fue la elección de los vocales supremos por el Congreso en base a la lista de abogados con estudio abierto durante veinte años que remitirá la Corte Suprema Los vocales superiores por el Poder Legislativo a propuesta de la Corte Suprema los jueces de derecho lo serían por la Corle Suprema a propuesta de la respectiva Corte Superior y los jueces de paz por la Corle Superior a propuesta de los jueces de primera instancia Es el caso de la Constitución de 1867 Otra fue la proposición de que los vocales y fiscales supremos se rán elegidos por el congreso a propuesta del Ejecutivo los de las cortes superiores serán nombrados por el Poder Ejecutivo a pro 226 puesta de a Corte Suprema y los jueces y fiscales también por el Poder Ejecutivo a propuesta de las Cortes Superiores Es el caso de la Constitución de 1920 Finalmente la otra forma fue el nombramiento de los miembros de la Corte Suprema por el Congreso con propuesta del Poder Ejecuti vo y el nombramiento de los demás por el Poder Ejecutivo Los miembros de las cortes superiores serían propuestos por la Corte Suprema y los jueces y fiscales por la respectiva Corte Superior Fue el caso de la Constitución de 1933 Consideramos interesante transcribir las reglas detalladas sobre este tema trascendental Constitución de 1826 artículo 60 Corresponde además a la Cá mara de Censores IEscoger de la terna que remita el Poder Ejecutivo los individuos que deben formar el Tribunal Supremo de Justicia y los que se han de pre sentar para los arzobispados obispados canonjías y prebendas vacantes El artículo 90 inciso 20 de la Constitución de 1828 dio la potestad al Poder Ejecutivo Nombra a propuesta en terna del Senado a los voca les de la Corte Suprema y superiores de Justicia y a los demás jueces y empleados ó dependientes de estos tribunales a propuesta en terna de las cortes respectivas Según la Constitución de 1834 los miembros del Poder Judicial eran nombrados por el Poder Legislativo Constitución de 1834 artículo 24 La Cámara de Diputados elige jueces de primera instancia de las correspondientes listas Constitución de 1834 artículo 34 La pertenece también elegir de las correspondientes listas vocales para las Cortes Superiores de Justicia La Constitución de 1839 no estableció nada concreto respecto del tema Sólo contuvo la siguiente norma 227 Constitución de 1839 artículo 115 La Corte Suprema se compo ne de siete vocales y un fiscal nombrados de la terna doble que presente el Consejo de Estado al Ejecutivo La Constitución de 1856 estableció Constitución de 1856 artículo 127 Los vocales de la Corte Su prema serán nombrados por el Congreso a propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo los de las Cortes Superiores y los jueces de primera ins tancialoserán por el Ejecutivo a propuesta en terna doble de las juntas departamentales La norma de la Constitución de 1860 tuvo una versión original que fue luego modificada Constitución de 1860 artículo 126 Los vocales y Fiscales de la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso a propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo los Vocales y Fiscales de las Cortes Superio res serán nombrados por el Ejecutivo a propuesta en terna doble de la Corte Suprema y los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales a propuesta en terna doble de las respectivas Cortes Superiores Si ocurriese alguna vacante en la Corte Suprema durante el receso del Congreso la Comisión Permanente del Cuerpo Legislativo proveerá interinamente la plazá a propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo La Ley 1163 del 9 de Octubre de 1909 estableció las siguientes normas Artículo 1 Cuando ocurra alguna vacante de vocalía en la Corte Suprema durante el receso del Congreso entrará a desempeñarla provi sionalmente el Presidente de la Corte Superior de Lima y en su detecto uno de los demás vocales del mismo tribunal siguiéndoseel orden de ri gurosa antigüedad Si la vacante fúere de fiscal entrarán a desempeñarla los adjuntos designados conforme al artículo 104 del reglamento de tribunales Estos funcionarios ejercerán el cargo hasta que reunido el Congre so se provean las vacantes con arreglo a la Constitución 228 Artículo 2 Las vacantes que por este motivo resulten en la Corte Superior mencionada serán llenadas interinamente conforme a Ley Las normas de la Constitución de 1867 fueron las siguientes Constitución de 1867 artículo 123 Los Vocales de la Corte Su prema serán nombrados por el Congreso Para este nombramiento a Corte Suprema remitirá al Congreso en caso de vacante una lista de to dos los abogados que tengan veinte años de estudio abierto Los Vocales de la Corte Superior serán nombrados por el Congreso a propuesta en terna doble de la Corte Suprema la una de magistrados con diez años de servicios y la otra de abogados con diez años de estudio abierto Los Jueces de derecho serán nombrados por la Corte Suprema a propuesta de la respectiva Corte Superior Los de paz serán nombrados por la Corte Superior respectiva a propuesta en terna del Juez de lra Ins tancia Los Representantes no pueden ser propuestos ni elegidos para nin guna vocalía La Constitución de 1920 estableció Constitución de 1920 artículo 147 Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema serán elegidos por eI Congreso entre diez candidatos pro puestos por el Gobierno de acuerdo con la ey Constitución de 1920 artículo 148 Los Vocaes y Fiscales de las Cortes Superiores serán nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en terna doble de la Corte Suprema y los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales a propuesta en terna doble de las respectivas Cortes Superiores de conformidad con la ley tas Finalmente las reglas dadas por la Constitución de 1933 fueron és Constitución de 1933 artículo 222 Los Vocales y Fiscales de la 229 Corte Suprema de Justicia serán elegidos por el Congreso entre diez can didatos propuestos por el Poder Ejecutivo Constitución de 1933 artículo 223 Los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores serán nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en terna doble de la Corte Suprema y los Jueces de Primera Instancia y los Agentes Fiscales a propuesta en terna doble de la respectiva Corte Superior Constitución de 1933 artículo 224 Los nombramientos de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los Jueces y Agentes Fiscales serán ratificados por la Corte Suprema en el tiempo y en la for ma que determine la ley La no ratificación no constituye pena ni priva del derecho a los goces adquiridos conforme a la ley pero si impide el reingreso en el servicio judicial Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo 245 de la Constitución de 1979 es el antecedente del 50 de la Constitución de 1993 Dice Artículo 245 El Presidente de la República nomhra a los Magis trados apropuesta del Consejo Nacional de la Magistratura El Senado ratifica losnobraientos de lormngistrculns de la Corte Su prema Mientras en la Constitución de 1979 se establecía que el Consejo Nacional de la Magistratura proponía magistrados para el nombramiento Presidencial en la Constitución de 1993 es el propio Consejo el yue los nombra salvo los casos de elección popular Análisis exegético E Consejo Nacional de la Magistratura ha sido diseñado en la Constitución como un órgano verdaderamente independiente de los Pode res del Estado y cuya función es nombrar ratificar y sancionar a los ma gistradosjudiciales y alos miembros del Ministerio Público 230 Es un órgano verdaderamente independiente en su composición porque sus miembros son nombrados por diversos organismos entre los cuales no se hallan ni el Ejecutivo ni el Legislativo ver el artículo 155 de la Constitución Su nominación es tan diversa y compleja yue es prácticamente imposible que los poderes políticos del Estado y aún los partidos políticos puedan tener mayoría en él Puede decirse que su com posición es adecuada para lograr que os jueces sean elegidos y removi dos por un órgano que no obedece directivas de ninguno otro Sin embargo a Constitución no ha dado al Consejo Nacional de la Magistratura la condición de un órgano independiente en materia presu puestaria como sí lo ha hecho con otros órganos del Estado Esto siem pre limita las posibilidades de acción del Consejo que así tendrá que ne gociar permanentemente con el Ejecutivo no sólo el presupuesto anual sino los recursos cotidianos para funcionar Nosotros consideramos que la verdadera independencia institucional en el Estado se alcanza cuando existen reglas presupuestales claras que garantizan a un órgano su no de pendencia ni la necesidad de negociar permanentemente con el Poder Ejecutivo La función principal del Consejo Nacional de a Magistratura con siste en seleccionar y nombrar a los jueces y fiscales de todos los niveles Con este fin organiza concursos para llenar las plazas y evalúa uno por uno a todos os candidatos a fin de seleccionar a los idóneos La única excepción a esta regla es el caso de los jueces que son elegidos por el pueblo lo que ocurrirá con los jueces de paz y eventualmente con os de primera instancia según el artículo 152 de la Constitución Aunque no figura en esta parte de la Constitución el Consejo Na cional de la Magistratura nombra también a Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales artículo 182 de la Constitución y al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil artículo 183 de la Constitución En el caso de la elección del jefe de la Oficina Nacional de Proce sos Electorales la ley obliga a yue el Consejo Nacional de la Magistratu ra elija de entre una terna propuesta por el Poder Ejecutivo Este es un recorte a la libertad de selección del Consejo que no parece adecuarse a los términos amplios yue la Constitución da al funcionamiento del Con 231 sejo Nacional de la Magistratura Según nosotros esta terna es inconsti tucional porque está en el espíritu de la Constitución y en la naturaleza de las cosas que la decisión sobre quién será Jefe de esta oficina quede fuera del alcance de los poderes políticos máxime si tanto en el Legisla tivo como en el Ejecutivo hay posibilidad de reelección 270 Artículo 151 Artículo I57 La Academia de la Magistratura que forma parte del Poder Judicial se encarga de la forma ción ycapacitación de jueces y fiscales en todos sus nive les para los efectos de su selección Es requisito para el ascenso la aprobación de los estu dios especiales que requiera dicha AcademiaN Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético Un exceso de celo explicable por los propósitos ha hecho a los constituyentes colocar esta norma en la Constitución Dice Sánchez Palacios sobre las funciones de la Academia Los tratadistas reconocen en la Academia de la Magistratura dos funciones fundamentales a La formación de quienes aspiran ingresar a lu carrera de la ma gistratura mediante la preparación en los conocimientos habilida des ydestrezas específicos de la labor del juez o del fiscal según corresponda b El perfeccionamiento capacitación y especialización de los ma 232 gistrados y demás funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Público en formapermanente durante su desempeño 76 Es evidente que el Poder Judicial y e Ministerio Público requieren un programa de formación permanente de sus miembros En realidad ello es necesario en toda institución de esta naturaleza y lo raro es que no se haya previsto nunca de manera sistemática en el campo de la adminis tración de justicia como sí está previsto por ejemplo en las Fuerzas Ar madas y en la Policía Nacional Para estos efectos establecer una Academia de la Magistratura es una excelente idea que no puede sino merecer respaldo Acertadamente además se establece una norma de carácter general que no pretende in vadir el terreno de qué y cómo se hará el trabajo Sin embargo el artículo tiene un par de defectos importantes que son los siguientes La Academia depende del Poder Judicial aún cuando allí se for manjueces yfiscales Además como no podía ser de otra manera la norma sobre ella está ubicada en la parte del Consejo Nacional de la Magistratura que es el órgano encargado de seleccionar y nombrar precisamente a dicho personal La concepción es francamente deficiente desde el punto de vista orgánico y hace mal el constituyente en entrar en estos detalles A nuestro juicio lo más adecuado hubiera sido que la Academia fuera un organismo independiente de los otros órganos a los que sirve di recta oindirectamente yque se constituya en una institución con dirección propia y autónoma que es lo único que garantiza que sus planes de formación sean serios y orientados hacia el servicio a jueces y fiscales antes que a intereses subalternos por importantes y legítimos que ellos puedan ser 76 SÁNCHEZ PALACIOS PANA Manuel Fnrrnación y capacitación de Mngistrados VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas puro la reforma integra de la administración de justicia en e Perú Hora Lima P y G mpresionesELR 1994 p 55 233 el segundo defecto consiste en que se exige la capacitación para a selección de jueces y fiscales Según esto caben dos interpretacio nes posibles a La primera y con mayor contenido literal es que todo candi dato auna plaza de juez o de fiscal debe llevar un curso en la academia En ciertas circunstancias la Academia se puede ver obligada a dar el mismo curso a mil o mil quinientas per sonas que candidateen a puestos en la magistratura b La segunda más adecuada a las posibilidades reales y a la fi nalidad de dictar un curso a quienes ingresarán al Poder Judi cial es considerar que dicho curso es una etapa indispensable en el proceso de selección y así el cursopodría darse a can didatos preseleccionados y no atodos los postulantes como en el párrafo anterior Para nosotros las dos alternativas son interpretaciones razonables y por razones operativas y de ratio legis la segunda es la más adecuada Una alternativa organizativa para la Academia de la Magistratura en el plano constitucional sería para nosotros la siguiente Debe establecerse como un organismo autónomo no dependiente ni del Poder Judicial ni del Ministerio Público ni del Consejo Na cional de la Magistratura Cada uno de estos órganos tendrá siem pre la tentación con la mejor de las intenciones de instrumen talizar los esfuerzos de la Academica en función de sus propias prioridades cuando la enseñanza debe estar al margen de estos in tereses Debe tener un consejo independiente conformado por personas nombradas por los tres órganos anteriores sin representación institucional es decir nombramiento por la persona misma Los nominados deberían tener trayectoria académica en la enseñanza superior Los cursos de la Academia para selección de ingreso a la magistra tura deben estar dirigidos a quienes ya fueron aprobados previa 234 mente para ingresar y tendrían que consistir en un plan de estudios que debe ser aprobado para que e4 ingreso quede perfeccionado Los cursos para magistrados deben ser elaborados bajo el concepto de cursos de perfeccionamiento en la tarea jurisdiccional Su carác ter de requisito para el ascenso debe ser secundario Lo esencial es la capacitación y la actualización de los magistrados La Academia debe tratar de establecer vinculaciones con otras ins tituciones académicas para que así su personal especializado en cuentre apoyo en universidades y centros de investigación y pueda llevar adelante la tarea de capacitación de la mejor manera posible Pensar en una Academia de la Magistratura constituida como otra escuela de estudios superiores con su propio plantel total de profe sores sus aulas y equipos se parece más al despilfarro Después de todo los mejores profesores se hallan ya en las universidades y se ría absurdo iniciar una competencia para tomarlos Antes bien un equipo selecto y polifacético en la Academia puede complementar excelentemente sus labores con servicios especializados de terceros en los cursos La Academia de la Magistratura es un proyecto constitucional que debe ser desarrollado para la mejoría del actual sistema peruano de admi nistración de justicia Es esencial para ello 271 Artículo 152 Artículo 52dos Jueces de Paz provienen de elección popular Dicha elección sus requisitos e desempeño jurisdiccio nal la capacitación y la duración en sus cargos son normados por ley La ley puede establecer la elección de los jueces de pri mera instancia y determinar os mecanismos pertinen tes 235 Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Sobre los jueces de paz hemos encontrado los siguientes anteceden tes Constitución de 1826 artículo 127 En cada pueblo cuyos habi tantes no bajen de cien almas por sí ó en su comarca habrá un juez de paz Constitución de 1826 artículo 128 Donde el vecindario en el pueblo ó en su comarca pase de mil almas habrá a más de un juez de paz por cada doscientas un alcalde y en donde el número de almas pase de mil habrá por cada dos mil un alcalde Constitución de 1826 artículo 129 Los destinos de alcalde y de jueces de paz son consejiles y ningún ciudadano sin causa justa podrá eximirse de desempeñarlos Antecedentesen la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético La Constitución de 1993 sin antecedentes en la materia ha esta blecido que los jueces de paz serán elegidos Dice Torres y Torres Lara d Elección y revocación de jueces Es necesario introducir el derecho a la elección de los jueces de Paz y de Primera Instancia luego de su preselección según los méritos profesionales Ta elección debe ser determinada en base a los candidatos yue pasan el respectivo concurso de méritos La condición de elegibles debe también convertirlos en revocables La ciudadanía debe percibir que son sus jueces 77 77 TORRES Y TORRES LARA Carlos Ln nuera Conslilucióa del Pení 1993 Lima en Asesorandina SRL1993 p 19R 236 Los jueces de paz cumplen una importante función en el país Dice Ana Teresa Revilla Según investigación realizada por HansJürgen Brandt los Jueces de Paz asumen una carga promedio de 100 casos anuales Si tomamos en cuenta yue el Poder Judicial tiene alrededor de 35000 causas podemos decir que los Jueces de Paz asumen más de la mitad de los conflictos jurídicos en el país 78 Los jueces de paz como su nombre lo indica son pacificadores de los problemas y conflictos sociales Existen dos tipos de jueces de paz los letrados que deben ser abogados y están sujetos a aplicar el Derecho y los no letrados que son jueces legos en Derecho y de conciencia es decir no tienen que ser abogados y resuelven según su criterio no estan do obligados a aplicar la ley Los jueces de paz tienen que ver con los problemas cotidianos de la vida de las personas Teóricamente está muy cerca de las personas cu yos problemas juzga siendo esto más cierto en la realidad de los peque ños pueblos que en la de las grandes ciudades Sin embargo en éstas es todavía más cercano el juez de paz a la población en los pueblos jóvenes que en los barrios más asentados y formales Sobre la competencia de los jueces de paz dice María Antonieta Delgado Resulta esencial para fortalecer la función de los jueces de paz definir de forma bastante clara y concreta su ámbito de compe tencia La experiencia peruana ha demostrado la necesidad de do tar al juez de paz de competencia para 1 Resolver los pequeños conflictos y controversias de conte nido civil y penal que se presenten en las comunidades 78 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuctudinnrio VA RIOS AUTORES Nuevas perspectivas para la reforma integral de la ad ministración de justicia en e Perú Foro Lima P y G Impresiones ELR1994 p 81 237 2 Resolver asuntos vinculados a aspectos locales de conteni do familiar y vecinal a través de sencillos mecanismos conciliato rios y de equidad 79 Todo ello ha hecho ver la conveniencia promovida por cada vez más personas en nuestro país de que los jueces de paz sean elegidos po pularmente Dice Fernando de Trazegnies sobre estos asuntos Corresponde un papel sumamente importante a la justicia de paz no letrada esa justicia olvidada y menospreciada por el arro gante Derecho formal porque la considera nimia y poco racional pero yue está en permanente contacto con la vida efectiva de los diferentes grupos culturales del país Pero esa justicia de paz debe tener una perfecta simbiosis con la población dentro de la que ac túa las personas que acuden a ella deben creer en el juez y deben sentirse identificadas con sus razonamientos procedimientos y sím bolos externos Para ello pienso yue ta mejor manera de lograr ese nivel de comunicación es hacer que esos jueces sean elegidos por aquellos que les van a solicitar su intervención para solucionar sus conflictos No hay duda yue quienes forman la comunidad local conocen mejor yue nadie a la persona respetable del lugar en quien pueden confiar para yue haga de árbitro en sus conflictos Este es un punto fundamental Pero además la justicia de paz debe estar en posibilidad legal de aplicar preferentemente el Derecho consuetudinario de los pueblos en los que se ejerce 80 Desde luego no se tratará de una campaña electoral que permita la elección La ley que se dicte al respecto tendrá que ser elaborada con la sabiduría suficiente como para que el pueblo pueda elegir a su juez de paz pero de entre personas de idoneidad y calidad humana garantizada 79 DELGADO MENENDEZ María Antonieta La opcirin por la justicio de paz La Conrtilución de 1993 Anrilisis y comentarios l Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 52 80 TRAZEGNIES GRANDA Fernando de Reflexiones rohre ln sociedad ci vily el Poúer Judicial Lima ARA Editores 1996 p 67 238 Existen muchos mecanismos para lograrlo pero la ley tendrá que ser in teligentemente hecha para dar los mejores resultados sobre todo en un país de costumbres y cosmovisiones tan distintas como es el nuestro Sobre el procedimiento de elección de los jueces de paz dice Javier de Belaunde Respecto a la regulación legal de la elección popular de los jueces de paz queremos coincidir con algunas pautas que da e grupo de trabajo coordinado por Ana Teresa Revilla El Juez de Paz debe ser un vecino del lugar no un abogado y menos un estudiante de derecho Resulta importante tener en cuenta el argumento para esta afirmación cual es que los criterios para resolver no son necesariamente jurídicos A ello podríamos añadir que en gran medida el prestigio social de la justicia de paz radica en que ella no ha sido formalizada por el razonamiento de los abogados En consecuencia la preferencia que la actual Ley Orgánica da a los abogados y estudiantes de derecho más que una garantía aparece como una amenaza La población en favor de la que el Juez de Paz va a des empeñar su función es la única que debe participar en su elección Para esto es muy importante tomar en cuenta si existe alguna orga nización comunal pues de ser este el caso deberá ser elegido por los miembros de la Comunidad conforme a las prácticas tadicionales Cuando las organizaciones sociales por mayoría de sus miembros hayan decidido asumir as funciones jurisdiccionales que les reconoce el artículo 49 de la Constitución del Estado ejer cerán las funciones y atribuciones legalmente reconocidas a los Jueces de Paz así como aquellas derivadas de sus propios usos y costumbres Por tanto debe resolverse el tema de la coordinación de la jurisdicción especial consagrada en el art 149 constitucional con la justicia de paz Entendemos que la cuestión va más allá pero ciertamente donde exista autoridad comunal que ejerza fun ciones jurisdiccionales no debiera existir paralelamente un juez de 239 paz teniendo que realizarse la elección de dicha autoridad de acuerdo a sus usos y costumbres 81 También tendrá la ley que ocuparse de todos los elementos que menciona el segundo párrafo del artículo 152 y con cuya pertinencia con cordamos Será indispensable también en nuestro criterio hacer viable la po sibilidad de remoción por el pueblo de los jueces que incumplan con su labor como lo preanuncian sin que la Constitución haya dado detalles el artículo 2 inciso l7 y el artículo 31 de la Constitución La parte final del artículo deja abierta la posibilidad de que los jue ces de primera instancia sean también elegidos No prohibe ni manda Pertenece a la discrecionalidad política del Legislativo autorizarlo por ley o delegar función legislativa al Ejecutivo para que lo haga él Javier de Belaúnde es contrario a la idea No consideramos conveniente e sistema de elección popular en la justicia profesional Si bien las ventajas de este sistema para el juez de paz nos parecen indudables por las razones ya expuestas estimamos inconveniente que jueces profesionales sean elegidos pro votación popular Y es que no existen las mismas razones para sustentar la elección popular en ambos casos La justicia de paz es una justicia esencialmente conciliadora donde lo fundamental no se encuentra ni en la aplicación de la ley ni en la evaluación de las calidades técnicas del juez profesional debe primar una evaluación no sólo de su ideoneidad moral sino de su capacidad técnica y para ello la elección popular no parece sér el mejor sistema De otro lado dado que el juez de primera instancia se en cuentra generalmente vinculado a un ámbito geográfico provincial 81 BELAUNDE L DE R Javier de Elección popular de jueces VARIOS AUTORES LcrConrtilucirín de 1993 Análisis y comentarios Lima Co misión AndinadcJuristas 1994 p 21 240 tendrá que hacerse conocer a fin de resultar elegido Ello será tan to más necesario en las ciudades donde exista unagran concentra ción de población Para ello el candidato a juez requerirá bien sea del aparato de los partidos políticos o de importantes recursos eco nómicos para poder sostener un proceso ectoral Lo expuesto constituye un peligro inminente no sólo de injerencia partidaria sino fundamentalmente de influencia de grandes intereses económi cos en este sistema Ella puede resultar tanto más grave en zonas penetradas por el narcotráfico En consecuencia estimamos que la solución constitucional al respecto no es responsable ni ha sido suficientemente meditada Basta revisar lo que ocurre en muchos de los Estados de los Esta dos Unidos de América donde los jueces son elegidos mediante votación para concluir que se trata de un sistema que viene siendo cuestionado y revisado debido a la vinculación y los lazos que a propósito del financiamiento de campañas electorales establecen los jueces con las grandes firmas de abogados y las grandes empre sas 82 Compartimos las inquietudes de Javier de Belaunde y por consi guiente consideramos inconveniente en el Perú abrir la posibilidad de elección de jueces especializados o mixtos y fiscales homólogos que hay que recordar son nominados como sus pares del Poder Judicial Los peligros son mucho mayores que las posibles ventajas 272 Artículo 153 Artículo 153 Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política de sindicarse y de declararse en huelga 82 BELAUNDE L DE R Javier de Elección populnr de jueces VARIOS AUTORES La Constitución de 993 Análisis y comentarios Lima Co misión Andina de Juristas 1994 p 214 241 Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de esta norma en la Constitución de 1979 es el si guiente artículo Artículo 243 La función judicial es incompatible con toda otra actividadpública o privada excepto la docencia universitaria Los Magistrados están prohibidos de participar en política de sindicalizarse y de declararse en huelga Las dos Constituciones contienen idénticas normas en este punto Análisis exegético La participación política está garantizada a todas las personas en el inciso 17 del artículo 2 y en el artículo 31 de la Constitución Los dere chos de sindicalización y de declararse en huelga están reconocidos a to dos los trabajadores en el artículo 28 de la Constitución y a los trabaja dores públicos en el artículo 42 de la Constitución Por consiguiente si se pretendía que jueces y fiscales no ejercitaran dicho derecho debía también hacerse la excepción pertinente que es lo que ocurre en este artículo Estimamos yue las prohibiciones de la sindicalización y de la huel ga son claras En lo que se refiere a la prohibición de participar en políti ca se trata de que No se afilien a partidos políticos No postulen a cargos electivos sólo lo pueden hacer si dejan el cargo seis meses antes de la elección como manda eI artículo 91 No hagan actividad política favorable a determinado grupo candi dato opersona Sin embargo no se les puede impedir que voten porque son ciuda danos en ejercicio de derechos políticos y éstos no pueden ser 242 inhabilitados a otros que a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Pólicíá Nacional en servicio activo Tale mandato del artículo 34 de la Constitución Es razonable que se recorten estos derechos en la medida que cuan do jueces y fiscales hacen parte de grupos políticos o de presión pueden desnaturalizar el ejercicio de la función jurisdiccional según sus respecti vas competencias y eso debe evitarse de todas formas El hecho que los magistrados no puedan sindicalizarse ni declararse en huelga hace indispensable que el Gobierno Central vele por sus dere chos de manera que no se abuse ilegítimamente de esta desventaja que los jueces y fiscales tienen por razón de su función La prohibición de sindicalización no alcanza a la asociación que es un derecho constitucionalmeme reconocido Los magistrados judiciales peruanos tienen una asociación en la que participan como tales Es per fectamente constitucional 273 Artículo 154 aArtículo 154 Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura I Nombrar previo concurso público de méritos y eva luación personal a os jueces y fiscales de todos los nive les Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros 2 Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años Los no ratificadas no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplina rias 3 Aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos res 243 pectivamente a los jueces y fiscales de todas las Instan cias La resolución final motivada y con previa audien cia del interesado es inimpugnable 4 Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Los antecedentes sobre el nombramiento de magistrados judiciales han sido dados a propósito del artículo 150 Allí nos remitimos Sobre ratificaciones judiciales se ocupazon de la siguiente forma las Constituciones de 1920 y 1933 Constitución de 1920 artículo 152 La carrera judicial será deter minada por una ley que fije las condiciones de los ascensos Los nom bramientos judiciales de Primera y Segunda Instancia serán ratificados por la Corte Suprema cada cinco años Constitución de 1920 artículo 153 La no ratificación de un Ma gistrado por la Corte Suprema no le priva de su derecho a los guces ad quiridos conforme a la ley Constitución de 1933 artículo 224 Los nombramientos de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los Jueces y Agentes Fiscales serán ratificados por la Curte Suprema en el tiempo y en la Tur ma que determine la ley La no ratificación no constituye pena ni priva del derecho a los goces adquiridos conforme a la ley pero si impide el reingreso en el servicio judicial En referencia a la conducta ilegal de los jueces diversas constitu ciones otorgaron acción popular en casos de soborno prevaricato cohe cho abreviación o suspensión de las formas judiciales procedimientos ilegales contra la libertad personal la seguridad del domicilio y en gene ral contra los derechos individuales Las normas a las que nos referimos son las siguientes Constitución de 1823 artículo 109 Constitución de 1826 artículo 100 Constitución de 1828 artículo 130 Constitución de 244 1834 artículo 129 Constitución de 1839 artículo 131 Constitución de 1856 artículo 131 Constitución de 1860 artículo 30 Constitución de 1867 artículo 128 Constitución de 1920 artículo 157 Constitución de 1933 artículo 231 Sobre el tema de destitución de magistrados existen los siguientes antecedentes Constitución de 1828 artículo 04Los jueces son perpetuos y no pueden ser destituidos sino por juicio y sentencia legal Constitución de 1839 artículo 112 Podrán ser destituidos por juicio y sentencia legal Constitución de 1920 artículo 151 La Corte Suprema ejercerá autoridad y vigilancia sobre todos los Tribunales y Juzgados de la Repú blica yfuncionarios judiciales notariales y del Registro de a Propiedad tanto en el orden judicial como en el disciplinario pudiendo conforme a a ley corregir suspender y destituir a los Vocales Jueces y demás fun cionarios Antecedentes en la Constitución de 1979 Los antecedentes en la Constitución de 1979 son los siguientes Artículo 247 El Consejo Nacional de la Magistratura hace las propuestas para el nombramiento de lorMagistrados de la Corte Supre ma y de las Cortes Superiores Para larpropuestas de Magistrados de Primera Instancia v demás cargos de inferior jerarquía actúa un Conse jo Distritalde la Magistratura en cada sede de Corte presidido por el Fiscal más antiguo del distrito e integrado por los dos Magistrados mcír antiguos de la Corte y dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados de la jurisdicción Las propuestas se hacen previo concurso de méritos y evaluación personal La diferencia entre ambas Constituciones es manifiesta en la de 1979 el Consejo Nacional de la Magistratura proponía los nombramien tos judiciales al Poder Ejecutivo En la de 1993 es el propio Consejo e que nombra 245 Artículo 248 La Corte Suprema investiga en forma pertnanente y obligatoria bajo responsabilidad la conducta funcional de los jueces Les aplica las sanciones a que haya lugar Les garantiza el dere cho de defensa Anual y públicamente da cuenta del cumplimiento de esta función La destitución de los Magistrados requiere resolución previo pro ceso administrativo Artículo 249 El Consejo Nacional de la Magistratura recibe de nuncias sobre la actuación de los Magistrados de la Carte Suprema Las califica Las cursa al Fiscal de la Nación si hay presunción de delito y a la propia Corte Suprema para la aplicación de medidas de carácter dis ciplinarió En la Constitución de 1979 las sanciones las imponía la Corte Su prema En la Constitución de 1993 las aplica el Consejo Nacional de la Magistratura Análisis exegético Las funciones centrales del Consejo Nacional de la Magistratura tienen que ver con la provisión de personas para cubrir los cargos de la magistratura en el Poder Judicial y el Ministerio Público así como con las ratificaciones y las sanciones El Primer inciso obliga a nombrar previo concurso público de mé ritos yevaluación personal a los jueces y fiscales de todos los niveles El Consejo por tanto dicta los reglamentos que permitan hacer de estas eva luaciones una selección objetiva de los más capaces La rigurosidad que impone la Constitución en esta materia es alta desde que se exige el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros para que haya nombramiento La ley 26397 promulgada el 06 de diciembre de 1994 contiene la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y trae las siguien tes normas sobre el nombramiento de jueces y fiscales 246 Ley 26397 artículo 22 El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a as siguientes normas a El Presidente del Consejo convoca a concurso para cubrir nuevas pla zas olas que se encuentren vacantes La convocatoria es publicada tres veces consecutivas en el Diario Oficial E Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación Tratándose de la designación de un juez o fiscal ante una Corte Su perior la convocatoria debe publicarse también en el periódico encargado de los avisos judiciales de la sede de la respectiva Corte Superior y en otro medio de comunicación masiva de dicha sede b Los postulantes deben solicitar al Consejo Nacional de la Magistratura ser considerados candidatos y someterse al respectivo concurso de méri tos yevaluación personal presentando los documentos que señale el re glamento del Consejo Nacional de la Magistratura c Terminada la calificación de la documentación presentada el Consejo publica la nómina de los postulantes que considere aptos para ser evalua dos aefectos de que se puedaó formular tachas acompañadas con la prueba instrumental d Cumplido lo previsto por el inciso anterior se procede a llevar a cabo el concurso de méritos y evaluación personal de los postulantes Ley 26397 artículo 23 Las etapas del concurso público de méri tos yevaluación personal son a Calificación de los méritos acreditados en el curriculum vitae b Examen escrito c Evaluación personal El inciso segundo habla de las ratificaciones que son procesos de evaluación de todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público que se realizan cada siete años Una vez concluida la evaluación 247 el Jurado debe votar en cada caso individual si ratifica o no ratifica al magistrado Si lo ratifica queda habilitado para seguir en la carrera Si no es automáticamente separado La Constitución prohibe que los no ratificados reingresen a la ca rrera judicial o al Ministerio Público con lo que esta decisión es en rea lidad una inhabilitación perpetua Debió por tanto señalar expresamente dos cosas que había derecho de defensa y que las resoluciones deben ser motivadas como sí se hace al final del inciso tercero No hubiera estado demás hacerlo sobre todo después de lamentables experiencias de ratifi cacionesjudiciales en el pasado particularmente la acontecida en el pe ríodo 19812 Ahora ello sólo puede ser aplicado por interpretación ya que en materia de ratificaciones el Consejo Nacional de la Magistra tura tiene jurisdicción es decir que dicta resolución que no puede ser impugnada ante el Poder Judicial según dice el artículo 42 de la Cons titución Por tanto al ejercerse la función jurisdiccional son aplicables todos los principios y derechos relativos a ella contenidos en el artículo 139 Como queda expreso del final de este inciso las ratificaciones judi ciales no son procesos de naturaleza disciplinaria y funcionan con inde pendencia de las sanciones que deba imponerse Sobre las ratificaciones la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura dice Ley 26397 artículo 30 A efectos de la ratificación de jueces y fiscales a que se refiere e inciso b del artículo 21 de la presente Ley el Consejo Nacional de la Magistratura evalúa la conducta e idoneidad en el desempeño del cargo considerando la producción jurisdiccional méritos informes de los Colegios y Asociaciones de Abogados antecedentes que han acumulado sobre su conducta debiendo conceder una entrevista per sonal en cada caso Tres meses antes del inicio del proceso de ratiticación el Presidente del Consejo solicita los informes pertinentes Reunidos los elementos de juicio el Pleno del Consejo decide la ra titicacián oseparación de los Jueces y Fiscales 248 Para la ratificación se requiere el voto conforme de la mayoría sim ple de Consejeros asistentes La separación del cargo no constituye pena ni priva de los derechos adquiridos conforme a ley pero sí impide el reingreso al Poder Judicial y Ministerio Público El inciso tercero encarga al Consejo aplicar las sanciones de desti tución alos magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público Existen dos procedimientos básicos El que aplica sanciones directamente a los vocaes de la Corte Su prema yFiscales Supremos El que aplica sanciones a los jueces a solicitud de la Corte Supre ma y alos fiscales a solicitud de la Junta de Fiscales Supremos En este inciso como comentamos antes sí se establece como re quisitos a resolución motivada y la audiencia previa con el interesado También en este inciso hay imposibilidad de impugnar la decisión del Consejo Nacional de la Magistratura según la parte final De esta forma no se podrá interponer acción ni recurso alguno contra la resolución con o que también tiene naturaleza jurisdiccional y constituye cosa juzgada Es obvio que la Constitución ha tratado estos temas de manera poco sis temática porque este carácter de no impugnabilidad debería figurar cuando menos también en el artículo 142 para dar una visión más cohe rente de las cosas Sobre la destitución de Magistrados dice la Ley Orgánica del Con cejo Nacional de la Magistratura Ley 26397 artículo 31 Procede aplicar la sanción de destitución a que se refiere el inciso c del Artículo 21 de la presente Ley por las si guientes causas 1 Ser objeto de condena a pena privativa de la libertad por delito doloso 2 La comisión de un hecho grave yue sin ser delito compromete la dig nidad del cargo y la desmerezca en el concepto público 249 3 Reincidencia en hecho que configure causal de suspensión conforme a lo establecido en la ley de la materia 4 Intervenir en procesos o actuaciones a sabiendas de estar incurso en prohibición o impedimento legal En referencia al trámite que debe seguirse para la investigación de oficio o a pedido de parte que realizará el Consejo artículo 32 de la Ley 26397 dice lo siguiente Ley 26397 artículo 34 En los procesos disciplinarios a que se refieren los Artículos 32 y 33 de la presente ley rigen las siguientes nor mas 1 En ningún caso puede emitirse resolución definitiva sin previa audien cia del interesado dándole oportunidad para que efectúe os descargos correspondientes 2 El Consejo debe resolver considerando los informes y antecedentes que se hayan acumulado sobre la conducta del juez o fiscal así como las pruebas de descargo presentadas 3 La resolución debe ser motivada con expresión de los fundamentos en que se sustenta 4 Contra la resolución que pone fin al procedimiento sólo cabe recurso de reconsideración siempre que se acompañe nueva prueba instrumental dentro de un plazo de cinco días útiles contados a partir del día siguiente de recibida la notificación Independientemente de la medida disciplinaria de suspensión que el Poder Judicial y el Ministerio Público pueden imponer también están facultados para disponer la suspensión como medida provisional en aquellos casos en que el acto cometido por los jueces y tiscales respecti vamente sea posible de destitución hasta que el Consejo Nacional de la Magistratura decida si corresponde aplicar tal medida Cabe recordar también que por Resolución 02895CNMde fecha 15 de Agosto de 1995 fue promulgado el Reglamento de procesos disci 250 plinarios del Consejo Nacional de la Magistratura aplicable a estos ca sos Finalmente el inciso cuarto establece que es el Consejo Nacional de la Magistratura como órgano autónomo el que extiende el título ofi cial que acredita a los jueces y fiscales como tales No es competencia ni del Organo Legislativo ni del Ejecutivo signo de la voluntad de que ellos no tengan ninguna intervención en el asunto 274 Artículo 155 rArtículo I55 Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura conforme a la ley de la materia IUno elegido por la Corte Suprema en votación secre ta en Sala Plena 2 Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fis cales Supremos 3 Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abo gados del país en votación secreta 4 Dos elegidos en votación secreta por los miembros de os demás Colegios Profesionales del país conforme a ley 5 Uno elegido en votación secreta por Zos rectores de las universidades nacionales 6 Uno elegido en votación secreta por os rectores de las universidades particulares El número de miembros del Consejo Nacional de la Ma gistratura puede ser ampliado por éste a nueve con dos miembros adicionales elegidos en votación secretapor el mismo Consejo entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y de em presarial 251 Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Ma gistratura son elegidos conjuntamente con los suplentes por un período de cinco años Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de esta norma en la Constitución de 1979 es transcrito a continuación Artículo 246 El Consejo Nacional de la Magistratura está inte grado de la siguiente forma El Fiscal de Za Nación que la preside Das representantes de la Corte Suprema Un representante de la Federación Naciatal de Colegios de Abogados del Perú Un representante del Colegio de Abogados de Lima Y Das representantes de las Facultades de Derecho de la República Los miembros del Cotasejo son elegidos cada tres años Nn está su jetos amandato imperativo Son remunerados con dietas que se fijan en el Presupuesto General de la República La ley establece la organización y el funcionamiento del Consejo Este se reúne cada vez que es necesario En ambas Constituciones sólo uno de los miembros elegido por la Corte Suprema es común Todos los demás miembros tienen origen dis tinto en una y otra Carta En la Constitución de 1993 puede haber dos miembros más elegi dos por el propio Consejo de entre las propuestas que presenten las insti tuciones representativas del trabajo y del empresariado 252 Según la Constitución de 1979 su plazo en el cargo era de tres años En la de 1993 es de cinco Análisis exegético Son todas estas disposiciones operativas que se explican por sí mis mas La regla general ha sido establecer una lista de órganos electivos y un modo de elección dentro de cada uno de ellos que hacen muy difícil yue algún poder o grupo pueda influir mayoritariamente dentro del Con sejo Los órganos e instituciones representados son muy distintos entre sí todos de importancia en el país y de relevancia suficiente como para ele gir a quienes nombrarán a los jueces y se ha utilizado los mecanismos más democráticos posibles para la nominación en cada caso En estos as pectos la Constitución está elaborada con especial espíritu de indepen dencia ydemocracia No ofrece problema identificar a las instituciones mencionadas en los incisos del artículo pues todas ellas tienen reconocimiento y forma de organización por ley Esto es evidente por sí mismo en los casos de la Corte Suprema y de la Junta de Fiscales Supremos Los colegios de abo gados ycolegios profesionales también tienen que ser creados por ley se gún el artículo 20 de la Constitución concordado con el segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil Las universidades fueron hasta hace poco creadas por ley pero en la actualidad son autorizadas por el CONAFU organismo público que cumple un procedimiento según el cual es perfectamente claro cuándo existe y cuando no existe una Universidad la propia Constitución dice que uLa leyfija as condiciones para autori2ar cu fwicionamiento en el artículo 18 segundo párrafo Lo que no queda claro del texto constitucional es cuáles son las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial porque en estos campos hay muchas instituciones y pueden crearse varias más fantasmas yue luego pidan ejercitar el derecho de proponer listas al Consejo Son asuntos que deben aclararse por normas de rango inferior ya que la Constitución no puede determinar cuáles son estas instituciones representativas Tampoco a Ley del Consejo Nacional de la Magistratura ha dicho nada al respecto Sólo establece que para la ampliación del nú 253 mero de miembros conforme el artículo 155 segundo párrafo de la Cons titución así como para autorizar al Presidente a solicitar las listas de can didatos se requiere el voto favorable de los dos tercios de los Conseje ros La elección de los miembros adicionales requiere la misma votación artículo 17 último párrafo de la Ley 26397 275 Artículo 156 Artículo 156 para ser miembro del Consejo Nacional de a Magistratura se requieren los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema salvo lo previs te en el inciso 4 del artículo 747 E miembro del Conse jo Nacional de Za Magistratura goza de los mismos bene ficiasyderechos yestá sujeto a las mismas obligaciones e incompatibilidades Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético Los requisitos para ser Magistrado de la Corte Suprema están con templados en el artículo 147 de la Constitución y son Ser peruano de nacimiento lo que se halla establecido en el artícu lo 52 de la Constitución Ser ciudadano en ejercicio Son ciudadanos los mayores de diecio cho años según el artículo 30 de la Constitución Como el requisito siguiente para postular al cargo es tener cuarenticinco años en principio todos los candidatos cumplen lo demandado Sin embar go hay algunos casos en que el ejercicio de la ciudadanía nu es há bil y por consiguiente quienes se hallan incursos en ellos no pue den postular al Consejo Se rala de los siguientes casos a Los que no se han inscrito en el registro electoral artículo 30 de la Constitución 254 b Quienes han sido interdictados civilmente y no gozan de la capacidad de ejercicio artículo 31 tercer párrafo e inciso 1 del artículo 33 de la Constitución c Quienes sufren condena con pena privativa de la libertad o con inhabilitación de los derechos políticos Artículo 33 incisos 2 y 3 de la Constitución d Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio nal en actividad Artículo 34 de la Constitución Deben ser mayores de cuarenicincoaños El requisito del inciso 4 del artículo 147 no es aplicable a los can didatos al Consejo Nacional de la Magistratura por mandato expreso del artículo que comentamos Por la misma razón es posible que los candi datos no tengan la profesión jurídica Esto es razonable desde yue para nombrar buenos jueces y fiscales no hay necesidad de saber Derecho En materia de beneficios y derechos que compartan con los magis trados de la Corte Suprema en el texto constitucional encontramos los si guientes La jerarquía en el servicio a la Nación artículo 39 El privilegio del antejuicio artículo99 La independencia con el sólo sometimiento a la Constitución y la ley artículo 146 inciso I La permanencia en el servicio mientras observen conducta e ido neidad propias de su función dentro del límite de los cinco años de su nombramiento artículo 146 inciso 3 La remuneración yue les asegure un nivel de vida digno de su mi sión y jerarquía artículo 146 inciso 4 En materia de obligaciones e incompatibilidades yue los miembros del Consejo compartan con los magistrados de la Corte Suprema encon tramos las siguientes en el texto constitucional 255 La incompatibilidad de la función con cualquier otra actividad pú blica oprivada con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo artículo 146 primer párrafo Sólo pueden percibir las remuneraciones yue asigna el presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley Artículo 146 segundo párrafo No pueden participar en política sindicalizarse ni declararse en huelga artículo 153 Adicionalmente tanto en materia de beneficios y derechos como de obligaciones e incompatibilidades vocales supremos y miembros del Consejo Nacional de la Magistratura deberán tener trato igual dentro de la ley para que el mandato de la parte final de este artículo constitucional se cumpla La ley 26397 en su artículo 4 establece que los miembros no están sujetos a mandato imperativo de las entidades o gremios que los eligen Se denominan CONSEJEROS Su mandato es irrevocable y no hay re elección inmediata de los titulares y suplentes que han cubierto el cargo en caso de vacancia siempre que el período de ejercicio sea mayor de dos años continuos o alternados El cargo es indelegable Los consejeros son responsables por los actos que realicen en ejercicio de sus funciones y pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto de los dos tercios del número legal de miembros Esta disposición repite lo establecido en el artículo 157 de la Constitu ción 276 Artículo 157 cArlículo 157 lws miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puedes ser removidos por causa grave me diante acuerdo del Congreso adoptado con el voto con forme de los dos tercios del núntern legal de miembros 256 Antecedentes en la Constitución de 1979 La norma no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético El nombramiento de os miembros del Consejo Nacional de la Ma gistratura es de cinco años parte final del artículo I55 de la Constitu ción Se ha establecido que durante este período tienen permanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias de su función pues se les aplica el inciso 3 del artículo 146 como indicamos al comen tar el artículo anterior Si los miembros del Consejo incumplieran estos deberes de manera grave entonces alguna autoridad tiene que poder removerlos de su cargo Por la alta jerarquía del órgano se ha establecido en este artículo que sea el Congreso y sólo mediante el voto conforme de dos tercios del número legal de sus miembros requisito significativamente alto y que sólo puede cumplirse cuando hay aceptación generalizada entre los congresistas de que la conducta de la persona ha sido reprobable Estimamos por estas razones que la norma es adecuada y sólo queda decir que salvo la renuncia no existe otro mecanismo de quitar permanencia en el cargo a estos magistrados 257 TITULO IV CAPITULO X MINISTERIO PUBLICO 277 TITULO IV CAPITULO X MINISTERIO PUI3LIC0 El Ministerio Público es un órgano de nivel constitucional que en gran síntesis vela por la legalidad dula vida política y social del país in vestigando ejercitando acciones e ilustrando las decisiones judiciales cuando ello le es requerido en aplicación de la ley La función y responsabilidad máxima del Miniiterio Público es que la ley sea aplicada en todos los planos y niveles de la vida política y so cial Desde luego no tiene facultades coactivas ni de decisión directa para lograrlo pero sí debe prestar vigilancia a la vida social y ejercitar sus funciones en toda ámbito donde la ley sea incumplida Para ello el artículo 159 de la Constitución de 1993 lo dota de una serie de importantes atribuciones en su mayor parte vinculadas al quehacer judicial y a la investigación de circunstancias contrarias a la legalidad El Ministerio Público tiene una organización independiente y autó noma pero hecha a imagen y semejanza de la judicial esto se debe a que las labores del Ministerio Público tienen íntima vinculación con el ejerci cio de la jurisdicción como hemos visto Tal ver la modificación más importante entre la Constitución de 1979 y la de 1993 sea que la función de defensor del pueblo que tenía en la primera ha sido independizada hacia un órgano especializado en la se gunda Carta 25y También es importante que en la Constitución de 1993 se le de como atribución Conducir desde su inicio la investigación del delito Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los man datos del Ministerio Público en el ámbito de su función artículo 159 inciso 4 En la Constitución de 1979 su atribución respecto de este pun to era vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa pólicial Artículo 250 inciso 5 de la Constitución de 1979 La diferen cia de función es evidente por sí misma 278 Artículo 158 KArtículo 158 El Ministerio Público es autónomo El Fiscal de la Nación lo preside Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años y es prorrogable por reelección sólo por otros dos Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en a ca tegoría respectiva Les afectan las mismas incompatibili dades Su nombramiento está sujeto a requisitos y proce dimientos idénticos a los de los miembros del Poder Ju dicial en su respectiva categoria Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Las Constituciones del Perú siempre consideraron necesaria la exis tencia de Fiscales ante la Corte Suprema y las Cortes Superiores Las normas son las siguientes Constitución de 1823 artículos 98 y 101 Constitución de 1826 artículo 103 Constitución de 1828 artículos 108 y 113 Constitución de 1834 artículos 111 y 115 Constitución de 1839 artículos 115 y 119 Constitución de 1856 artículo 133 Constitución de 1860 artículo 126 Constitución de 1867 artículo 124 Constitución de 1920 artículos 147 y 148 y Constitución de 1933 artículos 222 y 223 Antecedentes en la Constitución de 1979 Los artículos de la Constitución de 1979 antecedentes de éste que comentamos son los siguientes 260 Artículo 250 El Ministerio Público es autónomo y jerárquica mente organizado r Artículo 251 Son órganos del Ministerio Pública 1 El Fiscal de la Nación 2 Los Fiscales ante la Corte Suprenw Son nombrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado Se turnan cada dos años en la Fiscalía de la Nación 3 Los fiscales ante las cortes superiores y 4 LorFiscales ante juzgados de Primera Instancia y de nstrucción Lormiembros del Ministerio Público tienen las mismas prerrogati vas que os integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías Les afectan las mismas incompatibilidades Su nombramiento está sujeto a idénticos requisitos y procedimientos Una Ley Orgánica fija las demás disposiciones relacionadas con La estructura y el funcionamiento del Ministerio Público Lo común en ambas Constituciones es lo siguiente Que el Ministerio Público es autónomo Que los miembros del Ministerio Público tienen las mismas prerro gativas obligaciones incompatibilidades así como requisitos y procedimientos en el nombramiento que sus pares en e Poder Ju dicial El procedimiento de nombramiento es entonces bastante distinto en las dos Constituciones como a su turno lo es el de los jueces La Constitución de 1993 trata con mayor detalle y con particulari dades de procedimiento el tema de la elección del Fiscal de la Nación 261 Análisis exegético El Ministerio Público es un órgano autónomo del Estado esto es independiente en sus decisiones que tiene por finalidad principal velar por la adecuada administración de justicia en representación de la socie dad No es un contralor ni un censor de la labor de los tribunales y juz gados pues no tiene capacidad de imponerles decisiones ni de pedir san ciones para ellos Cumple sus labores realizando investigaciones acom pañando permanentemente el trabajo de los magistrados judiciales y ejercitando derechos diversos de intervención dentro de los procesos La Constitución establece las líneas generales de su organización que luego son detalladas en la Ley Orgánica del Ministerio Público Como Presidente del Ministerio Público está el Fiscal de la Nación yue es elegido por la Junta de Fiscales Supremos para un período de tres años prorrogable por reelección sólo por otros dos El máximo período continuo que puede estar un Fiscal de la Nación en el cargo es entonces cinco años La ley 26288 del 18 de Enero de 1994 en oportunidad que se pro dujo un reiterado empate de dos votos a dos votos por la elección de Fiscal de la Nación estableció normas que en los hechos con dujeron aque fuera nominada la Fiscal de la Nación que entonces ejercía el cargo Las reglas fueron las siguientes Ley 26288 artículo 1 El Fiscal de la Nación es elegido por la Junta de Fiscales Supremos en votación secreta En caso de empate se procede a una segunda votación Si el empa te se repite corresponde asumir el cargo del Fiscal de la Nación al Fiscal Supremo con mayor antigüedad en el cargo La antigüedad de los fiscales yue tengan la misma jerarquía en el Ministerio Público se computa a partir de la techa en que juramen taron el cargo como titulares o provisionales Si dos o más fiscales lo hicieron en el mismo día se considera más antiguo al que hubie ra desempeñado más tiempo el cargo anterior y en su defecto a quien primero se hubiere colegiado como abogado 262 Luego vienen los fiscales que también están organizados en analo gía con el Poder Judicial fiscales supremos en el nivel de la Corte Suprema superiores en el nivel de las Cortes Superiores y los fiis cales provinciales a nivel de los juzgados El artículo 36 del Decre to Legislativo 052 Ley Orgánica del Ministerio Público establece que también son órganos del Ministerio Público los fiscales adjun tos ylas Juntas de Fiscales La principal de estas últimas es la Junta de Fiscales Supremos que está conformada por aquellos fiscales que tienen rango equivalente a los vocales de la Corte Suprema de la República La Junta de Fiscales Su premos tiene una serie de atribuciones a lo largo de la Constitución a Solicitar al Consejo Nacional de La Magistratura que sancione con destitución a los Fiscales Supremos artículo 154 inciso 3 b Elegir un miembro del Consejo Nacional de la Magistratura artícu lo I55 inciso 2 c Aprobar el proyecto de presupuesto del Ministerio Público artículo 160 d Elige un miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ar tículo 179 inciso 2 La Constitución establece que tienen los mismos derechos y prerro gativas que sus equivalentes de rango en el Poder Judicial Los derechos que la Constitución hace que el Estado garantice a los magistrados judiciales están en los cuatro incisos del artículo 146 y son Independencia con sujeción a la Constitución y a la ley Inamovibilidad en sus cargos y prohibición de ser trasladados sin su consentimiento Permanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias de su función 263 Remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía Exige a los miembros del Ministerio Público los mismos requisitos que se exigen para ser nombrado en el rango equivalente del Poder Judi cial En este aspecto la Constitución sólo establece requisitos para ma gistrado supremo que serían aplicables a los fiscales supremos Están en el artículo 147 y son Ser peruano de nacimiento Ser ciudadano en ejercicio A la edad requerida para ser fiscal su premo cuarenticinco años no tienen ciudadanía en ejercicio las siguientes personas a Las que no están inscritas en el registro electoral artículo 30 de la Constitución b Las que fueron interdictadas y por consiguiente no tienen capacidad de ejercicio artículo 31 tercer párrafo e inciso 1 del artículo 33 de la Constitución c Las personas condenadas con pena privativa de la libertad o con inhabilitación de los derechos políticos Artículo 33 incisos 2 y 3 de la Constitución d Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio nal en servicio activo Artículo 34 de la Constitución Ser mayor de cuarenticinco años Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior du rante diez años o haber ejercido la abogacía o la cátedra universi taria en materia jurídica durante quince años También les asigna las mismas incompatibilidades Ellas están en el primer párrafo del articulo 146 a función jurisdiccional es incom patible con cualquiera otra actividad pública o privada con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo 264 A su vez les asigna las mismas obligaciones Las consignadas en la Constitución están en los siguientes dispositivos El segundo párrafo del artículo 146 que establece Los jueces sóo perciben las remuneraciones que les asigna el presupuesto v lar provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente pre vistas por la ley El artículo 153 Los jueces y fiscales están prohibidn de partici par en política de sindicarse y de declararse en huelga En lo relativo a procedimiento de nombramiento hay que referirse a las normas que están en la parte correspondiente al Consejo Nacional de la Magistratura particularmente los artículos I51 152 y 154 de la Constitución Un aspecto de técnica legislativa deficiente pero que tiene impor tancia en su nivel es que los fiscales deberán tener capacitación en la Academia de la Magistratura pero ella pertenece al Poder Judicial sin injerencia del Ministerio Público al menos en el plano constitucional pues la norma del artículo I51 no prevé nada al respecto Es algo que de biera modificarse constitucionalmente en adiciónalos derechos que la legislación de segundo rango pueda dar al Ministerio Público en la direc ción de dicho organismo Todo el aparato orgánico de gobierno del Ministerio Público fue modificado mediante las disposiciones transitorias de la Ley 26623 pro mulgada el 18 de junio de 1996 que estableció el Consejo de Coordina ción Judicial y que declaró en reorganización al Ministerio Público Sus principales normas para lo que aquí tratamos son las siguientes Ley 26623 segunda disposición transitoria complementaria y fi nal Declárase en reorganización al Ministerio Público durante el plazo que determine el Consejo de Coordinación Judicial En consecuencia quedan en suspenso la vigencia de los artículos 30 segundo párrafo 31 33 42 63 97 98 y 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Las funciones de gobierno y gestión del Ministerio Público serán asumidas por la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público o por quien ésta designe en la respectiva demarcación 265 La Comisión Ejecutiva estará integrada por los actuales Fiscal de la Nación Fiscal de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal y Fiscal de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal quienes actuarán como un órgano colegiado y bajo la presidencia del primero de los nombrados continuan do como miembros de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público in dependientemente del cargo que ostenten en los siguientes años judicia les Este nombramiento es independiente del cargo que actualmente des empeñan dichos Fiscales Esta Comisión se encarga asimismo de la re organización del Instituto de Medicina Legal del Perú Leonidas Avendaño Ureta La comisión contará con un Secretario Ejecutivo quien asumirá a partir de la vigencia de la presente ley las atribuciones de personal y presupuestales correspondientes a la titularidad del pliego presupuestal del Ministerio Público así como del Instituto de Medicina Legal del Perú de ser el caso con la competencia establecida en esta ley en las normas presupuestales y las yue la Comisión Ejecutiva del Ministerio Pú blico establezca en su Reglamento de Organización y Funciones Ley 26623 tercera disposición transitoria complementaria y fi nal Son funciones de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público que serán ejercidas a través de su Presidente las siguientes a Aprobar a iniciativa del Secretario Ejecutivo el plan de reestructu ración yreforma de dicho organismo b Dictar a propuesta del Secretario Ejecutivo el Reglamento de Or ganización yFunciones del Ministerio Público c Aprobar el proyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público que presente el Secretario Ejecutivo así como los proyectos de normas legales necesarios para el adecuada funcionamiento de la institu ción d Emitir opinión sobre los asuntos que sometan a su consideración los Poderes Públicos e Decidir el ejercicio de la acción penal contra los Jueces de Segunda y Primera Instancia por delitos cometidos en su actuación judicial 266 Para tal efecto se instruirá al fiscal que corresponda para que ejer cite la acción penal Si en su caso los actos u omisiones denuncia dos sólo dieren lugar a la aplicación de medidas disciplinarias re mitirá lo actuado al órgano de control respectivo f proceder como se dispone en el inciso precedente cuando la de nuncia o la queja se dirigiese contra un Fiscal Si el acto u omisión sólo diere lugar a sanción disciplinaria pasará lo actuado a la Fis calía Suprema de Control Interno o al órgano que corresponda g Determinar las especialidades en todos los niveles el número de Fiscales Superiores y Provinciales de cada Distrito Judicial tenien do en cuenta las necesidades correspondientes ylas posibilidades del Pliego Presupuestal del Ministerio Público así como designar Fiscales Ad Hoc conceder licencias aplicar sanciones y en gene ral ejercer su autoridad a todos los funcionarios del Ministerio Pú blico cualquiera sea su categoría y actividad funcional especializada h Todas las demás atribuciones que correspondan al gobierno y ges tión del Ministerio Público asumiendo durante el proceso de reor ganización la competencia y funciones previstas en la Ley orgánica del Ministerio Público como de competencia del titular de la enti dad y en particular las atribuciones establecidas en los artículos 4 6 y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Ley 26623 cuarta disposición transitoria complementaria yfinal Son funciones de la Secretaría Ejecutiva a Dictar y supervisar la política general de gestión y administración del Ministerio Público b Ejercer las atribuciones y facultades inherentes a su condición de Titular del Fiiego Presupuestal del Ministerio Público así como las correspondientes alos sistemas administrativos c Administrar y supervisar el personal administrativo y auxiliar del Ministerio Público y del Instituto de Medicina Legal pudiendo rea lizar las acciones de desplazamiento convenientes así como la con tratación del personal requerido 267 d Realizar la racionalización calificación y evaluación del personal del Ministerio Público ratificando asignando o cesando al perso nal según los resultados de laevauación e Dictar el Reglamento de Organización y Funciones de la Secretaría Ejecutiva f Proponer el proyecto de la Ley Orgánica del Ministerio Público g Reformar el Sistema de Fiscales el Despacho Fiscal la Carrera Fiscal y el Sistema de Control del Ministerio Público h Aprobar los documentos de gestión directivas y procedimientos para la mejor administración y cumplimiento de las funciones del Ministerio Público i Coordinar y celebrar acuerdos de cooperación técnica y finan ciamiento nacionales e internacionales j Separar a los Fiscales que no observen conducta e idoneidad pro pias de su función y k Las demás que se establezcan en el Reglamento de Organización y Funciones de la Secretaría Ejecutiva En a parte introductoria al tema del Poder Judicial hemos desarro llado un análisis de los aspectos de la reorganización de las instituciones del sistema de administración de justicia en especial a partir de la sen tencia del Tribunal Constitucional sobre el tema A dicho comentario nos remitimos aquí 279 Artículo 159 Artículo I59 Corresponde al Ministerio Público IPromover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa dula legalidad y de los intereses pú blicos tutelados pnr el derecho 268 2 Velar por la independencia de los órganos jurisdiccio nales ypor lá recta administración dejusticia 3 Representar en losprocesos judiciales a la sociedad 4 Conducir desde su inicio la investigación del delito Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbi to de su función 5 Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de par te 6 Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla 7 Ejercer iniciativa en la formación de las leyes y dar cuenta a Congreso o al Presidente de a República de los vacíos o defectos de la legislación 83 Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo de la Constitución de 1979 que es antecedente del que comentamos tiene e texto siguiente Artículo 250 El Ministerio Público es autónomo y jerárquicamente organizado Le corresponde 1 Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por la ey 83 Según la Ley 26900 de115 de Diciembre de 1997 el Registro nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva que tenía la Defensoría del Pueblo ha sido transferido al Ministerio Público 269 2 Velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia 3 Representar en juicio a la sociedad 4 Actuar como defensor del pueblo ante la administración pública S Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial y promover la acción penal de oficio o a petición de parte 6 Emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia en los casos que la ley cmztempla Y 7las demás atribuciones gue le señalan la Constitución y las leves Las atribuciones que ambas Constituciones dan al Ministerio Públi co son las mismas salvo los tres aspectos siguientes La Constitución de 1979 ordenaba al Ministerio Público vigilar e intervenir ezz la investigación del delito desde la etapa policial La de 1993 le ordena conducir desde su inicio la investigación del de lito La Policía deberá cmnplir los mandatos del Ministerio Público para ello La Constitución de 1993 da al Ministerio Público iniciativa legisla tiva cosa que no existía en la Constitución de 1979 La función de defensor del pueblo que el Ministerio Público tenía en la Constitución de 1979 ha sido trasladada a la Defensoría del Pueblo en la Constitución de 1993 280 Artículo 159 inciso 1 Artículo I59 Corresponde al Ministerio Público IPromover de oficio o a petición de parte la acción judicial e defensa de la legalidad y de lor intereses pú blicos tutelados por el derecho N 2 ll Análisis exegético Según este inciso el Ministerio Público promueve la acción en los casos indicados de oficio o a petición de parte La actuación de oficio es la que realiza el organismo por propia iniciativa La acción a petición de parte es promovida cuando alguien que no es el Ministerio Público soli cita yue sea tramitada Existen circunstancias en que el Ministerio Príblico tiene la atribu ción de oficio en algunos otros sólo la tiene a iniciativa de parte y fi nalmente existen otros en los que puede iniciarse de una u otra manera Son los códigos procesales los que establecen estos detalles en multitud de casos distintos La acción de que trata este inciso es la que corresponde A la defensa de la legalidad es decir cuando a pretensión tiene por finalidad hacer que las disposiciones jurídicas sean efectiva mente aplicadas según su fuerza y rango No es posible hacer una lista detallada porque la casuística es inmensa pero por ejemplo es el caso de la acción de inconstitucionalidad de las leyes que el Mi nisterio Público puede interponer a través del Fiscal de la Nación según el artículo 203 inciso 2 de la Constitución La acción sobre pretensiones yue corresponden a los intereses pú blicos tutelados por el Derecho se refiere a todos aquellos conteni dos en normas jurídicas referidas al interés público al interés socia o al bien común Los casos por antonomasia son los de naturaleza penal y yue están expresamente contenidos en el inciso 5 Pero también hay muchas otras circunstancias en las cuales sin que exista delito de por medio hay o puede haber quebrantamienro de intereses públicos Han sido usuales las intervenciones del Ministe rio Público cuando se producen cobros ilegales por el acceso a bie nes de uso público estacionamiento en la calle o cobro de ingreso a playas en el verano por ejemplo y en muchas otras circunstan cias como por ejemplo la vigilancia del recuento de votos en los procesos electorales 271 Hay que tener en cuenta que en la sistemática de esta Constitución la Defensoría del Pueblo se ocupará de la defensa de los derechos consti tucionales yfundamentales de la persona y de la comunidad y supervisa rá el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la presta ción de los servicios públicos a la ciudadanía según el primer párrafo del artículo 162 de la Constitución En otras palabras en este tema podrán coincidir en la protección ambos órganos del Estado 281 Artículo 159 inciso 2 Artículo 159 Corresponde al Ministerio Público 2 Velar por la independencia de los órganosjurisdiccio nales ypor la recta administración dejusticia Análisis exegético El Ministerio Público sin tener injerencia en el ejercicio de la fun ción jurisdiccional ni tener capacidad disciplinaria ejerce una labor que acompaña a los jueces produciendo dictámenes y participando en los ac tos procesales De esta manera en representación de la sociedad es un vigilante que ejerce atribuciones dentro de cada procedimiento Se consi dera una forma efectiva de protección de la ciudadanía en pro de una rec ta administración de justicia Si bien el Ministerio Público no tiene capacidad de sancionar direc tamente alos magistrados judiciales sí puede interponer las acciones que estime pertinentes cuando considere que han cometido delito contra la administración de justicia Esta es una forma de control importante en el contexto general de la labor jurisdiccional Para todo ello el número de fiscales los medios con que deben contar y la libertad de acción en el ejercicio de su trabajo para centrarse 272 en los asuntos verdaderamente fundamentales son aspectos muy impor tantes que no siempre están a disposición en la vida cotidiana Es de es perar para consolidar la legalidad en el país que el Ministerio Público cuente con creciente capacitación y recursos a fin de que pueda cumplir su misión cada vez de mejor manera 282 Artículo 159 inciso 3 Arhéulo I59 Corresponde a Ministerio Público J 3 Representar en los procesos judiciales a la sociedad N Análisis exegético En los procesos judiciales el Ministerio Público representa los inte reses colectivos es decir los que corresponden a la sociedad en su con junto No representa a parte interesada porque eso sería defenderlos inte reses individuales No representa al Estado ni a gobierno alguno porque muchas veces su labor consiste en enfrentarse al poder en defensa de la sociedad En este sentido debe tener una actuación independiente de todo interés particular o particularizable para buscar que en la adminis tración de justicia se cumplan los valores y principios jurídicamente tutelados que son comunes a la vida socia de todos Es importante destacar que el Ministerio Público como dice el inciso primero de este artículo protege no todos los intereses públicos sino sólo los jurídicamente tutelados Hay muchos otros intereses públi cos que pertenecen al ámbito de la economía de la política de la vida académica y educativa etc El Ministerio Público no representa a la so ciedad en todos y cada uno de estos aspectos por más importantes que sean Sólo lo hace cuando encuentra que existe una norma jurídica que ampara un determinado interés público y que no está siendo cumplido debidamente Decimos norma jurídica y no ley o disposición legislativa 273 porque e Ministerio Público puede muy bien defender principios de la vida pública que no estén recogidos en la legislación pero sí en el Dere cho más globalmente considerado Sería el caso por ejemplo de una in tervención para proteger a aplicación del Derecho consuetudinario en función del segundo párrafo del inciso 8 del artículo 139 o de la aplica ción del artículo 149 de la Constitución 283 Artículo 159 inciso 4 Artículo I59 Corresponde al Ministerio Público J 4 Conducir desde su inicio la investigación del delito Con talpropósito Za Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbi to de su función J Análisis exegético Es una atribución que asumirá el Ministerio Público cuando las normas procesales respectivas entren en vigencia y constituye un cambio importante con relación al pasado en el yue la investigación prejudicial la hacía la Policía y la judicial el Juez Instructor Para efectos del cumplimiento de esta atribución el artículo esta blece la sujeción de la Policfa Nacional al Ministerio Público sobre la materia específica El Código Procesal penal trae varias normas sobre la investigación penal a partir de su artículo 91 Sin embargo es este numeral el que im porta para efectos de nuestro comentario Dice Código Procesal Penal artículo 91 La etapa procesal de la inves tigación persigue reunir la prueba necesaria que permita al Fiscal decidir 274 si formula o no acusación Tiene por finalidad determinar si la conducta incrimináda es delictuósá as circunstancias o móviles de su perpetra ción la identidad del autor o partícipe y de la víctima así como la exis tencia del daño causado La Policía y sus cuerpos especializados en Criminalística el Insti tuto de Medicina Legal el Sistema Nacional de Control y todos los orga nismos del Estado que por la naturaleza de las actividades pueden apor tar medios útiles al mejor esclarecimiento de los hechos y a la determina ción de las responsabilidades aque hubiere lugar deben prestar apoyo al Físcal Las Universidades Institutos Superiores organismos técnicos de los Ministerios y cualquier otra entidad pública o privada están obliga das aproporcionar los informes y realizar los estudios yue se les requie ra Se supone que teniendo al Ministerio Público como conductor de la investigación criminal las personas tendrán mayores seguridades que en el sistema actual De hecho es un sistema que se sigue en varios países desde largo tiempo atrás y que tiene experiencia probada 284 Artículo 159 inciso 5 Artículo 59 Corresponde al Ministerio Público 5 Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de par le N Análisis exegético El Ministerio Público tiene como una de sus funciones esenciales interponer la acción penal en cualquiera de las dos formas que señala el inciso y yue describimos al comentar el inciso primero de este artículo 275 Se le da el monopolio de la acción penal para que previo estudio de la misma la califique y haya así una primera evaluación sobre su procedencia Esto es importante tanto dar garantía a las personas de no ser procesadas penalmente sin que haya razones atendibles sobre la posi bilidad de comisión de un delito como para descargar el despacho judi cial de procesos que no tienen viabilidad El único caso en que la Constitución obliga a Ministerio Público a simplemente dar trámite a la acción es el del artículo 100 cuando el Congreso acusa por el procedimiento del antejuicio En tal circunstancia el Fiscal de la Nación debe formular la denuncia no puede considerar que no procedería hacerlo y según dice el párrafo final Los términos de la denuncia ftscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exce der ni reducir los términos de la acusación del CongresoN 285 Artículo 159 inciso 6 Artículo I59 Corresponde alMinisterio Público 6 Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla Análisis exegético Existen diversas situaciones normalmente antes de que se tome una decisión jurisdiccional en las que se solicita la opinión del Ministe rio Público sobre el caso Esta opinión es viabilizada a través de un dic tamen que no tiene fuerza vinculatoria es decir no obliga en su conteni do ysentido al órgano jurisdiccional al momento de resolver pero sí debe ser tenido en cuenta En las sentencias precedidas de un dictamen fiscal el juzgador tendrá que decir si está de acuerdo con él o si no lo está y en ta caso porqué discrepa Es una manera adecuada de colabo rar a la mejor administración de justicia 276 286 Artículo 159 inciso 7 Artículo I59 Corresponde al Ministerio Público j 7 Ejercer iniciativa en la formación de las leyes y dar cuenta al Congreso o al Presidente de a República de os vacíos o defectos de la legislación Análisis exegético La iniciativa en la formación de las leyes la tiene según lo prescrito en el artículo 107 segundo párrafo es decir J en las materias gue le son propias Nos remitimos a comentario hecho a ese artículo para el tema específico de la iniciativa como institución Generalmente es un poco difícil precisar cuáles son las materias propias de un órgano del Estado que tiene funciones tan amplias y diver sas como las que establece este inciso Por ello sólo podemos decir que habrá que tener criterio extensivo al interpretar esta norma y que todo proyecto de ley que presente el Ministerio Público que de alguna manera se relacione con sus atribuciones debe ser tenido como una iniciativa vá lida Esto supone desde luego que el Ministerio Público puede presentar proyectos de ley sobre competencias de otros órganos del Estado siem pre que tengan que ver con sus atribuciones Así por ejemplo para de fender los intereses públicos podrá presentar un proyecto regulador de los espacios de uso público sobre os que detenta poder el municipio En principio los asuntos municipales corresponden a sus respectivos gobier nos pero si se trata de algo que también se vincula al interés público será a su vez competencia del Ministerio Público El inciso también indica la atribución de dar cuenta al Congreso n al Presidente de la República de los vacíos o defectos de la legislación Indudablemente de ejercitarse esta atribución colaborará a hacer mucho más eficiente y correcta la legislación nacional Como ya hemos comen tado en otros casos las atribuciones deben ser ejercitadas con discrecionalidad lo yue no es lo mismo que al libre arbitrio que pertene 277 ce a la esfera de los derechos privados no de las atribuciones públicas Esto quiere decir que el Ministerio Público puede utilizar o no esta atri bución según las circunstancias pero que es su deber ejercitarla cuando la legislación muestre graves problemas en su aplicación 287 Artículo 160 Artículo I60 El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético Como ya se ha comentado a propósito del 80 la norma que permi te que el Fiscal de la Nación sustente su presupuesto ante el Ejecutivo y también ante el Congreso le da una posibilidad de autonomía mayor que en el caso en que sólo fuera el Poder Ejecutvo el yue sustenta este pre supuesto ante el Congreso De la manera como está reglado el Fiscal de la Nación podrá expresar las necesidades del Ministerio Público de ma nera directa y obtenerla mejor asignación de recursos posibles 278 TITULO IV CAPITULO XI DEFENSORIA DEL PUEBLO 288 TITULO IV CAPITULO XI DEFENSORIA DEL PUEBLO Madrazo cuenta con detalles la evolución de la institución del De fensor del Pueblo desde sus orígenes suecos a principios del siglu XIX hasta su implantación en América Latina a través de Guatemala La casi bicentenaria institución sueca del Ombudsman pre senta un doble plano de análisis respecto a lo que ha sido su desa rrollo históricojurídic El primer plano tiene que ver con el ámbito de su competen ciaSepueden distinguir claramente dus grandes momentos uno yue se corresponde con el surgimiento de la figura en el que ésta tiene asignadas tareas de enmienda y sugerencias administrativas por actos o conductas de servidores públicos que encajan en la de nominada mala administración por la negligencia desatención lentitud arbitrariedad abuso o ineptitud con que se llevan a cabo y la afectación que generan a los particulares El segundo momento se corresponde con los años posteriores a la segunda conflagración mundial del presente siglo en que el crecimiento de las facultades de los Estados hace que se ensanchen las áreas de eventual conflicto y afectación a los derechos de los particulares por parte de las autoridades Esa situación produce yue se asignen al Ombudsman tareas adicionales a las que tradicional mente tenía y se vea inmerso en la protección y defensa de los De 279 techos Humanos Tal dualidad competencia podría plantearse por algunos como una regresión jurídica ya que se distorsionaría la na turaleza original de la institución o se consideraría que los instru mentos tradicionales de protección de los Derechos Humanos han resultado ineficaces y requieren del auxilio de otra institución pro tectora Creo que ni lo uno ni lo otro más bien la instauración de la figura allende la frontera nórdica ha tenido que ajustarse a las condiciones particulares de cada país o región en el mundo Así mientras en la mayoría de os países europeos la activi dad de la institución aún se identifica con la labor de mejora y re sarcimiento de las malas actuaciones administrativas de los servi dores públicos y se busca avanzar en materia de protección de de rechos sociales y colectivos en Latinoamérica el Ombudsman legó con una naturaleza criolla pues aparte de luchar contra la deficien te administración pública se ocupa de tareas de protección y defen sa de los Derechos Humanos es decir lo reconocen como un me canismo que de manera eficaz tutela los derechos fundamentales y sociales de los particulares En el caso latinoamericano no sólo se trata de atender e investigar las quejas individuales sino que a tra vés de labores de promoción difusión y capacitación entre todos los sectores de una sociedad se pretende acreditarla asignatura pendiente de que la sociedad alcance una adecuada cultura en ma teria de Derechos Humanos Fue así como en 1985 el Ombudsman llegó a tierras america nas Ese año Guatemala puso el ejemplo al resto de los países lati nos al incorporar en su ordenamiento jurídico la figura del Procura dor de los Derechos Humanos Desde ese primer momento se con formó la investidura criolla de la institución 84 El Ombudsman antecedente de la Defensoría del Pueblo yue incor pora nuestra Constitución fue establecido por primera vez en Suecia el año 1809 y estaba orientado a recibir quejas de los ciudadanos sobre los 84 MADRAZO Jorge Protección de n vida libertad e integridad VARIOS AUTORES Foro internacional Defensoría del PuebloLima 1 y 2 de Ju lio de 1996 Lima Comisión Andina de Juristas agosto 1996 pp 6971 280 actos de la administración que vulneraban sus derechos Su inadad era buscar el arreglo de as situaciones irregulares y si gq lo ógrabá investi garlas einformar de ellas al Organo Legislativo del que era según frase acuñada ya como una tradición comisionado parlmnentario La institución es incorporada por la Constitución española de 1978 y de allí migra a nuestros países latinoamericanos Como dice Madrazo el primero en recogerla de este lado del Atlántico es Guatemala en 1985 Pero en Latinoamérica el órgano se adapta a las necesidades de los pue blos aquí se trata de proteger integralmente los derechos humanos Así el Defensor del Pueblo toma la función de revisar las irregularidades ad ministrativas contra los derechos ciudadanos pero va más allá y asume competencia en toda vulneración de derechos humanos que se produzca en la sociedad La Defensoría del pueblo es definida de la siguiente manera por García Laguardia La International Asociaion Otnbudsman definió la institución del Defensor del Pueblo como una institución incluida en la Cons titución creada a través de un acta de la legislatura o del Parla mento yencabezada por un alto funcionario público independiente y responsable ante el Parlamento que recibe quejas de ciudadanos agredidos por la administración pública sus funcionarios y emplea dos actúan de acuerdo a su propia decisión y tiene el poder de in vestigar recomendar acciones correctivas y emitir informes En resumen podemos decir que el Defensor del Pueblo con el nombre con el que se llame es un funcionario establecido en la Constitución designado por e Legislativo por una mayoría califi cada sin vinculación con los partidos políticos que tiene una auto nomía completa en su gestión y con la función de fiscalización de la administración 85 85 GARCIA LAGUARDIA Jorge Mario Protección de la vida lihertad e integridad VARIOS AUTORES Foro internacional Defensoría de Pue blo Lima 1 y 2 de Julio de 1996 Lima Comisión Andina de Juristas agosto 1996 pp 367 281 FixZamudio añade a la definición la importancia de la labor de composición de posiciones que puede hacer el Defensor del Pueblo para solucionar os problemas En primer término dicho organismo debe intentar un acuerdo entre las partes y de no lograrlo realiza una investigación para proponer si procede recomendaciones que sin carácter obligatorio contengan las soluciones que considere más adecuadas para evitar o para subsanar as citadas violaciones Esta labor se comunica pe riódicamente alos más altos órganos del gobierno y del parlamento pero también pueden hacerse públicas de manera inmediata las re comendaciones de particular importancia con una atribución adi cional para proponer las medidas legales y reglamentarias que se consideren necesarias para perfeccionarla protección de los citados derechos e intereses Por tal motivo también se le ha calificado como magistratura de influencia opinión o de persuasión 86 La Comisión Andina de Juristas muestra una definida predilección por la intermediación de posiciones entre los intereses en conflicto que puede realizar la Defensoría Una atribución que contribuye a facilitar la solución de las quejas yue llegan a conocimiento del Defensor es la de actuar como mediador n conciliador entre la administración y el perjudi cado Estas funciones pueden llegar a ser más eficaces que la posi bilidad de ejercer algún tipo de presión o censura En efecto a través de la conciliación se formulan recomenda ciones para solucionar el conflicto que cuentan con un gran peso moral pero yue carecen de fuerza vinculante en la mediación en cambio la Defensoría controla el proceso sin ejercer influencia al guna en el contenido y sin imponer una decisión Ambas funciones son recomendadas por el Centro de Derechos Humanos de Nacio R6FXZAMUDIO Héctor Jurisdicció constitucional y protección de lor derechos fundamentales en Anaéricn Latino VARIOS AUTORES Anuano de Derecho Constilucimtal Lcrtinnomericnnn Santafé de Bogolá Bibliote ca Jurídica Diké 1995 p 91 282 nes Unidas para ser acogidas por las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos Se trata con ello que el Defensor y los profesionales de la Defensoría puedan actuar como amigables componedores reunien do alas partes en controversia a fin de que las mismas logren alla nar sus diferencias y llegar a una solución amistosa a una solución adoptada de común acuerdo garantizándose que ésta sea adecuada para la víctima o peticionario Por cierto consideramos que no po dría hacerse uso de la amigable composición en los casos de viola ciones del derecho a la vida integridad personal libertad individual y aquéllas consideradas de lesa humanidad 87 La Comisión Andina de Juristas también pone énfasis en la cerca nía del Defensor al ciudadano común normalmente débil y desprotegido frente al poder del aparato del Estado la Defensoría se convierte en una institución cercana al ciu dadano frecuentemente al más débil y desprotegido que trata de contra rrestar el enorme poder con que cuenta el aparato estatal en la mira de contribuir a la realización efectiva de los derechos de las personas Por ello es que puede afirmarse que la introducción de la Defensoría del Pue blo puede contribuir al proceso de democratización en los países de América Latina 8R Podemos decir que los rasgos típicos de la Defensoría del Pueblo tal como existe entre nosotros son entonces los siguientes Tiene rango constitucional es decir es una magistratura que existe en cl máximo nivel del Estado Sus competencias cuando menos en sus grandes rasgos son también de naturaleza constitucional y pueden ser amparadas por todo el instrumental de protección con que ella cuenta supremacía de rango carácter político y no mera 87 COMISION ANDINA DE JURISTAS DeJénsoría del Pueblo Andliri comparado Lima Comisión Andina de Juristas 1996 p 50 88 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensoría de Pueblo Ancilisis conymndo Lima Comisión Andina de Juristas 1996 p 2U 2R3 mente administrativo ydiscernimiento mediante demanda ante el Tribunal Constitucional según la atribución que le ha dado el inciso 3 del artículo 202 El Defensor es designado por el Congreso con mayoría calificada Se produce así una vinculación estrecha entre Defensor y Congreso mediante la cual puede dirigirse a él cuando lo estime necesario y mandatoriamente una vezal año para informarlo de la situación de los derechos de las personas y para proponerle todo tipo de medi das que tiendan a mejorar la situación de tales derechos en la socie dad El Defensor se apoya en el Congreso pero es también un aci cate una especie de conciencia moral para que el Legislativo actúe en este terreno con mayor dedicación y eficacia El Defensor del Pueblo no es un político en el sentido partidario de la palabra pero la magistratura tiene la alta importancia de colabo rar aque las personas gocen en la sociedad de los derechos que se les deben En ese sentido su función es organizativa de os aspec tos esenciales de la vida social y por tanto es también política La vida socia será más ordenada pacífica y orientada al progreso si la Defensoría del Pueblo tiene éxito en su labor Habrá más conflictos sociales y violencia si no es fructífera Su función consiste en recibir quejas de los ciudadanos y en base a ellas investigar y hacer recomendaciones El Defensor del Pueblo no tiene imperium es decir mando no puede ordenarle nada a na die No puede tomar decisiones que solucionen ningún problema Se la ha lamado el poder de la persuación Nosotros no estamos completamente de acuerdo con que la Defensoría no tenga imperium En la parte propositiva de este trabajo presentamos alter nativaspar el sistema constitucional al respecto Lo que sí es evi dente es que la Defensoría no es una forma más de defensa legal de los derechos de las personas ni sustituye a los defensores de parte Su misión es lograr que los derechos humanos existan en la sociedad y se apliquen con creciente puntualidad En ese sentido puede buscarla resolución de ciertos casos individuales pero mi rando la totalidad no el caso concreto Puede hacer de amigable componedor de las partes en conflicto 284 Esta es una labor importante porque le permitirá en algunos casos solucionar conflictos que de no haber búsqueda de entendimiento tenderán a agravarse a convertirse en conflictos de poder y a durar largamente hasta que se busque una resolución legislativa o juris diccional La efectividad de la negociación de los conflictos está reconocida en el mundo actual y debe ser promovida Puede emitir informes Esta es una labor para la que sí tiene autori dad aunque no coacción Si los informes no le son entregados po drá recurrir a la máxima autoridad estatal de la rama correspon diente y si ésta no actúa incurrirá en responsabilidad administrati va opolítica que podrá ser denunciada por el Defensor ante e Con greso para que ejerza las medidas correspondientes La Defensoría es una institución cercana a los más débiles de la so ciedad Este es un elemento muy importante porque en efecto existen muchas personas que no tienen a quien recurrir en caso de necesidad de protección de los derechos La Defensoría es la venta na ideal para que quienes no pueden proteger sus derechos recla men yobtengan apoyo Esta es una responsabilidad sócial y políti ca muy importante no sólo para la actuación de la Defensoría sino también para el Estado como conjunto En América Latina tiene la función principal de defender los dere chos humanos y en eso es distinta a la institución europea que pro tege básicamente de la admínístracíon Acada realidad le corres ponde velar por sus mayores necesidades En América Latina toda vía se necesita una extensa labor de protección de los derechos hu manos y como hemos visto antes a Defensoría se ocupa de todos ellos En el Perú la Constitución de 1979 dio la función de defensor del Pueblo al Ministerio Público Constitución de 1979 artículo 250 inciso 4 A raíz del cambio constitucional en 1993 hay voces que han dicho que la labor de defensoría debiera haberse mantenido en el Ministerio Público La Comisión Andina de Juristas se refiere a este tema En algunos países existen ciertas críticas respecto a la introduc ción de esta institución pues se considera que el Ministerio Público pue 285 de desarrollar la función de Defensoría del Pueblo Ello no es exacto En tre las principales razones yue justifican esta situación podemos señalar la incoherencia de entregar al Ministerio Público esta función en vez de reconocerle autonomía institucional unificando en un mismo órgano la función acusatoria y de defensa de los derechos humanos y generando así un conflicto de funciones así como el distinto perfil y formación de los fiscales en relación con el personal de la Defensoría Por ello resulta ra zonable configurar a la Defensoría del Pueblo como un órgano autóno mo cuyo titular sea designado por el Congreso eliminando dicha fun ción de las atribuciones concedidas al Ministerio Público 89 Compartimos plenamente la opinión de la Comisión Andina las funciones de investigar y acusar y la de protección de los derechos hu manos no deben residir en la misma persona ni en los mismos funciona rios porque particularmente en el caso de los acusados ambas funciones devienen en francamente incompatibles si no en la teoría sí en os he chos 289 Artículo lfil KArtículo Itíl La Defensoría del Pueblo es autónoma Los órganos públicos están obligados a colaborar con a Defensoría de Pueblo cuando ésta lo requiere Su estructura en el ámbito nacional se establece por ley orgánica El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número le ga Goza de la misma inmunidad y de las mismas pre rrogativas de los congresistas Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treintay cinco años de edad y serabogado 39 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensoría de Puebla Análisis comparado Lima Comisión Andina de Juristas 1996 p 39 286 El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato im perativo Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos Antecedentes en la Constitución de 1979 La norma no tiene antecedente en la Constitución de 979 Análisis exegético La defensoría del Pueblo es el órgano encargado de a defender los derechos fundamentales y el debido servicio a la persona tanto por la ad ministración pública como por os servicios públicos Es un organismo autónomo el sentido que ningún otro órgano del Estado puede establecer parámetros a la forma como desarrolle sus acti vidades ycómo cumpla el objetivo final de su cometido brevemente re señado en el párrafo anterior Por la misión que tiene puede ocurrir que encuentre resistencia en tre los órganos del Estado para cumplir adecuadamente sus funciones y sobre todo para investigar las vulneraciones de derechos o la impropie dad del servicio público Por ello el primer párrafo del artículo bajo co mentario obliga a los órganos públicos a colaborar con la Defensoría Hay que notar que la Constitución no hace distingos y por consiguiente todos los órganos incluidos los tres poderes tradicionales deben prestar esta colaboración La Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo aprobada por Ley 26520 promulgada el 04 de Agosto de 1995 dice respecto de estas obli gaciones del aparato estatal Ley 26520 artículo 16 Las autoridades funcionarios y servido res de tos organismos públicos proporcionarán las informaciones solicita das por el Defensor del Pueblo así como facilitarán las inspecciones que éste disponga a los servicios públicos establecimientos de la Policía Na cional ypenitenciarios yentidades estatales sometidas a su control Para tal objeto podrá apersonarse incluso sin previo aviso para obtener los 287 datos o informaciones necesarias realizar entrevistas personales o proce der al estudio de expedientes informes documentación antecedentes y todo otro elemento que a su juicio sea útil Ley 26520 artículo 17 Lo dispuesto en el artículo anterior se cumplirá sin perjuicio de las restricciones legales en materia de secreto judicial y de la invocación del interés superior del Estado en casos debi damentejustificados como tales por os órganos competentes únicamente en cuestiones relativas a seguridad a la defensa nacional o a relaciones internacionales La decisióh de no remitir o exhibir documentos por razones aludi das en el párrafo anterior deberá ser acordada por el Jefe del Sector res pectivo en concordancia con los Ministros de Defensa del Interior o de Relaciones Exteriores según el caso de lo cual se extenderá certificación que será remitida al Defensor del Pueblo Cuando un mismo hecho violatorio de derechos humanos está sien do investigado por otra autoridad funcionario o institución del Estado el Defensor del Pueblo podrá tener acceso a las informaciones pertinentes Asimismo podrá aportar a las autoridades competentes los elementos provenientes de su propia investigación La regla general como puede verse es que el Defensor del Pueblo tiene acceso a toda la información necesaria para cumplir con sus funcio nes Esto significa que las excepciones deberán serlas siguientes Estar establecidas en la ley de manera expresa como prohibiciones absolutas de brindar información En el caso de la Administración Pública deberán estar estableci dos cuando menos los criterios generales En todo caso sólo los jefes de sector con acuerdo del Ministro respectivo pueden negar información al Defensor del PueboEsto se hace con la finalidad de que exista responsabilidad política para el caso de arbitrariedad en la denegación Hay que notar que las excepciones a la informa ción que se debe al Defensor del Puebla sólo pueden provenir de problemas de seguridad de defensa nacional o de relaciones inter nacionales Los órganos que no están vinculados a estos problemas no pueden negarle información 288 Ley 26520 artículo 18 El Defensor del Pueblo podrá solicitar a la autoridad jerárquicamente competente que disponga la presencia de funcionarios o servidores de organismos de la administración estatal a fin de que le presten la debida cooperación Dice la Comisión Andina de Juristas sobre la posible resistencia a los pedidos de colaboración de la Defensoría por los organismos del Es tado en una opinión que compaztimos resultaría conveniente que se disponga que el incumpli miento injustificado del deber de cooperación por parte de los fun cionarios oservidores de la administración estatal evidenciada por la negativa o negligencia en el envío de los informes que éste soli cite u en facilitar su acceso a expedientes o documentación admi nistrativa necesaria para la investigación constituye delito de des obediencia oresistencia a la autoridad Ello sin perjuicio de que el Defensor del Pueblo pueda solicitar la apertura del procedimiento disciplinario que corresponda así como la inclusión en un registro de funcionarios renuentes Así lo dispone el art 24 de la ley es pañola el art 26 de la Ley de Costa Rica y lo señalaba el art 19 del Proyecto de Ley de la Defensoría del Pueblo del Perú propues ta que no prosperó Incluso ante la inobservancia del deber de cooperación resul ta sugerente la propuesta que plantea una estrecha relación con las Comisiones del Congreso con la finalidad de exigir la compare cencia de las autoridades y funcionarios que persisten en una acti tud hostil o entorpecedora de la labor de investigación del Defensor del Pueblo cuando esta actitud haya sido puesta en conocimiento de la Comisión por el Defensor 90 Retomando el comentario del artículo 161 se puede constatar que la Constitución no da la estructura orgánica de la Defensoría del Pueblo es dejada a la ley Sin embargo sí manda que se organice en todo el ám bito nacional y no sólo en una ciudad sede normalmente la capital En 90 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensoría del PucboAnálisis comparado Lima Comisión Andina de Juristas 1996 p74 289 un órgano que tiene las atribuciones que se le ha dado es muy importan te que el pueblo pueda hacer denuncias en varios lugares para que sean analizadas y dado el caso tomadas en defensa Probablemente la Defensoría del Pueblo tenga que establecer relación con otros órganos del Estado y con instituciones privadas para que la inmensa mayoría de peruanos tenga acceso a él Los municipios serán sin duda por su canti dad yubicación estratégica en todo el territorio un ámbito privilegiado para la actuación de la Defensoría y sobre todo para captar información Por lo demás la Constitución es tan amplia en la manera como trata a este órgano que todas las relaciones sugeridas aquí y seguramente mu chas otras yue serán presentadas por terceros caben perfectamente dentro de lo que la ley puede regular A la cabeza de la Defensoría del Pueblo está el Defensor del Pue blo Es un magistrado elegido por dos tercios del número legal de miem bros del Congreso mayoría exigente que requerirá un excelente candida to para lograr tal grado de concertación El alto quórum de votación pue de ser un obstáculo para la nominación pero también es garantía de que no se elegirá a una persona improvisada o sin legitimidad Sobre la elección del Defensor por el Congreso dice la Comisión Andina de Juristas La mayoría de legislaciones que introducen a la Defensoría del Pueblo otorgan al Poder Legislativo la atribución de designar a su titular Ello responde al modelo clásico de esta institucign y le brinda legitimidad democrática pues la designación recae en un poder elegido por el voto popular En este sentido resulta conve niente que su nombramiento sea adoptado por dos tercios del nú mero legal de miembros del Congreso tal como lo establecen la le gislación guatemalteca la Constitución ecuatoriana yperuana lo que contribuiría a la búsqueda del consenso necesario para su de signación 91 90 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensoría del Pueblo Arzálisi comparado Lima Comisión Andina de Juristas 1996 p 42 290 La Constitución da al Defensor del Pueblo la misma inmunidad y las mismas prerrogativas deloscongresistas La inmunidad es el privilegio consagrado en el artículo 93 segun do párrafo que establece aNo son responsables ante autoridad ni órga no jurisdiccirnral alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejer cicio de sus funciones Consideramos que esto debe interpretarse en el sentido de que la inmunidad alcanza todas las actividades que realice en tanto Defensor del Pueblo No las que cumpla con otras calidades o como persona privada La otra prerrogativa que tienen los congresistas en la Constitución y que procedería aplicar al Defensor del Pueblo es la de no poder ser procesado ni preso sin previa autorización del Congreso o de la Comi sión Permanente desde que es elegido hasta un mes después de haber ce sado en sus funciones excepto por delito flagrante caso en el cual es puesto a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento Aplicación de la inviolabilidad contenida en el segundo párrafo del artículo 93 de la Constitución No creemos que sean aplicables las normas sobre irrenunciabilidad y sobre no revocatoria de la representación porque estas disposiciones se refieren justamente al carácter representativo del congresista que no tie ne el Defensor del Pueblo por la forma como es elegido Sin embargo adicionalmente a estos aspectos de tratamiento cons titucional hay que recordar que e artículo 39 de la Constitución da a este magistrado el mismo nivel que a los congresistas en el servicio a la Nación Los requisitos de edad y de profesión son evidentes por sí mismos y no requieren mayor comentario Lo mismo sucede con la elección suje ta al plazo de cinco años Sin embargo hay que decir que no se prohibe a reelección y por tanto ella es perfectamente posible en los términos de la Constitución Dice la Constitución que el Defensor del Pueblo no está sujeto a mandato imperativo Esta es una norma de intención positiva pero que tiene un serio problema conceptual 291 La intención positiva consiste en dar total autonomía al Defensor del Pueblo en el sentido de que debe obedecer sólo a la Constitución las demás normas legales aplicables y a su propia conciencia La deficiencia técnica consiste en que al reconocer que no hay mandato imperativo se reconoce carácter de representante sin mandato imperativo En el caso de los congresistas el la aplicación de este pre cepto es correcta porque son representantes de la Nación como dice el principio del artículo 93 de la Constitución En cambio el Defensor del Pueblo no es representante ni tiene mandato Por el contrario es un alto magistrado elegido para una función constitucionalmente establecida de la cual informa al Congreso según el artículo 162 pero eso dista mucho de darle por ejemplo el carácter de mandatario o representante del Congreso para la función situación en la que eso sí están otros defensores del pueblo en el mundo como es el caso de España La Constitución española dice en su artículo 54 Constitución Española artículo 54 Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la defensa de los derechos compren didos en este Título a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración dando cuenta a las Cortes Generales Las incompatibilidades que la Constitución establece en materia ju dicial no son privativas de los vocales supremos sino que resultan aplica bles atodos los jueces y están contenidas en el artículo 146 Lafunción jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra ac tividad pública o privada con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabaja Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asigna e pre supuesto ylas provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresa mente previstas por la ley Aunque no es estrictamente incompatibilidad sino prohibición tam bién se aplicará al Defensor del Pueblo el artículo 153 que dice Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política de 292 sindicalizarse y de declararse en huelga Esto último ya le estaría pro hibido por el artículo 42 que prohibe la sindicación y la huelga a los fun cionarios del Estado con poder de decisión El Defensor del Pueblo des de luego tiene este tipo de poder dentro del Estado En cuanto a su organización interna en la Ley Orgánica son impor tantes los artículos 7 y 8 Ley 26520 artículo 7 El Defensor del Pueblo estará auxiliado por Adjuntos que lo representarán en el ejercicio de las funciones y atri buciones previstas en esta ley Los Adjuntos serán seleccionados mediante concurso público según las disposiciones que señale e reglamento aprobado por el Defensor del Pueblo Para ser Adjunto se requiere haber cumplido treinta y cinco años Los Adjuntos son designados por un período de tres años a cuyo término podrán concursar nuevamente Pueden ser cesados por el Defensor del Pueblo por las causales es tablecidas en el Artículo 4 en lo que fuera aplicable Ley26520 artículo 8 FIDefensor del Pueblo designará entre los Adjuntos al que lo representará en aspectos administrativos en los casos de impedimento temporal o cese cuando sea imposible que conti núe en el cargo hasta que lo asuma el sucesor Como resulta obvio estos adjuntos llevarán la representación del Defensor a todo el país y en diversos campos funcionales en los que la actividad de la Defensoría deba especializarse De esta manera podrá cumplir mejor su labor tanto por especialidades como en la extensión del territorio Todas estas normas están complementadas y desarrolladas en el Reglamento de Organización y Funciones de la Defensoría del Pueblo aprobado por Resolución Defensorial 04197DPdel 28 de Agosto de 1997 293 290 Artículo 162 Artículo 162 Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales yfundamentales de la persona y de la comunidad y supervisar el cumpli miento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía El Defensor de Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año y cada vez que éste lo solicita Tiene ini ciativa en la formación de las leyes Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus fun ciones El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético El primer párrafo del artículo describe en términos generales las atribuciones de la Defensoría del Pueblo y las distribuye en tres catego rías La primera es defender los derechos constitucionales y fundamen tales de la persona y de la comunidad Los derechos constitucionales son todos aquellos susceptibles de ser defendidos en los términos de la Constitución y desde luego están incluidos aquellos a los que se refiere su artículo 3 AI co mentario respectivo nos remitimos Los derechos fundamentales de a persona son todos aquellos esta blecidos en el artículo 2 de la Constitución según hemos visto al 294 comentar el concepto De esta manera la Defensoría del Pueblo tendrá que ver tanto con las condiciones generales en que se desen vuelve el cumplimiento de estos derechos según las reglas de orga nización y la realidad del funcionamiento del poder y de la socie dad como de las circunstancias concretas en las que exista viola ción de los mismos Se refiere esta atribución también a los derechos constitucionales de la comunidad Son los derechos que cabalmente entendidos no pueden ser ejercitados sólo individualmente Muchos los llaman in tereses difusos porque pertenecen a cada uno sólo en el sentido que pertenecen a todos Es el caso de la preservación de los recursos naturales o del medio ambiente en un sentido más global o del de recho a la salud que modernamente sólo puede ser verdaderamen te cumplido en dimensión de toda la sociedad y no sólo del cuida do individual Existe un interés creciente por estos derechos llama dos de cuarta generación y a veces de quinta que tendrán cre ciente importancia en el futuro Por ello es correcto que hayan sido incorporados entre las responsabilidades de defensa del órgano que comentamos La segunda atribución es supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal El concepto de administración estatal debe ser entendido como la administración pública en todos sus niveles Gobierno Central go biernos regionales gobiernos locales organismos descentralizados etc Es decir como la supervisión de que toda repartición del Esta do cumpla debidamente el servicio a la persona dentro del área de su competencia El concepto de supervisión deberá ser entendido como el ejercicio de una atribución de control de la eficiencia y calidad del servicio pública pero no como parte del aparato del Estado sino desde el punto de vista del interés de la persona que requiere dicho servicio No es un ente administrativo sino político en el sentido de ejercitar una atribución en interés directo del pueblo aunque sin tener su re presentación Su óptica debe ser social y política no administrati va 295 En esto a Defensoría es una institución que cumple funciones de Ombudsman órgano de raigambre europea y que tiene entre otras funciones precisamente la que venimos comentando La tercera atribución es la de supervisar la prestación de los servi cios públicos a la ciudadanía Debemos entender por servicios públicos todas las prestaciones que el poder del Estado debe asegurar a las personas y grupos humanos para garantizar una vida ordenada de paz y progreso Existen muchas posibles definiciones de servicios públicos a ser aplicadas a una institución como la que venimos comentando Pen samos que por su carácter de defensoría popular el concepto debe ser extensivo y no restrictivo Por ello entre otros elementos del concepto servicios públicos consideramos que deben estar los si guientes a En un sentido son los servicios públicos esenciales como el suministro eléctrico el agua y el desagüe las comunicacio nes etc b La educación es un servicio público del cual el Estado se hace cargo por mandato constitucional Es un tipo de servicio público que satisface necesidades espirituales y de formación global de la persona y del ciudadano Existen muchos otros similares c La seguridad ciudadana entendida como aquella situación en la cual puede desarrollarse libre de presiones externas que li miten sus posibilidades Incluye la seguridad física que pueda brindarse función de Policía asistencia en caso de desastres etc pero también la manera como se protege a la familia y al menor o a las personas en desamparo En torno a este te ma existen también multitud de ámbitos de servicio público Basten estos ejemplos para darse cuenta de la extensión de la res ponsabilidad que cabe a la Defensoría del Pueblo en pro de las per sonas que componen el grupo social 296 En todo esto es importante señalar que la Defensoría del Pueblo no está dotada ella misma de atribuciones coactivas ejecutivas Por lo tan to no puede corregir ningún problema ni aplicar ninguna sanción ni se guir ante sí ningún proceso de resolución de conflictos El artículo 9 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo dice sobre las atribuciones del Defensor Ley 26520 artículo 9El Defensor del Pueblo está facultado en el ejercicio de sus funciones para 1 Iniciar y proseguir de oficio o a petición de parte cualquier investiga ción conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Ad ministración Pública y sus agentes que implicando el ejercicio ilegítimo defectuoso irregular moroso abusivo o excesivo arbitrario o negligente de sus funciones afecte la vigencia plena de los derechos constituciona les yfundamentales de la persona y de la comunidad Las atribuciones del Defensor del Pueblo se extienden a todo el ámbito de la Administración Pública Cuando las actuaciones del Defensor del Pueblo se realicen con ocasión de servicios prestados por particulares en virtud de un acto admi nistrativo habilitante el Defensor del Pueblo podrá además instar a las autoridades administrativas competentes el ejercicio de sus potestades de inspección y sanción Dice Francisco Eguiguren en una opinión que compartimos res pecto de la atribución del Defensor de recibir quejas e investigarlas Un aspecto significativo del trabajo de la Defensoría del Pue blo sin duda estará dedicado a la recepción y tramitación de que jas presentadas por los ciudadanos y organizaciones sociales Con ello contribuye a la preservación de la paz social y del Estado de Derecho pues ofrece canales para el procesamiento de demandas y conflictos que en caso de no ser asimiladas dentro del sistema for mal podrían generar o agravar situaciones de violencia A su vez gracias a su papel de persuasión y mediación pue de contribuir a lograr soluciones más rápidas y consensuales freme 297 a los problemas evitando la dilación o el recurso ante el órgano ju risdiccional Adicionalmente através de la atención a iniciativas o denuncias de la población la Defensoría brindará a los ciudadanos mecanismos de fiscalización y control a la labor que desernpeñan las agencias estatales los funcionarios y las entidades que prestan servicios públicos 92 Además según el artículo 26 de su ley orgánica el Defensor puede formular advertencias recomendaciones yrecordatorios así como suge rencias a la administración uLey 26520 artículo 26 El Defensor del Pueblo con ocasión de sus investigaciones puede formular a las autoridades funcionarios y ser vidores de la administración pública advertencias recomendaciones recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas En todos los casos las autoridades funcionarios y servi dores están obligados a responder por escrito en el plazo improrrogable de treinta días Si como consecuencia de las recomendaciones no se adoptase una medida adecuada o la entidad administrativa no informase al Defensor del Pueblo sobre las razones para no adoptarla este último podrá poner los antecedentes del asunto y las recomendaciones presenta das en conocimiento del Ministro del Sector o de la máxima autgridad de la respectiva institución y cuando corresponda de la Contraloría General de la República Sobre todas estas atribuciones del Defensor del Pueblo dice Fix Zamudio Como es bien sabido las instituciones inspiradas directa o in directamente en el modelo escandinavo del Ombudsman no reali zan funciones jurisdiccionales en cuanto sus resoluciones carecen de fuerza vinculatoria es decir pueden calificarse de simples reco mendaciones Sin embargo en la actualidad constituyen un medio eficaz de protección jurídica de los derechos fundamentales que no 92 EGUIGUREN PRAELI Francisco La defenrnría del Puehla en el Perú La Defensoría del Pueblo retos y posibilidades Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 56 298 sustituye a los instrumentos de carácter judicial como los yue he mcsseñalado con anterioridadsinopor el contrario los apoyan y complementan al resolver con celeridad y de manera preventiva un número importante de afectaciones a los derechos humanos de naturaleza individual y social por medio de recomendaciones en casos concretos en los que investigan las reclamaciones de los par ticulares afectados y a través de sus propuestas de reforma a las prácticas reglamentos y disposiciones legislativas relacionadas con la tutela de los propios derechos 93 También sobre este tema hay una sugerencia pertinente de la Co misión Andina de Juristas en el sentido de que la Defensoría realice un seguimiento del cumplimiento de sus sugerencias Es una práctica que colabora a la eficacia de la protección de los derechos En el segundo pá rrafo de la cita que sigue recomienda la posibilidad de establecer la cen sura pública a los transgresores lo que en realidad es una propuesta de modificación a la actual ley de la Defensoría uLa Defensoría del Pueblo debería realizar un seguimiento de las recomendaciones formuladas para verificar su cumplimiento y llevar un registro de las autoridades estatales y de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos renuentes a cumplir con las recomen daciones emitidas por el Defensor del Pueblo A fin de reforzar el valor y eficacia de las opiniones o recomenda ciones del Defensor del Pueblo sería conveniente consagrar la facultad de emitir censura pública por actos o comportamientos lesivos a los dere chos humanos o transgresores del correcto funcionamiento de la adminis tración contra los responsables materiales o intelectuales de dichas viola ciones tal como lo establecen las legislaciones de Guatemala art 14 inc d y El Salvador art 1 Iinc 12 y art 12 inc 6 y art33 94 93 FIXZAMUDIO Héctor Jurzsdicción constitucional y protección de Los derechos fundan2entales en Amérzca Latina VARIOS AUTORES Anuario de Derecho Coisstituciorta Latútonmcricano Santufé de Bogotá Bibliote ca Jurídica Diké 1995 p 88 941 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensoría del Pueblo Ancílisir comparado Lima Comisión Andina de Juristas 1996 p 52 299 Finalmente la propia Comisión Andina de Juristas recuerda la expe riencia salvadoreña y aboga por la observación preventiva de determinadas situaciones en las que se puede vulnerar los derechos de las personas Resulta importante rescatar la experiencia de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador que de nomina observación preventiva al umonitoreo de situaciones socia les políticas económicas o institucionales que pueden provocar violaciones sistemáticas de los derechos humanos de la población de parte de los agentes del Estado La observación preventiva puede efectuarse de oficio o a so licitud de parte y comprende el estudio de situaciones que puedan representar violaciones a los derechos humanos de un grupo o una colectividad específica y la supervisión a través de procedimientos técnicos adhoc del funcionamiento de instituciones o estructuras estatales que son responsables de la protección de los derechos hu manos de la población Entre las diversas situaciones de observación preventiva de os derechos humanos podemos distinguir la afectación de los dere chos de sectores en situación de vulnerabilidad mujeres niños personas de la tercera edad indígenas desplazados internos la si tuación de los detenidos en los centros de detención y reclusión los efectos de la violencia política en el goce de los derechos hu manos la situación de os derechos económicos sociales y cultura les 95 uLey 26520 artículo 9 El Defensor del Pueblo está facultado en el ejercicio de sus funciones para 2 Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitu cionalidad contra las normas con rango de ley a que se refiere el inciso 95 COMIS70N ANDINA DE JURISTAS Defensorín de Pueblo Análisis comparado Lima Comisión Andina de Juristas 1996 pp 556 300 4 del artículo 200 de la Constitución Política asimismo para interponer la Acción de Hábeas Corpus Acción de Amparo Acción de Hábeas Data la Acción Popular y la Acción de Cumplimiento en tutela de los derechos constitucionales yfundamentales de la persona y de la comuni dad Asimismo está capacitado o facultado para intervenir en los proce sos de Hábeas Corpus para coadyuvar a la defensa del perjudicado 3 Iniciar o participar de oficio o a petición de parte en cualquier proce dimiento administraitvo en representación de una persona o grupo de per sonas para la defensa de los derechos constitucionales yfundamentales de la persona y de la comunidad Esta es la legitimación procesal que permitirá al Defensor del Pue blo participar y promover procedimientos en defensa de los derechos de las personas Es trascendental porque él no puede sino hacer recomenda ciones ysugerencias No toma decisiones vinculatorias Una de las for mas de lograrla corrección efectiva de los problemas que está a su dis posición es poder iniciar procesos judiciales que resuelvan las controver sias la otra es referir los problemas al Congreso como veremos No se trata de que el Defensor del Pueblo se convierta en un abo gado de casos de derechos humanos porque eso desnaturalizaría comple tamente su función Quedará a su discreción cuándo intervenir Como dice la Comisión Andina de Juristas La interposición de estos procesos constitucionales debe tener como presupuesto indispensable el carácter discrecional y excepcional de la actuación defensorial La Defensoría deberá priorizar los casos que ameriten su intervención sobre todo aquéllos en los que el ciudadano se encuentre en situación de desamparo o indefensión Su función por cier to no es la de sustituir asesores particulares ni a los interesados 96 96 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensnrín del Pueblo Análisis compurndo Lima Comisión Andina de Juristas 1996 p 53 301 uLey 26520 artículo 9 El Defensor del Pueblo está facultado en el ejercicio de sus funciones para 4 Ejercer el derecho de iniciativa legislativa conforme al artículo 162 de la Constitución La iniciativa legislativa que e ha sido constitucionalmente recono cida permitirá al Defensor del Pueblo plantear al Congreso las modifica ciones de las leyes existentes o la dación de otras nuevas que sean nece sarias para enmendar problemas o en general para promover la vigencia y defensa de los derechos humanos en el país Consideramos que esta atribución debe ser entendida extensiva y no restrictivamente Es decir que mediante ella el Defensor podrá entre otras hacer las siguientes pro puestas Ratificación de tratados internacionales que el Perú aún no haya perfeccionado ver el inciso 5 del artículo que comentamos Dación de normas que mejoren el tratamiento de los derechos constitucionales existentes Incorporación de nuevos derechos que sea indispensable establecer en el Perú en especial aquellos a los que se refiere el artículo 3 de la Constitución Modificar reglas de procedimiento que estorben el adecuado ejerci cio de los derechos Modificar disposiciones administrativas yue entorpezcan la debida atención a la persona por la administración Ley 26520 artículo 9 El Defensor del Pueblo está facultado en el ejercicio de sus funciones para 5 promover la firma ratificación adhesión y efectiva difusión de los tra tados internacionales sobre derechos humanos 302 6 Organizar y administrar el Registro Nacional de Detenidos y Senten ciados apena Privativa de Libertad Efectiva 97 7 Dictar los reglamentos que requiera para el cumplimiento de las fun ciones de la Defensoría del pueblo y demás normas complementarias para la tramitación de las quejas que a su juicio requieran de acción in mediata 8 Ejercer las demás atribuciones y facultades que establece la Constitu ción yesta ley Son éstas disposiciones que dan atribuciones complementarias al Defensor del Pueblo y yue se explican por sí mismas Sobre el inciso 6 antes de la modificación yue hemos anotado la Comisión Andina de Ju ristas hizo un comentario de alcance general que nos parece totalmente adecuado y que vale la pena reproducir Algunos países dotan a la Defensoría del Pueblo de ciertas funciones que no corresponden a una institución de esta naturaleza Y es yue no se trata de entregar al Defensor del Pueblo todo aque llo que pueda tener alguna vinculación con los derechos humanos pues de lo contrario ante un cúmulo de funciones la institución po dría colapsar por un excesivo trabajo que bien pueden asumirlo otros organismos Esta situación por ejemplo se presenta en Colombia cuando se le concede al Defensor el ejercicio de la defensa pública o de fensa de las personas de escasos recursos y en el Perú cuando se encarga al Defensor la dirección y organización del registro de de tenidos Ley 26295 arts 1 y ss Tener a su cargo un registro na cional de detenidos y sentenciados a penas privativas de la libertad no constituye una función propia de la Defensoría del Pueblo En realidad su actuación debería limitarse a una supervisión sobre la 97 Según la Ley 26900 del 15 de Diciembre de 1997 el Registro Nacional de Detenidos y sentenciados a pena privativa de Libertad Efectiva pasa de la Defensoría del Pueblo al Ministerio Público 303 correcta actuación de la institución pública que tenga bajo su cargo dicho Registro 98 La Defensoría del Pueblo no es un órgano que pueda funcionar simplemente en la capital de la República o en la ciudad en que tenga sede Debe tener una capilaridad extendida a todo el territorio nacional de manera que esté en capacidad de detectar los problemas en los que le compete intervenir y también para que pueda actuar en todos los lugares en que su presencia sea necesaria para el pueblo Obviamente el crecimiento burocrático será un grave obstáculo a su eficiencia Tal vez deberá combinar una organización interna pequeña y eficiente con vinculación a diversos organismos públicos y privados es parcidos por todo el país que puedan servir como instrumentos de comu nicación con quienes tienen problemas que le compete ver No encontra mos inconveniente en que haga convenios con gobiernos municipales o con instituciones privadas que le suministren información y faciliten su trabajo Sería una manera de ampliar su radio de acción sin crecer burocráticamente Es un método que suelen utilizar otras instituciones del Estado que tienen atribuciones similares y muchas veces tiene éxito El segundo párrafo se inicia señalando que el Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año y cada vez que éste lo soli cita La naturaleza de este informe es doble Por un lado un reporte de trabajo que deberá ser estudiado inter namente en el Congreso Este aspecto mira a analizar la calidad del trabajo de la Defensoría Por otro lado permitirá que el Congreso actúe corrigiendo proble mas en las áreas que sean de su competencia Este aspecto corres ponde alos problemas de política del Estado frente a los derechos fundamentales y a los servicios administrativos ypúblicos 98 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensoría de Pueblo Anrilisis canparado Lima Comisión Andina de Juristas 1996 p 59 3 El informe anual del Defensor del Pueblo es un requisito mínimo y automático Sin embargo el Congreso puede pedir los demás que estime pertinentes Reportarse directamente al Congreso por función es un pri vilegio que comparte en la Constitución sólo con el Presidente de la Re pública artículo 118 inciso 7 y da indicación de a importancia constitu cional de esta magistratura Complementariamente se le da una amplia iniciativa en la forma ción de leyes Podrá proponer todas aquellas que estime necesarias den tro de su campo de acción tal como está previsto en el segundo párrafo del artículo 107 con eI cual debemos concordar a éste que comentamos La parte final del segundo párrafo de este artículo se pone en la si tuación en yue si otros órganos del Estado dictaran determinadas dispo siciones su trabajo se facilitaría Entonces se le da la atribución de pro poner adichos órganos sean los que fueren la necesidad de dichas nor mas e inclusive proyectos de ellas de manera que su trabajo efectiva mente pueda ser llevado a cabo de mejor manera Es fácil ver que la Defensoría del Pueblo cumplirá un rol importan te en la protección de estos aspectos de la vida social que le son dados en atribución no tanto por lo que pueda corregir por sí misma sino por tres aspectos Ser una institución especializada en ellos con la finalidad de mejo rar su aplicación cotidiana Poder hacer las propuestas de solución que la Constitución prevé en términos sumamente amplios Poder generar conciencia en el pueblo y en los órganos del Estado particularmente en el Congreso de la situación de los derechos y servicios fundamentales sobre los cuales trabaja El párrafo final establece que su presupuesto es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por el Defensor del Pueblo ante dicha ins tancia y en el Congreso Comparte así el privilegio de expresar directa mente alos congresistas sus necesidades para de esta manera obtener sin intermediación del Ejecutivo la mejor asignación de recursos 30S presupuestales posible Como hemos visto ya al analizar las normas presupuestales esta disposición fortalece la autonomía del Organo frente al Poder Ejecutivo y eso es muy importante para la tarea yue le cabe cumplir Es un defecto técnico que no se haya incluido al Defensor del Pueblo en el primer párrafo del artículo 80 aunque no hace falta que fi gure allí para que pueda ejercitar esta atribución tiene Sobre el tema presupuestario la Comisión Andina de Juristas sos Ld forma de aprobación del presupuesto de la Defensoría del Pue blo es un tema muy delicado pues gran parte de la eficacia de esta insti tución depende de los recursos que se le asignen para el cumplimiento de su misión constitucional En este sentido sería deseable evitar que el texto normativo obli gue al Defensor del Pueblo a presentar su proyecto de presupuesto ante el Poder Ejecutivo ya qua esto puede derivar en un posible recorte del mismo que podría llegar a restringir el libre ejercicio de sus funciones El Parlamento es el órgano que ante la propuesta directamente for mulada por el Defensor debería asignazle el presupuesto que corresponda Recuérdese al respecto que la vinculación de la Defensoría es con el Par lamento que incluso designa a su titular y no con el Ejecutivo Un ejem plo de ello es el caso de Guatemala donde el Procurador de los Derechos Humanos presenta su proyecto de presupuesto al Congreso y éste lo in cluye directamente como parte del Presupuesto Genera de Ingresos y Egresos del Estado Ley art 14 inc I Por lo demás en España el pre supuesto de la Defensoría del Pueblo constituye una partida dentro de los presupuestos de las Cortes Generales Ley art37 99 99 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensoría del Pueblo Anrilisi comparado Lima Comisión Andina de Juristas 1996 pp 767 306 TITULO I V CAPITULO XII SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL 91 TITULO IV CAPITULO XII SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL Equivocadamente anuestro juicio tanto la Constitución de 979 como la de 1993 entremezclan en este capítulo las normas sobre seguri dad integral y defensa nacional con las reglas sobre la institucionalidad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional La seguridad integral y la defensa nacional son respectivamente un concepto y la política que lo sirve En relación a ellos se movilizan e poder la fuerza pública entendemos por ellas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional aunque el concepto no es utilizado textualmente en nuestra Constitución y las personas en general Así seguridad integral y defensa nacional involucran a personasinstitucione normas y acciones La fuerza pública por el contrario está conformada por institucio nes que tienen una determinada organicidad entendiendo por ella una fi nalidad una estructura funcional y unas reglas de conducta que las iden tifican No es bueno mezclar políticas con instituciones a la manera como se hace en esta parte de nuestra Carta Si tratamos de esclarecer los conceptos de defensa y seguridad a partir de la elaboración conceptual hecha por el Centro de Altos Estudios Militares del Perú encontraremos que la Defensa Nacional es la política 307 que garantiza la seguridad integral y ésta es deFinida por la doctrina mili tar peruana como una situación en la cual el Estado tiene garantiza da su existencia la integridad de su patrimonio sus intereses nacionales así como su soberanía e independencia entendida ésta como la facultad de actuar con plena autonomía en el campo interno y libre de toda subor dinación en el campo externo 100 A partir de lo dicho podemos ver que la norma del primer párrafo del artículo 163 de la Constitución de 1993 no dice nada coherente Si la seguridad integral constituye todo lo dicho en el párrafo anterior y esti mamos que es una definición razonable entonces no se puéde decir que el Sistema de Defensa Nacional que es un conjunto de normas procesos y personas podrá brindarla Más bien es un despropósito pensar que un aparato administrativo sea capaz de ocuparse de este tipo de problemas La segunda parte del artículo 163 sí desarrolla el concepto en su verdadera significación al señalar que es integral y permanente con parti cipación de toda persona natural o jurídica pero esto no es sino una co rrección del error cometido en la primera parte En Io que se refiere a las Fuerzas Armadas las normas principales que aparecen en este capítulo son las siguientes Son instituciones sometidas al poder constitucional que tienen al Presidente de la Repúbicacomo efe Supremo No son deliberantes Están constituidas por el Ejército la Marina de Guerra y la Fuetza Aérea Su finalidad primordial es garantizar la independencia la soberanía y la integridad territorial de la República La Policía Nacional por su parte tiene las siguientes normas rele vantes 100 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Plantenmientas doctrinarios y metodológicos de la Defeara Nacional Lima Centro de Al tos Estudios MilitaresCAEM1990 Tomo Ip 23 308 Está sometida al poder constitucional y tiene al Presidente de la República como Jefe Supremo No es deliberante Su finalidad fundamental es garantizar mantener y restablecer el orden interno salvo cuando se establece el régimen de excepción caso en el cual el control del orden interno es asumido por las Fuerzas Armadas Norma importante sobre estas instituciones es el mantenimiento de los Tribunales Militares que juzgan los delitos de función pero además se ocupan de juzgar a civiles en delitos de traiciónala patria y de terro rismo Con ello han dejado de ser tribunales estrictamente militares para pasar a resolver sobre población civil Esta circunstancia hace ver con mayor razón aún que es correcta nuestra afirmación anterior en la parte referente al Poder Judicial en el sentido que los tribunales militares también ejercen función jurisdiccional Una última anotación tiene que ver con la modificación hecha por la Constitución de 1993 al régimen de ascensos a oficiales generales ahora estos ascensos los confiere el Presidente de la República a pro puesta de la respectiva institución En la Constitución anterior los ratifi caba el Senado 292 Artículo 163 Artículo 163 El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional La Defensa Nacional es integral y permanente Se desa rrolla en los ámbitos interno y externo Toda persona natural o jurídica está obligada a participar en la De fensa Nacional de conformidad con la ley Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La Constitución de 1823 tiene el antecedente mejor planteado sobre este artículo 309 Constitución de 1823 artículo 164 La defensa y seguridad de la República demanda una fuerza armada permanente Menos directos son los casos de los artículos 166 de la Constitu ción de 1834 179 de la Constitución de 1839 y 31 de la Constitución de 1867 que prohiben el reclutamiento salvo a través de las autoridades ci viles Antecedentes en la Constitución de 1979 Los artículos que en la Constitución de 1979 anteceden a éste que comentamos son los siguientes Artículo 269 El Estado garantiza la seguridad de la Nación me diante la Defensa NacionaP Artículo 270 La Defensa nacional es permanente e integral Toda persona natural o jurídica está obligada a participar en ella de conformidad con la ley La Constitución de 1979 en su artículo 269 decía que el Estado ga rantizaba la seguridad de la Nación mediante la defensa nacional que en dicha concepción es toda una política En cambio la Constitución de 1993 a asegura mediante el sistema de Defensa Nacional que es un con junto de órganos y procedimientos Es bastante obvio que el Sistema de Defensa Nacional es una estructura a veces inclusive es sólo un con junto de funciones por lo que es imposible que la seguridad del Perú se funde en él El segundo párrafo especifica que la defensa nacional se desarrolla en los ámbitos interno y externo cosa que no contradice la teoría al res pecto aquí ya estamos con la misma normatividad contenida en a Constitución de 1993 Análisis exegético La Segunda Guerra Mundial mostró a la humanidad que las guerras ya no eran una sucesión de batallas entre ejércitos de manera que venci do uno el otro quedaba con el paso libre y victorioso rumbo a la con 310 quinta de nuevos territorios Por el contrario la guerra se volvió una gue rra total enlacual eran necesarios todos los recursos de un país sus fuerzas armadas su armamento pero también su economía el trabajo y la organización de su pueblo su grado de educación su desarrollo tecno lógico ycientífico y en fin su alta identificación y moral colectiva de lucha y de triunfo Los países se dieron cuenta que sólo desarrollando una política in tegral de seguridad podrían tener éxito en la guerra De otro lado el alto costo de las azmas y su poder destructivo llegaron a tal grado que se lle gó a la conclusión que antes que pretender ganar una guerra era necesa rio diseñar una estrategia global de seguridad que fortificara internamente al país al tiempo que disuadía al posible enemigo de emprender una ac ción armada en contra Apareció así la Doctrina de Defensa Nacional que en el Perú ha sido desarrollada principalmente por las Fuerzas Armadas y en concreto dentro del Centro de Altos Estudios Militares del Perú Correspondiendo con el concepto de guerra total la defensa nacio nal se plantea en el contexto general de la organización y del proyécto de país La Defensa Nacional es un proceso se dice que abarca a todos los ámbitos y todos los sectores del quehacer nacional y en ella las Fuerzas Armadas no son sino una parte sumamente importante eso sí pero parte al fin y al cabo El desarrollo de esta teoría ha sido hecho en un documento exten so que consta de dos volúmenes y que lleva el título de Planteamientos Doctrinarios y Metodológicos de la Defensa Nacional elaborado como texto por el Centro de Altos Estudios Militares De él provienen los con ceptos con los que a continuación desarrollamos esta parte El CAEM define que el fin supremo del Estado es el Bien Común pero como es un concepto demasiado genérico lo desagrega en dos fina lidades que operan como sus especies y que interconectadas entre sí lo realizan de la mejor manera Ellas son la seguridad integral y el bienes tar El bienestar general es caracterizado de la siguiente manera 311 El Bienestar General es una situación en la cual las necesida des espirituales y materias de la persona humana se satisfacen en forma adecuada y oportuna 101 El bienestar general es un concepto socioeconómico de satisfac ción de necesidades de la persona y consiste en una situación es decir en una realidad mudable que en un momento determinado puede ser ade cuada y en otro inadecuada tanto en calidad como en grado En otras pa labras el bienestar general requiere de una política que se ocupe de ella permanentemente En el concepto de la doctrina del CAEM esta política es el desarrollo Por otro lado la seguridad es definida de la siguiente manera Es una situación en la cual el Estado tiene garantizada su existencia la integridad de su patrimonio sus intereses nacionales así como su soberanía e independencia entendida ésta como la fa cultad de actuar con plena autonomía en el campo interno y libre de toda subordinación en el campo externo 102 En otras palabras la seguridad es la que permite ejercitar cabal mente la soberanía que es precisamente lo indicado en la parte final de la cita supremacía en el campo interno e igualdad en el externo Las preci siones iniciales que realiza la cita se refieren a los matices y detalles que se engloban en el concepto no se trata de que simplemente las autorida des del Estado puedan ejercitar la soberanía Ella es posible sólo si la existencia la integridad del patrimonio y los intereses nacionales están adecuadamente protegidos También la seguridad es una situación es decir mudable y que por tanto requiere una política a su servicio Esta es la política de defensa na cional El CAEM la define así 101 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos doctrinarios y metodalógicns de la Defensa Nacional Lima Centro de AI os Estudios MilitaresCAEM 1990 Tomo 1 p 22 102 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Plarueamientos doctrinarios y metodológicns de la Defensa Nacional Lima Centro de Al tos Estudios MilitaresCAEM 1990 Tomo 1 p 3 312 Se puede definir a a Defensa Nacional como el conjunto de previsiones y acciones que adopta eI gobierno permanentemente para permitir la supervivencia y permanencia del Estado incluyen do su integridad unidad y facultad de actuar con autonomía en lo interno y libre de toda subordinación en lo externo posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores condiciones es decir que permitan al Estado alcanzar y mantener los Objetivos Nacionales pese a los antagonismos y presiones tanto en el campo externo como enl interno Concretamente la Defensa Nacional se conceptúa como El conjunto de previsiones y acciones que el gobierno adopte permanentemente para lograr a Seguridad Inte gra del Estado y poder alcanzar sus objetivos en las mejores con diciones 103 Lo que erael desarrollo al bienestar es la defensa nacional a la se guridad Pero dentro de la doctrina estos dos pares de conceptos no van paralelos Por el contrario confluyen en la medida en que mayor desarro llo permite mejor seguridad y viceversa La seguridad en un sentido objetivo supone la ausencia de ame naza avalores esenciales al mismo tiempo que en sentido subjetivo la ausencia de temor de que tales valores sean atacados Si el Bienestar General como uno de los fines esenciales del Esta do exige un ambiente de seguridad y tranquilidad que posibilite la reali zación de la persona humana en base a la oportuna y adecuada satisfac ción de sus necesidades resulta claro que para alcanzar tal fin el Estado debe eliminar o neutralizar todas las amenazas o presiones que puedan perturbar o interferir e desenvolvimiento de la Política Nacional y de los esfuerzos para lograr crecientes niveles de Bienestar General Pues bien la protección y la garantía para que el Bienestar se haga patente en forma progresiva y para hacer yue la acción política del Esta 103 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos doctrinarios y rnetodoógicos de a ejensa Nacional Lima Centro de Al tos Estudios MilitaresCAEM 1990 Tomo Ip 86 313 do se desarrolle bajo condiciones de normalidad y tranquilidad se engloban bajo el concepto de Seguridad Integral 104 Como puede verse el concepto de defensa nacional no es puramen te militar ni está desarrollado en base a los principios del conflicto arma do Se trata de toda una comprensión compleja de la actual realidad del poder y por consiguiente de las necesidades de desarrollarlo integral mente tanto en sus aspectos socioeconómicos ypolíticos como militares 105 a fin de lograr el mayor bienestar y la mayor seguridad El Decreto Legislativo 743 del OS de noviembre de 1991 establece lo siguiente sobre el tema de defensa nacional Decreto Legislativo 743 artículo 1 La Defensa Nacional es la adopción permanente e integral de las previsiones y acciones que garanti cen la independencia la soberanía y la integridad del país El Estado ga rantiza la Seguridad de la Nación en sus ámbitos interno y externo a tra vés de la Defensa Nacional Decreto Legislativo 743 artículo 2 Es obligación de todos los peruanos participar activamente en la Defensa Nacional y de los extranje ros que se encuentren en el país cumplir con las disposiciones que de ella deriven Decreto Legislativo 743 artículo 3 Quedan sujetas a las disposi 104 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos doctrinarios y metodológicos de la Defensa Nacional Lima Centro de Al tos Estudios MilitaresCAEM1990 Tomo Ip 2 105 La doctrina habla de cuatro campos que son el económico político militar y psicosocial Nosotros preferimos dar el tono de campo social a este últi mo porque el concepto psicosocial es demasiado instrumental y no llega a explicar problemas profundos de la sociedad que deben ser cambiados para lograr entre otras cosas mayor seguridad pero no sólo en el ámbito del Estado sino también de las personas En este campo social estarían por ejemplo los problemas del pluralismo cultural o de la necesidad de supe rar el racismo y el etnocentrismo yue hemos visto antes y que no son en modo alguno psicosociales 314 clones de la presente Ley las personas naturales y jurídicas sin excep ción que conforman la Nación Peruana Puede ya apreciarse una notable diferencia entre e texto constitu cional y el de esta ley mientras el primero dice que la seguridad se ga rantiza mediante el Sistema de Defensa Nacional el Decreto legislativo dice que la defensa nacional es una política permanente que involucra a todos los peruanos y a todas las personas jurídicas existentes en el país En efecto es la participación de todos laque constituye la política de de fensa yue garantiza la seguridad Esto no quiere decir yue no deba existir un Sistema de Defensa Na cional pero eso es distinto a decir que él garantiza la Defensa Este Siste ma Nacional como todo sistema es un conjunto de organismos funcio nes ynormas que colabora a lograr ciertos objetivos pero no los obtiene él mismo Continúa el artículo 163 diciendo que la Defensa Nacional es inte gral ypermanente Por integral debe entenderse el concepto ya dicho abarca a todas las personas instituciones y actividades de la sociedad Por permanente debe entenderse que siempre se hace defensa nacional porque es la única garantía de seguridad que tiene propiamente eficiencia para los fines que persigue La defensa se desarrolla tanto en el ámbito interno como en el ex terno El ámbito interno está referida a las amenazas que provienen desde dentro mismo del Estado en un sentido ámbito interno es el terrorismo que mina la fuerza interna del país pero también pueden ser las graves distancias sociales que dividan al país y puedan facilitar una agresión in terna oexterna También será problema de la defensa nacional en el or den interno la existencia de grandes discrepancias sobre los grandes ob jetivos nacionales que deben ser comunes Y así sucesivamente De todo esto puede verse que la defensa nacional es un asunto polí tico de trascendental importancia que toca muchos aspectos de la proble mática del país impensados a primera vista 315 293 Artículo 164 Artículo 164 La dirección la preparación y el ejerci cio de la Defensa Nacional se realizan a través de un sis tema cuya organización y cuyas funciones determina la ley El Presidente de la República dirige e Sistema de Defensa Nacional La ley determina los alcances y procedimientos de la movilización para los efectos de la defensa nacional Antecedentes en las Constituciones de1823 a 1933 Sobre movilización nacional el antecedente más claro es el artículo 167 de la Constitución de 1834 cuya norma fue repetida en lo sustantivo por el artículo 180 de la Constitución de 1839 Constitución de 1834 artículo 167 Ningún ciudadano puede ser obligado en tiempo de paz a alojar en su casa uno ó más soldados En tiempo de guerra solo la autoridad civil puede ordenarlo en la manera que se resuelva por el Congreso Antecedentes en la Constitución de 1979 Los antecedentes de la Constitución de 1979 para este artículo son los siguientes Artículo 271 La dirección la preparación y el ejercicio de la DefetsaNacional se realizan a través de un sistema cuya organización y funciones determina la ley Artículo 272 La ey prescribe los alcances y los proeedimieztos de a movilizacirin Artículo 273 E Presidente de la República ec el Jefe Supremo de las Fuerzas Aunadas y de la Policía Nacional Dirige el Sistema de Defensa NacianaP 316 Todas las normas contenidas en el artículo 164 de la Constitución de 1993 se hablaban ya contenidas casi literalmente en los artículos transcritos de la Constitución de 1979 Análisis exegético AI ser la Defensa Nacional una política permanente que involucra a todas las personas y aspectos de a vida social económica política y mi litar tiene que tener un conjunto de organismos que a diseñan planean ejecutan y evalúan Todo ello está contenido en el Sistema de Defensa Nacional al que hace alusión el artículo 163 y que queda especificado en este artículo que ahora comentamos Administrativamente un sistema es un conjunto de normas proce sos yorganismos que contribuyen aI logro de los objetivos de su campo de acción El sistema como tal no realiza los objetivos pero permite que ellos se lleven a cabo En el Perú existe el Decreto Legislativo 743 Ley del Sistema de Defensa Nacional que detalla su organización y funciones Las principa les normas son las siguientes Decreto Legislativo 743 artículo 10 El Sistema de Defensa Na cional tiene como finalidad permanente garantizar la concepción direc ción preparación y ejecución de la Defensa Nacional Decreto Legislativo 743 artículo 11 El Sistema de Defensa Na cional es presidido por el Presidente de la República y está integrado por a El Comando Unificado de Pacificación b El Consejo de Defensa Nacional c El Sistema de Inteligencia Nacional d El Ministerio de Defensa e El Sistema Nacional de Defensa Civil 317 f La Secretaría de Defensa Nacional g Ministerios Organismos Públicos y sus correspondientes Oficinas de Defensa Nacional El detalle de la organización y funciones de estos organismos se halla en e propio Decreto Legislativo 743 al cual nos remitimos En lo referente al Consejo de Defensa Nacional que es el organismo central de decisión del sistema dice el artículo 15 de dicha norma Decreto Legislativo 743 artículo 15 El Consejo de Defensa Na cional es el más alto órgano de decisión del Sistema de Defensa Nacio nal que bajo la presidencia del Presidente de la República establece a política que orienta la conducción de la Defensa Nacional Mantiene rela ciones permanentes con los organismos integrantes del Sistema de De fensa através de la Secretaría de Defensa Nacional Puede verse que es el órgano que establece la política y orienta la conducción de la Defensa Nacional En nuestro concepto esto es un error porque todas las políticas ejecutivas debe llevarlas a cabo el Poder Ejecu tivo que es el Consejo de Ministros con el Presidente de la República El Establecer un Consejo como éste que toma decisiones trascendentales es bicefalía que nos parece incorrecta Pensamos que el Consejo de Defensa Nacional debe ser un organismo asesor del Presidente de la República pero no uno que tome decisiones de naturaleza política Ello por el prin cipio antes aludido de la primacía del Consejo de Ministros pero tam bién por la composición que el Consejo de Defensa Nacional tiene Decreto Legislativo 743 artículo 16El Consejo de Defensa na cional está integrado por miembros natos y miembros eventuales a Miembros natos El Presidente de la República quien lo preside El Presidente del Consejo de Ministros El Ministro de Relaciones Exteriores El Ministro del Interior El Ministro de Defensa El Ministro de Economía y Finanzas 318 El Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas El Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional El Jefe de la Secretaría de Defensa Nacional b Miembros eventuales El Comandante General de Ejército El Comandante General de la Marina de Guerra El Comandante General de la FAP El Director General de a Policía Nacional El Jefe del Instituto Nacional de Planificación E Jefe del Instituto Nacional de Defensa Civil Como puede verse integran el Consejo parte del Consejo de Minis tros yparte de altos funcionarios del Estado algunos de los cuales son necesariamente militares y otros pueden serlo o no No es la composición más adecuada para tomar decisiones políticas significativas marginando al Consejo de Ministros en pleno Decreto Legislativo 743 artículo 18 Corresponde a Consejo de Defensa nacional a Aprobar los Objetivos y Política Integral de Defensa Nacional b Aprobar las políticas y estrategias para la formulación de los Planes de Defensa Nacional c Aprobar los Planes de Defensa Nacional d Aprobar los requerimientos derivados del Planeamiento Estratégico y disponerla asignación de recursos e Aprobar los lineamientos y políticas para compatibilizar los Planes de Defensa Nacional con los de Desarrollo f Aprobar las medidas que garanticen la consolidación y perfecciona miento del Sistema de Defensa Nacional g Coordinar con el Sector Educación los programas educativos para la Defensa Nacional Es de este artículo de donde se desprende claramente la naturaleza política del Consejo de Defensa Nacional Como ya dijimos creemos que estas son atribuciones del Poder Ejecutivo y no de un organismo que está conformado en parte por algunos ministros y en otra con importantes funcionarios del Estado 319 La segunda parte del artículo se refiere a la rnoviliZación que es un proceso permanente en el que participan todas las personas y también en el que la autoridad puede disponer de todos los recursos aunque sean de propiedad privada en cuyo caso pagará la indemnización correspon diente para los fines de defensa nacional Sin embargo legislativamente en el momento de escribir estas pá ginas ocurre una situación paradojal la última ley de movilización que se dictó en el Perú fue el Decreto Legislativo 733 del 12 de noviembre de 1991 que fue derogado por la Ley 25415 del Congreso promulgada el 12 de marzo de 1992 Hasta donde es posible ver entonces no existe ley de movilización vigente A pesar de ello el Decreto Supremo N058192PCMSDNdel 23 de mayo de 1992 que aprueba el Reglamento de la Ley orgánica de la Secretaría de Defensa Nacional y que es posterior tanto al Decreto Le gislativo 733 como a su ley derogatoria la 25415 establece dentro de di cha Secretaría de Defensa Nacional a la Dirección General de Movilización y la caracteriza de la siguiente manera Decreto Supremo N058192PCMSDNartículo 103 La Di rección General de Movilización tiene por misión normar orientar coor dinar integrar y ejecutar el planeamiento de su competencia de confor midad con la Política de Defensa y las Directivas del Ministerio de De fensa Realiza los estudios que requiera el planeamiento de la Movili zación aNivel Nacional Decreto Supremo N058192PCMSDNartículo 04 Son fun ciones de la Dirección General de Movilización a Formular proponer y actualizar los objetivos y la política inte gral de Movilización b Formular y proponer las directivas y normas que orienten el pro ceso de Movilización y Desmovilización a nivel nacional c Efectuar el Planeamiento y coordinar la ejecución de las accio nes de Movilización en los campos No Militares 320 d Coordinar con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas la compatibilización eintegración de los planes de Movilización e Proponer la constitución de Comisiones Multisectoriales para asesorar en el planeamiento de la Movilización fCoordinar con el Instituto Nacional de Defensa Civil para orien tar sus acciones de participación en la Movilización g Formular y proponer los aspectos básicos doctrinarios de Movilización y h Participar en la formulación de los aspectos doctrinarios de Movilización Aun cuando la ley no esté vigente en este momento podemos sin embargo ver la dimensión de la movilización nacional en tanto que afec ta acodas las personas mayores de dieciocho años y a las personas jurídi cas y acodos los bienes muebles e inmuebles os que incluso podrán ser requisitoriados Las normas pertinentes de este Decreto Legislativo 733 derogado dicen lo siguiente Decreto legislativo 733 artículo 28 Las requisiciones por razo nes de Movilización Nacional son dispuestas en caso de necesidad com probada por los organismos competentes del Sistema de Defensa Nacio nal Decreto legislativo 733 artículo 29 Para efectos de a Movili zación Nacional son objeto de requisición los bienes múebles e inmue bles ylos recursos económicos y financieros Decreto legislativo 733 artículo 30 No son objeto de requisición los bienes pertenecientes a Embajadas o Legaciones Diplomáticas y de Organismos Internacionales acreditados en el país No están comprendidos en esta excepción los bienes de los perua nos que desempeñen funciones consulares encomendadas por países ex tranjeros 321 La movilización como puede verse es el esfuerzo máximo de de fensa nacional que hace un pueblo en circunstancias de grave amenaza Por ello todos los recursos necesarios se disponen para la defensa Por esta misma razón es absurdo que no exista una ley de movilización vi gcnte en el país Es un asunto que debe ser necesariamente corregido para que existan reglas claras al respecto 294 Artículo 165 Artículo 165 Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea Tienen como finalidad primordial garantizar la indepen dencia la soberanía y la integridad territorial de aRe pública Asumen el control del orden interno de confor midad con el artículo I37 de la Constitución Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Este terna fue tratado en prácticamente todas las Constituciones pe ruanas ysufrió una significativa evolución en el tiempo Por ello consi deramos que vale la pena transcribir tas normas respectivas Ya la Constitución de 1823 definía a las fuerzas armadas Constitución de 1823 artículo 165 Constituyen la fuerza armada de tierra el ejército de línea la milicia cívica y la guardia de policía Constitución de 1823 artículo 166 El destino del ejército de lí nea es defender la seguridad exterior de la República y se empleará don de esta pueda seramenazada Las normas de la Constitución de 1826 dijeron Constitución de 1826 artículo 134 Habrá en la República una fuerza armada permanente 322 Constitución de 1826 artículo 35 La fuerza armada se compon drá del ejército de línea y de una escuadra Para la Constitución de 1828 la organización fue Constitución de 1828 artículo 144 La fuerza pública se compo ne del ejército milicia nacional y armada Constitución de 1828 artículo 145 El objeto de la fuerza pública es defender al Estado contra los enemigos exteriores asegurar el orden en e interior y sostener la ejecución de las leyes La Constitución de 1834 dio estas disposiciones Constitución de 1834 artículo 138 La fuerza pública se compo ne del ejército armada y guardia nacional Esta norma fue repetida por el artículo 45 de la Constitución de 1839 Constitución de 1834 artículo 40 El objeto delafuerza pública es defender al Estado contra los enemigos exteriores asegurar el orden interior y sostener la ejecución de as leyes La Constitución de 1856 trató el tema de la siguiente manera Constitución de 1856 artículo 118 El objeto de la fuerza pública es garantir los derechos de la nación en el exterior y asegurar el orden y ejecución de las leyes en el interior yes La obediencia militar será subordinada a la Constitución y a las le Constitución de 1856 artículo 119 La fuerza pública se compo ne de las guardias nacionales del ejército y armada bajo la organización que designe la ley Toda colocación en la fuerza pública es cargo público Por su parte la Constitución de 1860 estableció lo siguiente 323 Constitución de 1860 artículo 119 El objeto de la fuerza pública es asegurar los derechos de la Nación en el exterior y la ejecución de las leyes y el orden en el interior La obediencia militar será arreglada a las leyes y ordenanzas mili tares Constitución de 1860 artículo 120 La fuerza pública se compo ne de las guardias nacionales del ejército y de la armada y tendrá la or ganización que designe la ley La fuerza pública y el número de Generales y Jefes se designarán por una ley En el caso de la Constitución de 1867 las reglas sobre esta materia fueron las siguientes Constitución de 1867 artículo 116 El objeto de la fuerza pública es asegurar los derechos de la Nación en el exterior y la ejecución de las leyes y el orden en el interior La obediencia militar será subordinada a la Constitución y á las leyes Constitución de 1867 artículo 117 La fuerza pública se compo ne de las Guardias Nacionales del Ejército y de la Armada y tendrá la organización que se designe la ley La fuerza pública y el número de Generales Jefes y Oficiales se designarán por una ley El número de la fuerza pública en estado de paz no excederá de tres mil hombres para el Ejército y tres mil para la Gendarmería La Constitución de 1920 reguló el tema en los siguientes términos Constitución de 1920 artículo 143 El objeto de la fuerza pública es asegurar los derechos de la Nación en el exterior y la ejecución de las leyes y el orden en el interior La obediencia militar será arreglada a las leyes y ordenanzas mili tares 324 Constitución de 1920 artículo 144 La fuerza pública se compo ne del Ejército y de la Armada y tendrá la organización que designe la ley Su número y el de Generales y Jefes se fijarán por la ley No podrá el Poder Ejecutivo proponer ni e Congreso aprobar ascensos sino en caso de vacante La Constitución de 1933 habló sobre todo de la finalidad de la fuerza armada Constitución de 1933 artículo 213 La finalidad de la fuerza ar mada es asegurar los derechos de la República el cumplimiento de la Consitucíón y de as leyes y la conservación del orden público Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de la Constitución de 1979 para este artículo es el siguiente Artículo 275 Las Fuerzas Armadas están consütuidas por el Ejército la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia soberanía e integridad territo rialde la República Asumen el control del orden interno de conformi dad con el artículo 231 Con muy pequeñas modificaciones de redacción las dos Constitu ciones dictan las mismas normas al respecto Análisis exegético Las Fuerzas Armadas del Perú son tres el Ejército la Marina de Guerra y la Fuerza aérea Para efectos del planeamiento estratégico de la guerra existe un Comando Conjunto que asume la conducción institucional una vez declarado el conflicto sea éste interno o externo El Comando Conjunto de la Fuerza Armada tiene la siguiente defi niciónjurídica Decreto Legislativo 440 según modificación del Decreto Legisla tivo 743 artículo 2 El Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas es el 325 organismo que ejecuta el planeamiento coordinación preparación y con ducción de as operaciones militares del más alto nivel en el Frente Ex terno y el Frente Interno y de asesoramiento al Ministro de Defensa en el Campo Militar en asuntos referidos a la Defensa Nacional Depende del Ministro de Defensa y se rige por su Ley Orgánica Las atribuciones del Comando Conjunto están establecidas en las mismas normas Decreto Legislativo 440 según modificación del Decreto Legisla tivo 743 Artículo 3 Corresponde al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas a Ejecutar el planeamiento y la coordinación de las operaciones militares en el Frente Externo y en el Frente Interno b Planear dirigir y conducir la Defensa Interior del Territorio dentro de la política de Pacificación Nacional y Defensa de los Derechos Humanos c Conducir las operaciones militares en caso de guerra y en los Es tados de Excepción señalados en la Constitución Política del Perú d Dirigir y supervisar el entrenamiento conjunto de los Elementos de Maniobra de las Fuerzas Armadas e Orientar el planeamiento y preparación de las Fuerzas Armadas de acuerdo con los requerimientos de la Defensa Nacional fPlanear y proponer las normas para la administración de los re cursos humanos y materiales en los aspectos comunes a las Fuerzas Ar madas de acuerdo con los objetivos y política de Defensa Nacional g Proponer planes a largo mediano y corto plazo de las Fuerzas Armadas de acuerdo con los objetivos y política de Defensa Nacional h Proponer los requerimientos económicos y financieros derivados del planeamiento estratégico 326 i Planear la organización de las Reservas y la Movilización de acuerdo con los requerimientos de la Defensa Nacional jCoordinar la participación de las Fuerzas Armadas en el desarro llo económico y social y en la Defensa Civil La finalidad primordial de as Fuerzas armadas es garantizar la in dependencia la soberanía y la integridad territorial de la República La independencia debe ser entendida como la protección contra todo intento exterior de imponer su voluntad sobre el Perú La soberanía como la ga rantía de que las decisiones del Estado peruano rijan internamente con supremacía y la integridad territorial de la República es la intangibilidad del territorio que no puede ser ocupado por potencias extranjeras o libe rado por fuerzas de ninguna naturaleza inclusive privadas como pueden ser algunos sectores del país en manos íntegramente del narcotráfico Hay que recordar al mismo tiempo que según el artículo 171 las Fuerzas Armadas participan en el desarrollo económico y social del país y en la defensa civil en conjunto con la Policía Nacional La última norma del artículo establece que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno durante el régimen de excepción AI comentar el artículo 137 ya hemos dicho que dicho control es el normal en el Estado de Sitio y que debiera ser excepciona en el Estado de Emergencia Sin embargo en virtud de las disposiciones vigentes y que a propósito del artícuo137 hemos comentado y criticado la regla es que cada vez que hay régimen de excepción en cualquiera de sus formas se produce la asunción del mando políticomilitar por las Fuerzas Armadas Repetiremos aquí lo dicho ya entonces aunque de manera resumi da las fuerzas armadas no han capacitado a sus cuadros para gobernar en el sentido amplio del término al país o a una de sus regiones Por consi guiente es una equivocación conceder el control del orden interno a las fuerzas armadas a través de comandos políticomilitares cada vez que se declara una emergencia Esto debiera quedar a discreción del Presidente de a República y habría que hacer un esfuerzo para que sean las autori dades civiles y legítimas las que continúen gobernando aún en esos luga res en los que haya régimen de excepción Es un reto a la capacidad de los gobiernos constitucionales de coocar en cada lugar a un equipo de 327 personas que sepa conducir la vida política y social en forma armoniosa en especial en las situaciones difíciles por las que precisamente se recu rre el régimen de excepción 295 Artículo 166 Artículo 166 La Policía Nacional tiene porfinalidad fundamental garantizar mantener y restablecer el orden interno Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad Garantiza e cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado Previene investiga y combate la delincuencia Vigila y controla las fronteras Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 El tratamiento de los cuerpos que ejercitaban la función de policía fue hecho en vecindad al tratamiento de las fuerzas armadas Esto es muy claro en as Constituciones del siglo pasado y en la de 1920 en las que se utiliza el concepto de fuerza pública como género de policía y fuerza armada Por la diversidad del tratamiento vale la pena transcribir las disposiciones respectivas La Constitución de 1823 estableció el extenso régimen constitucio nal siguiente como antecedente de la actual Policía Nacional Constitución de 1823 artículo 165 Constituyen la fuerza armada de tierra el ejército de línea la milicia cívica y la guardia de policía Constitución de 1823 artículo 168 La milicia cívica servirá para mantener la seguridad pública entre os límites de cada provincia Constitución de 1823 artículo 169 No podrá traspasar estos lí mites sino en el caso de alguna revolución entre otras provincias dentro ó fuera del departamento ó en el de invasión Constitución de 1823 artículo 170 En estos casos precederá el acuerdo del Congreso y en su receso el del Senado 328 Constítución de 1823 artículo 171 El objeto de la guardia de po licía es protegei la seguridad privada purgando los caminos de malhé chores ypersiguiendo a os delincuentes con sujeción a las ordenes de la autoridad respectiva Constitución de 1823 artículo 172 No puede destinarse esta guardia a otro servicio si no es en los casos de revolución declarada ó de invasión para lo que precederá al acuerdo del Congreso y en su rece so el del Senado Constitución de 823 artículo 176 La milicia cívica se organiza rá en todas las provincias según su población y circunstancias Constitución de 1823 artículo 177 Se creará una guardia de po licía en todos los departamentos que la exijan conforme a sus necesida des La Constitución de 1826 le dio las siguientes disposiciones Constitución de 1826 artículo 136 Habrá en cada provincia cuerpos de milicias nacionales compuestos de os habitantes de cada una de ellas Constitución de 1826 artículo 137 Habrá también un resguardo militar cuya principa incumbencia será impedir todo comercio clandesti no La Constitución de 1828 dijo Constitución de 1828 artículo 144 La fuerza pública se compo ne del ejército milicia nacional y armada Constitución de 1828 artículo 145 El objeto de la fuerza pública es defender al Estado contra los enemigos exteriores asegurar el orden en el interior y sostener la ejecución de las leyes Constitución de 1828 artículo 147 La milicia nacional se com pondrá de los cuerpos cívicos que deben formarse en todas las provin cias 329 En la Constitución de 1834 las reglas fueron las siguientes Constitución de 1834 artículo 138 La tuerza pública se compo ne del ejército armada y guardia nacionab Constitución de 1834 artículo 140 El objeto de la fuerza pública es defender al Estado contra los enemigos exteriores asegurar el orden interior y sostener la ejecución de las leyes Constitución de 1834 artículo 141 La guardia nacional no puede salir de los límites de sus respectivas provincias sino en el caso de sedi ción en las limítrofes o en el invasión debiendo entonces preceder el acuerdo del Consejo de Estado Según la Constitución de 1839 las disposiciones del tema que nos ocupa son Constitución de 1839 artículo 143 Habrá en cada capital de de partamento un intendente de policfa con sus respectivos subalternos en las capitales de provincias y distritos ejercerán as funciones de intendente los subprefectos y gobernadores Constitución de 1834 artículo 145 La fuerza pública se compo ne del ejército armada y guardia nacional Constitución de 1839 artículo 149 La guardia nacional se com pone de los cuerpos cívicos organizados en las provincias según la ley Constitución de 1839 artículo 150 La guardia nacional no puede salir de los límites de sus respectivas provincias sino en caso de sedición en las limítrofes ó el de invasión debiendo entonces preceder el acuerdo del Consejo de Estado En la Constitución de 1856 se dijo lo siguiente Constitución de 1856 artículo 118 El objeto de la fuerza pública es garantir los derechos de la nación en el exterior y asegurar el orden y ejecución de las leyes en el interior 330 yes La obediencia militar será subordinada a la Constitución y a las le Constitución de 1856 articulo 119 La fuerza pública se compo ne de las guardias nacionales del ejército y armada bajo la organización que designe la ley Toda colocación en la fuerza pública es cargo público Constitución de 1856 artículo 120 Las guardias nacionales exis tirán organizadas en la proporción que determine la ley pero en ninguna provincia dejará de haber por lo menos un cuerpo de milicias La Constitución de 1860 expresó normativamente o siguiente Constitución de 1860 artículo 117 Los funcionarios encargados de la policía de seguridad y orden público dependen inmediatamente del Poder Ejecutivo quién los nombrará y removerá conforme a la ley Constitución de 1860 artículo 119 El objeto de la fuerza pública es asegurar los derechos de la Nación en el exterior y la ejecución de las leyes y el orden en el interior La obediencia militar será arreglada a las leyes y ordenanzas mili tares Constitución de 1860 artículo 120 La fuerza púbica se compo ne de las guardias nacionales del ejército y de la armada y tendrá la or ganización que designe la ley La fuerza pública y el número de Generales y Jefes se designarán por una ley Constitución de 1860 artículo 121 Las guardias nacionales exis tirán organizadas en la proporción que determine la ley En la Constitución de 1867 las reglas establecidas fueron Constitución de 1867 artículo 1 16 El objeto de la fuerza pública 331 es asegurar los derechos de la Nación en el exteriory la ejecución de las leyes y el orden en el interior La obediencia militar será subordinada a la Constitución y á las leyes Constitución de 1867 artículo 117 La fuerza pública se compo ne de las Guardias Nacionales del Ejército y de la Armada y tendrá la organización que se designe la ley La fuerza pública y el número de Generales Jefes y Oficiales se designarán por una ley El número de la fuerza pública en estado de paz no excederá de tres mil hombres para el Ejército y res mil para la Gendarmería Constitución de 1867 artículo 18 Las Guardias Nacionales existirán organizadas en la proporción que determine la ley En la Constitución de 1920 se reguló así el tema Constitución de 1920 artículo 138 Los funcionarios encargados de la policía de seguridad y del orden público dependen inmediatamente del Poder Ejecutivo quién los nombrará y removerá conforme a la ley Constitución de 1920 artículo 143 El objeto de la fuerza pública es asegurar los derechos de la Nación en el exterior y la ejecución de las leyes y el orden en el interior La obediencia militarserá arreglada a las leyes y ordenanzas mili tares Son las últimas normas que hemos encontrado sobre la materia Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 es el siguiente Artículo 277 Ga Policía Nacional tiene parfinalidad fundamen tal garantizar mantener y restablecer el orden interno debiendo prestar ayuda y protección a las personas y a la sociedad garantizar el cumpli miento de las leyes la seguridad de los patrimonios públicos y privados prevenir y combatir la delincuencia vigilar y controlar las fronteras na cionales 332 Participa con las Fuerzas Armadas en la Defensa Nacional Su or ganización yfunciones se establecen en su respectiva ley orgánica Con modificaciones de redacción que no alteran el significado nor mativo ni corrigen los errores que indicamos en el comentario exegético de este artículo las disposiciones contenidas en el artículo 166 de la Constitución de 1993 y en el artículo 277 de la Constitución de 1979 tal como fue modificado por la ley 24949 son las mismas Análisis exegético El artículo bajo comentario trata a la Policía Nacional como un solo cuerpo unitario cosa que ya había ocurrido mediante modificación constitucional en la Carta de 1979 como se aprecia de los antecedentes Originalmente sin embarga en la Constituyente de aquel año se respetó la existencia de tres cuerpos esenciales de policía en el Perú la Guardia Civil la Policía de Investigaciones del Perú y la Guardia Republicana a las que había que añadir la Sanidad Policial como un cuarto grupo El cambio de cuatro cuerpos a uno solo empezó en 1986 con la aprobación de varios decretos legislativos de los cuales el central fue el Decreto Le gislativo 371 del 04 de Febrero de 1986 en los que se uniticaron tanto la escuela de ingreso a la policía como el rango de generales que pasó a ser de la Policía en su conjunto y ya no de cada uno de los cuerpos Una modificación constitucional algo posterior hizo nacer a la Policía Nacio nal del Perú La Policía Nacional tiene como finalidad garantizar mantener y restablecer el orden interno Hay de esta manera un contrapunto entre el orden interno como característica policial y a seguridad exterior y tam bién interior como característica de las Fuerzas Armadas A partir de este binomio de conceptos se ha buscado una identificación teleológica de la Policía Nacional del Perú Sobre el concepto de orden interno existen diversas concepciones que proceden del hecho que es un stmidard jurídico sujeto a varias posi bles significaciones yque no ha recibido un trato preferente ni adecuado de los constituyentes ni de los de 1979 ni de los de 1993 El problema es más complicado cuando añadimos a este concepto el de ordenpúblico también un standard jurídico 333 El Instituto Nacional de Altos Estudios Policiales publicó una deti nición de Orden Interno Orden Interno es ida situación de normalidad que dentro del terri torio de la República implica a garantía del derecho de las personas hu manas y la existencia estabilidad y soberanía del Estado facilitando su desarrollo integral y el logro del fin supremo 106 Posteriormente en un evento sobre el tema se publicó bajo forma de separata una versión evolucionada que definía al orden interno como la situación de normalidad en el territorio nacional regulada por el De recho Público que permite la existencia y estabilidad del Estado y sus poderes contribuye a la Seguridad Integral propiciando el desarrollo en todos los campos de la vida nacional y a un equilibrio entre el ejercicio de la autoridad y los derechos ciudadanos necesarios para el cumplimien to de los deberes primordiales del Estado y el logro de su fin supremo Por nuestra parte en una publicación anterior manifestamos nues tro acuerdo sustantivo con esta definición aunque hicimos la siguiente salvedad el orden interno es un concepto esencialmente político social De todo el texto sólo me surge una discrepancia y consiste en que el orden interno no es solamente producto del Derecho Pú blico porque no todo el orden interno se halla contenido en él ni todas las amenazas que lo afectan pueden provenir de la violación del Derecho Por ejemplo un terremoto de proporciones afecta al orden in terno pone en peligro su mantenimiento pero no es en sí mismo un evento de naturaleza jurídica aunque desde luego tiene conse cuencias jurídicas En síntesis podemos imaginar muchas circuns tancias que alterarán el orden interno y también la seguridad exte rior naturalmente pero que no tienen necesariamente que ver con 106 POLICIA NACIONAL DEL PERU INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS POLICIALES Plrtnteamientos teóricodoctrinari s de orden interno Lima Editorial Litográfica La Confianza SA 1989 pp 1920 334 la violación del Derecho Público De tal manera que si bien el or den interno está en general vinculado al cumplimiento de las nor mas imperativas del Derecho no se agota en eso Supone una si tuación de ponderación y tranquilidad normalidad podríamos decir con todo lo de complejo y variado que ello significa 107 En relación al orden público el Instituto Nacional de Altos Estu dios Policiaes dijo lo siguiente Orden Público es una situación de paz y tranquilidad social regu lada por el derecho y garantizada por el Estado para asegurar el normal desarrollo de las actividades de la población dentro del territorio nacio nal 108 Puede notarse que en este concepto hay una mayor presencia de los elementos jurídicos Esto nos llevó a decir el orden público está más referido a los elementos impe rativos del Derecho es decir a aquellos que no pueden ser dejados de cumplir en la vida social Sin embargo la referencia al orden público también admite otros elementos de principio en la or ganización social que pueden ser tipificados como políticos en el sentido amplio de la palabra Por consiguiente el concepto de orden público puede ser caracterizado como de naturaleza jurídicopolíti ca109 107 RUBIO CORREA Marcial Orden interno y orden púhlico en ln Cais7itu ción de 1979 En Defensn Nacional Año Vl N 7 Lima Centro de Altos Estudios Militares octubre de 1987 pp 1378 108 POLICIA NACIONAL DEL PERU INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS POLICIALES Planteamientos teóricadoctrinarios del orden interno Lima Editorial Litográfica La Confianza SA1989 p 22 109 RUBIO CORREA Marcial Orden interno y orden pública en la Constitu ción de 979 En Defensa Nacional Año VI N 7 Lima Centro de Altos Estudios Militares octubre de 1987 p 140 335 Esto último alude a que si bien las reglas de vida social son bien de derecho positivo o bien de costumbre jurídica a veces pueden ser inobservadas sin que se estime que se altera el orden público mojar en la calle en carnavales el relativo desorden yue se produce la noche del año nuevo el festejo multitudinario de algún triunfo deportivo las manifesta ciones de júbilo que pueden presentarse en las justas electorales por los ganadores etc son rompimientos del orden público dentro de un claro orden público que nadie considera roto Hay un cierto ajuste de lo que es el concepto de orden público que acepta márgenes y también en ciertas circunstancias el rompimiento de dichos márgenes Por eso no es solo un concepto jurídico sino jurídico político en nuestra manera de ver las cosas En realidad después de las definiciones dadas podemos ver que el orden público no es sino una de las especies del orden interno aquella signada prioritariamente por el Derecho Existen otros aspectos del orden interno que se refieren a la política a los usos y costumbres y a la moral en lo que no son jurídicos a las particularidades de cada país y región en su modo de vivir y hacer las cosas que dan la situación de estabilidad y de adecuado funcionamiento institucional que se requiere Como todos estos aspectos de la vida social tienen una dimensión política la responsabilidad primera en relación al orden público es tam bién política y se halla entre las atribuciones del Presidente de la Repú blica Dice el inciso 4 del artículo 118 de la Constitución que correspon de al Presidente de la República Velar por el orden interno y la seguri dad exterior de la República Según este artículo 166 a la Policía Nacional le compete garanti zar mantener y restablecer el orden interno Garantizarlo equivale a decir que es la institución que tiene la res ponsabilidad de asegurar tanto al Estado aparato de poder como a las personas que está dispuesta a hacer cumplir las condiciones que permiten decir que el orden interno existe Es muy importante que la garantía sea para los dos lados al aparato de poder para ga rantizarle que podrá gobernar al pueblo para garantizarle que el or den interno le da seguridad pero también le reconoce sus derechos 336 fundamentales La garantía del orden interno supone la existencia de Policía en todo el territorio nacional su organización y alta mo ral yunas reglas de actuación que aseguren el objetivo buscado Siempre hay mucho que hacer por lograr la excelencia en campos tan complejos de la vida social como éstos Mantenerlo lo que quiere decir que a la Policía compete seguir el pulso del orden interno que como vimos es una situacirin y por consiguiente varía en el tiempo Tan importante como la presencia activa en el control del orden interno es la prevención de sus alte raciones graves para poder mantenerlo dentro de los parámetros de normalidad Restablecerlo lo que equivale a intervenir para conjurar las situa ciones en las que el orden interno haya sido roto El restableci miento del orden interno tiene que ser hecho a su vez con orden interno Es decir con respeto dentro de cada situación de los dere chos fundamentales El Estado de Derecho ha establecido normas y ha desarrollado procedimientos de actuación policial yue controlan el desorden sin vulnerar os principios mismos del orden interno La tecnificación de la Policía y a dotación de los medios necesa rios colaboran decisivamente a lograr éxito en toda esta línea de trabajo Toda esta labor esforzada a veces arriesgada y de imprescindible utilidad para la sociedad es realizada por la Policía Nacional con sus propias técnicas y bajo la conducción política del Poder Ejecutivo Como vimos a atribución central la tiene el Presidente de la República y a canaliza a través del Ministro del Interior como responsable en el plano constitucional Desde luego otros órganos también velan por el orden público en el país pero en áreas y con funciones especializadas las superinten dencias el Indecopi el Ministerio Público la Defensoría del Pueblo la Contraloría General de la República son algunos de ellos Sin embargo la responsabilidad global es de la Policía Nacional del Perú y ella inter viene en todos os asuntos sociales que interesan más al ciudadano en su vida cotidiana De allí su importancia trascendental para e pueblo 337 A continuación el artículo 166 establece una serie de actividades que realiza la Policía Nacional en pro del orden interno y que desafortu nadamente han sido tratadas desprolijamente no son todas las que debe realizar y algunas de ellas involucran a las otras Por ejemplo se dice que previene investiga y combate la delincuencia al tiempo que garanti za e cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio En reali dad lo segundo ya tiene dentro de sí lo primero No es la forma en que una Constitución debe tratar materia tan importante Para nosotros es su ficiente la primera parte del artículo La segunda debe ser establecida dentro de las normas con rango de ley que pueden hacer enumeraciones más completas En cualquier caso sí será necesario deshilar el tejido he cho ycorregirlo con mejor técnica en redacciones futuras Más claridad que la Constitución tiene en nuestro criterio el De creto Legislativo 371 del 04 de Febrero de 1986 Ley de Bases de las Fuerzas Policiales cuando establece lo siguiente Decreto Legislativo 371 artículo 10 Son funciones básicas de las Fuerzas Policiales 1 Prestar ayuda y protección a la sociedad 2 Realizar acciones de salvataje rescate y auxilio de personas en peli gro 3 Mantener y restablecer el orden público e interno 4 Prevenir investigar y denunciar la comisión de delitos y faltas 5 Detener al autor o autores de los delitos flagrantes y ponerlos de inme diato adisposición del órgano competente 6 Proporcionar seguridad a los servicios públicos de carácter estratégico sedes de los poderes públicos ministerios y prefecturas y al exterior de los penales 7 Investigar la desaparición de personas 8 Controlar el cumplimiento de la legislación de tránsito y transporte te rrestre einvestigar ydenunciar los accidentes de tránsito 9 Velar por la conservación del patrimonio cultural y monumental de la Nación 10 Expedir los certificados de antecedentes y policiales 11 Proporcionar apoyo técnico a dependencias autorizadas y realizar pe ritajes criminalísticos 12 Vigilar las fronteras nacionales 338 13 Participar en el desarrollo económico y social del país 14 Participar en los Sistemas de Defensa Nacional y Civil l5 Cumplir las funciones que e asigne el Ministro del Interior a través de los órganos competentes 16 Cumplir las funciones que les asigne el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas en el restablecimiento del orden interno cuando el con trol de éste es asumido por las Fuerzas Armadas por disposición del Pre sidente de la República A esta disposición cabe añadir que el Decreto Legislativo 744 del 08 de noviembre de 1991 modificó la estructura orgánica de la Policía Nacional del Perú que existía en el Decreto Legislativo 371 en concor dancia con la nueva organización unitaria existente Como reflexión final cabe decir que en nuestro criterio la Policía Nacional se debe en útima instancia a la vida adecuada para los seres humanos que habitan la sociedad en cumplimiento de las normas que guían dicha vida social En los últimos tiempos se ha hablado insistente mente de la seguridad humana como un concepto genérico en el que se incluye el cumplimiento mínimo de los derechos humanos que garantizan una adecuada vida en la sociedad Una parte de este concepto es la segu ridad ciudadana que es la parte jurídicopolít a de la seguridad huma na es decir e adecuado funcionamiento del orden social para garantizar una vida de paz y con ella de progreso En última instancia la Policía se debe a los seres humanos de la sociedad y por ello la verdadera garantía que puede prestar es la de mantener un orden interno con seguridad ciudadana es decir las condi ciones de normalidad social con un ingrediente fundamental el cumpli miento elemental de los derechos humanos Estos conceptos deben ser desarrollados pues de una parte han in corporado muchos aspectos que antes no se consideraban dentro de la función de policía particularmente el tema de los derechos humanos y de otro lado se han vuelto complejos porque el propio desarrollo de la sociedad y la globalización de la vida humana suponen posibilidades y capacidades de acción que antes fueron impensadas Las necesidades de las personas son mayores y más diversificadas y por supuesto las ame nazas al orden y In seguridad pueden llegar a ser más graves 339 La Policía Nacional en nuestro criterio debe tener no sólo fuerzas operativas sino también unidades que puedan prever el significado del orden interno y la seguridad humana a futuro y sobre todo que puedan diseñar las políticas institucionales yproponer al gobierno las estrategias y decisiones políticas que se adelanten a las amenazas que puedan existir Sólo así la condición de normalidad de a vida social podrá ser adecua damente cumplida 296 Artículo 167 Artículo 167 El Presidente de la República es el Jefe Supremo de Las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio nal Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo 273 de a Constitución de 1979 es el antecedente de este artículo que comentamos Artículo 273 El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional Dirige el Sistema de Defensa NacionaC Las normas del artículo 167 de la Constitución de 993 y del artí culo 273 de la de 1979 son idénticas en la parte pertinente de este últi mo Análisis exegético El Presidente de la República como Jefe Supremo de la fuerza pú blica tiene una responsabilidad fundamentalmente política en la conduc ción de las mismas en la medida que son as instituciones que detentan el poderío material del Estado y no pueden conducirse de manera com pletamente autónoma En nuestro criterio esta jefatura no equivale a la intromisión del Presidente en los asuntos de detalle de las instituciones materia que co 340 rresponde a los mandos de servicio establecidos en las leyes Sí tiene yue ver el Presidente en cambio con la orientación general del desarrollo or gánico institucional y de poderío material así como con los criterios de educación y entrenamiento y con la utilización preferente de los recursos disponibles En esto por lo demás no hace sino seguir las funciones generales de gobierno que tiene frente a toda otra institución En ciertas circunstancias sin embargo la presencia de un jefe su premo de naturaleza política puede ser determinante particularmente cuando hay sectores que pretenden cambiar las decisiones políticas por razones institucionales o de orden técnico Cada uno de estos ámbitos tie ne sus propias razones y hay que decirlo claro las institucionales y téc nicas no pueden prevalecer sobre las políticas sino todo lo contrario es pecialmente cuando se trata de la operación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional En estos casos la intervención del Presidente como poder supremo será decisiva y podrá contribuir a dar a los acontecimientos el giro co rrecto Desde luego podrá ser desobedecido pero ello será una insubordi nación que tiene consecuencias ineludibles no sólo en el plano de la po lítica sino de la propia institucionalidad militar En síntesis consideramos que la jefatura suprema permite al Presi dente de la República intervenir y tomar decisiones dentro de las institu ciones armadas y policial pero que debe ser regulada y autolimitada por el Presidente de tal manera que no atente contra la institucionalidad de los cuerpos y que respete las decisiones correctas que tomen los mandos Por ello consideramos conveniente que se regule la función de je fatura suprema mediante una ley de desarrollo constitucional que podría tener los siguientes elementos Toda orden del Presidente de la República como jefe Supremo debe ser obedecida por quienes resulten obligados a cumplirla den tro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional Se exceptúan aquellas que vayan contra el texto expreso de a 341 Constitución o de las leyes por ejemplo ordenar irrumpir en el re cinto del Congreso o impedir su funcionamiento Ante estas situa ciones se podría prever que quien es encargado de cumplir la or den y no puede hacerlo renuncie a su cargo en el acto mismo bajo responsabilidad ytenga los medios imprescriptibles ocon pres cripción suspendida correspondientes para que dicha actitud no lo perjudique desde el punto de vista institucional La imprescrip tibilidad o la suspensión de la prescripción son importantes porque un gobierno de facto originado en un movimiento de esta naturale za puede durar mucho tiempo y durante él es prácticamente impo sible interponer la reclamación correspondiente Las ordenes del Presidente de la República deberán ser canalizadas por las vías de mando institucionales salvo situación grave que amerite orden directa bajo responsabilidad del ministro de Defen sa El Presidente tendrá la facultad de dar ordenes directas cuando los mandos institucionales estén directamente presentes donde las pro nuncia Los ámbitos en que se ejerce la Jefatura Suprema por derecho pro pio es decir que le son privativos frente a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son entre otros los siguientes a La dirección política del actuar en la guerra y en la paz b Aprobación de la planificación de corto y largo plazoinclui das las decisiones presupuestales c Aprobación de todas las decisiones que la Constitución en carga al Presidente de la República frente a ellas d Nominación y remoción con libre discreción de los Coman dantes Generales y Directores superiores e Emisión de las normas que otorgan ascensos a libre discre ción dentro de la Constitución y la ley 342 f Determinación de políticas de actuación institucional relacio nes con instituciones de otros países reglasdeactuación mo ral etc Esta enumeración no pretende ser taxativa sino un aporte a la dis cusión de un tema de trascendental importancia AI propio tiempo habría que establecer una restricción en el senti do que el Presidente de la República no deberá sino por excepción tomar decisiones de carácter técnico en las instituciones castrenses y policiales Esto con la finalidad de deslindar el campo de decisiones políticas del de las decisiones técnicas dando a cada nivel de mando la competencia que mejor conviene Debemos concluir este comentario diciendo que esta no es unapo sición que tenga aceptación general en la doctrina y en el Derecho com parado Valega por ejemplo sostiene que lo que debe darse al Presidente es la Comandancia Suprema con mando efectivo su texto está hecho como comentario a la Constitución de 1979 de ahí la referencia al artícu lo 273 pero es perfectamente aplicable a la Carta de 1993 En el Artículo 273 debe sustituirse la calidad que posee el Presidente de la República de Jefe Supremo de las Fuerzas Arma das Policiales por la de Comandante Supremo de as Fuerzas Ar madas yPolicía Nacional De esta manera se establecerá con pre cisión que el Presidente de la República es el máximo escalón de comando Reforzándose así la subordinación de las FFAA y PN a la autoridad civil principio esencial de toda democracia constitu cional De esa manera lo establecen las constituciones de otros países vg España Francia Italia Grecia EEUU Argentina Co lombia Venezuela entre otras Se puede si se desea establecer que el Presidente podrá delegar su autoridad en el ámbito de cada Instituto Armado en el Jefe de Estado Mayor Se entiende que en consecuencia desaparecerá el Comando Conjunto de la Fuerza Ar mada y en su lugar se instaurará la Junta de Jefes de Estado Ma yor bajo la autoridad del Presidente de la República 1 10 110 VALEGA GARCIA César Apunas propuestas de modifecacirin al articit 343 De otro lado parece ser que en España existe consenso en el senti do que la atribución en manos del Rey es honorífica y en todo caso moderadora Dice Fernández Segado La mayor parte de la doctrina con unos u otros matices en tiende que este mando supremo atribuido al rey tiene un carácter simbólico o formal Se trata dirá Entrena de una función formal y honorífica Estamos cree De Esteban ante una función simbólica lo que no impide que en situaciones de hecho especialmente gra ves pueda jugar un papel decisivo el monarca en defensa de a Constitución López Garrido considera por su parte que el mando supremo de las Fuerzas Armadas está incluido en la serie de actos en los que el rey ejerce sólo una función arbitral o moderadora En análoga dirección Menéndez Rexach estima que el mando supremo atribuido al monarca sobre las Fuerzas Armadas no implica la di rección efectiva de las mismas sino que tiene carácter simbólico postura compartida por Blanco Valdés quien habla del carácter simbólico y representativo de la participación del jefe del Estado tanto en la dirección de la política de defensa a través de su rela ción con la Junta de Defensa Nacional como de su atribución de mando supremo de los Ejércitos Y López Ramón finalmente bien que sin ánimo exhaustivo constata cómo la aplicación específica de a teoría general del refrendo a la atribución regia del mando su premo de las Fuerzas Armadas hace que la doctrina mayoritaria es pañola considere que esa atribución es de carácter simbólico repre sentativo honorífico expresión de una autoridad moral 1 I Obviamente el mejor sistema de jefatura de las Fuerzas Armadas y de la Policía no existe por sí mismo Como podemos apreciar hay varias posibilidades y algunas extremas Será la evaluación de la realidad del lado sgbre defensa nacional de la Constitución VARIOS AUTORES Lecturas sobre temasconstitucionales 8 Lima Comisión Andina de Juris tas 1992 p 80 ll FERNÁNDEZ SEGADO Francisco La posición constitucional de las Fuerzas Armadas en Esparta Reflexiones en torno al artículo 8 de ln Constitución de 1978 En Derecho Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Pení N49 diciembre de 1995 pp412 344 poder de cada Estado la que en definitiva determinará cuál es el mejor mecanismo a utilizaz En lo que a nosotros concierne estimamos que la propuesta que hicimos antes es la más conveniente 297 Artículo 168 Artículo 168 Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización las funciones las especiali dades la preparación y el empleo y norman la discipli na de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional de acuerdo a ley Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La necesidad de dictar normas generales que regulen la actuación de las fuerzas armadas está expresamente consignada en los siguientes artículos 174 y 175 de la Constitución de 1823 148 de la Constitución de 1828 143 de la Constitución de 1834 123 de la Constitución de 1860 120 de la Constitución de 1867 143 y 145 de la Constitución de 920 y 215 de la Constitución de 1933 La Constitución de 1856 estableció una norma restrictiva sobre el alto mando militar que fue replicada en el artículo 22 de la Constitución de 1860 y en el 119 de la Constitución de 1867 Su contenido fue el si guiente uConstitución de 1856 artículo 122 No habrá comandantes gene rales ni militares sino en tiempo de guerra declarada conforme a esta Constitución Antecedentes en la Constitución de 1979 El dispositivo que comentamos tiene los siguientes antecedentes en la Constitución de 1979 345 Artículo 274Las leyes y reglamentos respectivos regulan la or ganización funciones preparación empleo y disciplina de las Fuerzas Annadary de la Policía Nacional Artículo 276 Las Fuerzas Aunadas organizan sus reservas y dis ponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional y de acuerdo a ley Las normas contenidas en el artículo 168 de la Constitución de 1993 son casi textualmente las mismas que las contenidas en los artículos 274 y 276 de la constitución de 1979 En todo caso tienen el mismo contenido en cuanto al mandato jurídico Análisis exegético En este dispositivo existe una referencia general a la instituciona lización legislativa de los diversos aspectos que constituyen la esencia la institucionalidad y la operación de las Fuerzas Armadas y la Policía Na cional Lo más importante es precisamente que la Constitución establez ca la obligatoriedad de dar estas regulaciones por vía del Derecho positi vo ya yue así las reglas integrales quedarán claras y serán de cumpli miento forzoso por militares policías y civiles Cuando la fuerza pública está de por medio es importante conver tiren jurídicas las regulaciones y las relaciones Sólo así se podrá saber a ciencia cierta cuándo las cosas se encuentran dentro de sus límites y cuándo han salido de ellos Más importante aún se sabrá predetermi nadamente cuáles son los límites El segundo párrafo que también de manera correcta exige ley para el tratamiento de las reservas se refiere a las obligaciones que los civiles tienen en relaciónala Defensa Nacional y como vinculación directa con las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional ocurre que en casos de movilización la población civil podrá ser requerida de enrolarse en la fuerza pública para cumplir diversas labores combate servicios vigilan cia etc Todo ello debe estar regulado en la legislación con la finalidad de yue nuevamente se sepa en cada caso a quien hacer el llamamiento y para yué tareas disponerlo Es un asunto complejo que se inserta dentro de los planes generales de defensa y también de operación en caso de conflicto 346 Las principales normas legislativas que tiene el Perú respecto de estos temas son las siguientes Decreto Legislativo 437 promulgado el 27 de setiembre de 1987 Decreto Legislativo 438 promulgado el 27 de setiembre de 1987 Decreto Legislativo 439 promulgado el 27 de setiembre de 1987 Decreto Legislativo 743 promulgado el 08 de noviembre de 1991 Decreto Legislativo 371 promulgado el 04 de febrero de 1986 Decreto Legislativo 744 promulgado el 08 de noviembre de 1991 298 Artículo 169 Artículo 169 Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacio nal no son deliberantes Están subordinadas al poder constitucioualN Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 La regla antecedente fue establecida por la Constitución de 1828 Constitución de 1828 artículo 146 La fuerza pública es esencial mente obediente no puede deliberan Según hemos podido ver sólo fue repetida por el artículo 139 de la Constitución de 1834 y por el artículo 46 de la Constitución de 1839 Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 979 es el siguiente Artículo 278 Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes Están subordinadas al Poder Constitucional Los textos y el contenido normativo de ambas Constituciones son idénticos en este punto 347 Análisis exegético El concepto deliberante se refiere a las juntas o corporacio nes cuyos acuerdas tomados por mayoría de votos trascienden a la vida de la colectividad con eficacia ejecutiva Diccionario de la Len gua Española En el Perú el término deliberante fue tradicionalmente traducido como total apartamiento de a política Alan García Pérez cuando consti tuyente yantes de ser Presidente de a República dijo E Ejército la Guardia Civil y Policía a Marina y la Aero náutica constituyen instituciones democráticas que garantizan la existencia nacional y deben tener como base su apartamiento abso luto de toda actividad política I 12 Sin embargo voces mesuradas y claras de las Fuerzas Armadas han abordado el tema del la necesidad de que las instituciones castrenses participen con razonabilidad en la emisión de opinión sobre asuntos im portantes para la vida del país que las involucran Dijo el general Julián Juliá en 1985 cuando había sido ya Comandante Genera del Ejército y desempeñaba el cargo de Ministro de Guerra Las Fuerzas Armadas no tienen futuro rol político Su papel está perfectamente definido en la Constitución Política que nos rige y nosotros tenemos que atenernos a lo que ella dispone Debo decir yue los constituyentes de 1979 tuvieron la sabiduría de incorporar a la norma suprema que las Fuerzas Armadas tienen como finalidad primordial garantizar la independencia soberanía e integridad terri torial de la República y que ellas participan en el desarrollo eco nómico ysocial del país De manera que nosotros nos encontra mos satisfechos con nuestras responsabilidades En cuanto al papel político que en el futuro tendremos yo no encuentro ninguna posi bilidad de que exista alguno que no sea el de las recomendaciones I12 Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 978 Publicación ofi cial República Peruana Lima 1978 Tomo VII p 479 348 en materia de defensa nacional o política exterior o en otros aspec tospor Jos canales ya establecidos que de alguna manera pueden ayudar al gobierno en el proceso de la toma de decisiones Somos instituciones no deliberantes y estamos subordinados al poder polí tico La no deliberación implica fundamentalmente en la práctica que no debemos intervenir en aspectos políticos y esto está bien 113 En esta cita puede verse que el entonces Ministro de Guerra combi na la apoliticidad de las Fuerzas Armadas con su expresión de opinión en asuntos importantes que pueden colaborar en la tarea de gobierno uti lizando canales preestablecidos Creemos que ésta es la manera de entender adecuadamente el prin cipio de que la fuerza pública no es deliberante no quiere decir que no piensa en los problemas nacionales Quiere decir que puede emitir opi nión por canales adecuados y legalmente establecidos sobre materias predeterminadas yque atañen a sus funciones pero que no pueden pro nunciarse abiertamente ni menos presionar o tomar decisiones de natura leza política El sometimiento al poder constitucional es el respeto de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en todo momento y circunstancia al orden político establecido Incluye a todas las autoridades det Ejecutivo del Legislativo del Judicial y de los demás órganos nacionales regiona les ylocales existentes Es la proscripción total de la rebelión o de la se dición Es también la exigencia de que en todo momento cumplan las disposiciones legales y las ordenes impartidas por la autoridad política en ejercicio de sus funciones No ha habido buen ejemplo en el Perú tradicionalmente ytampoco en los últimos años en esta materia Recordamos dos episodios que signi ficaron pronunciamiento político inaceptable 113 quehacer Lima Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo N 34 abril de 1985 p 11 349 El comunicado del Comando Conjunto respaldando el golpe de Es tado de su Jefe Supremo el OS de Abril de 1992 Desde luego la situación fue de rompimiento del orden legítimo pero esto no es en absoluto un atenuante a la ilegitimidad con la que se actuó enton ces El otro es un caso que recuerda Enrique Bernales También se deben recordar algunos actos producidos cuando ya se encontraba en funciones e CCD a propósito de las investigaciones en torno al asesinato de nueve estudiantes y un profesor por parte de efectivos del Ejército en la universidad La Cantuta En aquella ocasión el Comandante General del Ejército Nicolás Hermoza Ríos fue involucrado por la comisión parlamentaria presidida por e Doctor Róger Cáceres y citado a declarar ante ella El General Hermoza en respuesta a tal requerimiento y en abierto desafío al Congreso hizo desfilar tanques militares por las calles de Lima Esta actitud no fue sancionada por ninguna autoridad civil 114 A propósito del carácter no deliberante y del sometimiento al poder constitucional de la fuerza pública debemos recordar otras normas im portantes de la Constitución En primer lugar las fuerzas armadas y la Policía Nacional no pue den ejercer el derecho de petición contenido en el inciso 20 del artículo 2 de la Constitución Pueden hacerlo los militares y policías de manera in dividual se entiende que para efectos de sus necesidades personales Como dijimos al comentar este inciso dar el derecho de petición institu cionalmente a la fuerza pública traería inmediatamente el peligro de una presión difícilmente resistible por ser ellas las detentadoras del poderío material del Estado En segundo lugar la prohibición a los miembros de las Fuerzas Ar madas y de la Policía Nacional en servicio activo de elegir y ser elegidos 114 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constitución de 1993 Análisis comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 403 350 en comicios electorales contenida en el artículo 34 de la Constitución A esto hay que añadir la prohibición del artículo 91 de la Constitución de postular a congresistas si no han dejado la condición de servicio activo seis meses antes En nuestro criterio como ya dijimos antes en este trabajo y en rei teradas publicaciones sería interesante reconocer a militares y policías el derecho al voto no a ser elegidos porque a ellos también afectan las de cisiones políticas que se toman en el país y no es equitativo que no pue dan pronunciarse electoralmente De hecho el voto militar ocurre en mu chos países de reconocido prestigio democrático Sería interesante pro baroen el Perú y corregir paulatinamente los problemas que se vaya en contrando Los militares y policías tienen prohibidos los derechos de sindica lización yhuelga según el artículo 42 de la Constitución Como oportu namente indicamos esta decisión tiene respaldo en los instrumentos in ternacionales especializados La prohibición que tiene la fuerza pública de ingresar al recinto del Congreso sin autorización de su Presidente Esto es una norma que dis crimina la protección a las instalaciones del Legislativo del acto de fuer za que significa la irrupción no autorizada que aunque no tenga propósi to de rebelión puede significar una amenaza velada al ejercicio de la re presentación del Congreso Finalmente está la obligación que les impone el artículo 186 de la constitución de cumplir obligatoriamente las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de Procesos Electorales para el mantenimiento del or den y la protección de la libertad personal durante los comicios En el Perú la fuerza pública participa activamente en el control del orden y en la protección de cada una de las mesas de sufragio y de los centros de votación El problema del orden en los comicios es de magnitud por la existencia del voto obligatorio que hace discurrir por las mesas a toda la población nacional a diferencia de otros países en los cuales la asistencia a votaciones es significativamente más reducida 351 299 Artículo 170 Artículo 770 La ley asigna los fondos destinados a sa tisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Ar madas y la Policía Nacional Tales fondos deben ser de dicados exclusivamente a fines institucionales bajo el control de la autoridad señalada por la ley Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Sobre la fijación de recursos para las fuerzas armadas tenemos normas de diversa expresión en los siguientes artículos y que constitu yen antecedentes más o menos indirectos de la disposición que ahora co mentamos en la Constitución de 1993 Constitución de 1823 artículo 178 El Congreso fijará anualmen te el número de buques de la marina militar que deban conservarse arma dos Constitución de 1860 artículo 123 La fuerza pública no se pue de aumentar ni renovar sino conforme a a ley E reclutamiento es un crimen que da acción a todos para ante los jueces y el Congreso contra el que lo ordenare Constitución de 1867 artículo 120 La fuerza pública no se pue de aumentar ni renovar sino conforme a la ley Constitución de 1920 aztículo 45 La fuerza pública no se puede au mentar ni disminuir sino conforme a la ley E reclutamiento es un cri men que da acción a todos ante los Jueces y el Congreso contra el que lo ordenare Antecedentes en la Constitución de 1979 E antecedente de la Constitución de 1979 para este artículo que comentamos es el siguiente Artículo 279 Ga ley asigna fondos destinados a garantizar el 352 equipamiento que requieren las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional respectivarnente Tales fondos nopuedens rdedicados sino a los fines que corresponden a cada una de dichas instituciones Ambas Constituciones tienen el mismo contenido normativo en este punto salvo que la de 1993 hace correctamente a nuestro juicio mención expresa a la necesaria supervisión de los fondos que utiicen las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional La Constitución de 1979 no de cía nada sobre esta supervisión en la parte de Defensa Nacional aunque siempre habría podido interpretarse que dentro de ella correspondía a la Contraloría porque cabía entre las funciones que tenía establecidas en la propia Constitución Análisis exegético Los recursos logísticos que se asigna a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional son los que les permiten contar con los elementos mate riales para cumplir sus objetivos Lo primero que establece este artículo es que dichos recursos deben ser asignados por ley siempre deberán constar y sólo podrán contar con los yue efectivamente se les asignen Por la naturaleza de los gastos yue deben hacerse algunos elemen tos de su presupuesto son públicos y otros reservados Sin embargo nin guna repartición del Estado puede quedar sin control porque eso favorece la corrupción Por ello se dictan dos normas que pretenden ejercitar control sobre la disposición de estos recursos La primera de dichas normas señala que los recursos asignados deben ser dedicados exclusivamente a los fines institucionales es decir que no podrán ser desviados hacia otros fines que no sean los directamente establecidos para las instituciones de la fuerra pública La segunda norma establece que existirá una autoridad que supervigilará el uso de estos recursos Este es un tema delicado por que en multitud de oportunidades se sostiene que los gastos militares se cretos no deben ser conocidos por nadie Es una buena práctica que algún organismo tenga la responsabili dad jurídica de más alto nivel para ejercitar dicho control y ese nivel es el constitucional Por consiguiente estamos de acuerdo con que la norma haya establecido la necesidad de dicho control en este rango normativo 353 La institución que debe supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado es la Contraloría General de la República De acuerdo al artículo 82 de la Constitución tendría que ser ella la que se ocupa de esta tarea Sobre este tema dice César Valega con cuya conclusión concorda mos Que el control de los fondos públicos destinados a la Defensa Nacional debe efectuarse por parte del Congreso Nacional será una norma que permitirá preservar la reserva necesaria sin mengua del control democrático Con esta regla se logrará que la Contraloría General de la República realice el control de las cuentas de las FFAA como lo hace con los demás pliegos del Presupuesto Nacio nal bajo encargo directo del Parlamento Nacional 115 300 Artículo 171 Artículo 171 Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacio nal participan en el desarrollo económico y social del país y en la defensa civil de acuerdo a ley Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 es el siguiente Artículo 280LasFuerzas Armadas y la Policía Nacional partici pan en el desarrollo económico y social del país y en la defensa civil de acuerdo a ley I15 VALEGA GARCIA César Algunas propuestos de modificación al articu lado sobre defensa nacionnl de la Constitución VARIOS AUTORES Lecturas sobre temasconstitucionales 8 Lima Comisión Andina de Juris tas 1992 pp 812 354 Las normas de ambas Constituciones son exactamente iguales en este punto Análisis exegético En adición a sus finalidades fundamentales establecidas en los artí culos 165 y 166 de la Constitución las Fuerzas Armadas y la Policía Na cional colaboran también con el desarrolla económico del país en multi tud de formas Abren rutas con sus batallones de ingenieros Capacitan en lugares alejados del territorio a os que son de las po cas instituciones que tienen acceso Colaboran activamente con las poblaciones de frontera que son los últimos hitos de la peruanidad en el territorio Realizan campañas masivas de atención social particularmente con sus equipos médicos Colaboran prestando diversos servicios a las poblaciones necesita das particularmente en épocas de catástrofe en las cuales su espíri tu de sacrificio y su disciplina les permiten realizar tareas que nor malmente las personas y los grupos humanos no están en condicio nes de llevar a cabo Apoyan a organización de la sociedad con diversas finalidades También colaboran en a defensa civil que es la organización de la población para enfrentar peligros colectivos que van desde pequeños in cendios hasta grandes desastres como terremotos erupciones volcánicas o maremotos La defensa civil es una tazea permanente en la que participa toda la población organizada Mientras mejor sea el grado de desarrollo de la de fensa civil menos vidas y bienes se perderán por efecto de los desastres naturales Según el Decreto Legislativo 743 del 08 de noviembre de 991 que contiene la Ley de Defensa Nacional las funciones del Sistema Na cional de Defensa Civil incorporado en la Defensa Nacional son las si guientes 355 Decreto Legislativo 743 artículo 46 Corresponde al Sistema Na cional de Defensa Civil proteger a la población previendo daños propor cionando ayuda oportuna y adecuada y asegurando su rehabilitación en caso de desastre o calamidad de toda índole cualquiera sea su origen de acuerdo con la política y planes de Defensa Nacional El Jefe del Sistema de Defensa Civil depende del Presidente de Consejo de Defensa Nacio nal En toda situación mayor en la que se requiera la participación de defensa civil el aparato de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional presta un apoyo fundamental por su alcance nacional y por su capacidad operativa Potencia significativamente los esfuerzos que puede hacer por sí sola la sociedad civil Siempre ha sido un oficial general de las Fuerzas Armadas el que ha jefaturado Defensa Civil en el Perü En nuestra opinión y teniendo en cuenta el invalorable apoyo que la fuerza pública presta a Defensa Civil nosotros somos de la opinión que debe ser un ente estatal independiente de los elementos castrenses que desarrolle políticas propias de la sociedad civil y que desde luego esté en estrecho contacto con las demás instituciones del país particular mente con as Fuerzas Armadas y la Policía Nacional Pero lo cierto es que la defensa civil no es ni puede ser un apéndice de la Defensa Nacio nal Tiene un alcance inmensamente mayor y cumple funciones en ámbi tos ytiempos en los que la Defensa Nacional no tiene directamente nada que hacer La incorporación de Defensa Civil en la Defensa Nacional es un evidente sesgo castrense que no corresponde a la realidad desde el punto de vista institucional del Estado Debería corregirse 301 Artículo 172 Artículo I72 El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional se frja anualmente por el Poder Ejecutivo Los recursos correspondientes son aprobados en la Ley de Presupuesto Los ascensos se confieren de conformidad con la ley El 356 Presidente de a República otorga los ascensos de los ge neralesy álmirántes de las Fuerzas Armadas y de Zos ge nerales de la Policía Nacional segúnpropuesta del insti tuto correspondiente Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 De diversas maneras las Constituciones del período que abordamos aquí se ocuparon del tema de los efectivos de las Fuerzas Armadas Transcribimos las normas porque es prácticamente imposible hacer una síntesis de sus contenidos Constitución de 1823 artículo 173 E Congreso fijará anualmen te eI número de tropas necesarias en el ejercito de línea y el modo de le vantar las que fueren más convenientes Constitución de 1834 artículo 142 No se darán más grados mili tares que los de las vacantes de plazas efectivas de los cuerpos perma nentes de la fuerza pública y los que se decreten por acciones distingui das en el campo de batalla Constitución de 1839 artículo 147 Habrá lo más en el ejército un gran mariscal tres generales de división y seis de brigada Constitución de 1839 artículo 148 Habrá en la armada un vice almirante y un contraalmirante y demás subalternos según la ordenanza naval Constitución de 1856 artículo 121 No podrá haber en el ejército más de dos generales de división y cuatro de brígada ní en a armada más de un contraalmirante El detalle de las normas anteriores es transformado por la Constitu ción de 1920 que estableció sobre la materia Constitución de 1920 artículo 144 La fuerza pública se compo ne del Ejército y de la Armada y tendrá la organización que designe la ley Su número y el de Generales y Jefes se fijarán por la ley No podrá 357 el Poder Ejecutivo proponer ni el Congreso aprobar ascensos sino en caso de vacante Lo sustantivo de esta disposición fue repetido en e artículo 216 de la Constitución de 1933 Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo 281 de la Constitución de 1979 es el antecedente de éste que comentamos Artículo 281 Los efectivos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son fijados anualmente por el Poder Ejecutivo Los recursos correspondientes son aprobados en la Ley General de Presupuesto Los ascensos se confteren en caso de vacancia de conformidad con la ley El Senado ratifica los ascensos en los Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas y de los Generales y grados equivalentes de la Policía NacionaP Las normas de ambas Constituciones son iguales respecto de estos temas salvo en lo que se refiere a los ascensos de los oficiales con rango de General o Almirante en as Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional según la Constitución de 1979 el Senado los ratificaba en una votación esencialmente política que es como siempre se vota en el Congreso La Constitución de 1993 da esta misma decisión política a Presidente de la República pero muy importante según propuesta de la institución co rrespondiente Esto quiere decir que el Presidente no propone a quienes se deba ascender sino más bien tiene veto frente a las propuestas que le hagan las instituciones Análisis exegético El número de efectivos de la fuerza pública es importante porque permite que cumpla sus objetivos adecuadamente Será menor en tiempo de tranquilidad que en el de movilización Siempre habrá una medida de lo razonable y la dimensión que los efectivos alcancen es una decisión política no técnica Por ello tiene que ser asumida por el Poder Ejecuti vo 358 El costo de la fuerza pública debe ser establecido en el Presupuesto de la República como todo otro gasto del Estado A pesar de que ciertas partidas puedan ser reservadas el total siempre debe estar establecido legi s ativamen te Si el Gobierno controla verdaderamente las decisiones presu puestales sobre las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional una parte im portante de la subordinación al poder constitucional que exige el artículo 169 estará debidamente cumplida Si escapan de dicho control presupuestal lo más probable es que el poder constitucional sólo ejerza una autoridad nominal sobre las instituciones castrenses La segunda parte del artículo está referida a los ascensos que serán conferidos de acuerdo a la ley Fue muy discutida la parte final que otor ga la atribución de conferir los ascensos de oficiales generales al Presi dente de la República a propuesta del instituto de que se trate en cada caso La fórmula elegida si es ejercitada como está previsto puede ga rantizar la mejor solución al problema el Instituto armado o policial hace su orden de mérito de acuerdo a los reglamentos y propone al Presidente de la República el que en realidad sólo podrá vetar pero no sugerir as censos de unos en vez de otros Esto es desde luego en la teoría Para que se haga realidad ten drán primero que haber reglamentos adecuados deberán ser cumplidos deberán desterrarse los favoritismos de cualquier tipo y el Presidente de la República deberá actuar con moderación y autolimitación para no im poner nombres para los ascensos con el inmenso poder que tiene En la medida que los hechos se acerquen a esta somera descripción tendremos mayor idoneidad en los mandos A medida que se alejen tendremos un grado de desinstitucionalización más o menos grave según la intensidad de las distancias entre teoría y realidad Antes de la Constitución de 1993 los ascensos eran ratificados por el Senado y en muchas oportunidades ocurrieron verdaderas arbitrarie dades tanto a favor como en contra de los ascensos El sistema fue muy criticado porque se lo tildó de político y se denunció en muchos casos un ejercicio irresponsable del voto infundamentado que se emitía en cada caso 359 Al sistema actualmente vigente se ha criticado también la concen tración de poder en el Presidente de la República que de esta forma se vuelve la instancia definitoria sobre el tema de quien comandará a las mstttuciones castrenses Carlos Torres y Torres Lara defiende la opción de la Constitución de 1993 En el caso de la ratificación de los generales el principio es el mismo Si se parte del principio constitucional de que el Jefe de las FFAA es el Presidente de la Repúbica el nombramiento no debe llevar a ratificación posterior por cuanto ello debilita el man do en particular tratándose de un país latinoamericano donde los militares tienen tanto poder Si el nombramiento de éstos es com partido con los congresistas se debilita al poder civil por los acuer dos ynegociaciones aque se presta el sistema El poder que debe tener el Parlamento es para hacer leyes y para fiscalizar pero no debe ser usado para debilitar al poder civil El nombramiento de generales desde el Congreso lo único que hace es implementar una especie de compadrazgo mediante la promesa del ascenso 116j Los argumentos del autor son endebles el poder civil es del Ejecu tivo ytambién del Legislativo La intervención de uno en vez de otro no aumenta ni imita al poder constitucional Por lo demás no hay nada que negociar uno propone y el otro acepta o rechaza Esto ocurre en multitud de situaciones y no cocaba ningún poder Y en cuanto a los compadrazgos pueden ser tan intensos cuando decide el Congreso como cuando lo hace el Presidente Y se han visto en ambos espacios César Valega muestra la misma posición que Torres y Torres Lara pero con una propuesta más adecuada al menos en nuestro criterio Dice 116 TORRES Y TORRES LARA Carlos Lu nueva Constitución del Perú 1993 Lima Asesorandina SRL 1993 p 63 360 lo siguiente cuando aún era posible que nuestro Congreso fuera bica meral El Congreso de la República no debe ratificar los ascensos de las FFAA porque ello significa llevar al campo político partidario decisiones que deben quedarse en el marco estrictamente profesio nal Sin embargo sugerimos que para que se garantice la idonei dad en los procesos de ascensos puede establecerse en la Carta que el Gobierno a través del Ministerio respectivo deba dar cuenta al Senado de los procedimientos y resultados de los ascensos militares anuales antes de hacerse efectivos 117 El que se de cuenta al Congreso puede permitir una investigación de este órgano si detecta alguna irregularidad Después de todo puede investigar cualquier asunto de interés público La facultad de investiga ción sólo sirve para averiguar si hubo alguna irregularidad en el proceso caso en el cual se hará la denuncia correspondiente El Congreso en nin gún caso podrá alterar la decisión tomada Más bien si considerara que todo estuvo en orden los ascensos seguirán sin alteración alguna Chirinos Soto también se opone a la opción que ha tomado la Constitución de 1993 que el Congreso o en a Constitución del 79 el Senado ratifique los ascensos de los altos oficiales es una potestad del Po der Legislativo a la que va a ser muy grave que este Congreso re nuncie Va a ser una abdicación la más grave de las abdicaciones porque es el único instante en que el Congreso de la República tie ne lo que pudiéramos llamar una conexión lícita con las Fuerzas Armadas 117 VALEGA GARCIA César Algunas propuestas de modificación a articu lado sobre defensa nacional de a Constitución VARIOS AUTORES Lecturns sobre temas constitucionales 8 Lima Comisión Andina de Juris tas 1992 p 82 361 En favor de quién En favor del Presidente de la República Esto sí trae desequilibrio de poderes Yo hasta ahora no he habla do de eso porque me parece que con Carlos Torres y Torres Lara ya lo hemos demostrado al país Hemos conseguido un equilibrio de poderes Nada es perfecto pero nuestras fórmulas se aproxima ban mucho al equilibrio de poderes pero esto es el desequilibrio de poderes 118 Nosotros pensamos que los ascensos deben tener las siguientes ca racterísticas Deben ser hechos institucionalmente es decir según decisiones in ternas yregladas de los institutos correspondientes de tal manera que asciendan los más capaces Debe haber la posibilidad de un control externo sobre la rigu rosidad de los procesos de ascenso que maneje en sus manos di rectamente el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional para evitar el favores y argollas El Poder Ejecutivo debe otorgar los ascensos mediante instrumento legal a los oficiales generales de todas las instituciones porque en ese rango debe poder ejercitar el derecho de veto válidamente Es bueno que este poder resida en el Presidente de la República con el respaldo de la firma ministerial correspondiente y no que sea el Congreso porque en éste se pueden cometer arbitrariedades impu nemente Sin embargo este poder debe ser entendido sólo como de veto y tiene que establecerse una regulación de procedimiento que garantice que sólo funcione de esta manera Todo esto debe complementarse con el principio de que las perso nas que ocupen las jefaturas máximas de las instituciones tienen que ser nombradas y removidas a discreción por el Jefe Supremo de manera que el escalafón institucional no determine esta deci sión también fundamentalmente política 118 CHIRNOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constitución de 1993 Lima Empresa Editora Piedul SRL 1995 p 368 362 Desde luego siempre queda abierta la posibilidad de que el Con greso de la República establezca una investigación sobre el proce dimiento de ascensos militares y de llegar a la conclusión que se ha cometido irregularidades podrá sancionar y acusar de acuerdo al artículo IHl de la Constitución 302 Artículo 173 Artículo 173 Et caso de delito de función los miem bros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional es tán sometidos alfuero respectivo y al Código de Justicia Militar Las disposiciones de éste na son aplicables a los civiles salvo en el caso de los delitos de traiciónalapa tria y de terrorismo que la ley determina La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pega de muerte Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obli gatoria están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 De los órganos de justicia militar se habló en las siguientes reglas Constitución de 1834 artículo 110 Habrá también un Consejo Supremo de la Guerra compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso Asimismo tribunales especiales para el comercio y mine ría La ley determinará los lugares donde deban establecerse estos tri bunales especiales el número de sus vocales y sus respectivas atribucio nes Constitución de 1920 artículo 156 La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio en el Ejército a no ser en caso de guerra nacional 363 La ley 5862 de 22 de septiembre de 1927 modificó esta norma de la Constitución de 1920 de la siguiente manera Artículo único La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que no estén en el servicio del Ejército o Fuerzas de Policía a no ser en caso de guerra nacional La Constitución de 1933 dio la siguiente disposición uConstitución de 1933 artículo 229 La ley determinará la organi zación ylas atribuciones de los tribunales militares y de los demás tribu nales yjuzgados especiales que se establezcan por la naturaleza de las cosas Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo 282 de la Constitución de 1979 es el antecedente del 173 de la Constitución de 1993 Su texto es el siguiente Artículo 282 Las miembros de las Fuerzas Aneadas y de la Po licía Nacional en os casos de delitos de función están cometidos alfue ro respectivo y al Código de Justicia Militar cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles salvo lo dispuerro en el artículo 235 Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio es tán sometidos al Código de Justicia Militar Ambas normas tienen el mismo contenido con dos diferencias Con la Constitución de 1979 los civiles eran procesados ante el Fuero Militar por traiciónala patria en caso de guerra exterior y por infringir el Servicio Militar Obligatorio En la Constitución de 1993 a estas dos se añaden dos más el caso de traiciónala patria en guerra interna y el caso de terrorismo Establece que la casación de la Corte Suprema sobre las sentencias de los tribunales militares sólo procede cuando se impone la pena de muerte La Constitución de 1979 no establecía proceso alguno de casación para este caso 364 Análisis exegético Tema de incesante polémica en el Perú es el tratado en este artículo de la Constitución Los tribunales militares fueron establecidos original mente para garantizar valores típicamente castrenses El Decreto Ley 23201 promulgado el l9 de julio de 1980 Ley Orgánica de la Justicia Militar dice lo siguiente al respecto Decreto Ley 23201 artículo II del título preliminar Los Tribuna les de Justicia Militar están encargados de mantener en dichas fuerzas la moralidad el orden y la disciplina reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos por la Ley Penal mediante la aplicación de las san ciones que ésta señala Su constitución y funcionamiento se rige exclusi vamente por las normas que contiene esta Ley y el Código de Justicia Militar De esta manera los tribunales militares no están compuestos en su mayoría por personas que conozcan el Derecho sino por oficiales yue pertenecen a la carrera militar o policial según la Ley 26677 del 24 de octubre de 1996 el Consejo Supremo de Justicia Militarestá compuesto por ocho vocales de los cuales cinco serán militares de carrera no aboga dos ylos consejos de guerra que existen en cada zona judicial para las Fuerzas Armadas o los Consejos superiores de justicia que existen en las mismas Zonas para la Policía Nacional están compuestos por tres vocales de los cuales uno es abogado Los jueces instructores son todos abogados según la misma ley De esta manera la mayor parte de quienes senten cian en los tribunales militares cae en la consideración que hace Enriyue Bernales en la siguiente cita Se desprende del texto que quienes integran los tribunales militares o hacen en relación directa con la rotación de personal que administrativamente disponen los mandos militares y no por tratarse de personal especializado que además de ser militar de ca rrera tenga también la profesión de abogado Por tanto es claro que la composición de los tribunales está sujeta a disposiciones in ternas de la carrera militar y a la rotación de cargos 1 19 I19 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constinción de 1993 y n ju 36S Por esta razón los tribunales militares siempre tuvieron que ver con los delitos de función que cometía el personal de los institutos arma dos y de la Policía Excepcionalmente juzgaban a los civiles que incumplían las normas del servicio militar obligatorio pero en este caso se supone que dicho civil estaba en relación directa con el medio castren se en este problema Sin embargo debido en parte a la dureza de la lucha subversiva y también a la incapacidad de los tribunales ordinarios para enfrentar judi cialmente el fenómeno se hizo bandera política el pasar los procesos de traiciónala patria y de terrorismo a jurisdicción militar Así quede esta blecido en la Constitución dentro del artículo que ahora tratamos Somos de la opinión que los civiles no deben serjuzgados y conde nados por tribunales militares salvo en el caso de violación de las nor mas sobre servicio militar obligatorio y esto por varias razones Estos tribunales no están conformados por personas cuya mayoría haya sido formada para pronunciarse sobre los derechos y los deli tos que cometen otros seres humanos Sin esa formación se produ cirán necesariamente muchos errores en los juzgamientos Porque adicionalmente la especialidad de los tribunales militares es la de los delitos de función Sus integrantes no conocen sino em píricamente de la significación de los hechos penales cometidos fuera de los cuarteles de la misma manera que será difícil que jue ces civiles conozcan verdaderamente de la significación de los deli tos de función castrense Porque en la medida que la mayoría de los vocales de los tribuna les militares que son quienes sentencian en los casos más serios son oficiales en servicio activo que dependen jerárquicamente de los mandos militares existe en muchos entre los que nos considera mos nosotros la intuición no comprobable pero bastante firme de que por más que haya formales declaraciones de independencia siempre alguna influencia de dichos mandos existe y eso no es bue risdicción militar En Themis Revista de Derecho Lima Asociación Civil ThemisRcvista de Derecho N 31 julio de 995 p 202 366 no ni siquiera como hipótesis que es como lo formulamos aquí 120 Desde luego esto no quiere decir que los tribunales ordinarios es tén adecuadamente preparados para asumir problemas como los de terro rismo otraición a la patria entre otros Sin embargo consideramos que a los civiles debe juzgarlos la justicia ordinaria Para ello habrá que dotar la de las calidades medios e instrumentos legislativos adecuados a su función Habrá que reconocer también que el Poder Judicial siempre es tuvo pobremente dotado para la tarea y que jueces penales que tenían yue juzgar terroristas para luego tomar un microbus y viajar hasta su ho gar porque no tenían automóvil ni por supuesto sistema de seguridad al guno estaban en muy pocas condiciones materiales para cumplir adecua damente la tarea que se les había encomendado Si los tribunales ordinarios reciben la atención adecuada no habrá ningún problema y sí mucha mejora en la administración de justicia en relaciónala que ahora dan los tribunales militares en los mismos casos Hay que indicar que como dice el mismo texto constitucional los tribunales militares juzgan la traiciónala patria y el terrorismo cuando la ley lo determine Esto quiere decir que devolver estos procesos a la juris dicción ordinaria no será inconstitucional sino solamente una de las po sibilidades que abre la Carta 120 Son muchos los casos en los que la actuación de los Tribunales Militares llama a preocupación La falta de iniciativa que mostraron en el caso de los estudiantes y profesores secuestrados y asesinados en la Universidad GuzmSn y Valle y su posterior celeridad para asumir jurisdicción antes que lo hagan los tribunales ordinarios cuando los hechos se mostraban so los es algo difícil de explicarse con razones atendibles la celeridad asom brosa que mostraron los tribunales militares para la orden de captura del General Robles a fines de 1996 captura que más pareció un operativo de secuestro que la realización de una orden judicial a juzgar por las circuns tancias las penasnoahlemen bajas que sc ha impuesto por verdaderos asesinatos masivos y muchos otros eventos siembran razonables inquietu des en los observadores yue siguen de cerca los hechos 367 Otro tema fundamental en relaciónalos tribunales militares es la determinación de los delitos de fiutción que cumplen los militares y poli cías El problema aparece porque muchas veces delitos que en el ámbito penal común hubieran recibido una pena muy grave como asesinatos agravados en los Tribunales Militares reciben penas tremendamente be nignas porque son tipificados bajo otras figuras penales Para Azabache los delitos de función tienen las siguientes caracte rísticas Los llamados delitos militares o delitos de función son en realidad casos de incumplimienro de deberes castrenses cuya especial sanción es garantizada por el ordenamiento en aplicación del llamado principio de auto tutela institucional Toda institu ción organizada jerárquicamente debe poder constreñir a sus subor dinados uacatar las disposiciones de sus superiores Las institucio nes armadas no son una excepción a esta regla así que la Constitu ción garantiza en su favor a través de la justicia militar la existen cia de un cuerpo de normas que permiten castigar toda falta come tida en el ámbito de las corporaciones armadas 121 Nosotros pensamos que no debe haber dos tipificaciones paralelas en el Derecho para el mismo fenómeno y eso tanto más si significa una notable diferencia en la sanción aplicable porque en realidad se convier te en un fuero de privilegio donde no todos somos iguales ante la ley y ni siquiera ante cualquier ley sino precisamente a la sanción penal Esto es obvio desde que si alguien que asesina a varias personas es considerado un homicida agravado en un tribunal y otro que hace lo mismo es consi derado un delincuente de función por excederse en el cumplimiento de las órdenes entonces estamos utilizando dos varas para medir el mismo fenómeno Esto es abiertamente inconstitucional Por ello hemos siempre propuesto una norma que solucionaría tan to el problema de los privilegios como el de conflicto del Código Penal 121 AZABACHE C César De nuevo sohrc njurlicia militar VARIOS AU TORES La Constitución de 1993 An6iris v cnmemnria ll Lima Comi sión Andina de Juristas 1995 p 165 368 con el Código de Justicia Militar Decreto Ley 23214 promulgado el 24 de Julio de 19A0 y como también los conflictos de competenciapor ra zón de la materia entre los tribunales militares y los tribunales ordinarios Nuestra propuesta es la siguiente Cuando la conducta de un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional pueda ser tipificada indistintamente aun que con tipos de delictivos diferentes en el Código de justicia Mi litar y el Código Penal o en las demás leyes penales comunes en tonces el proceso se llevará a cabo ante el fuero ordinario La Cor te Suprema dirimirá competencias entre estos fueros de ser el caso 122 No es la fórmula que se utilizó hasta ahora pero nos parece no sólo la técnicamente más limpia sino también la más justa porque sólo permite el uso de una vara para medir las conductas presumiblemente pe nales tanto de civiles como de militares Un problema particular yue ha aparecido en el panorama de la ju risdicción militar ha sido el tratamiento de los militares en retiro que por consiguiente y de acuerdo a las reglas existentes han pasado a recu perar la ciudadanía que se les había inhabilitado en el artículo 34 de la Constitución mientras estaban en servicio activo De acuerdo a las normas constitucionales estos ciudadanos han ad quirido plenamente todos sus derechos civiles y políticos que ejercerán dentro del marco de la Carta y de las leyes No obstante en varias oportunidades se han presentado problemas porque algunos militares en retiro han sido juzgados en los tribunales mi litares por haber hecho declaraciones en medios de comunicación masiva yue estaban protegidas en primer lugar por el principio de que no hay de 122 Hemos expresado esta opinión y aquí la ratificamos en el siguiente traba jo publicado RUBIO CORREA Marcial Modificaciones conslilucionales en mnleria de defensa y seguridad VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Comisión Andina de Juristas 1992 p 78 369 lito de opinión inciso 3 del artículo 2 de la Constitución y en segundo ugar porque de acuerdo al inciso 4 del artículo 2 de la Constitución los delitos cometidos por los medios de comunicación se tipifican en el Có digo Penal y se juzgan en el fuero común Dice Enrique Bernales respecto de este tema Cuál es la situación real del personal militar que ha pasado al retiro respecto del fuero militar Este asunto tiene actualidad pues son varios los oficiales en situación en retiro yue por actos y opiniones de contenido político han sido juzgados por la justicia militar Tal es el caso del General Jaime Salinas Sedó y los oficia les yue intentaran insurgir en defensa de la Constitución el 13 de noviembre de 1992 el de los generales Sinesio Jarama Luis Cisneros y Germán Parra por opiniones sobre asuntos relativos a la conducción superior del Ejército y el de los Generales Rodolfo Robles y Alberto Arciniegas a propósito del caso La Cantuta Re cientemente los generales Carlos Mauricio y Walter Ledesma y el Capitán de Navío rLuis Mellet por comentarios en torno a la conducción militar en el conflicto con Ecuador Precisemos en primer lugar que en ninguno de los casos mencionados se cometió delito alguno Pero el abuso ha sido do ble porque no existiendo delito se les sometió a la acción de la jus ticia militar que en todo caso no era competente para conocer por tratarse de militares en situación de retiro Los tribunales militares no pueden juzgar a los militares en situación de retiro por dos razones elementales al no formar parte activa de los respectivos institutos no cumplen ninguna función castrense y su conducta y actos no se encuadran en los supuestos que configuran el delito de función y la aplicación del Código de Justicia Militar La segunda razón es que estos oficiales al termi nar el ejercicio activo de su carrera recuperan la condición de civi les es decir son civiles 123 123 BERNALES BALLESTEROS Enrique Ln Constitución de 993 y u ju risdicción rnilirnr En Themis Revista de Derecho Lima Asociación Civil ThemisRevista de Derecho N 31 julio de 1995 pp 202 203 370 Compartimos plenamente los argumentos de Bernales los militares en retironopueden ser juzgados por los tribunales militares ea virtud de su actuación como ciudadanos porque estos hechos en el supuesto que fueran delito no están bajo la competencia de dichos tribunales y ade más porque al estar en el retiro no ejercen función y por consiguiente no pueden cometer delitos de función Las verdades son tan sencillas y evidentes en esta materia que es difícil imaginarse como se las puede os curecer yhacer actuar a los tribunales en equivocación Esto es malo cuando se pretende precisamente administrar justicia 303 Artículo 174 Artículo 174 Los grados y honores las remuneraein nes ylas pensiones inherentes a la jerarquía de ofrciales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son equivalentes La ley establece las equivalencias corres pondientes al persona militar o policial de carrera que no tiene grado o jerarquía de oficial En ambos casos los derechos indicados sólo pueden reti rarse asus titulares por sentenciajudicial Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Norma antecedente de la que comentamos puede ubicarse en la Constitución de 1933 Constitución de 1933 artículo 217 Los grados honores y pen siones militares no pueden ser retirados sino por sentencia judicial en los casos determinados por la ley Antecedeutes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 para este artículo es el siguiente Artículo 284 Los grados honores renuneraciones y pensinner 371 inherentes a la jerarquía de Oficiales de las Fuerzas Aunadas y de la Policía Nacional son equivalentes La ley establece las equivalencias co rrespondientes al personal military policial de carrera que no tiene gra do o jerarquía de Oficial En ambos casos los derechos indicados nn pueden rer retirados a sus titulares sino por sentencia judiciaC Salvo cambios de puntuación las dos Constituciones traen idéntica norma en este punto Análisis exegético Desde la Constitución de 1979 la equivalencia formal entre perso nal de igual jerarquía de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ha sido establecida en la Constitución Los grados no fueron equivalentes hasta el Gobierno Militar del período 196880 en el yue estas normas se empezaron a establecer Las equivalencias alcanzarán inclusive a quienes no tiene grado n jerarquía de oficiales En el párrafo final se establece una garantía que es a todas luces razonable y por lo demás no debería ser exclusiva de militares ypoli cíasl privación de los derechos sólo puede deberse a sentenciajudicial para lo cual tendrá yue existir una sanción expresamente establecida en la ley En el Perú existen dos cuerpos legales que establecen la situación de los oficiales El Decreto Legislativu 752 promulgado el 08 de noviembre de 1991 y El Decreto Legislativo 745 promulgado el 08 de noviembre de 1991 En ambos casos el artículo I dice prácticamente con la misma re dacción que dadas las circunstancias especiales que afectan el normal desarrollo del país consecuencia básicamente del accionar de la delin cuencia terrorista y el tráfico ilícito de drogas se hace necesario aplicar una estrategia integral para la Pacificación Nacional y restaurar la vigen 372 tia del Estado de Derecho en todo el territorio nacional lo que presupo ne redetinir la Situación militar de los oficiales de as Fuerzas Armadas y Policial del Personal de a Policía Nacional del Perú frente a las nuevas funciones responsabilidades ytareas de pacificación que les corresponde asumir Dentro de este marco ambos decretos legislativos determinan la situación militar de los oficiales del Ejército Marina de Guerra y Fuerza Aérea así como la Situación Policial del Personal de la Policía Nacional del Perú con relación al Servicio y definen y garantizan los derechos y obligaciones en función de la Categoría Jerarquía Grado y Empleo 304 Artículo 175 Artículo 175 Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas de guerra Todas las que existen así tonto las que se fabriquen o se intro duzcan en el país pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización Se exceptúa lafabricación de armas de guerra por la in dustria privado ett os casos que la ley sedale La ley reglamenta la fabricación el comercio a pose sión y el uso por los particulares de armas distintas de las de guerra Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de la Constitución de 197J para este artículo es el siguiente Artículo 255 Sólo las Fuerzas Armadas v la Policía Nacional pueden poseer y usar arnuts de guerra Todas lurque existen se fabriquen o se introduzcan en e país pa san userpropiedad del Estado sin indemnización ni proceso La ley reglamenta lafabricación comercio posesión y uso por los particulares de armas que na son las de guerra 373 Con pequeñas modificaciones de redacción que no afectan lo esen cial de las disposiciones todo lo contenido en la Constitución de 1979 está también en la de 1993 Sin embargo esta última Carta añade que se podrá establecer industria privada de armas de acuerdo a ley La Consti tución de 1979 no traía norma alguna al respecto Análisis exegético El artículo establece varias normas sobre las armas de guerra que pueden ser clasificadas así El principio general consiste en yue sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y utilizar armas de guerra Este principio quiere decir que todos ellos las podrían utilizar pero no que en efecto lo van a hacer Ello dependerá de las funciones que cumplan y del entrenamiento que se les de en concreto Por ejem plo sería absurdo que la Policía Nacional que vela por el orden in terno adquiera tanques de guerra Sí podrá en cambio tener heli cópteros anillados para cumplir funciones de control de la delin cuencia o de trabajos de frontera por ejemplo Si la regla anterior se incumple la consecuencia es la confiscación de las armas pasan al Estado sin indemnización alguna Es el úni co caso en el que la Constitución establece una medida tan drástica A nuestro juicio es correcta en la materia de que se trata tanto por el problerna yue representan las armas de guerra en manos distintas a las autorizadas como por la gravedad del incumplimiento producido Se establece la posibilidad de que el sector privado pueda producir armas de guerra cosa que sucede en efecto en muchos países y para ello obviamente tendrá yue poseerlas al menos por un tiempo Sería absurdo autorizar fabricaciones militares privadas y someter las a la prohibición de la norma general Por ello la ley deberá au torizar el yué y el cómo producir y poseer en dicho caso Los particulares podrán utilizar armas yue no sean de guerra suje tos areglamentación del Estado Esta reglamentación incluirá la fa bricación el comercio la posesión y el uso de dichas armas Se en tiende que serán principalmente para fines de defensa 374 En relaciónala posesión de armas existen dos normas que vale la pena detallar La primera es el Decreto Legislativo 740 del 08 de noviembre de 1y91 en el que se establece lo siguiente llecreto Legislativo 740 artículo 1 Las Rondas Campesinas re conocidas por la ley 24571 ubicadas dentro del ámbito territorial de las zonas declaradas en Estado de Excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno podrán adquirir por compra donación por parte del Estado particulares armas de caza del tipo calibre 12 GAUGE triple cero u otras previa autorización del Comando Conjunto de las Fuerzas Aunadas Decreto Legislativo 740 artículo 2 Las armas a yue se refiere el artículo anterior serán empleadas por las Rondas Campesinas en actividades de autodefensa de su comunidad para evitar la infiltración terrorista y del narcotráfico defenderse de los ataques de éstos y apoyar a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú en las tareas de pacificación Estas armas no fueron de guerra pero sí han sido utilizadas en de fensa de los propios campesinos frente a los ataques tanto del terro rismo como del narcotráfico La otra regla es el artículo 1 del Decreto Legislativo 761 promul gado el 14 de noviembre de 1991 Su artículo 1 dice Decreto Legislativo 761 artículo IEl que proporcione porte posea guarde o utilice un arma de fuego cualquiera sea su tipo y municiones en general de propiedad del Estado destinado al uso de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú para el cumplimiento de sus respectivas funciones será repri mido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme al artículo 36 del Código Pe nal incisos I24 y 8respectivamente 375 TITULO IV CAPITULO XIII SISTEMA ELECTORAL 305 TITULO IV CAPITULO XIII SISTEMA ELECTORAL Si bien las normas sustantivas sobre los asuntos electorales no han cambiado de forma significativa sí lo ha hecho la estructura orgánica que tiene que ver con el tema Hasta la Constitución de 1979 inclusive el órgano que tenía a su cargo los asúntos eléctorales era el Jurado Nacional de Elecciones A él le correspondían todas las atribuciones de mantenimiento de registros de ciudadanos y de organizaciones políticas conducción de los procesos electorales y resolución de los problemas de Derecho que se presentaran La Constitución de 1993 transforma esta organización en una que contiene tres órganos distintos entre sí El Jurado Nacional de Elecciones órgano colegiado que en esencia es una Corte Electoral que ejerce jurisdicción en este aspecto de la vida del Estado De las atribuciones administrativas que tenía ante riormente le queda la de mantener el Registro de Organizaciones Poíticas La Oficina Nacional de Procesos Electorales que es el órgano que organiza las votaciones de manifestación de voluntad popularre gula su desarrollo artículo 186 de la Constitución de 1993 y brin da información permanente sobre el cómputo artículo 182 del mis mo texto El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil que inscribe 377 los nacimientos matrimonios divorcios defunciones y otros fenó menos del estado civil Emite las constancias correspondientes Mantiene el padrón electoral y el registro de los ciudadanos emi tiendo los respectivos documentos de identidad Artículo 183 de la Constitución de 1993 Como resulta evidente se ha trasladado a este órgano la atribución de llevar los registros de estado civil yue antes condujeron las municipalidades 11 De todos ellos el Jurado Nacional de Elecciones es el órgano de representación del sistema cuando menos para dos asuntos Iniciativa en la formación de las leyes de materia electoral artículo 178 de la Constitución de 1993 Presentación del proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral y sustentación ante el Ejecutivo y el Congreso también artículo 178 306 Artículo 176 Artículo 176 El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que as votaciones traduzcan la expresión au téntica libre y espontánea de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad de elector expresada en las unzas por votación direcla Tiene por funciones básicas el planeamiento la organi zación y la ejecución de los procesos electorales o de re feréndum uotras consultas populares el mmrtenimiento y la cuslodia de un registro único de identificación de las personas y el registro de los actos que modificmr el esta do civil Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 378 Análisis exegético Como todo sistema el electoral es el conjunto de órganos normas y procesos que tienen por finalidad llevar adelante de la mejor manera las votaciones en que se expresa la voluntad popular El primer párrafo pretende lo siguiente Que la votación traduzca la expresión auténtica es decir que el re sultado de los comicios sea equivalente a lo que el agregado de ciudadanos que votaron quisieron expresar en su voto Que la votación traduzca la expresión libre es decir que la organi zación de los comicios sea hecha de tal manera que cada persona pueda votar libre de coacción alguna por el candidato de su prefe rencia Para esto el complemento del secreto es indispensable y aparece en las calidades del voto artículo 31 de la Constitución pero no aquí Que la votación traduzca la expresión espontánea lo que probable mente quiere decir que en el acto de votación el resultado del voto sea lo que brota de la voluntad del ciudadano para lo cual la pre paración de la votación y el clima en el momento del sufragio re sultan muy importantes Esta espontaneidad es en realidad la ma terialización del voto libre Que el escrutinio sea reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa El escrutinio es el recuento y asignación oficial de los votos según las distintas op ciones por las yue votaron los ciudadanos Las votaciones deben ser organizadas de manera que el escrutinio retleje exactamente la voluntad es decir que lo que dicen los votos emitidos sea lo que aparece en el acta final de tonteo de votos y que sea también un escrutinio oportuno es decir que se sepan los resultados con la mayor rapidez Este tema es muy importante porque muchas ve ces un escrutinio deficientemente organizado puede torcer el senti do de la voluntad popular Las funciones que el segundo párrafo de este artículo asigna al Sis tema Electoral son las siguientes 379 El planeamiento organización y ejecución de las votaciones en las que el pueblo emite su opinión Toda consulta popular tenga la forma que tenga debe ser realizada en todas sus instancias y sin interferencia de terceros por los órganos del sistema La realiza ción incluye todos los pasos del actuar desde el planeamiento ini cial hasta la terminación que es la proclamación de representantes y la entrega de credenciales En el medio hay un complicado proce so que a veces involucra millones de cédulas de sufragio repartidas en decenas de miles de mesas con cientos de miles de miembros de las mesas de sufragio y otros tantos personeros funcionarios y personal de la fuerza pública En realidad es una tarea descomunal particularmente cuando se trata de una votación nacional Mantenimiento de un registro único de identificación de las perso nas que hasta ahora ha sido el llamado Registro Electoral que emi tía las libretas electorales instrumentos de identificación generali zados entre los peruanos Es de suponer yue este Registro emitirá en adelante algún documento de mayor rigurosidad para la identit7 cación como por ejemplo una cédula única El registro de los actos que modifican el estado civil yue son en buena cuenta el registro de nacimientos de matrimonios y de de funciones que siempre fue encomendado a os municipios La cen tralización probablemente obedece a la necesidad de consolidar la información que ahora está dispersa en poco menos de dos mil re gistros municipales no comunicados entre sí La relación que debe haber entre este registro y el de identificación es evidente por sí misma 307 Artículo 177 KArtículo I77 El sistema electora está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Iden tificación yEstado Civil Actúan con autonomía y man tienen entre sí relaciones de coordinación de acuerdo con sus atribuciones 3R0 Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético En cuanto a los órganos el Sistema Electoral tiene estos tres que tienen funciones separadas que veremos en los artículos siguientes En general el Jurado Nacional de Elecciones ha quedado configurado como una corte electoral a la que se le añaden el registro de organizaciones po líticas la Oficina Nacional de Procesos Electorales como la encargada de organizar y realizar las votaciones y el Registro Nacional de Identifica ción yEstado Civil como el órgano que lleva y actualiza permanente mente dicho registro Previamente todas estas funciones se hallaban concentradas en el Jurado que como órgano colectivo y conformado por personalidades no especializadas por función ni formación en la administración de grandes procesos mostraban deficiencias en la realización de los comicios La Constitución indica que cada uno de estos órganos actúa con autonomía de los otros dos y de los demás que no formen parte del Sis tema Electoral y que mantienen entre los tres relaciones de coordina ción con lo cual no se ha establecido a uno de ellos por encima de nin guno de los otros dos Esto por supuesto requiere dos matices El primero es que en asuntos de decisión sobre validez de eleccio nes yescrutinios la última palabra la tendrá el Jurado Nacional de Elecciones como entidad jurisdiccional sobre la materia ver los ar tículos 142 y 181 de la Constitución El segundo es que según el artículo siguiente es el Jurado Nacio nal de Elecciones el que presenta el Presupuesto ante el Congreso Desde que el sistema electoral empezó a funcionar con sus res ór ganos se han presentado ya varios conflictos de competencia lo que se debe en buena cuenta a que no existe claridad respecto a la separación de competencias que antes estuvieron reunidas en una sola entidad 381 A raíz de ello se ha producido dos normas que pretenden solucio nar los problemas La primera de ellas fue la Ley 26533 promulgada el 02 de octubre de 1995 Sus principales disposiciones son las siguientes Reconoce al Jurado Nacional de Elecciones como no podía ser de otra manera desde el punto de vista constitucional la atribución de resolver jurisdiccionalmente en instancia definitiva los asuntos en materia de elecciones referendum u otras consultas populares que hayan sido resueltos en primera instancia por los otros órganos del sistema electoral Ley 26533 artículo IEl Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia final y definitiva el recurso que se interponga contra las resoluciones que expidan la Oficina Nacional de Procesos Eleo torales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil sólo en asuntos electorales de referéndum o de otro tipo de consultas populares Asigna al Jurado Nacional de Elecciones en su artículo 3 diversas atribuciones específicas que ya tiene en términos genéricos en la Constitución y que están referidas a los siguientes aspectos a Administrar Justicia Electoral b Mantener y custodiar el Registro de Organizaciones políticas c Administrar a los Jurados Electorales Especiales d Fiscalizar la legalidad del Padrón Electoral e Velar por el cumplimiento de normas y disposiciones referidas a materia electoral Establece que las contiendas de competencia del Jurado Nacional de Elecciones con cualquier otro organismo será resuelto por el Tribunal Constitucional lo que es una solución adecuada a las nor mas constitucionales del caso Ley 26533 artículo 4 Las contiendas de competencia entre cual quier organismo distinto al Jurado Nacional de Elecciones con éste último se resueiven con arreglo al inciso 3 del artículo 2U2 de la 382 Constitución Política y a la Segunda Disposición Transitoria de la Ley 26486 Esta última ya no aplicable porque normaba el proce dimiento mientras no existiera Tribunal Constitucional Contra las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en ma teria electoral no procede recurso alguno ni acción de garantía Establece las reglas de presentación del presupuesto del sistema electoral considerando a cada órgano como un pliego separado Ley 26533 artículo 5 La estructura del presupuesto del Sistema Electoral está conformada por tres pliegos presupuestales el del Ju rado Nacional de Elecciones el de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil los mismos que están incluidos en el Volumen Ol Gobierno Central del Presupuesto del Sector Público Ley 26533 artículo6 El Presidente del Jurado Nacional de Elec ciones ejerce la titularidad del pliego de este Organo Electoral el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales ejerce la titularidad del pliego de esta Oficina y la titularidad del pliego del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil se ejerce por su Jefe Ley 26533 artículo 7 El Presidente del Jurado Nacional de Elec ciones presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las partidas de los plie gos presupuestales de cada Organo Electoral Lo sustenta ante esa instancia y ante el Congreso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80 y 178 de la Constitución Política del Perú A di chos actos también asisten en forma obligatoria el Jefe de la Ofi cina Nacional de Procesos Electorales y elJefe del Registro Nacio nal de Identificación y Estado Civil con el propósito de absolver cualquier consulta en temas de su competencia No escapa de la lectura de este artículo que el sentido de su parte final es obligar al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones a presentarse ante el Congreso con los Jefes de los otros dos órganos En realidad esto les da la autonomía de poder expresar su 383 sustentación ante el Congreso para lo que sólo bastará una pregun ta genérica de cualquier congresista Bien vistas las cosas no es lo que manda la Constitución y en los hechos equipara a los tres or ganismos en la discusión de los proyectos presupuestales Laey busca que la elaboración del proyecto de presupuesto de cada una de las entidades corresponda a sus necesidades y sea he cho por sus respectivas autoridades Por eso manda lo siguiente Ley 26533 artículo9 Corresponde al Presidente del Jurado Na cional de Elecciones únicamente efectuarlas coordinaciones pece sanas para una presentación oportuna del Proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral diferenciando cada pliego que o conforma Corresponde a cada titular de pliego del Sistema Electoral la res ponsabilidad en su ejecución de acuerdo a las leyes pertinentes Una segunda norma de solución de conflictos se presentó a propó sito de los formatos de inscripciones y se trata de la ley 26591 promul gada el 17 de Abril de 1996 y que trae las siguientes disposiciones La primera se refiere a la atribución del Jurado Nacional de Elec ciones de controlarlas listas de adherentes a las organizaciones po líticas registradas La norma autoriza a que los formatos correspon dientes sean desarrollados por el propio Jurado Ley 26591 artículo 1 Precísase que la función del Jurado Nacio nal de Elecciones a que se refiere el numeral 2 del inciso b del Ar tículo 3 de la Ley 26533 comprende el diseño impresión y expedi ción de los formatos así como la verificación del cumplimiento de los requisitos formales exigidos para la inscripción de las organi zaciones políticas en el Registro de Organizaciones Políticas La segunda está referida a la atribución de la Oficina Nacional de Procesos Electorales que a autoriza a recibir y remitir al Jurado Nacional de Elecciones la solicitud de inscripción de candidatos u opciones en procesos de ámbito nacional para la expedición de credenciales informando respecto del cumplimiento de los requisi tos formales exigidos La norma expedida dice 384 Ley 26591 artículo 2 Precísase que la función de la Oficina Na cionaldeProcesos Electoralesayue se refiere el incisomdel artí culo 5 de la Ley 26487 comprende el diseño impresión y expedi ción de los formatos requeridos para la inscripción de candidatos independientes a elecciones y de opciones en procesos de referén dum uotras consultas populares a su cargo así como a verifica ción del cumplimiento de los requisitos formales exigidos para ella y la remisión al Jurado Nacional de Elecciones de la información respectiva Como puede verse existen multitud de conflictos grandes y peque ños entre los órganos del Sistema Electoral Y en verdad no todos tie nen opinión favorable respecto al esquema adoptado Dice Valentín Pa niagua No hay país del continente que haya adoptado una organiza ción análoga a la del Perú En todos ellos hay un sistema insti tucional integrado En la cúspide una Corte o Tribunal que asegu ra a autonomía y la unidad de criterio en la administración y en la justicia electorales Desde luego que la experiencia internacional no desahucia por sí sola cualquier innovación Lo hace sin em bargo en el caso del Perú La reforma introducida no ha sido pre cedida de propuestas o debates que la justifiquen o cuando menos la expliquen razonablemente Es pues en el mejor de los casos inconsulta además de irracional Todas las autocracias implicaron siempre un retroceso en ma teria electoral La instaurada el 5 de abril no tiene por qué ser una excepción No puede serlo particularmente si nos atenemos al he cho que la dación del nuevo texto constitucional no ha atenuado sino que por el contrario ha acentuado el carácter del régimen 124 124 PANIAGUA CORAZAO Valentín Sistema electoral VARIOS AUTO RES La Consti7ución de 993 Análisis y cnmentanos Lima Comisión Andina de Juristas 1994 pp 2345 385 Nosotros pensamos que el establecimiento de los tres órganos espe cializados bajo la cobertura jurisdiccional del Jurado Nacional de Elec ciones no es una mala idea y que hay que darle algún tiempo para saber si puede o no funcionar De hecho muchas deficiencias organizativas fueron notorias en Jas épocas en las que el Jurado Nacional de Elecciones tenía a su cargo todo el complejo problema de montar los procesos elec torales o de mantener con modernidad los registros de partidos y de ciu dadanos un organismo colegiado difícilmente tiene la agilidad necesaria para lograrlo debidamente Sin embargo es indispensable que la autonomía e integridad profe sional de quienes laboren en los demás órganos del Sistema quede a toda prueba y sobre todo se garantice que sea independiente por com pleto de las presiones políticas 308 Artículo 178 Artículo 178 Compete al Jurado Nacional de Eleccio nes I Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la reali2ación de los procesos electorales del referendum y de otras consultas populares así como también la ela boración de lospadrones electorales 2 Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas 3 Velar por el cumplimiento de las normas sobre orga nizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral 4 Administrar justicia en materia electoral S Proclamar a los candidatos elegidos el resultado del referéndum o el de los otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes 386 6 Las demás que la ley señala En materia electoral el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de las leyes Presenta al Poder Ejecutivoeproyecto de Presupuesto del Sistema Electora que incluye por separado as parti das propuestas por cada entidad del sistema Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Sobre los procedimientos electorales de que trata este artículo he mos ubicado los siguientes antecedentes Constitución de 834 artículo 36 Cada Cámara califica las elec ciones de sus respectivos miembros resolviendoI1s dudas que ocurran sobre ellas Constitución de 1839 artículo 46 Cada Cámara califica las elec ciones de sus respectivos miembros resolviendo las dudas que ocurran sobre ellas Constitución de 192Q artículo 88 Las Juntas Preparatorias de ambas Cámaras reunidas después que hayan elegido sus mesas directivas en la forma que determina el Reglamento harán la apertura de las actas electorales y calificarán y regularán los votos emitidos para Presidente de la República y proclamarán como tal al ciudadano que haya obtenido la mayoría de votos sin que en ningún caso puedan ser anulados los sufra gios emitidos para Presidente en la elección de Representantes incorpora dos El quórum para esta reunión es de 60 por 100 del total de miem bros de cada Cámara Las Cámaras cuando haya renovación del Con gresoinstalarán sus Juntas Preparatorias un mes antes de la Instalación del Congreso Además como ya dijimos al estudiar los antecedentes de las atribu ciones del Congreso recibió este órgano la atribución de proclamar la 387 elección de presidente y vicepresidente de la República hecha por los colegios electorales Constitución de 1828 artículo 48 Constitución de 1834 artículo 51 Constitución de 1839 artículo 55 Constitución de 1956 artículo 55 Constitución de 1860 artículo 59 Constitución de 1867 artículo 59 Constitución de 1920 artículo 83 Antecedentes en la Constitución de 1979 Los artículos antecedentes de la Constitución de 1979 son los si guientes Artículo 286 EL Jurado Nacional de Elecciones tiene a su cargo los procesos electorales Le compete conocer las materias relativas al ejercicio del derecho de sufragio la validez o nulidad de las elecciones la proclamación de los elegidos la expedición de credenciales los pro cedimientos electorales y las demás señalculas en la ley Artículo 294 El Registro Electoral y el Registro de Partidos Po líticos dependen del Jurado Nacional de Elecciones La ley establece su organización y función Sólo los incisos 2 y 5 tienen antecedentes en la Constitución de 1979 el inciso 2 en el artículo 294 y el 5 en el 286 También son nuevas las normas según las cuales tiene iniciativa le gislativa yprepara ysustenta el presupuesto del sistema electoral La Constitución de 1979 no le daba estas atribuciones 309 Artículo 178 inciso 1 KArtículo 178 Compete al Jurado Nacional de Eleccio nes 1 Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de a realización de los procesos electorales del referendum y de otras cotsultas populares así como también la ela boración de los padrones electorales j 388 Análisis exegético La razón de ser del Jurado Nacional de Elecciones y del aparato que existe debajo de él en todo el territorio nacional es la adecuada ma nifestación de la voluntad popular en las elecciones y otras votaciones Desde este punto de vista la voz del Jurado es la que confirma los resul tados democráticos más directos que puede haber en el país Es el guar dián de la voluntad popular y con ello de una parte importante de la de mocracia Dice el artículo 2 de la ley 26486 promulgada el 17 de junio de 1995 que contiene la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Eleccio nes Ley 26486 artículo 2 Es fin supremo del Jurado Nacional de Elecciones velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales El Jurado Nacional de Elecciones ejerce sus funciones a través de sus órganos jerárquicos constituidos con arreglo a la presente ley No existe ni puede instituirse jurisdicción electoral alguna independiente a la del Jurado Nacional de Elecciones En relación al proceso electoral mismo el Jurado Nacional de Elecciones no tiene función ejecutiva sino fiscalizadora Los aspectos que la Constitución le encarga desde esta perspectiva son La legalidad del ejercicio del sufragio es decir que el planeamiento y la ejecución de las elecciones cumpla todos los re quisitos que exige la ley para que el voto sea adecuadamente emiti do por el ciudadano La elaboración de los padrones electorales para garantizar que to dos ysólo los ciudadanos que tengan derecho al voto figuren en ellos Eliminar a alguien del padrón es impedirle su derecho al voto lo que puede llegar a ser castigado penalmente según el pá rrafo final del artículo 31 de la Constitución Es nulo y punible todo acto que prohiba a limite al ciudadana e ejercicio de sus de rechos está hablando de varios entre los que se encuentra el de emitir su voto 389 Desde la perspectiva de este inciso el Jurado se convierte en el contralor de la validez jurídica de todo el proceso electoral A estas normas del inciso primero del artículo 178 de la Constitu ciónla Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones hace las si guientes precisiones Ley 26486 artículo 5 Son funciones del Jurado Nacional de Elecciones b Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio c Fiscalizar la legalidad de la realización de los procesos electorales del referéndum y de otras consultas populares en cumplimiento del Artículo 178 de la Constitución Política del Perú y de las normas legales que re gulan los procesos d Fiscalizar la legalidad de la elaboración de los padrones electorales luego de su actualización y depuración final previa a cada proceso elec toral k Declarar la nulidad de un proceso electoral de referéndum u otras consultas populares en los casos señalados en el artículo 184 de la Cons titución Política del Perú y las leyes n Recibir y admitir las credenciales de los personeros de las organizacio nes políticas v Autorizar para cada proceso electoral el uso del Padrón Electoral ela borado por el Registro Nacional de Identificación y Esado Civil 390 310 Artículo 178 inciso 2 KArtículo 178 Compete al Jurado Nacional de Eleccio nes 2 Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas J Análisis exegético El registro de organizaciones políticas inscribe a los partidos y otras entidades que agrupan a las personas y las instituciones para fines políticos organizaciones alianzas movimientos frentes etc Para inscribirse en el registro hay que cumplir con determinados requisitos que se establecen en las leyes y que varían según de qué elec ción y amenudo de qué distrito electoral se trate Periódicamente et registro de organizaciones políticas caduca cosa que normalmente ocurre luego de las elecciones nacionales y entonces todas las organizaciones inscritas que quieran volver a participar en comicios tienen que demostrar que pueden cumplir nuevamente los re quisitos de inscripción En muchos casos el escollo más grande para ins cribirse es e número de firmas requerido que se establece por ley Precisamente uno de los temas más discutidos en el Perú ha sido el número de firmas que exige la legislación electoral vigente Original mente la cantidad necesaria para inscribir una organización política era de cien mil pero la Ley 26452 del 10 de Mayo de 1995 ha establecido el siguiente requisito Presentar relación de sus adherentes en número no menor al 4 del total nacional de electores con la firma autógrafa de cada uno de aquéllos y la indicación del número de su libreta electoral 391 En el momento de escribir esta líneas el padrón electoral debe su perar ligeramente los doce millones de ciudadanos Esto quiere decir que el 4l0 llega prácticamente a quinientas mil firmas E aparato organiza tivo ylos recursos económicos necesarios para recolectar exitosamente tal número de suscripciones impide en la práctica la participación políti ca Es probable que un número razonable esté entre el 1 y el 2 del pa drón La reforma debería hacerse Sobre el tema del registro de partidos políticos la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones establece as siguientes normas de detalle Ley 26486 artículo 5 Son funciones del Jurado Nacional de Elecciones e Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas f Resolver en instancia última y definitiva sobre la inscripción de las or ganizaciones políticas y la de sus candidatos en los procesos electorales 311 Artículo 178 inciso 3 Artículo I78 Compete al Jurado Nacional de Eleccio nes J 3 Velar por el cumplimiento de las normas sobre orga nizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral N 392 Análisis exegético Según esta función el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciati va en la indagación y eventual resolución de problemas que se presenten en materia de cumplimiento de normas sobre organizaciones políticas y materia electoral Deberá tener los instrumentos necesarios para supervisar que las normas se cumplan y as leyes especiales deberán crear los procedimien tos por los cuales haga efectiva la normatividad y desde luego en os que los interesados tengan derecho de defensa y plena aplicación de las garantías de la función jurisdiccional En este sentido es una labor complementaria a la que realiza en virtud del inciso 1 de este artículo 312 Artículo 178 inciso 4 Artículo I78 Compete al Jurado Nacional de Eleccio nes 4 Administrarjusticia en materia electoral jN Análisis exegético Como ya hemos dicho al comentar otros aspectos de la Constitu ción en particular el referente al Poder Judicial el Jurado Nacional de Elecciones es organismo jurisdiccional del Estado y con total autonomía del Poder Judicial Así queda consagrado en los artículos 142 y 181 de la misma Constitución La característica de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional propugnada por el inciso I del artículo 139 no es tal en el contexto de la Constitución 393 El Jurado Nacional de Elecciones se regirá en esto por a ley que contenga los aspectos de fondo y de procedimiento que le corresponden y deberá también aplicar los principios y derechos de la función jurisdic cional contenidos en el artículo 139 La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones especifica de esta manera la función jurisdiccional del órgano aLey 26486 artículo 5 Son funciones del Jurado Nacional de Elecciones a Administrar justicia en instancia final en materia electoral f Resolver en instancia última y definitiva sobre la inscripción de las or ganizaciones políticas y la de sus candidatos en los procesos electorales g Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políti cas y demás disposiciones referidas a materia electoral J m Resolver en última instancia las reclamaciones que se presente sobre la constitución y elfuncionamiento de los Jurados Electorales Especiales o Resolver las apelaciones revisiones y quejas que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales especiales t Resolver en última instancia las tachas formuladas contra la inscrip ción de candidatos u opciones 394 313 Artículo 178 inciso 5 Artículo 178 Compete al Jurado Nacional de Eleccio nes 5 Proclamar a los candidatos elegidos el resultado del referendum o el de los otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes Análisis exegético Son funciones típicas de una Corte Constitucional que actúa con la independencia propia de los órganos jurisdiccionales Dice quienes son los elegidos o cuál alternativa ganó las otras vota ciones sin lugar a discusión Nadie más puede decirlo en vez del Jurado Nacional de Elecciones y nadie tampoco puede invalidar jurídicamente sus decisiones Expide las credenciales que dan a cada persona la calidad de repre sentante elegido De esta manera la credencial es también un acto jurisdiccional de acuerdo a Derecho se dice quién fue elegido y quien no Tampoco en esto hay reclamo posible fuera del Jurado Nacional de Elecciones La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones especifica esta función en los siguientes términos Ley 26486 artículo 5 Son funciones del Jurado Nacional de Elecciones 395 h Proclamar los resultados del referéndum o de cualquier otro tipo de consulta popular i Proclamar a los candidatos u opciones elegidos en los respectivos pro cesos electorales del referéndum u otras consultas populares jExpedir las credenciales a los candidatos elegidos en los respectivos procesos electorales del referéndum u ovas consultas populares u Declarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que por ley deben asumirlos 314 Artículo 178 inciso 6 Artículo 178 Compete al Jurado Nacional de Elec ciones 6 Las demás que la ley señala N Análisis exegético Es una manera de dar significado hermenéutico de validez constitu cional acodas las demás atribuciones que le otorgue la ley Cláusula de estilo en los artículos en que la Constitución distribuye competencias En La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones están las siguientes Ley 26486 artículo 5 Son funciones del Jurado Nacional de Elecciones 396 r1 Dictar las resoluciones y la reglamentación necesarias para su fundo namiento p Absolver las consultas de carácter genérico no referidas a casos con cretos que los Jurados Electorales Especiales y los demás organismos del Sistema Electoral le formulen sobre la aplicación de las leyes electo rales q Denunciar a las personas autoridades funcionarios o servidores públi cos que cometan infracciones penales previstas en la ley r Revisar aprobar y controlar los gastos que efectúen los Jurados Electo rales Especiales de acuerdo con los respectivos presupuestos s Dividir a solicitud de la Oficina Nacional de Procesos Electorales las circunscripciones electorales en unidades menores a fin de agilizar las labores dei proceso electoral wDiseñar y ejecutar programas de capacitación electoral dirigidos a los miembros de los organismos conformantes del Sistema Electoral x Desarrollar programas de educación electoral que permitan crear con ciencia cívica en la ciudadanía Para tal efecto podrá suscribir convenios con los colegios universidades y medios de comunicación Esta función no será ejercida durante los procesos electorales y Designar o cesar al Secretario General del Jurado Nacional de Eleccio nes z Ejercer las demás atribuciones relacionadas con su competencia esta blecidas en la presente ley y la legislación electoral vigente 397 315 Artículo 178 párrafos finales Artículo 178 En materia electoral el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de las leyes Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las parti das propuestas por cada entidad del sistema Lo sustenta en esa instancia y ante el CongresoH Análisis exegético Estas normas ratifican otras anteriores la de iniciativa en la forma ción de las leyes en materia electoral hay que concordarla con el artículo 107 segundo párrafo de la Constitución La de la presentación del proyecto de presupuesto del sistema elec toral está también comentada a propósito del artículo 80 Allá nos remi timos para no duplicar ideas aquí Simplemente diremos dos cosas im portantes yespecíficas Que es el Jurado Nacional de Elecciones y no los otros dos órga nos el que presenta el Proyecto de Presupuesto al Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso Esto da al Jurado no una superioridad institucional sobre los otros dos órganos pero sí una preeminencia formal No es el Jurado el que elabora los presupuestos de los otros dos ór ganos sino que cada uno de ellos elabora sus propias partidas y las presenta al Jurado el que presenta todas las cifras las suyas y las de los otros a los poderes del Estado Todo ello se estabiece en la Ley 26533 comentada ya a propósito del artículo 177 Allá nos remitimos 398 316 Artículo 179 uArtículo 179 La máxima autoridad de Jurado Nacio nal de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros 1 Uno elegido en votacirn secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad En este segundo caso se concede licencia al elegido EZ repre sentante de la Corte Suprema preside el Jurado nacional de Elecciones 2 Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fis cales Supremos entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad En este segundo caso se concede licencia al elegido 3 Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima entre sus miembros 4 Uno elegido en votación secreta por los decanos de as Facultades de Derecho de las universidades públicas entre sus ez decanos 5 Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas entre sus ex decanos Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 es el siguiente Artículo 287 El Jurado Nacional de Elecciones con sede en la Capital de la República está constituido por siete miembros 1 Uno elegido por la Corte Suprema ce Justicia entre sus mngistrados jubilados o suplentes quien preside el Jurado 399 2 Uno elegido por la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú 3 Uno elegido por el Colegio de Abogados de Lima 4 Uno elegido par los Decanos de las Faculades de Derecho de las universidades nacionales Y 5 Tres elegidos por sorteo entre los ciudadanos propuestos por los Jura dos Regionales del Norte Centro y Sur de la República de acuerdo a ley Al tiempo de designurse los miembros titulares se procede a naninar a los suplentes de cada uno de ellos Tres de los miembros tienen el mismo origen en ambas Constitu ciones El representante de la Corte Suprema que sin embargo ahora es elegido en secreto y puede ser magistrado en actividad Ninguna de estas dos normas existía en la Constitución de 1979 El representante del Colegio de Abogados de Lima aunque ahora se establece que debe ser uno de sus miembros Esto último no lo decía la Constitución de 1979 El representante de los decanos de las universidades públicas La Constitución de 1993 añade que deben elegir entre sus ex decanos exigencia esta última que no establecía la Constitución de 1979 Los otros miembros tienen origen distinto de lo yue establecía la Constitución de 1979 Análisis exegético Las normas son bastante claras para exigir comentario especial Simplemente diremos que esta composición es una forma efectiva de contribuir a que el Jurado sea independiente y que será muy difícil que con el sistema de votación que se ha establecido grupo o partido alguno obtenga una mayoría que le permita manipular a este órgano Por ello estimamos acertada esta composición 400 Según e artículo 22 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones el Pleno tiene su presidente Le asigna funciones Ley 26486 artículo 22 E Pleno del Jurado Nacional de Eleccio nes es presidido por el miembro elegido por la Corte Suprema y tiene las siguientes funciones a Representar al Jurado Nacional de Elecciones en todos sus actos b Convocar y presidir as sesiones del Pleno dirigir los debates y conservar e orden durante los mismos c Ejecutar los acuerdos del Pleno del Jurado Nacional de Eleccio nes d Ejecutar el presupuesto del Jurado Nacional de Elecciones e Ejercer en forma colegiada con los Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Estado Civil e Identi ficaciGn la titularidad del Pliego presupuestal del Sistema Electoral fCoordinar con los Jefes de los otros organismos del Sistema Electoral 317 Artículo 180 HArtículo 180 Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta Son elegidos por un período de cuatro años Pueden ser re elegidos La lev establece laforma de renovación altenaada cada dos años El cargo es remunerado y de tiempo completo Es incompatible con cualquiera otra función pública excepto la docencia a tiempo par cial No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de elección popular ni los ciudadanos que desempeñan cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas o yue los han desempeñado en lor cuatro años anteriores a su postulación 401 Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo 288 es el antecedente de éste que ahora comentamos en la Constitución de 1979 Artículo 288 Para ser miembro del Jurado Nacional de Eleccio nes se eligen los mismos requisitos que para ser Senador Él cargo es incompatible con cualquier otra función pública No pueden ser miembros del Jurado Nacional de Elecciones los candidatos a cargos de eleccirin popular ni los ciudadanos yue desem peñan puestos directivos en las partidn políticos alianzas o coaliciones o que lorhan desempeñado con carácter de dirigentes nacionales en los seis años anteriores a la fecha de la elección Los requisitos para ser miembro del Jurado Nacional de Elecciones han variado considerablemente de una a otra Constitución En la Constitución de 1979 se exigía la edad mínima de trein ticinco años En la de 1993 se exigen 45 como mínimo y setenta como máximo La Constitución de 1979 no daba plazo a la elección ni se pronun ciaba afavor o en contra de la reelección La de 1993 lo establece en cuatro años y también permite reelección La Constitución de 1979 no fijaba normas sobre la renovación de los miembros del Jurado La de 1993 establece la renovación alter nada cada dos años según lo establezca la ley y su novena disposi ción transitoria dice que dicha renovación comienza por los repre sentantes del Colegio de Abogados y de las facultades de Derecho de las universidades públicas Ambas Constituciones prohiben a quienes han sido dirigentes na cionales de partidos políticos ser miembros del Jurado pero mien tras la Constitución de 1979 lo prohibía a quienes los habían des empeñado en los seis años anteriores a la elección la actual Consti tución lo prohibe a los que los desempeñaron en los últimos cuatro años Los temas en los que ambas Constituciones coinciden son los si gmentes 402 Que el cargo es incompatible con cualquiera otra función pública La Constitución de 1993 hace excepción expresa de la docencia universitaria a tiempo parcial que ya estaba en la sistemática aun que no en el texto de la Constitución de 1979 y añade que la fun ción es a tiempo completo Coinciden las dos Constituciones también en que no pueden ser miembros del Jurado los candidatos a elección popular ni quienes ejerzan cargos directivos de carácter nacional en una organización política Análisis exegético Es una norma de naturaleza administrativa y bastante clara que es timamos no requiere mayor comentario Sólo es importante señalar tres cosas Que el cargo a tiempo completo sea compatible sólo con la docencia a tiempo parcial es concordante con el artículo 40 de la Constitución Resulta justificado que se prohiba ser miembro del Jurado a quie nes son candidatos a cargos electivos a quienes son directivos de organizaciones políticas o a quienes lo fueron en los cuatro años previos a su postulación porque hay que salvaguardar la indepen dencia de criterio del Jurado y es posible que las personas antedi chas no sean todo lo imparciales que se requiere Desde luego tampoco garantiza imparcialidad el que no hayan participado en es tos asuntos previamente pero la salvaguarda es perfectamente razo nable en lo establecido Por otro lado en virtud de las edades mínimas y máximas así como de los plazos indicados en el último párrafo la convocatoria a postular para cubrir las diversas plazas según la forma de elec ción de cada una tiene que ser un acto formal y determinable en el tiempo que permita saber si se cumplen o no los requisitos con certidumbre La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones establece las siguientes normas adicionales importantes para los miembros del Pleno 403 Las instituciones que menciona el artículo 179 de la Constitución y que se repiten en el artículo 10 de la Ley Orgánica elegirán por voto secreto a los miembros del Jurado y además designarán a dos miembros suplentes que puedan sustituir al titular en caso de impe dimento ovacancia norma esta última que nos parece adecuada para evitar que el Jurado pueda quedar en algún momento sin po der reunirse Dice la Ley Ley 26486 artículo 11 Los miembros del Pleno del Jurado Na cional de Elecciones serán elegidos por las instituciones menciona das en el Artículo 10 de la presente ley mediante voto secreto di recto yuniversal de sus miembros y por mayoría simple En la misma oportunidad dichas instituciones elegirán a dos miem bros suplentes quienes reemplazarán sucesivamente al miembro ti tular en caso de muerte o incapacidad permanente o temporal mientras dure ésta o impedimento sobrevinienté Se les da rango equivalente al de vocales de la Corte Suprema de Justicia es decir el máximo rango posible para un organismo de naturaleza colegiada dentro del Estado Ley 26486 artículo l3Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarán durante el ejercicio de sus funciones de los mismos honores y preeminencia de los vocales de la Corte Supre ma de Justicia de la República Les son aplicables en lo pertinente las normas sobre responsabilidades ysanciones previstas para es tos El cargo es irrenunciable durante el trámite de procesos de votá ción norma razonable porque en esas condiciones una renuncia puede acarrear drásticas modificaciones en la composición de la votación del Pleno y desestabilizar el mecanismo electoral de mu chas maneras Dice la ley Ley 26486 artículo 16 El cargo de miembro del Pleno del Jura do Nacional de Elecciones es irrenunciable durante los procesos electorales del referéndum u otras consultas populares 404 Aún cuando a Constitución permite la reelección sin establecer lí mite el artículo 17 de la Ley Orgánica establece una reelección in mediata yluego un período sin reelección Estimamos razonable la decisión con la finalidad de que estos cargos no sean ejercitados por la misma persona durante períodos extensos AI establecerse el período intermedio no se impide la reelección pero sí se la regula y eso no es en nuestro criterio incompatible con la Constitución La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones dice al respec to Ley 26486 artículo 17 Los miembros del Pleno del Jurado Na cional de Elecciones son elegidos por un período de 4 cuatro años pudiendo ser reelegidos de inmediato para un período adi cional Transcurrido otro período pueden volver a ser elegidos miembros del Pleno sujetos a las mismas condiciones 318 Artículo 181 Artículo 181 El Pleno del Jurado Nacional de Eleccio nes aprecia los hechos con criterio de conciencia Re suelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho En materias electorales de referendum o de otro tipo de consultas populares sus resoluciones son dictadas en instancia final definitiva y no son revisables Contra ellas no procede recurso alguno Antecedentes en la Constitución de 1979 La Constitución de 1979 trae a siguiente norma como antecedente del dispositivo que ahora tratamos Artículo 289 E Jurado Nacional de Elecciones es autónomo E Jurada y sus órganos aprecian los hechor con criterio de conciencia Re suelven conforme a derecho Ambas Constituciones coinciden en lo siguiente 405 Que el Jurado aprecia los hechos con criterio de conciencia lo que constituye una típica característica jurisdiccional Que resuelve conforme a Derecho La Constitución de 1993 dice que resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de dere cho En nuestro criterio es otra forma de referirse precisamente al Derecho como disciplina globalmente entendida La Constitución de 1993 sin embargo dice expresamente que las resoluciones del Jurado en materia de votaciones populares tomadas como instancia final no son revisables ni contra ellas procede recurso al guno El artículo 142 de la misma Carta dice que el Poder Judicial no tiene competencia alguna sobre esta materia Si bien la Constitución de 1979 no dictó norma expresa sobre esto se entendía que bajo ella tampo co era posible la revisión o traslado de competencia hacia el Poder Judi cial La Constitución de 1993 sí lo ha mandado muy claramente Análisis exegético Como ya se ha establecido en el inciso 4 del artículo 178 el Jurado Nacional de Elecciones administra justicia en materia electoral Este artí culo se refiere a dicha función y hace las siguientes precisiones El Pleno del Jurado es decir el colectivo compuesto por los miem bros indicados en el artículo 179 aprecia los hechos con criterio de conciencia El criterio de conciencia en materia jurisdiccional quie re decir que para el juzgador no existe prueba hiena alguna y que todo lo que se presenta ante él comoprueba de hecho es suscepti ble de ser apreciado críticamente es decir aceptado o rechazado En la teoría relativa a la jurisdicción civil común sí existe el con cepto de prueba plena en el sentido de que un documento que tenga tal calidad debe ser tomados como ciertos por el juez en lo que ex presa Es usual decir en este ámbito del Derecho uA reconoci miento de parte relevo de prueba En el caso de la jurisdicción electoral el Pleno del Jurado se guiará por su conciencia al ameritar cada una de las pruebas de hecho y por tanto al resolver Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales del Dere 406 cho En esto la norma tiene limitaciones en la expresión que es ne cesario interpretar Cuando se dice que uresuelve con arreglo u ley se quiere expre sar que las resoluciones del Jurado no pueden apartarse del signifi cado que se obtenga de las normas jurídicas legislativas desde la Constitución hasta la Resolución de menor rango que sea válida y por tanto aplicable al caso El Jurado aprecia los hechos con crite rio de conciencia pero aplica el Derecho No produce fallos de conciencia en el sentido que en ciertas circunstancias pueda resol ver contra lo que manda la legislación Está sujeto al principio de legalidad de sus decisiones La referencia a los principios generales del Derecho tiene que ser concordada necesariamente con el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución porque al fín y al cabo lo que el Jurado ejercita en estos casos es función jurisdiccional y como ya hemos dicho todo el artículo 139 se aplica cada vez que esta función se ejerce no im portando yué órgano lo haga Por consiguiente los principios gene rales del Derecho serán tomados en cuenta para los casos de vacío o deficiencia de la ley pero no enfrentando el contenido de un principio determinado contra el texto de una norma legal también determinada para preferir al principio En la medida que todo el artículo 139 se aplica a las decisiones ju risdiccionales del Jurado entendemos que también podrá fallar éste con recurso al Derecho consuetudinario cuando se produzcan el va cío o la deficiencia de la ley según manda la parte final del inciso 8 del artículo mencionado La parte final del artículo manda que en las consultas populares las resoluciones del Jurado son de instancia final definitiva y no son revisables y que contra ellas no procede recurso alguno Esto no es sino la aplicación del principio de la cosa juzgada a las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones yue son jurisdic cionales en virtud del inciso 4 del artículo 178 de la Constitución precisamente en los términos que establecen los incisos 2 y 13 del artículo 139 no se pueden dejar sin efecto sus resoluciones ni mo 407 dificarlas ni retardar su ejecución y los procesos respectivos no pueden ser reabiertos Debemos entender que tampoco se puede interponer contra ellas acción de naturaleza constitucional salvo que se haya violado el procedimiento regular caso en el cual por la supremacía constitu cional ypor la importancia de sus derechos ella debería proceder de igual manera que sucedería con las acciones interpuestas contra resoluciones similares del Poder Judicial Hay que recordar que la parte final del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución establece que la acción de Amparo No procede contra normas Legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regu lar regla que está fuera de sitio porque debe aplicarse también a las otras acciones constitucionales y por tanto debiera estar en ar tículo o cuando menos en párrafo aparte En todo caso es muy fá cil hacer la analogía y aplicarla a las otras cuando fuera pertinente Por lo demás ello queda autorizado en la Ley 23506 y en la Cons titución no está prohibido por lo que consideramos que es perfec tamente lícito hacer la aplicación propuesta También hay que aclarar que esta prohibición de revisar y de inter poner recurso alguno se refiere solamente a las resoluciones del Ju rado que tengan carácter jurisdiccional En las que emita por fun ción administrativa el recurso a la acción contenciosoadmi istrati va o alas demás que puedan ser interpuestas incluyendo las cons titucionales es perfectamente lícito Nunca habrá que confundir un acto jurisdiccional con un acto administrativo y asimilar el segundo al primero La Ley Orgánica añade algunas normas importantes sobre el fun cionamiento del Pleno La primera es referente al quórum de sesión y de votación Ley 26486 artículo 24 El quórum necesario para las sesiones del Pleno es de cuatro 4 miembros Para la adopción de decisiones o la emisión de un fallo se requiere el voto de la mayoría simple de los miembros concurrentes salvo los casos en que la ley disponga lo contrario En caso de empate el presidente tiene voto dirimen te 408 La segunda tiene que ver con el carácter público o secreto de sus sesiones y con los magistrados yue pueden asistir a ellas según el caso con derecho a voz o a voto Ley 26486 articulo 25 El Pleno del Jurado Nacional de Eleccio nes podrá deliberar en secreto pero emitirá sus decisiones en forma pública A las sesiones de Pleno sólo pueden asistir los miembros titulares y en su caso los miembros suplentes que os reemplacen excepto lo dispuesto en e presente artículo y en e Artículo 27 de la presente ley El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electo rales ydel Registro Nacional e Identificación y Estado Civil pue den concurrir a las sesiones del Pleno y participar en sus debates con las mismas prerrogativas de los miembros del Pleno salvo la de votar Concurren también cuando son invitados para informar 319 Artículo 182 Artículo I82 El Jefe de la Oficina Nacional de Proce sos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años Puede ser removido por el propio Consejo porfalta grave Está afecto a las mismas incompatibilidades pre vistas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones Le corresponde organizar todos los procesos electorales de referendum y los de otros tipos de consulta popular incluido su presupuesto así como la elaboración y el di seño de la cédula de sufragio Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados Brinda infor mación permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio Ejerce las demás funciones que la ley le seiiala 409 Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedentes en la Constitución de 1979 Análisis exegético La Oficina de Procesos Electorales es la encargada de realizar to das las acciones necesarias para que las votaciones populares se lleven a cabo en el país Por consiguiente es un órgano esencialmente ejecutivo La Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es la número 26487 promulgada el 17 de Junio de 1995 Ella establece de la siguiente manera su finalidad última Ley 26487 artículo 2 La Oficina Nacional de Procesos Electora les tiene como función esencial velar por la obtención de la fiel y libre expresión de a voluntad popular manifestada a través de los procesos electorales de referéndum y otros tipos de consulta popular a su cargo Su actuación deberá ser supervisada en función de sus atribuciones por el Jurado Nacional de Elecciones no como organismo superior sino bajo la forma de un control interorgánico especialmente por aplicación de los incisos I y 3 del artículo 178 de la Constitución Las competencias específicas que le asigna la Constitución son las siguientes Organizar todos los procesos de votación del pueblo Esta labor su pone aplicación de la ley electoral en todos sus aspectos procesales a partir de la convocatoria que haga el Poder Ejecutivo según el inciso 5 del artículo 118 de la Constitución o la autoridad electoral yue entendemos sería el Jurado Nacional de Elecciones según los artículos 44 y 45 de la Ley 26300 Ley de los derechos de partici pación ycontrol ciudadanos para cada referendum Elaborar el presupuesto de las votaciones que será sometido a tra vés del Jurado Nacional de Elecciones al Ejecutivo y luego defen dido ante el Congreso para la asignación correspondiente en la ley 410 la función se otorga al Jurado en el último párrafo del artículo 78 y también en el artículo 80 ambos de la Constitución Diseñar y aprobar la cédula de sufragio de cada proceso electoral tarea delicada porque de no hacerse adecuadamente puede producir muchos problemas discriminación entre los candidatos por mejor presentación de unos que de otros inducción a error en el ciudada no al emitir su voto dificultad de comprensión que lleve a la anu lación de muchos votos impropiamente emitidos etc Por eso la elaboración de la cédula de sufragio es un asunto trascendental en toda votación Entrega de actas y material necesario para los escrutinios En el Perú de mediados de los años noventa un proceso electoral nacio nal se realiza en alrededor de sesenta mil mesas de sufragio distri buidas a lo largo y ancho de toda la República entre las horas de luz de un día domingo determinado Esto quiere decir que con las debidas seguridades para que nadie altere los documentos ni los sustraiga o añada tienen que llegar a cada una de las mesas todos los materiales necesarios ánfora cédulas formularios para las ac tas de escrutinio sello y tinta indeleble para las constancias de vo tación padrón de electores correspondientelapiceros para escribir los votos y por último una austera merienda para los tres miem bros de mesa yue estarán sentados en ella todo el día Es fácil ver que la tarea es ciclópea y que se necesita una buena maquinaria administrativa para realizar todo esto con eficiencia puntualidad y exactitud También es muy fácil darse cuenta que el resultado de toda la votación puede ser gravemente alterado si por ejemplo los padrones de electores llegan a mesas equivocadas o si no hay actas de sufragio en cada una de ellas Del éxito de esta la bor administrativa depende decisivamente la votación popular con toda la significación que tiene para la democracia y para la estabili dad del sistema político Esta responsabilidad parece muy burocrá tica pero entraña protLndo significado político Difundir los resultados de los escrutinios esto es anunciar el resul tado del acto electoral 4ll Debemos distinguir entre escrutinio y cómputo El escrutinio con siste en el reconocimiento de los votos emitidos y en la ameritación de su calidad como válidos nulos etc El crímputo es el cálculo matemático del resultado electoral votos por cada una de las can didaturas votos en blanco y viciados todos por separado Según el Diccionnrio de a Lengun Española Escrutinio es uReconoci miento y regulación de ios untos en urelecciones o en otro acto mzálogo Según el mismo Diccionnrio cómputo es cuenta o ccíuln El escrutinio está regulado en el texto único integrado de la ley electoral aprobado por Resolución 04394JNE promulgada el 09 de Agosto de 1994 entre sus artículos 134 y 151 El cómputo entre los artículos 152 y 171 del mismo cuerpo legislativo La difusión de los resultados electorales es también una tarea deli cada porque la información oficial es determinante para saber el fu turo político del país que es mucho más amplio en significado que el simple resultado electoral Por ello tiene yue hacerse con gran responsabilidad yseriedad La Constitución exige que brinde información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio Esto significa que la Oficina no puede permanecer callada sobre el resultado electoral después de iniciado el escrutinio en mesa Por el contrario tiene yue informar permanentemente sobre los resultados parciales yue va obteniendo en el orden en que lleguen Un silen cio de varias horas en información oficial sobre resultados genera profundo desconfianza en un acto electoral y no debe ocurrir También es importante que la Oficina de garantía a todas las perso nas de yue su imparcialidad en el anuncio de los escrutinios es in tachable Cualquier duda sobre ello contribuye decisivamente a desestabilizar el sistema político que por ser democráticor presen tativo tiene una de sus bases más sólidas en la confianza sobre la honestidad de los órganos del sistema electoral Según la parte final del artículo la ley podrá añadir funciones a esta Oficina En lo que concierne a la Ley Orgánica establece estas atri buciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales 412 Ley 264A7 artículo 5 Son funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales a Organizar todos los procesos electorales del referéndum y otras consultas populares b Diseñar la cédula de sufragio actas electorales formatos y todo otro material en general de manera que se asegure el respeto de la vo luntad del ciudadano en la realización de los procesos a su cargo c Planificar preparar y ejecutartodas las acciones necesarias para el desarrollo de los procesos a su cargo en cumplimiento estricro de la normatividad vigente d Preparar y distribuir a las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales el material necesario para el desarrollo de los procesos a su cargo e Brindar desde el inicio del escrutinio permanente información sobre el cómputo en las mesas de sufragio y Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales a nivel nacional f Dictar las instrucciones y disposiciones necesarias para el mante nimiento del orden y la protección de la libertad personal durante los comicios g Dictar las resoluciones y la reglamentación necesaria para su funcionamiento h Divulgar por todos los medios de pubicidad que juzgue necesa rios los fines procedimientos y formas del acto de la elección y de los procesos a su cargo en general iGarantizar al ciudadano el derecho al ejercicio del sufragio jCoordinar con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil la elaboración de los padrones electorales k Recibir del Jurado Nacional de Elecciones los Padrones electora les debidamente autorizados 4l3 IObtener los resultados de los procesos a su cargo y remitirlos a los Jurados Electorales m Recibir y remitir al Jurado Nacional de Elecciones a solicitud de inscripción de candidatos u opciones en procesos de ámbito nacional para la expedición de credenciales informando respecto del cumplimien to de los requisitos formales exigidos n Revisar aprobar y controlar los gastos que efectúen las Oficinas Descentralizadas a su cargo de acuerdo con los respectivos presupuestos ñ Diseñar y ejecutar un programa de capacitación Operativa dirigi da alos miembros de mesa y ciudadanía en general durante la ejecución de los procesos electorales o Evaluar las propuestas de ayuda técnica de los organismos ex tranjeros yconcertar ydirigir la ejecución de los Proyectos acordados en los temas de su competencia p Establecer los mecanismos que permitan a los personeros de las organizaciones políticas y de los organismos de observación hacer el se guimiento de todas las actividades durante los procesos a su cargo cia q Ejercer las demás atribuciones relacionadas con su competen El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es un alto magistrado de la República pues tiene un nombramiento análogo al de los Jueces del Poder Judicial debe ser nominado por el Consejo Nacio nal de la Magistratura por un período renovable de cuatro años y puede ser removido por el propio Consejo por falta grave Esto quiere decir yue ningún otro órgano del Estado puede removerlo y que goza de estabili dad en el cargo mientras observe conducta idónea La Ley Orgánica da una idea muy vaga de la falta grave por la cual podría ser destituido Ley 26487 artículo 8 414 Puede ser removido por el propio Consejo Nacional de la Magistra tura por la comisión de falta grave Se considera falta grave a título enunciativo mas no limitativo la comisión de actos que comprometan la dígnídad del cargo o lo desmerezcan en el concepto público Tiene las mismas incompatibilidades de los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que son No puede ejercer otra función pública excepto la docencia a tiempo parcial artículo 180 fin del segundo párrafo No pueden ser Jefe de la Oficina los candidatos a cargo de elección popular ni los ciudadanos que desempeñen cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas o yue los han des empeñado en los cuatro años anteriores a su postulación artículo 180 tercer párrafo Hemos comentado ya estas incompatibilidades en la parte referida al artículo 180 No consideramos como incompatibilidad la edad exigida por el ar tículo 180 para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Eleccio nes porque no se trata de una calidad alternativa sino de unprerequisito para la persona que va a postular a este cargo La Ley Orgánica precisa algunas condiciones de inelegibilidad que son perfectamente compatibles con la Constitución Ley 26487 artículo 9 Se encuentran impedidos de ser elegidos jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales edad a Los menores de cuarenta y cinco y mayores de setenta años de b Los candidatos a cargos de elección popular c Los ciudadanos que pertenecen o hayan pertenecido en los últi mos cuatro 4 años a una organización política que desempeñen cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas o que los 45 han desempeñado en los cuatro 4años anteriores a su postulación o que hayan sido candidatos a cargos de elección popular en los últimos cuatro 4 años d Los miembros de la Fuerza Armada y Policía Nacional que se hallen en servicio activo 320 Artículo 183 Artículo 183 El Jefe del Registro Nacional de Identifi cación yEstado Civil es nombrado por el Consejo Nacio nal de la Magistratura por un período renovable de cua tro años Puede ser removido por dicho Consejo porfalta grave Está afecto a las mismas incompatibilidades pre vistas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tie ne a su cargo la inscripción de los nacimientos matri monios divorcios defunciones y otros actos que modif can el estado civil Emite las constancias correspondien tes Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones Man tiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad Ejerce las demás funciones que Za ley señala Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo que en la Constitucíón de 1979 es antecedente del que comentamos tiene el siguiente contenido Artículo 294 El Registro Electoral y el Registro de Partidos Po líticas dependen del Jurado Nacional de Elecciones La ley establece su organización y función 416 El artículo 83 de la Constitución de 1993 es totalmente nuevo salvo en la parte que se refiere al padrón electoral que ya figuraba en el artículo 294 de la Constitución de 1979 pero encargado al Jurado Nacio nal de Elecciones que era el único órgano estatal electoral en ella Análisis exegéticn Sobre el primer párrafo valen exactamente todos los comentarios hechos a propósito del similar del artículo anterior en referencia al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales porque las normas son idénticas El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo el registro de la información personal más importante y la identifi cación de quienes figuran en dicho registro Se incluye entre sus atribu ciones la de otorgar los documentos de identidad necesarios Sustituye e integra de esta manera la labor que antes hacían por separado y con in formación diferente el Registro Electoral antes en manos del Jurado Na cional de Elecciones y el Registro de Estado Civil antes en manos de los concejos municipales y tremendamente fragmentado porque lo lleva ban el millar y medio de municipalidades distrialesque existen en todo el país Parece obvio que la integración de estas entidades y funciones en un sólo órgano es adecuada Las funciones concretas yue la Constitución da al Registro Nacio nal de Identificación y Estado Civil son Inscribir los nacimientos matrimonios divorcios defunciones y otros actos que modifican el estado civil Esta es precisamente la sustitución que el Registro hace del trabajo que antes se hallaba asignado a los municipios Tendrá la ventaja de tener un centro único de acumulación de información En la actualidad en cambio cada uno de estos hechos se registra en un municipio distrital y existen más de mil quinientos en el país Inclusive el hecho se re gistra donde ocurre de manera tal que la partida de nacimiento de una persona puede estar registrada en un municipio su matrimonio en otro y su defunción en un tercero Hacer el respectivo cruce de información puede ser una tarea casi imposible y en los casos en que el registro distrital haya desaparecido cosa frecuente en años 417 pasados en las zonas atacadas por el terrorismo la persona se que da sin documentación La centralización de este registro es necesa ria aunque como es obvio tendrá que haber de todas maneras co laboración entre el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil y los concejos municipales tanto para hacer los nuevos regis tros como para traspasar los existentes La Constitución añade que emite las constancias correspondientes a los registros con que cuenta es decir lo que ahora denominamos copias de partida Preparar y mantener actualizado el padrón electoral Es la labor de registro de los ciudadanos para que puedan ejercitar sus derechos políticos tal como manda el artículo 30 de la Constitución en su parte final La mantención del Registro Electoral requiere una labor permanente de inscripción y depuración para que permanezca ac tualizado recibir a los nuevos ciudadanos que se inscriben y borrar a quienes dejan de ser peruanos y por tanto no tienen derechos po líticos y alos que fallecen o de otro modo tienen la ciudadanía suspendida ver los artículos 33 y 34 de la Constitución La integración del padrón electoral y del Registro de Estado Civil es una ventaja desde este punto de vista porque se va a poder con trolar si quien se inscribe por cumplir dieciocho años tenía previa mente registrado su nacimiento y silos datos correspondientes co inciden También se podrá cancelar del Registro Electoral de mane ra automática a quienes estén inscritos en él y de quienes se asiente la partida de defunción Por medios computarizados basta con una orden que la base de datos tenga automáticamente incorporada en la programación Proporcionar al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Na cional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones Esta función tiene que ver funda mentalmente con la elaboración de los padrones electorales que debe hacer la Oficina Nacional y yue debe supervisar el Jurado parte final del inciso primero del artículo 178 de la Constitución Los padrones electorales son los instrumentos yue utilizan los 418 miembros de las mesas de sufragio para saber si un determinado ciudadano debe o no votar en dicha mesa Son de trascendental im portancia porque de acuerdo a ellos puede o no ejercerse el derecho de sufragio Por otro lado elaborarlos es tarea complicada porque como en el Perú actual se vota en algo más que sesenta mil mesas hay que elaborar un padrón por mesa sin errores Mantener el registro de identificación de los ciudadanos y emitir os documentos que acreditan su identidad Es un tercer registro pero complementario de los anteriores Probablemente emitirá una cédula única de identificación que utilizará cada uno de los inscri tos Además el artículo autoriza que la ley establezca funciones adicio nales en su parte final lo que es una norma de estilo en la atribución de competencias Por Ley 26497 del 11 de Julio de 1995 se aprobó la Ley orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil Su artículo 7 esta blece las funciones del Registro con detalle Ley 26497 artículo 7 Son funciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a Planear organizar dirigir normar y racionalizar las inscripciones de su competencia b Registrar los nacimientos matrimonios divorcios defunciones y de más actos que modifiquen el estado civil de las personas así como as resoluciones judiciales o administrativas que a ellos se refieran suscepti bles de inscripción y los demás actos que señale la ley c Emitir as constancias de inscripción correspondientes d Preparar y mantener actualizado el padrón electoral en coordinación con la Oficina Nacional de Procesos Electorales e Proporcionar al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales a información necesaria para el cumplimiento de sus funciones f Mantener el Registro de Identificación de las personas g Emitir el documento único que acredita la identidad de las personas así como sus duplicados 419 h Promover la formación de personal calificado que requiera la institu ción iColaborar con el ejercicio de as funciones de las autoridades policiales y judiciales pertinentes para la identificación de las personas dejando a salvo lo establecido en el inciso siguiente y en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú jVelar por el irrestricto respeto del derecho a la intimidad e identidad de la persona y los demás derechos inherentes a ella derivados de su ins s cripción en el registro k Garantizar la privacidad de los datos relativos a las personas que son materia de inscripción 1 Implementar organizar mantener y supervisar el funcionamiento de los registros dactiloscópico y plematoscópico de las personas m Brindar durante los procesos electorales la máxima cooperación a la Oficina Nacional de Procesos Electorales facilitando el uso de su infra estructura material y humana n Cumplir las demás funciones que se le encomiende por ley Es fácil darse cuenta que la labor del Registro se extiende a todo el territorio nacional en variada gama de inscripciones Todo ello hace que su labor sea compleja y a menos que entre en colaboración con otras instituciones requerirá de un aparato extenso y caro Por ello el artículo 8 autoriza la vinculación del Registro con los siguientes organismos Ley 26497 artículo 8 Para el ejercicio de sus funciones el Re gistro Nacional de Identificación y Estado Civil mantiene estrecha y per manente coordinación con las siguientes entidades a Municipalidades provinciales y distritales b Municipios de centro poblado menor c Instituto Nacional de Bienestar Familiar d Consulados del Perú e Comunidades campesinas y nativas reconocidas f Centros de salud públicos o privados que intervienen en el proceso de certificación de nacimientos o defunciones g Agencias municipales autorizadas h Poder Judicial iCualquier otra dependencia instancia o entidad pública o privada cuando ello fuese necesario 420 321 Artículo 184 KArtículo 184 El Jurado Nacional de Elecciones decla ra la nulidad de un proceso electoral de un referendum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco sumados o separadamente superan los dos tercios del número de votos emitidos La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales Antecedentes en la Constitución de 1979 Dos artículos de la Constitución de 1979 son antecedentes del 184 de la Constitución de 1993 Artículo 290 El Jurada Nacional de Elecciones declara la nuli dad del proceso electoral nacional en los siguientes casos 1 Cuando las sufragios emitidos en sus dos terceras partes son nulos o en blanco 2 Cuando se anulan los procesos electorales de urna o más circunscrip ciones que en conjunto representan el tercio de la votación nacional vá lida Artículo 292 El Jurado Nacional de Elecciones puede declarar en instancia de apelación definitiva la nulidad de las elecciones de una detemmada circunscripción electoral por las siguientes causales 7 Par graves irregularidades en el proceso electoral que sean suficien tes para modificar los resultados de la elección Y 2 Cuando comprueba que los votos emitídos en sus dos terceras partes son nulos o en blanco De los dos incisos que tenía el artículo 290 de la Constitución de 1979 la Constitución de 1993 toma sólo el primero y además lo extien 421 de a los efectos de toda consulta popular posible no sólo para las elec ciones de representantes que era el caso de la Constitución de 1979 Tampoco recoge las normas del artículo 292 de la Constitución de 1979 Análisis exegético En el Perú el voto es obligatorio hasta los setenta años de edad ar tículo 31 de la Constitución Por consiguiente vota una altísima propor ción de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral Puede ocurrir sin embargo que por discrepancia con e proceso electoral o simplemente por complicaciones en el proceso de votación como por ejemplo com prensión deficiente de la cédula de sufragio exista un altísimo porcenta je de votos en blanco o nulos La Constitución considera que si su núme ro supera os dos tercios de los votosemitidos la voluntad ciudadana no puede ser adecuadamente interpretada y establece el deber del Jurado de anular todo e proceso Si se ve atentamente la norma puede notarse que la declaración de nulidad no queda a discreción del Jurado En tal caso deberá procederse a una nuevaelección Esta norma se aplicará al referéndum a la elección de Presidente de la República a la elección de congresistas y a otros tipos de consulta popular que se establezcan salvo a las elecciones municipales En ellas la ley electoral puede disponer proporciones distintas porque nos halla mos ante distritos electorales disímiles entre sí que podrían merecer trata miento diferenciado Las resoluciones que recaigan sobre a revisión que autoriza el artí culo ISS de la Constitución engrosan ese dos tercios con cada voto que anulan 322 Artículo 185 rcArtículo I85 EZ escrutinio de los votos en toda clase de elecciones de referendum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio Sólo es revisable en los casos de error material o de impugnación los cuales se resuelven conforme a leyN 422 Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo que antecede a esta norma en la Constitución de 1979 es el siguiente Artículo 291 El escrutinio de los votos en toda clase de eleccio nes se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufra gio Es irrevisable salvo los casos de error material e impugnación que se resuelven confnnne a ley Con una ligera modificación de redacción que no afecta lo esencial del contenido normativo ambas Constituciones establecen las mismas normas respecto de este tema Análisis exegético Como ya hemos dicho el escrutinio es el reconocimiento de los votos emitidos y su ameritacíón como válidos nulos en blanco etc Es un procedimiento que debe hacerse en acto público e ininterrumpido so bre la mesa de sufragio con la finalidad de que se pueda verificar la ho nestidad con que se realiza Es mejor hacerlo en mesa que transportar los votos a un lugar donde se concentre el escrutinio porque en ese caso si alguien quiere hacer fraude puede causar más daño que en mesa donde sólo podrá afectar a alrededor de doscientos votos Además en el tra yecto pueden perderse cédulas de sufragio o éstas pueden ser suplanta das dolosamente También pueden aparecer accidentalmente discrepan cias entre el total de votos existentes y el total de votantes registrados En general el transporte de los votos a un lugar de centralización conlleva problemas y prácticamente ninguna ventaja El escrutinio así realizado no es revisable salvo en dos casos Cuando se trata de error material es decir de un error que salta a simple vista como por ejemplo una operación matemática equivo cada Duna equivocación al consignar la cifra de dicha operación Cuando se impugna el resultado del escrutinio en mesa y entonces son los organismos establecidos por ley los que deben revisar el es crutinio ypronunciarse sobre él 423 Para todos estos casos de revisión existen procedimientos claros que deben ser observados desde la misma mesa de sufragio como por ejemplo hacer constar en el acta de mesa los problemas que fueron en contrados olas impugnaciones que se presentaron el envío con las segu ridades debidas de los documentos en conflicto hasta el Jurado compe tente para resolver etc El incumplimiento de estas normas acarreará la imposibilidad de revisión En la práctica electoral la suma exacta de os escrutinios y cómpu tos de las mesas de sufragio nunca coincide con el resultado final oficial porque en el camino estas revisiones cambian en algo las cifras por ejemplo existen resoluciones que anulan votos en una mesa o que anu lan una mesa completa o aún que anulan un grupo de mesas determina do Desde luego estos votos anulados deben ser computados para efec tos de determinar los dos tercios que hacen declarar la nulidad del proce so electoral según el artículo 184 de la Constitución Como hemos dicho ya antes el escrutinio está regulado en la Ley de Elecciones cuyo Texto Unico Integrado fue aprobado mediante Reso lución 043 94 JNE promulgada el 09 de Agosto de 1994 entre sus artí culos 134 y I51 323 Artículo 186 KArtículo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electo rales dicta las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la li bertad personal durante os comicios Estas disposiciones son de cumplimiento obligatoriopara las Fuerzas Arma das y laPolicía Nacional Antecedentes en la Constitución de 1979 La Constitución de 1979 tiene el siguiente antecedente respecto de este tema Artículo 293 El Jurado Nacional de Elecciones dicta las instruc 424 clones y disposiciones para el mantenimiento del orden y a libertad electorales en los comicios Dichas instrucciaies y disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas v para la Policía Nacional Las dos Constituciones contienen normas que van en el mismo sen tido Sin embargo debido al cambio institucional ocurrida en la consti tución de 1979 esta función era otorgada al Jurado Nacional de Eleccio nes y en la de 1993 se le encarga a la Oficina Nacional de Procesos Elec torales Análisis exegético Como responsable de la realización de las votaciones populares la Oficina Nacional de Procesos Electorales está aquí facultada para dictar normas que sean de cumplimiento obligatorio para todos los ciudadanos los otros órganos del Estado y también para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional que son las instituciones encargadas de velar por el or den de los comicios Fuera de las leyes electorales dadas por el Congreso no existen normas que afecten a las elecciones salvo las que dicta la Oficina Pro bablemente emitirá resoluciones con valor de normas generales como hacen otros organismos yue tienen atribuciones similares dadas por la Constitución o las leyes Desafortunadamente la Ley Orgánica de la Ofi cina Nacional de Procesos Electorales no añade ninguna especificación de importancia sobre este tema 324 Artículo 187 Artículo 187 En las elecciones pluripersonae hay re presentación proporcional conforme al sistema que esta blece la ley La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero 425 Antecedentes en la Constitución de 1979 La norma antecedente de la Constitución de 1979 es la siguiente Artículo 65 Son ciudadanos Los peruanos irwVOres de dieciocho años Yara el ejercicio de la ciudadanía se requiere estar Inscrito en el Registro Electoral Tienen derecho de votar todos os ciudadanos que están en el goce de su capacidad civil El voto es personal igual libre secreto y obligatorio hasta los se tenta años Es facultativo después de esta edad En las elecciones pluripersonales hay representación proporcio nal conforme al sistema que establece la ley La primera parte del artículo 187 de la Constitución de 1993 es igual al texto del último párrafo del artículo 65 de la Constitución de 1979 que sólo se diferencia en él porque tenía una coma más El segundo párrafo del artículo 187 de la Constitución de 1993 no tiene antecedente en la de 1979 aunque sí en la legislación electoral Por lo demás es una norma que estimamos pertinente Análisis exegético Para representantes puede haber elecciones unipersonales y pluri personales Las elecciones unipersonales son aquellas en las cuales sólo hay un puesto de representación para todos los candidatos que postulan en un determinado distrito electoral Es el caso entre nosotros de la elección de Presidente de la República o de alcaldes En otros países también las elecciones a Congreso son unipersonales de la siguiente ma nera se divide el territorio nacional en tantos distritos electorales como plazas hay en el Congreso de tal manera que cada distrito sólo elige un representante Las elecciones pluripersonales son aquellas en las que hay varias plazas a ser ocupadas por los distintos candidatos en contienda Por 426 ejemplo sucedió en las elecciones peruanas a Congreso Constituyente de 1992 el que dio la Constitución que comentamos había ochenta curules en disputa y se presentaron varias listas cada una de ochenta candidatos de entre los cuales salieron los elegidos para conformar el Congreso Cuando a elección es unipersonal no queda más posibilidad que dar la representación al candidato que sacó la más alta votación Los que votaron por los otros candidatos pueden ser inclusive mayoría si los su mamos pero se quedarán sin representación porque sus preferidos no ga naron Cuando la elección es plwipersonal se puede ensayar diversas for mas de dar representación a la fuerza de mayoría y a las de minoría Un sistema es precisamente el denominado de mayoría y minoría Mediante él se asigna una cuota tija a la primera mayoría por ejemplo 60 de la representación yotra a la segunda mayoría por ejemplo el 40 restan te No importa cuántos votos sacó cada una de ellas mayoría será 60 de la decisión y segunda mayoría será el otro 40 Los demás que postu laron no tendrán ninguna representación aunque puedan haber sacado cantidades significativas de votos Los otros sistemas de asignación de representación en elecciones pluripersonales son los proporcionales que buscan lograr que la repre sentación resultante refleje lo más exactamente posible los porcentajes que cada lista de candidatos sacó en la votación El sistema más evolu cionado es el que tenemos nosotros para las elecciones de congresistas y se llama de cifra repartidora o sistemaDHontpor el apellido del mate mático que desarrolló la forma de calcularlo La descripción que hace de él la ley cuyo texto único integrado fue aprobado por la Resolución 043 94 JNE del 09 de Agosto de 1994 es la siguiente Resolución 043 94 JNE artículo 56 La elección de congresistas se hará por el sistema proporcional aplicándose el método de la cifra repartidora con voto preferencial opcional siguiéndose el orden de cada lista separadamente en la siguiente forma 1 El total de votos válidos obtenidos por cada lista se dividirá suce sivamente por uno dos tres cuatro etc según sea el número de repre sentaciones que corresponda elegir 427 2 Los cocientes obtenidos se colocarán en orden normal y decrecien te hasta tener un número de ellos igual al de representaciones por elegir y el cociente que ocupe el último lugar constituirá a cifra repartidora 3 El total de votos válidos de cada lista se dividirá por la cifra re partidora para determinar cuantas representaciones corresponde a cada lista y 4 Serán proclamados los candidatos que hayan obtenido la mayor vo tación preferencial en cada lista En caso de no existir voto preferencial serán proclamados los candidatos siguiendo el mismo orden en que están colocados en cada lista Resolución 043 94 JNE artículo 57 Si como consecuencia de la aplicación del sistema de la cifra repartidora a una lista corresponde igual número de representaciones yue el de candidatos que figura en ella serán elegidos todos los integrantes de la lista Si el número de candidatos que figúra en una lista es inferior al de representaciones que haya correspondido a la lista todos ellos serán ele gidos ylas vacantes que queden se repartirán entre as demás listas como si se tratará de una nueva elección en la que se aplicará el mismo sistema de la cifra repartidora Si el número de candidatos integrantes de la lista es mayor que el de las representaciones que corresponden a dicha lista ellas se adjudica rán de acuerdo al orden en que los candidatos estén colocados en la lista inscrita Si una representación corresponde con igual derecho a varias listas se asignará a la lista que obtuvo mayor número de votos y si ésta está integrada por dos o más candidatos se procederá al sorteo entre ellos para determinar al elegido Este sistema distribuye de la mejor manera matemáticamente posi ble la representación entre el numero de curules que están por ser cu biertas Consideramos que en las elecciones pluripersonales el sistema que utiliza la ley peruana es el más adecuado El artículo indica al final yue la ley establecerá normas que facili ten el voto de los peruanos residentes en el extranjero procedimiento que 428 se realiza a través de los consulados peruanos en e resto de países del mundo En los lugares donde la colonia de peruanos es significativa los consulados tratan de organizar e proceso electoral en lugares públicos como teatros o colegios para que todos los residentes puedan ejercitar su derecho de voto 429 TITULO IV CAPITULO XIV DESCENTRALIZACION REGIONES Y MUNICIPALIDADES 325 TITULO IV CAPITULO XIV DESCENTRALIZACION RE GIONES YMUNICIPALIDADES Este capítulo está destinado a dictar las normas de descentraliza ción del poder del Estado pero en la práctica ha dictado sólo las normas esenciales del régimen municipal y ha hecho un esbozo muy general y muy incompleto de la regionalización En materia de municipalidades se ha reducido el tratamiento al mí nimo indispensable Entre los elementos que se ha quitado de la Consti tución están los ingresos que corresponden a los gobiernos locales y esto ha permitido que con posterioridad a la vigencia de la Constitución el Gobierno Central haya reordenado el sistema de ingresos y de asignación de recursos para las municipalidades habiendo disminuido los que co rresponden alas provinciales para favorecer a las distritales Ello ha sig nificado una drástica reducción por ejemplo de los ingresos de la Muni cipalidad de Lima Metropolitana dwante los últimos años En cuanto a las regiones sólo se establece una norma general de definición en el artículo 90 que hace descansar la iniciativa de su consti tución en las poblaciones de uno o más departamentos colindantes que decidan unirse En la práctica será muy difícil que las regiones puedan constituirse de abajo hacia arriba A propio tiempo se indica que las regiones tienen autonomía polí tica económica y administrativa en los asuntos de su competencia y que 431 les corresponde la coordinación y ejecución de los planes y programas socioec nóm c s regionales así como la gestión de actividades y servi cios inherentes al Estado conforme a ley artículo 197 de la Constitución de 993 También se indica que las regiones apoyan a los gobiernos lo cales yque no los sustituyen ni duplican el mismo artículo 197 Y en lo que respecta a su organización interna se dice que las re giones tendrán un presidente elegido por sufragio directo lo que anuncia representación y poder político pero al mismo tiempo se dice que existi rá un Consejo de Coordinación Regional del cual serán miembros de ple no derecho los alcaldes provinciales o sus representantes Estas disposiciones dejan la sensación de que no ha quedado clara mente definido si las regiones serán gobiernos u organismos de coordina ción Si se recuerda la discusión de la Constitución podrá constatarse que a mayoría del Congreso siempre dijo que sólo existirían gobierno nacional y municipios Fue a último momento que cambió de posición y decidió establecer las regiones Es probable que sea este ir y venir de de cisiones el que finalmente llevó a una normaividad tan inconsistente Será necesario esperar la legislación específica para poder determinar la naturaleza que finalmente tendrán estas reparticiones del Estado Un último asunto a destacar en esta introducción general a los artí culos del capítulo es yue el artículo 189 de la Constitución de 1993 divi de alterritorio de la República en Regiones Departamentos Provincias y Distritos Con ello queda constitucionalmente configurada la estructura política del territorio La duodécima disposición final de la Constitución da la lista de los departamentos reconocidos además de la Provincia Constitucional del Callao 326 Artículo 188 Artículo 188 Lu descentralización es un proceso per manerte que tiene como objetivo el desarrollo integral del paisN 432 Antecedentes en la Constitución de 1979 1979 El artículo no tiene antecedente expreso en la Constitución de Análisis exegético El Perú es definido como un país centralista porque una altísima proporción de la riqueza y de la inversión nacionales están centradas en Lima metropolitana donde además está localizado aproximadamente el 30 de la población nacional Las demandas descentralistas han sido tradicionales en el Perú y pueden rastrearse en muchos eventos de la historia nacional En realidad el Perú ha oscilado durante buena parte de su época republicana y espe cialmente durante el siglo XX entre el centralismo real y los intentos descentralistas más o menos tímidos que se hicieron Bataz r Caravedo hace un resumen de sus principales rasgos A lo largo de este trabajo hemos visto los diferentes planteamien tos sobre el descentralismo y las políticas que se aplican para afrontar este problema entre 1930 y 1980 De lo expuesto se puede deducir que la formación del Estado nacional supuso una drástica imposición del go bierño central sobre las distintas partes del territorio y la sociedad Du rante el período comprendido entre 1933 y 1948 se insistió en la inver sión en obras viales como e mecanismo más eficaz para conseguir la unidad de la nación y tuvieron preferencia los caminos que unían a Lima con el centro serrano y las ciudades costeñas de Arequipa y Trujillo no se produjo una verdadera descentralización de las inversiones en obras eléctricas la nueva estructura vial reforzó el predominio de Lima y las instituciones descentralistas que se crearon Consejos departamentales y gobiernos municipales no cumplieron su objetivo pues no legaron a funcionar como se planificó Entre 1948 y 1956 se imprimió un matiz liberal al desarrollo de las inversiones públicas AI darse una política de apoyo a las exportaciones tradicionales y simultáneamente al reforzarse a través del asfaltado el sistema de carreteras que unían a Lima con La Oroya Arequipa y Tru jilló se incrementaron las ventajas de la capital de la República Por otra 433 parte los organismos descentralistas que se crearon como las Juntas de Obras Públicas o Reconstrucción tuvieron una escasa representatividad Esta etapa es probablemente a que más claramente acentuó el centralis mo económico nacional El descentralismo no forma parte de sus pre ocupaciones E aumento poblacional industrial y crediticio de Lima hizo que el Estado se viese obligado a aumentar sus esfuerzos para lograr una des centralización Entre 1956 y 1968 ésta fue una preocupación constante e incluso se llegó a plantear una serie de políticas que llevaron a la crea ción de Corporaciones Juntas de Desarrollo y parques industriales Pero aunque este planteamiento descentralista ya no sólo se limitaba a a cons trucción vial sino que también abarcaba la infraestructura energética e hídrica a tendencia centralista no llegó a modificarse Desde 1968 hasta 1978 ante el marcado centralismo de la econo mía nacional no sólo se implementó una política de seguridad cuyos re sultados dejaron mucho que desear sino que también se produjo una movilización social que reclamaba además de la regionaización la des centralización económica y política del Estado La Constitución de 1979 en alguna medida plasmó en el terreno legal este estado de ánimo na cionaP 125 Todo esto ocurre porque la descentralización es un fenómeno de poder que en el contexto del Estado peruano actual consiste en desa gregar el que ahora reside en el Gobierno Central principal aunque no únicamente el Legislativo Ejecutivo y Judicial para darlo en competen cia antros órganos que tengan como espacio de gobierno y de ejecución de sus competencias no todo sino parte del territorio nacional La descentralización no es un fenómeno de desconcentración aun que amenudo ambos conceptos han sido confundidos entre nosotros Existe desconcentración administrativa cuando un órgano superior encar ga auno de sus subordinados que realice determinadas tareas pero que 125 CARAVEDO Baltazar Descentralismo y democracia Lima GREDES 1988 p 221 434 dando el poder de decisión final en el órgano que hizo la desconcen tración Esta es pues una institución de carácter administrativo no de ca rácter político como es la descentralización César Landa piensa que en la Constitución peruana por una serie de indicios correctamente seleccionados en nuestro criterio hay predo minancia de un espíritu desconcentrador antes que descentralizador La Constitución de 1993 en materia de descentralización ex presa una vocación centralista de la gestión pública lo cual se evi dencia en la normatividad constitucional incompleta para as muni cipalidades yrestrictiva para las regiones Por ello el nuevo texto constitucional apunta más a una desconcentración antes que a una descentralización del poder político y económico centralizado en Lima y concentrado en pequeños y tradicionales grupos de poder político y económico 126 Para que exista descentralización tiene que ocurrir cuando menos lo siguiente Establecerse gobiernos regionales y locales con autonomía de deci sión en las competencias que les asignen la Constitución y las nor mas legislativas diversas Esto quiere decir que esas competencias serán de ellos y no del gobierno central o los órganos que de él de pendan aunque hayan sido desconcentrados Por ejemplo se des centraliza la educación si las municipalidades asumen todo lo rela tivo a la conducción de los planes de estudio los colegios los pro fesores los alumnos etc de su circunscripción Si en cambio las decisiones sobre estos asuntos pasan del Ministerio de Educación a una Dirección provincial de educación que depende en última ins tancia del Ministerio no habrá habido descentralización sino sólo desconcentración El gobierno central quedará frente a los gobiernos regionales y lo 126 LANDA ARROYO César la descentralización de gobierno unitario en la Constitución de 1993 VARIOS AUTORES La Constitución de 1993 Andlisis y comentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1994 p 250 435 cales como un ente de regulación de los aspectos comunes o unita rios del ejercicio del poder y se producirá una relación dialéctica permanente entre los planos central nacional regional y local no ausente de conflictos Para ello precisamente sirve la previsión he cha en el inciso 3 del artículo 202 de la Constitución Correspan de al Tribunal ConstitucionalJ 3 Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas par la Constitución con forme aley Todo esto tiene que ver con la descripción hecha del gobierno de la República en el artículo 43 de la Constitución Artículo 43 La República del pení es democrática social inde pendiente ysoberana El Estado es uno e indivisible Su Gobierno es unitario representativo y descentralizado y se ar ganiza según el principio de la separación de poderes En el ámbito de la aprobación de normas generales deberá estable cerse los ámbitos de competencia de las legislaturas regionales como de los Concejos Municipales y la diferenciación con las fun ciones que ejerza el Congreso para yue éste no interfiera en el po der de aquéllas de manera contraria al Derecho En el ámbito de la ejecución de políticas deberá discriminarse lo que corresponde hacer al gobierno Central fundamentalmente al Poder Ejecutivo de lo que corresponde al ejecutivo de las regio nes y alos alcaldes tanto provinciales como distritales esto último sí ha sido desarrollado a lo largo del tiempo en las leyes de munici palidades sobre todo en lo referido a las competencias de los mu nicipios provinciales y de los distritales que están dentro de ellos En el ámbito de la administración de Justicia es preciso concordar la estructura territorial de los distritos judiciales con la de la orga nización política del territorio y dar a las Cortes Superiores una ca lidad de última instancia mucho más intensa que la que han gozado hasta ahora La Corte Suprema no debe resolver casos jurispru 436 denciales sino excepcionalmente ysólo cuando le sea importante sentar precedentes vinculatocios respecto a determinado tema Esto descentralizaría efectivamente la administración de justicia en el Perú Muchos de los órganos constitucionales con funciones especiales como el Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo tendrán que actuar también bajo formas descentralizadas si es que el Poder Ju dicial lo hace tal como propusimos antes Y para la descentralización es también fundamental yue el Presu puesto General de la República refleje los cambios de poder con mayores asignaciones a los gobiernos regionales y locales obvia mente acorta de reducir los recursos del gobierno central para ga rantizar yue ese nuevo poder transferido tenga recursos con qué ha cer las obras yue se proponga En materia de descentralización de la inversión pública es intere sante la siguiente opinión de Jaime de Althaus Esto se relaciona con la programación y ejecución de la obra pública local Hay claras superposiciones con Cooperación Popular con las corporaciones y con los programas microre gionales Existen municipalidades como las de la selva alta y las de las regiones suni y puna que parecen estar en condicio nes de absorber la ejecución de la totalidad o In mayor parte de la obra pública local A ellas se les puede transferir ínte gramente la programación y la ejecución En los demás ca sos hay yue comenzar por establecer en forma permanente un proceso racional de programación y planificación de abajo hacia arriba de modo que los pueblos sepan que sus deman das están siendo consideradas y sepan qué prioridad tienen y cuándo serán atendidas Tiene que haber un diálogo perma nente entre municipalidad Corporación y planificación Y entre municipalidad provincial y distrital 127 127 ALTHAUS GUARDERAS Jaime de Reulidnd Ve ns municipalidades en e Perú Lima Instituto Latinoamericano de Promoción Comunal y Muni cipal yFundación Fricdrich Ebcrt 1986 p 62 437 Puede apreciarse que en realidad la descentralización es una tarea política que crea y creará conflictos de poder intensos dentro del Estado Por ello mismo no es fácil realizarla todo aquél que llega al Gobierno Central es por lo general poco generoso en renunciar al poder que tiene para entregárselo a los gobiernos intermedios cuando menos esa fue la conducta de los tres gobernantes constitucionalmente elegidos a partir de 1980 incluido el Presidente Alan García que recién lanzó la descentrali zación al final de su mandato no al principio Creemos que existe coincidencia de este planteamiento por lo ex presado por Jaime de Althaus en la siguiente cita No habrá desarrollo del interior si no hay descentralización Y no habrá descentralización si no huy descentralización política hacia los gobiernos locales y regionales Si no se distribuye el poder político no hay garantía de un cambio duradero en las priori dades y en la estrategia de desarrollo Inversamente la descentralización política debe ir acompaña da de un cambio en la estrategia de desarrollo que establezca con diciones estructurales para el desarrollo económico y agrario del in terior que sea a su vez la base de la autonomía económica de los gobiernos locales y regionales y la base del desarrollo de élites re gionales ylocales interesadas en afirmar su autonomía y en conso lidar sus espacios económicos 128 Y luego añade lo siguiente Dicho plan de descentralización requiere efectivamente pre cisar mejor la meta lo cual supone delimitar mejor las funciones y competencias o dividir el trabajo mejor entre el gobierno central y los gobiemos locales Esto sobre todo para ciertas áreas clave tales como 128 ALTHAUS GUARDERAS Jaime de Xenlidnd de farnurnicipnlidudes en el Perú Lima Instituto Latinoamericano de Promoción Comunal y Muni cipal yFundación Friedrich Eben 1986 p 60 438 Planificación Funciones municipales vinculadas al desarrollo rural Conservación y desarrollo de recursos naturales Comercialización ruralurbana Infraestructura yorganización Caminos vecinales Atención primaria de la salud Acciones preventivas y curativas Agua potable y alcantarillado Alumbrado público Vivienda Educación primaria Cultura recreación y deportes Planificación y ejecución de la obra pública local 129 327 Artículo 189 Artículo 189 El territorio de la República se divide en regiones departamentos provincias y distritos en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de mane ra descentralizada y desconcenlrada Antecedentes en la Constitución de 1979 1979 El artículo no tiene antecedente expreso en la Constitución de Análisis exegético El territorio del Estado se subdivide en demarcaciones políticas di versas que deben facilitar la tarea de gobierno y de administración En el Perú sin embargo puede verse que ya en la primera parte del siglo XX se criticaba el sistema de división política del territorio existente 129 ALTHAUS GUARDERAS Jaime de Renlidad de las municipalidades en et Yerú Lima Instituto Latinoamericano de Promoción Comunal y Muni cipal yFundación Friedrich Ebcn 986 p 61 439 La demarcación territorial que rige hoy en el Perú es el re sultado de una serie de decretos o leyes a veces simplemente re glamentos dictados en épocas revolucionarias de conmoción polí tica o en los albores de la independencia nacional en medio de la agitación belicosa de patriotas y realistas No existe realmente un plan 130 Y el mismo Romero añade luego Todos los geógrafos nacionales y las instituciones científicas del país están de acuerdo hace tiempo en que la demarcación te rritorial peruana es empírica vaga a veces absurda y por lo tanto inadecuada para ejercitar una administración política correcta y jus ta Con mayor razón es impropia para el racional fomento del pro greso económico de las diversas regiones del Perú El porvenir nacional exige una nueva demarcación territorial Las distancias ya se han alterado gracias a las nuevas vías de co municación y alos modernos medios de transporte La situación social y económica del Perú ha variado desde la época en que se hizo la vaga y fragmentaria demarcación nacional 131 En opinión de César Landa este proceso sigue ocurriendo Lo dice a contrapelo de la propuesta hecha en el artículo 190 de la Constitución autoriaando a las provincias o distritos contiguos a integrarse en regiones o cambiar de ellas De otro lado el Art 190 reconoce la posibilidad de que las provincias y los distritos contiguos puedan integrarse o cambiar de circunscripción Cabe precisar al respecto que la tendencia actual en el movimiento de demarcación territorial no es precisamente la de integrarse o cambiar de circunscripción sino por el contrario la de crear nuevos distritos y provincias precisamente a pedido de los pobladores de los centros poblados o distritos Ante ello el Con l30 ROMERO Emilio El descentralismo Lima TAREA 1987 p 23 131 ROMERO Emilio E descentralismo Lima TAREA 1987 34 440 greso siempre ha ofrecido y continúa dando una respuesta política electora antes que técnica reconociendo nuevasprovincias y dis tritos lo cual si bien no se encuentra prohibido tampoco se enmarca en el derrotero constitucional plasmado Frente a esta laguna constitucional hubiera sido necesario es tablecer constitucionalmente pautas básicas para un ordenamiento territorial con criterios técnicos y sociales para crear y constituir distritos provincias departamentos y regiones 132 En eI Perú ta demarcación política establecida es la siguiente Las regiones que aún no están demarcadas Dice el artículo si guiente que se constituyen por iniciativa y mandato de las pobla ciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes y que las provincías o distritos pueden integrarse o cambiar de circuns cripción Los departamentos que están definidos y son la base de toda la or ganización política del territorio desde hace años La duodécima disposición transitoria de la Constitución dice que son los siguien tes Amazonas Ancash Apurímac Arequipa Ayacucho Cajamarca Cuzco Huancavelica Huánuco Ica Junín La Libertad Lambayeque Lima Loreto Madre de Dios Moquegua Pasco Piura Puno San Martín Tacna Tumbes Ucayali y la Provincia Constitucional del Callao Las provincias que en el Perú son subdivisiones de los departa mentos Los distritos que son subdivisiones de las provincias La demarcación territorial es decir cada una de las divisiones del territorio antes señaladas tiene que aprobarse por el Congreso a propues ta del Poder Ejecutivo artículo 102 inciso 7 de la Constitución 132 LANDA ARROYO César Lndercentraliznción del gobierna unitario en n Constitución de 993 VARIOS AUTORES La Constitución de 1993 Análisis conentnrios Lima Comisión Andina de Juristas 994 p 249 441 El artículo 189 de la Constitución en su parte final dice algo que muestra confusión entre los constituyentes que en sus circunscripciones J se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada Aparentemente se trata de coordinar esta norma con el último pá rrafo del artículo 43 cuando dice que el Estado tiene un gobierno que es unitario representativo y descentralizado y se organiza según el princi pio de la separacirin de poderes El resultado de la paráfrasis ha sido infeliz por las siguientes razo nes En cada una de dichas circunscripciones coexistirán cuatro tipos de gobierno estatal según la propia Constitución el unitario o nacio nal el regional el municipa provincial y el municipal distrital No hay pues un sólo gobierno que se ejerce descentralizada y desconcentradamente sino cuatro círculos de poder todos pertene cientes al Estado Los gobiernos regional y municipales son gobiernos autónomos con sus propias competencias algunas indicadas en la Constitución y otras serán señaladas por ley No existe solamente un poder uni tario sino también poderes descentralizados En las diversas circunscripciones el Gobierno Central o gobierno unitario ejerce poder centralizadamente por ejemplo cuando el Congreso dicta una ley obligatoria para todo el Perú o cuando el Presidente de la República ordena a sus prefectos que realicen una determinada labor o cuando la Policía Nacional recibe la orden de cumplir ciertas reglas para garantizar el orden interno Entonces el gobierno unitario muchas veces funciona centralizadamente y ade más debe hacerlo así El artículo que comentamos no lo dice y da la impresión de que sólo actúa desconcentrada y descentrali zadamente Es un error Otras veces efectivamente órganos del gobierno central actuarán desconcentradamente através de organismos regionales o locales de diversa naturaleza pero que dependen en última instancia del ór gano central de poder 442 Finalmente otras veces también el gobierno central descentralizará sus decisiones en órganos locales o regionales y recién entonces actuará descentralizadamente Hay que notar al mismo tiempo que otros órganos especializados como el Ministerio Público n la Defensoría del Pueblo podrán tener órga nos de desconcentración y eventualmente de descentralización para al gunas funciones También podrán coordinar con otros niveles de gobier no como el regional y local para cumplir mejor sus funciones Tampoco hay yue olvidar que son dos cosas distintas el Estado y el gobierno central concreto que ejerce el poder También son Estado los gobiernos regionales y locales Por consiguiente no se puede identificar el poder o el Estada con el Gobierno del Congreso el Presidente de la República y el Poder Judicial más los otros órganos con funciones espe cíficas yue existan Consideramos que sería oportuno hacer una modificación constitu cional para aclarar todos estos niveles en el tema del gobierno del Esta do 328 Artículo 190 nArlieulo I90 Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de laspoblaciones pertezzecientes aunoomás departamentos colindantes las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de cir cunscripción En ambos casos procede elreferenduzzz cozforme a leyN Antecedentes en la Constitución de 1979 Las dos disposiciones de la Constitución de 1979 yue son antece dente del artículo que comentamos tienen los siguientes textos Artículo 259 Las regiones se constituyen sobre la base de áreas 443 contiguas integradas histórica económica administrativa y cultural mente Conforman unidades geoeconórnicas La descentralización se efectúa de acuerdo con el plan naciauil de regionalización que se aprueba por ley Artículo 260 Las regiones comprendidas en el Plan Nacional de Regionalización re crean por ley a iniciativa del Poder Ejecutivo o a pedido de las Corporaciones Departamentales de Desarrol con el voto favorable de los Concejos Provinciales siempre que ese unta represente la mayoría de la población de la región proyectada Las modificaciones en la demarcación regional requieren el pro nunciamiento previo y directo de las poblaciones afectadas conforme a ley Las diferencias que muestran ambas Constituciones en torno al tema pueden ser reducidas a dos cada una de ellas muy importante La Constitución de 1979 señaló que la regionalización del Perú se realizaría en base a un plan que diseñaría cada circunscripción en función de la integración que tuviesen en su interior en base a ele mentos históricos económicos administrativos yculturales de biendo tal plan ser aprobado por ley Se pronuncian organismos pú blicos no el pueblo mismo En la Constitución de 1993 las regiones se constituyen por manda to de sus poblaciones y en base a su colindancia territorial Son dos concepciones totalmente distintas que envuelven una compleja dis cusión sobre su factibilidad El otro aspecto que tratan de distinta manera es el de la participa ción directa del pueblo en la decisión mientras en la Constitución de 1979 estaba restringida a las modificaciones de la demarcación regional en la de 1993 es necesaria tanto para la conformación como para la modificación de la región 444 Análisis exegético En la mente dei constituyente no existe un concepto de región En todo caso lo que hubo fue el borrador de un procedimiento para estable cerlas Decimos un borrador de procedimiento porque se recurrió a la idea más sencilla de esbozar pero tal vez más difícil de aplicar dejarlo en manos de las poblaciones mismas La idea es hacer descansar la iniciativa en el pueblo las personas que habitan en departamentos colindantes se coaligarán y decidirán for marregiones entre sí con el añadido de que los distritos y las provincias podrán votar separadamente del resto de su unidad política mayor y pa sarse aunaregión distinta Parece difícil por decir lo menos que una población relativamente homogénea pretenda regionalizarse por sí misma Ello ocurre en ciertos países europeos en los que hay atávicas diferencias entre naciones clara mente distintas unas de las otras con porciones de territorio para ellas solas y profundas diferencias culturales que no se entremezclaron entre sí En el Perú probablemente existió esta situación hasta hace unas déca das pero el mestizaje ha sido muy profundo y la interrelación de culturas también al punto de que sólo minorías verdaderamente pequeñas son las que podrían reclamar una autarquía cultural que las haga claramente dife rentes Lo demás es un crisol con distintos grados de amalgamamiento humano pero que en definitiva no tiene muchos criterios para ir forman do un plan coherente de regionalización Es más durante el proceso de regionalización que se vivió a fines de los años ochenta ya se vio que lo arraigado en la mentalidad del pe ruano es la idea de Departamento prácticamente cada capita de esta de marcación quiso ser cabeza de región No ocurrió así entonces porque hubo un plan central aquí no importa si bueno n malo que se fue apli cando de arriba hacia abajo de tal manera que el poder del Estado impu so las demarcaciones regionales a las poblaciones Hubo ciertos reacomodos por presión popular como la creación de la Región San Martín pero no fueron la regla general Sin embargo con esa experiencia pensar que todo el Perú podrá regionalizarse por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes 445 a uno o más departamentos colindantes parece imposible En síntesis pensamos que la propuesta hecha por este artículo equivale a la imposibi lidad de que en el Perú se conformen regiones por lo menos en el me diano plazo En realidad tiene imagen democrática pero será muy difícil de ejecutar De otro lado las opiniones predominantes consisten en que la de terminación de regiones es un asunto político pero que tiene variables y contenidos de naturaleza técnica Baltazar Caravedo apoyándose en opiniones de importantes geó grafos ysociólogos resume así su posición luego de un extenso análisis En base a lo expuesto en este trabajo se puede sugerir lo si guiente El dinamismo de una región está vinculado a la existencia de un centro urbano que promueva nuevas demandas e impacto en el mejoramiento de a producción agraria Nosotros sugerimos que independientemente de la regionalización y el manejo de recursos de los que dispondrán los gobiernos regionales existe una tendencia vegetativa o estructural en el desarrollo o formación de ciudades la que genera presiones de diferente índole En parte ellas se han manifestado en los Fren tes de Defensa desde 1977 La capacidad de inversión del Estado para hacer frente a esta situación es limitada Apoyar a todas las regiones y a todas las ciudades no es posible Se requiere seleccionar regiones urbanas tomando como base una ciudad media y privilegiar en favor de tal la inversión pública reforzando esos centros para dinamizar las re giones de su entorno La perspectiva propuesta constituye una estrategia para en frentar el proceso de concentración de Lima y estructurar puentes entre una situación presente y otra futura de modo de permitir e 446 proceso descentralista sin provocar una crisis social y política de envergadura 133 Correctamente a nuestro juicio Caravedo plantea dos aspectos fundamentales en este texto El primero la importancia de las ciudades como centros de irra diación del progreso a través de la organización de sus entornos Se trataría de promover el desarrollo de ciudades intermedias en el te rritorio que actuaran como focos de progreso regional contribu yendo cuna efectiva descentralización de recursos y de inversión La regionalización en otras palabras llegaría al territorio a través de ciudades que la organizan El segundo que la regionalización no es una decisión que se toma y se ejecuta sino yue es un proceso tal vez largo y difícil de des centralización de recursos sociales y económicos y con ellos de poder político que requiere un tránsito en el tiempo Puede ser proveído por una política inteligente de desarrollo de ciudades y entornos seleccionando las más adecuadas en vista que no se pue de invertir en todas simultáneamente El congresista Daniel Estrada reconocido líder provinciano del país dice en la fundamentación de su proyecto de Ley de Descentraliza ción La región viene a ser un espacio organizado a partir de las fuerzas sociales y económicas predominantes en cada caso La re gión es resultado de diversos procesos sociales y económicos que requiere de una expresión política En esta perspectiva se requiere establecer con precisión ios criterios para conformar regiones que ajuicio nuestro deberán ser los siguientes 133 CARAVEDO MBalaz r Ciudnd y región Los límites de nuevo des centralismo Lima Fundación MJ Bustamante de la Fuente 1989 p 125 447 1 Un primer aspecto a ser evaluado es la importancia poblacional de cada región Se considera como mínimo poblacional aceptable sobre el cual se pueden conformar regiones que por las estimacio nes que tenemos estaría al rededor del millón quinientos mil habi tantes en la medida que permite establecer nuevos equilibrios poblacionales bajo el criterio de lograr en 20 años un efecto redistributivo de la población en la escena nacional 2 Las regiones deben establecerse sobre un mínimo de contribu ción al PB1 que salvo excepciones no puede ser inferior del 4 Esta situación permitirá desarrollar economías de escala sobre una infraestructura económica real y de relativa solidez que conjunta mente alos efectos positivos de la concentración del gasto regional en proyectos estratégicos tendrá mayor posibilidad de éxito 3 Un elemento adicional son las vinculaciones étnicas históricas culturales y económicas que se establecen entre los pueblos Las regiones muchas veces funcionan al margen de las declaraciones e intenciones políticas porque tienen una dinámica propia y peculiar frente al conjunto nacional Las políticas nacionales no tienen un impacto único y homogéneo presentando resultados variados disímiles d Los recursos económicos financieros y su gasto 134 Los cuatro puntos que marca Estrada son fundamentales la pobla ción y su distribución la determinación de un aporte mínimo al producto interno bruto que permita a la región tener una presencia socioeconómico en el contexto de sus pares los recursos económicos que Ie permitan ha cer gasto público a través de una recaudación mínima adecuada y los la zos históricos y culturales Es una aproximación bastante completa que enriquece aún más la concepción que tenía la Constitución de 1979 134 ESTRADA PEREZ Daniel Ley marca de la descentralización En CON GRESO DE LA REPUBLICA COMISION DE DESCENTRALIZA CION Proyectos de ley de descentralización Lima Congreso de la Repú blica del Perú Comisión de Descentralización 1996 p 38 448 Enrique Bernales por su parte sostiene o siguiente El Art 259 de la Constitución de 1979 afirmaba con mucho tino que las regiones se tenían que constituir necesariamente so bre la base de áreas contiguas integradas histórica económica ad ministrativa yculturalmente Además exigía la conformación de unidades geoeconómicas interrelacionadas entre sí Este dispositi vo pretendía impedir precisamente que la futuras regiones respon diesen ademarcaciones arbitrarias La integración histórica económica y cultural es fundamen tal La posibilidad de que una unidad regional pueda prosperar y contribuir a la vez al desarrollo de la población en ella ubicada de pende en mucho de sus afinidades Los tres tipos de vinculación que hemos señalado confluyen para crear estas condiciones No ocurre Io mismo con la integración administrativa ya que mientras los vínculos anteriores son creados en base a condiciones naturales o vínculos sociales de larga trayectoria la dependencia administra tiva de un determinado territorio a una autoridad no siempre fue di señada con criterio adecuado Inclusive muchas veces ha sido es tablecida arbitrariamente ycontra el sentido común Con razón la Carta derogaba mandaba que en cualquier caso la región conforme una unidad geoeconómica En verdad este es el criterio fundamental a tomar en cuenta en la medida que la administración regional deberá incidir fundamentalmente en el establecimiento de procesos de desarrollo regional y de progresiva eliminación de las disparidades Angel DELGADO propuso en el de bate constitucional de la nueva Carta que no solamente se incorpo rase este dispositivo específico de la anterior Constitución sino que el contenido se enriquezca asumiendo la diversidad productiva y los distintos niveles de desarrollo y especialización de las áreas a integrar en regiones La nueva Constitución erróneamente nada dice al respecto 135 135 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Consvirución de 1993 Análisis comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 6RR 449 En realidad los aportes de todos estos autores son muy importantes para diseñar un concepto de región La importancia de las ciudades y su capilaridad hacia el entorno ru ral o de pequeños villorios que la rodeen va a permitir descentrali zar recursos y poder Puede ser como dice Caravedo un buen mé todo de avanceen el proceso de descentralización Los elementos de población y economía que permitan una posición expectante a la región en la interacción con las demás y que no la dejen postrada como una hermana menor y necesitada siempre de la ayuda de las demás En esto es muy importante que las regiones tengan ya lazos económicos que las hagan mercados de poblacio nes que comercian entre sí y que de esa manera pueden proyectarse sólidamente hacia el resto del país Los lazos culturales e históricos que permiten la actuación conjunta y la identificación La posibilidad de tener recursos económicos que den una base de gasto público en la región que sostenga la vida políticamente orga nizada Todo ello hace necesario indiscutiblemente un plan maestro yue de organicidad a la distribución de las regiones en el territorio Obvia mente dentro de ese plan maestro debería haber una activa participación de todas las poblaciones con la finalidad de escuchar sus necesidades y hasta donde sea posible atender sus opiniones Sin embargo una cosa es evidente a menos que en un Estado haya dos o más nacionalidades yue se autoidentifican dentro de cada una de ellas y que por tanto constituyen la base para la división de la pobla ción es casi imposible que la regionalización parta del pueblo mismo No hay por lo demás que esperar a que así suceda porque en ese caso no habrá descentralización y se consolidará el centralismo Finalmente hay que recordar que según el inciso primero de la Octava Disposición Transitoria Octava Disposición Transitoria Lardisposiciones de ln Consti tución gue lo requieran ron materia de leyes de desarrollo conrtitucio raal 450 Tienen prioridad 1 Las normas de descentralización y entre ellas las gue permitan tener nuevas autoridades elegidas a mcís tardar en 1995 J AI momento de escribir este comentario dicho plazo ya concluyó y no se había cumplido el mandato constitucional Nada hace prever que se cumpla en el corto futuro En esta materia por consiguiente ya vivimos en inconstitucionalidad 329 Artículo 191 Artículo I91 Gas municipalidades provinciales y distritales y las delegadas conforme a ley son los órga nos de gobierno local Tienen autonomía política econó mica yadministrativa en los asuntos de su competencia Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras y a la alcaldía las funciones ejecutivas Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio direc to por un período de cinco años Pueden ser reelegidos Su mandato es revocable pero irrenunciable Gozan de las prerrogativas que señala la IeyN Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Las municipalidades figuran desde la primera Constitución republi cana Su tratamiento es genérico En las primeras constituciones de 1823 a 1828 el énfasis de su determinación normativa se pone en los centros poblados Será en as Constituciones de 1834 1867 y 1933 que se perfila más detalladamente su naturaleza territorial departamentos provincias y distritos En varios casos a organización se deja enteramente al rango de ley pero en otros si se dictan normas importantes de regulación interna Son las Constituciones de 1823 1826 1828 1856 1867 y 1933 Siempre se puso énfasis en la naturaleza electiva de los cargos mu nicipales sujeta a las determinaciones de la ley 451 A continuación consideramos valioso reproducir las normas más importantes sobre el tema Constitución de 1823 artículo 138 En todas las poblaciones sea cual fuere su censo habrá municipalidades compuestas del alcalde ó al caldes regidores síndico ó síndicos correspondientes en la inteligencia de que nunca podrá haber menos de dos regidores ni más de diez y seis dos alcaldes y dos síndicos Constitución de 1823 artículo 139 La elección de estos indivi duos se hará por colegios electorales de parroquia renovándose la mitad cada año según el reglamento respectivo La Constitución de 1826 dio la siguiente organización a los gobier nos locales Constitución de 1826 artículo 128 Donde el vecindario en el pueblo ó en su comarca pase de mil almas habrá amás de un juez de paz por cada doscientas un alcalde y en donde el número de almas pase de mil habrá por cada dos mil un alcalde Constítución de 1826 artículo 129 Los destinos de alcalde y de jueces de paz son consejiles y ningún ciudadano sin causa justa podrá eximirse de desempeñarlos La Constitución de 1828 trajo las siguientes disposiciones Constitución de 1828 artículo 140 En toda población que por el censo deba tener colegio parroquial habrá una junta de vecinos denomi nada Municipalidad Constitución de 1828 artículo 143 El número de municipalida desla reglas de su elección y sus peculiares atribuciones serán deter minadas por una ley Según la Constitución de 1834 las normas fueron Constitución de 1834 artículo 137 En las capitales de departa mento y de provincia habrá una junta de vecinos denominada Municipali dad 452 El número de municipales las calidades de los elegibles las reglas de su elección sus atribuciones y el tiempo de su servicio serán determi nados por una ley que tenga por base la población y respectivas circuns tancias locales Las reglas de la Constitución de 1856 fueron las siguientes Constitución de 1856 artículo 1 14 Habrá Municipalidades orga nizadas conforme a la ley en todos los lugares que esta designe Constitución de 1856 artículo 116 La elección de municipales se verificará por los ciudadanos en ejercicio en la forma que la ley desig ne y no podrán ser elegidos los eclesiásticos ni los empleados que reci ben dotación del Estado La Constitución de 1960 estableció Constitución de 1860 artículo 118 Habrá Municipalidades en los lugares que designe la ley la cual determinará sus funciones responsabi lidad calidades de sus miembros y el modo de elegirlos La Constitución de 1867 dijo Constitución de 1867 artículo 115 Habrá Municipalidades en las Capitales de provincia y en las ciudades aún cuando no tengan este ca rácter yagencias municipales en los distritos Una ley determinará sus funciones responsabilidad calidades de sus miembros y el modo de ele girlos Las normas de a Constitución de 1920 fueron las siguientes Constitución de 1920 artículo 141 Habrá Municipalidades en los lugares que designe la ley la cual determinará sus funciones responsabi lidad calidades de sus miembros y el modo de elegirlos Constitución de 1920 artículo 142 Los Concejos provinciales son autónomos en el manejo de los intereses que les están confiados La creación de arbitrios será aprobada por e Gobierno 453 Y finalmente la Constitución de 1933 dijo al respecto Constitución de 1933 artículo 203 Habrá Concejos Municipales en las capitales de provincia y de distrito y en los pueblos que determine el respectivo Concejo Departamental Constitución de 1933 artículo 204 Las mujeres con derecho a voto municipal pueden ser elegidas para formar parte de los Concejos Municipales Constitución de 1933 artículo 205 En cada Concejo Municipal de distrito y en los que se creen por acuerdo del Concejo Departamental las comunidades de indígenas tendrán un personero designado por ellas en la forma que señale la ley Constitución de 1933 artículo 206 Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artículo 193os Concejos Municipales Provin ciales tienen autonomía administrativa y económica en el ejercicio de las funciones que les corresponden conforme a las leyes Antecedentes en la Constitución de 1979 Los antecedentes de este artículo en la Constitución de 1979 son los siguientes Artículo 252LasMunicipalidades son los órganos del Gobierno local Tienen autonrnnía económica y administrativa en los asuntos de su competencia La adrninistracióiz municipal se ejerce por los Concejos Municipa les provinciales distritales y os gue se establecen conforme a ley Artículo 253 Los Alcaldes y Regidores de los Concejos Munici pales son elegidos en sufragio directo por los vecinos de la respectiva jurisdicción Los extranjeros residentes por rná de dos años continuos pueden elegir También pueden ser elegidos salvo en las municipalida des fronterizas El concejo municipal consta del número de Regidores que señala la ley de acuerdo con la población correspondiente Es rre sidida por el Alcalde Cuando el número de Regidores es de cinco 0 más se da representación a las minorías 454 Los cambios que la Constitución de 1993 trae respecto de la de 1979 en este punto son La mención Constitucional de las municipalidades delegadas antes restringidas a tratamiento en la ley Se reconoce a las municipalidades autonomía política cosa que no reconocía expresamente la Constitución de 1979 La precisión de que al Concejo corresponden las funciones norma tiva yfiscalizadora y al Alcalde la función ejecutiva Esto ya se decía en la Ley Orgánica de Municipalidades pero no en la Consti tución de 1979 Se establece un mandato de cinco años sobre esto ver además las disposiciones transitorias quinta y sexta La Constitución de 1979 no decía nada al respecto pero la ley electoral daba un mandato de tres años Se da al mandato municipal el carácter de revocable pero irrenunciable La Constitución de 1979 no decía nada al respecto Finalmente la Constitución de 1993 ha borrado de su texto la auto rización alos extranjeros para elegir y ser elegidos en los procesos municipales que establecía la Constitución de 1979 Análisis exegético Las municipalidades son gobiernos locales y como tales parte del poder del Estado pero aplicadas a las circunscripciones que les corres ponden Estas son provinciales y distritales correspondiendo con la de marcación política del territorio aprobada por el Congreso Las municipalidades son autónomas en los siguientes ámbitos Político Como gobiernos locales las municipalidades tienen auto nomía de decisión en los asuntos yue son de su competencia según la Constitución artículo 192 y las leyes Ello equivale a decir que en estos ámbitos no puede inmiscuirse ningún otro órgano del Esta do válidamente Si tomara decisiones al respecto estaría usurpando autoridad Económica Las Municipalidades tienen recursos y bienes propios artículo 193 de la Constitución que ellas administran y disponen 455 según sus propias decisiones y de acuerdo a sus competencias En tre ellas puede verse que está la de aprobar su propio presupuesto artículo l92 inciso 1 de la Constitución Como parte del Estado están sometidas al Sistema Nacional de Control artículos 82 y 199 de la Constitución pero la legalidad del uso de sus recursos debe rá ser evaluada en función de la Constitución las normas legislati vas aplicables y sus propias decisiones como órgano político autó nomo Administrativa Las municipalidades tienen su propia organización interna aprobada porelas mismas según el inciso 1 del artículo 192 de la Constitución y dentro de esta organización tienen tam bién su propia administración que es significativa en las grandes municipalidades ycasi inexistente o fundada en el trabajo de los regidores en las más pequeñas Esta administración toma decisio nes ylas puede imponer coactivamente dentro del ámbito de sus competencias La Constitución establece las líneas generales de la organización de toda municipalidad Consisten en lo siguiente Un órgano colegiado denominado Concejo Municipal concejo con c porque viene de concilium yue es reunión y se diferencia del consejo con s que viene del latín consilium yue tiene etimología vinculada a aconsejar Este órgano tiene las funciones normativas administrativas y fiscalizadoras Dentro de sus funciones normativas toma acuerdos y dicta ordenanzas y edictos Las ordenanzas tienen importancia en el sistema legislativo nacional Como puede verse del inciso 4 del artículo 200 contra ellas se interpone la acción de inconstitucio nalidad de las leyes Dice sobre estas normas la Ley de Municipalidades número 23853 promulgada el 28 de mayo de 1984 Ley 23853 artículo 110 Las Ordenanzas son normas generales que regulan la organización administración o prestación de los ser vicios públicos locales el cumplimiento de las funciones generales 456 o específicas de las Municipalidades oestablecen las limitaciones y modalidades impuestas a lapropiedad privada Los Edictos son normas generales por cuya virtud se aprueban los tributos municipales y el Reglamento de Organización Interior 136 Los acuerdos son decisiones específicas sobre cualquier asunto de interés público vecinal o institucional que expresan la opinión de la Municipalidad su voluntad de practicar un determinado acto 0 de sujetarse a una conducta o norma institucional Las funciones fiscalizadoras as efectúa a través del trabajo indivi dual de sus miembros de acuerdo a ley a través del trabajo de sus comisiones y también en sus reuniones plenarias El Concejo municipal está conformado por el alcalde y un número variable de regidores establecido según el volumen poblacional de cada municipio Los regidores son representantes elegidos por su fragio directo de los vecinos del municipio 136 La norma que aquí dispune que los edictos contienen los tributos munici pales ha sido modificada en dos sentidos En primer lugar la octava dispo sición transitoria de la Ley 26435 Ley Orgánica del Tribunal Constitucio nal manda que en tanto se apruebe la nueva Ley Orgánica de Municipali dades los Edictos se entenderían comprendidos dentro de la categoría de las Ordenanzas para efecto de su control por el Tribunal Constitucional Esto los hace susceptibles de ser impugnados por la Acción de Inconstitucionalidad de las Leyes y no por la Acción Popular La segunda es la disposición contenida en la norma Il del Título Preliminar del Decre to Legislativo 816 Código Tributario que establece Los gobiernos Loca les mediante Ordenanza pueden crear modificar y suprimir sus contribu ciones arbitrios derechos y licencias o exonerar de ellos dentro de su ju risdicción ycon los límites que señala la Ley AI tener rango de ley en tendemos que ha modificado la Ley de Municipalidades mandando que en adelante los tributos municipales se aprueben por ordenanza La norma por lo demás es totalmente pertinente en nuestro criterio El estableci miento de los edictos para aprobar tributos municipales fue una desnaturalización del sistema normativo municipal 457 La Alcaldía que es el órgano ejecutivo de la municipalidad Dirige la administración municipal y toma decisiones normativas dentro de la potestad ejecutiva del Estado denominadas Decretos y resolu ciones Sobre ellas dice el artículo 11 I de la Ley Orgánica de Mu nicipalidades Ley 23853 artículo I 1 ILos Decretos establecen normas de eje cución de las Ordenanzas sancionan los procedimientos necesarios a la administración Municipal o resuelven o regulan asuntos de or den general y de interés para el vecindario Las resoluciones resuelven asuntos de carácter administrativo La alcaldía es desempeñada por un alcalde elegido por sufragio di recto entre los vecinos del municipio y es el representante local de la co munidad Forma parte del Concejo municipal y lo preside Alcalde y regidores son elegidos por los habitantes del territorio municipal por un período de cinco años Sobre este particular la quinta disposición transitoria dice QuintaLaselecciones municipales se alternan con as generales de modo que aquéllas se realizan a mitad del período presidencial con forme aley Para el efecto el mandato de los alcaldes y regidores que seun elegidos en lus dus próximas elecciones municipales durarú 3 y 4 años respectivamente Tanto alcalde como regidores pueden ser reelegidos indefinidamente Su mandato es revocable por el pueblo mediante procedimientos que se es tablecen por ley en aplicación de los principios de participación estableci dos en el inciso 17 del artículo 2 y en el artículo 31 de la Constitución La Ley de participación ciudadana número 26300 del 02 de mayo de 1994 establece las siguientes normas sobre la revocación de autorida des elegidas 137 137 La primera convocatoria a consulta popular para la revocación del mandato conferido a alcaldes y regidores de diversos concejos municipales del pafs 458 Ley 26300 artículo 21 Los ciudadanos tienen el derecho de re vocar alas autoridades elegidas No procede la revocatoria durante el pri mero y el último año de su mandato salvo el caso de magistrados La solicitud de revocatoria se refiere a una autoridad en particular es fundamentada y no requiere ser probada El Jurado Nacional de Elecciones convoca a consulta electoral la que se efectúa dentro de los 90 días siguientes de solicitada formalmente Ley 26300 artículo 22 La consulta se lleva adelante en una cir cunscripción electoral si el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad con un máximo de4000 firmas presenta la solicitud de la revocación del mandato ante la oficina de procesos electorales correspon diente Ley 26300 artículo 23 La Revocatoria se produce con la vota ción aprobatoria de la mitad más uno de los electores En caso contrario la autoridad sobre la cual se consulta la Revocatoria se mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta después de dos años de realizada la consulta A pesar de ser revocable el mandato es irrenunciable es decir que la persona una vez elegida no puede negarse a asumir la responsabilidad municipal ni tampoco puede decidir cancelar su representación Si deja de cumplir sus obligaciones estará dejando de cumplir un deber impera tivo La Constitución remite a la ley en materia de las prerrogativas de alcaldes y regidores En realidad ninguno de ellos tiene en sentido estrío to prerrogativas Si en cambio tienen atribuciones En el caso de los alcaldes están en el artículo 47 de la Ley Orgáni ca de Municipalidades se hizo por el Jurado Nacional de Elecciones por resolución 87197JNE del 18 de setiembre de 1997 y se llevó a cabo el 26 de octubre de dicho año Varios mandatos fueron revocados en aquella oportunidad 459 Ley 23853 artículo 47 El Alcalde es el personero legal de la Municipalidad y le compete 1 Convocar y presidir las sesiones del Concejo Municipal 2 Promulgar las ordenanzas 3 Ejecutar los acuerdos del Concejo Municipal y cumplir y hacer cum plir las ordenanzas municipales 4 Ejecutar los planes de desarrollo local 5 Proponer al Concejo Municipal los proyectos de ordenanzas edictos y acuerdos 6 Dictar decretos y resoluciones con sujeción a las leyes ordenanzas y edictos vigentes 7 Someter a la aprobación del Concejo Municipal el Proyecto de Presu puesto Municipal para el año siguiente de acuerdo a los plazos y modali dades establecidas en la Ley General del Presupuesto de la República la Memoria sobre la marcha y la Cuenta General del ejercicio económico fenecido 8 Controlar la recaudación de los ingresos municipales y autorizar los egresos en conformidad con la ley y el presupuesto aprobado 9 Defender y cautelar los derechos e intereses de la Municipalidad 10 Vigilar el cumplimiento de los contratos 1 IProponer al Concejo Municipal el proyecto de Reglamento interno 12 Proponer la creación modificación y supresión o exoneración de contribuciones arbitrios derechos y en su caso solicitar al Poder Legis lativo los tributos que considere necesarios 13 Nombrar y remover al personal administrativo y de servicio y otor garles licencias y permisos 14Coordinar con las reparticiones públicas correspondientes la atención de los asuntos municipales I5 Convocar a licitación pública o concurso de precios en los casos previstos en el Artículo 143 de la Constitución Política Ver art 76 de la Const de 1993 16 Tramitar y someter al Concejo Municipal en su caso los pedidos yue formulen los vecinos 17 Celebrar todos los actos y contratos necesarios para el ejercicio de su función 18 Delegar sus atribuciones en los Regidores autorizados por el Conce jo o en los Directores Municipales excepto las señaladas en los incisos 126713y 16 460 19 Otorgar poderes para la defensa del Concejo en asuntos judiciales administrativos ycontenciosoadministrativos 20 Solicitar el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir las dispo siciones municipales El inciso 21 fue derogado Por su parte las atribuciones de los regidores están en el artículo 37 Ley 23853 artículo 37 Los Regidores del Concejo tienen las si guientes atribuciones l Proponer proyectos de ordenanzas edictos y acuerdos 2 Desempeñar las funciones ejecutivas que les encomiende el Concejo 3 Ejercitar función de fiscalización y vigilancia de los actos de la admi nistración municipal 4 Integrar las comisiones permanentes o especiales de Regidores que determine el Reglamento Interno La parte inicial del artículo se refiere a las municipalidades delega das Son aquellas que se establecen en lugares alejados de la capital distrital o de difícil acceso en los que es conveniente que haya delega ción de la autoridad municipal distrital en personas específicas a fin de que cumplan por encargo las funciones correspondientes El inciso 4 del artículo 4 de la Ley 23853 del 28 de mayo de 1984 Ley Orgánica de Municipalidades dice que existen en los pueblos centros poblados ca seríos comunidades campesinas y nativas que determine el Concejo Mu nicipal Provincial 330 Artículo 192 Artículo 192 Las municipalidades tienen cornpetencia para 1 Aprobar su organización interna y su presupuesto 2 Administrar sus bienes y rentas 3 Crear modificar y suprimir contribuciones tasas ar bitrios licencias y derechos municipales 461 4 Organizar reglamentar y administrar los servicios pú blicos locales de su responsabilidad 5 Planificar e desarrollo urbano y rural de sus circuns cripciones yejecutar los planes y programas correspon dientes 6 Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado conforme a ley Y 7 Ln demás que determine la Ley Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Las diversas Constituciones establecieron a su vez distintas atribu ciones alas municipalidades y no se puede hacer una síntesis que pueda ser útil a nuestros propósitos Vale la pena por tanto transcribir los artí culos pertinentes Constitución de 1823 artículo 140 Las atribuciones del régimen municipal dependen 1 De la policía de orden 2 De la policía de instrucción primaria 3 De la policía de beneficencia 4 De la policía de salubridad y seguridad 5 De la policía de comodidad ornato y recreo Constitución de 1823 artículo 141 Las municipalidades deben además L Repartir las contribuciones ó empréstitos que se hubieren señalado a su territorio 2 Formar los ordenamientos municipales del pueblo y remitirlos al Congreso para su aprobación por medio de la Junta departamental 3 Promover la agricultura industria minería y cuanto conduzca en ra zón de la localidad al bien del pueblo 4 Informar anualmente a la Junta departamental de lo yue hubieren he 462 cho en conformidad de sus atribuciones ó de lo que hubieren dejado de hacer indicando los motivos Constitución de 1823 artículo 142 Los alcaldes son los jueces de paz de su respectiva población En las poblaciones numerosas ejerce rán también este oficio los regidores Constitución de 1823 artículo 43 Conocerán los jueces de paz de las demandas verbales civiles de menor cuantía y de las criminales sobre injurias leves y delitos menores que solo merezcan una moderada corrección La Constitución de 1828 tuvo un tono más bien coactivo en rela ción a la posibilidad de que las municipalidades puedan ser y ejercer go bierno Constitución de 1828 artículo 141 Las municipalidades tienen la dirección de sus intereses locales las disposiciones que tomen sobre ellos están sujetas a la aprobación de las juntas departamentales y no pueden ser contrarias a las leyes ni al interés general Constitución de 828 artículo 142 Las municipalidades no tie nen carácter alguno representativo ni pueden en ningún caso tomar parte ni intervenir bajo ningún pretexto en los asuntos yue se versan sobre in tereses nacionales y que corresponden a alguno de los tres poderes de la República Sus peticiones a las autoridades deben ceñirse exclusivamente a las necesidades domésticas de los pueblos La Constitución de 1856 dijo lo siguiente respecto de las compe tencias municipales Constitución de 1856 artículo 1 I5 Corresponden a las Munici palidades la administración cuidado y fomento de los intereses locales y de los establecimientos respectivos que se hallen dentro de su territorio les corresponde igualmente la formación y conservación del registro cívi co y del censo de las poblaciones con arreglo a la ley Constitución de 1856 artículo 117 La administración de los fon dos municipales será de la competencia exclusiva de las Municipalidades conforme a sus respectivos reglamentos 463 Las Constituciones siguientes mantuvieron un régimen municipal pero derivaron su regulación al rango de ley Antecedentes en la Constitución de 1979 Los antecedentes de la Constitución de 1979 respecto de este tema son los siguientes Artículo 254 Las municipalidades son competentes para 1 Acordar su régimen de organización interior 2 Votar su presupuesto 3 Administrar sus bienes y rentas 4 Crear modificar o suprimir rus contribuciones arbitriós y derechos 5 Regular el transporte colectivo la circulación y el tránsito 6 Organizar reglametatar y administrar los servicios públicos locales 7 Contratar con otras entidades públicas o privadas preferentemente locales la atención de los servicios que no administran directamente 8 Planificar el desarrollo de sus circurareripciones yejecutar los planes correspondientes Y 9 Las demris atribuciones inherentes a su función de acuerdo a ley Artículo 255 Las municipalidades provinciales tienen a su cargo ade más de los servicios públicos locales a siguiente 1 Zonificación y urbanismo 2 Cooperación con la Educación Primaria y vigilancia de su normal funcionamiento de acuerdo con los artículos 24 y 30 3 Cultura recreación y deportes 464 4 Turisrno y conservación de rnonumentos arqueológicos e históricos en coardinación con el órgánó regional 5 Cementerios Y ó Los derncís scrvicio cuya ejecución no está reservada a otros órgunos públicos y que tienden a satisfacer necesidades colectivas de carácter ocaP Las diferencias que la Constitución de 1993 trae en relaciónala de 1979 en materia de atribuciones municipales son No toma en cuenta en absoluto el artículo 255 de la Constitución d 1979 Autoriza a los gobiernos locales a crear modificar y suprimir no sólo contribuciones arbitrios y derechos sino también tasas y li cencias Da a las municipalidades la atribución de participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado conforme a ley No menciona como sí lo hacía la Constitución de 1979 que les co rresponde regular el transporte público la circulación y el tránsi to 331 Artículo 192 inciso 1 KArtículo I92 Las municipalidades tienen competencia para 1 Aprobar su organización interna y su presupuesto J Análisis exegético En ejercicio de su autonomía cada municipalidad se organiza inter namente como mejor considere que puede cumplir sus labores Tiene la obligación establecida en la Constitución de tener alcaldía y Concejo 465 Municipal con regidores Además la Ley Orgánica de Municipalidades establece otros requisitos Todos ellos deben ser cumplidos pero en lo adi cionallavariable determinante de la organización interna será la decisión del propio concejo Según la Ley Orgánica de Municipalidades la organi zación interna se aprueba por el Concejo Municipal mediante edicto El Concejo Municipal también aprueba el presupuesto de la muni cipalidad que debe tener en cuenta los ingresos que le corresponden por las diferentes fuentes indicadas en el artículo 193 o en las normas a las que él se refiere y los egresos que se prevé para el servicio y la inver sión en el municipio La flexibilidad en la estructura orgánica y el presupuesto debe ser favorecida en el caso de los municipios debido a que son muy disímiles entre sí y no se puede elaborar un patrón único al cual acomodarlos 332 Artículo 192 inciso 2 Artículo 192 Las municipalidades tienen competencia para 2 Administrar sus bienes y rentas N Análisis exegético No sólo tienen la posibilidad de aprobar su propia organización y presupuesto sino que también pueden administrar sus bienes y rentas Esto equivale a decir que son autónomas en utilizarlos disfrutarlos y dis poner de ellos cumpliendo desde luego los requisitos que la legislación establezca Ningún otro órgano del Estado puede constitucionalmente hablan do interferir en la utilización y disposición de los bienes municipales 466 Hacerlo sería usurpar funciones Lo que sí podrá ocurrir desde luego es que la ley orgánica de municipalidades imponga requisitos para que estás decisiones sean válidas pero eso es función normativa no ejecutiva 333 Artículo 192 inciso 3 Artículo 192 Las municipalidades tieners competencia para G1 3 Crear modificar y suprimir contribuciones tasas ar bitrios licencias y derechos municipales j Análisis exegético La atribución de establecer de esta manera sus tributos está tam bién reconocida a los gobiernos locales en el segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución Lus gobiernos locales pueden crear modificar y suprimir contribuciones y tasas o exonerarde éstas dentro de su juris dicción ycon los límites que seizala la ley Hay si se ve bien unadife rencia entre el artículo 74 y el 92 inciso 3 consistente en que en e pri mero de ellos se exige que los concejos municipales cumplan las normas que indique la ley en tanto que en éste que comentamos no se hace la indicación correspondiente Es un error de técnica legislativa que debe solucionarse interpretando concordadamente ambas normas y en conse cuencia decidiendo que los concejos no serán autárquicos en fijar estos tri butos sino que deberán hacerlo conforme indique la ley correspondiente También hay una diferencia entre estos dos artículos en relación a la enumeración de atribuciones que se da a los concejos Los dos dispositivos autorizan a crear modificaz y suprimir con lo que en este aspecto no hay problema E artículo 74 autoriza además a exonerar atribución que por con 467 siguiente debemos entender que ha sido también dada constitucio nalmente alos concejos El artículo 74 habla solamente de contribuciones y tasas en tanto que el que comentamos también señala los arbitrios las licencias y los derechos municipales Debemos entender que todas las atribu ciones indicadas en los dos párrafos anteriores se dan para toda la enumeración de tributos que indica el inciso 3 del artículo 192 Como resulta obvio el trabajo del constituyente en esta materia ha sido poco prolijo El Código Tributario aprobado por Decreto Legislativo 816 del 20 de abril de 1996 define los diversos tipos de tributos en su título prelimi nar Vale la pena revisar e artículo a propósito de las categorías dadas en este inciso Decreto legislativo 816 artículo II del Título Preliminar Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos Para estos efectos el término genérico tributo comprende a Impuesto Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado b Contribución Es el tributo cuya obligación tiene como hecho gene rador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de activi dades estatales c Tasa Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contrac tual Las Tasas entre otras pueden ser 1 Arbitrios son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público 468 2 Derechos son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos 3 Licencias son tasas que gravan la obtención de autorizaciones es pecíficas para la realización de actividades de provecho particular sujétas a control o fiscalización 334 Artículo 192 inciso 4 Artículo I92Ias municipalidades tienen competencia para 4 Organizar reglamentar y administrar los servicios pú blicos locales de su responsabilidad N Análisis exegético Según la ley orgánica de municipalidades determinados servicios serán prestados al vecindario bajo responsabilidad de la municipaidad Ella podrá darlos directamente hacer concesión de ellos o encargarlos de cualquier otra manera legítima a terceros Al propio tiempo el Concejo Municipal podrá establecer las nor mas reglamentarias que considere necesarias para que sean observadas tanto por quienes prestan los servicios como por los usuarios de los mis mos Finalmente la Constitución autoriza a administrar dichos servicios lo que supondrá ejecutarlas tareas o supervisar a quienes hayan recibido el encargo Esta tarea correrá a cargo de la administración municipal y será responsabilidad directa del Alcalde respectivo En los servicios que las leyes encomienden a las municipalidades 469 ninguna otra autoridad del Estado podrá intervenir sin incurrir en usurpación de funciones 335 Artículo 192 inciso 5 rArtículo I92 Las municipalidades tienen competencia para 5 Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circuns cripciones yejecutar los planes y programas correspon dientes J Análisis exegético La planificación del desarrollo de la circunscripción implica fun ciones normativas en relaciónala utilización de los espacios públicos y privados existentes en el municipio Entre otras cosas Diseñar las vías públicas que deben existir en el municipio y los medios de transporte que serán utilizados así como sus rutas Determinar los espacios públicos tales como parques monumentos etc Zonificar lo que supone decisiones en torno a qué espacios físicos serán dedicados a qué tipo de vivienda de actividad comercial o productiva etc Autorizar los usos de las tierras para fines específicos dentro de un plan global de uso de los recursos territoriales Cada municipalidad según lo determina la Ley de municipalidades ejerce estas funciones dentro de su circunscripción 470 336 Artículo 192 inciso 6 Artículo 192 Las municipalidades tienen competencia para J 6 Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado conforme a ey Y Análisis exegético Las municipalidades son también el Estado como gobiernos locales elegidos por el voto popular y por consiguiente representantes de su municipio para efectos vecinales Es obvio que dentro del Estado tendrán que existir coordinaciones entre los diversos niveles central regional y municipales provincial y distrital Muchos servicios y actividades que el Gobierno Central desea realizar entre la población requieren de la co laboración de las municipalidades porque de otra manera sería imposi ble que las autoridades nacionales llegaran a todos los rincones del país a menos que establecieran frondosas burocracias que por lo demás se rían cada vez más ineficientes en razón directa a su tamaño y dispersión Hay muchos programas de atención a la población particularmente en lo que se refiere a salud y alimentación en los que el Gobierno Cen tral se apoya en los municipios Es algo que debe racionalizarse y profundizarse por la gran cobertura organizativa que tienen los munici pios territorialmente hablando y porque están bastante cerca de la pobla ción en realidad más cercamientras menos población existe en un mu nicipio determinado 337 Artículo 192 inciso 7 AArtículo 192 Las municipalidades fierren competencia para 471 7 Lo demás que deterniine la Ley Análisis exegético Es una cláusula de estilo para cubrir las diversas funciones que la ley establezca para las municipalidades La Ley Orgánica de Municipalidades tiene dos artículos en los que discrimina funciones de todas las municipalidades yaquellas que son pri vativas de las provinciales al estilo de la Constitución de 1979 Aunque ésta fue derogada la Ley Orgánica sigue vigente y por tanto es norma exigible Las disposiciones son las siguientes Ley 23853 artículo 0 Las Municipalidades son competentes para L Acordar su régimen de organización interior 2 Votar su Presupuesto 3 Administrar sus bienes y rentas 4 Crear modificar suprimir o exonerar sus contribuciones arbitrios y derechos conforme a ley 5 Regular el transporte colectivo la circulación y el tránsito 6 Organizar reglamentar y administrar los servicios públicos locales 7 Contratar con otras entidades públicas o no públicas preferentemente locales la atención de los servicios que no administren directamente 8 Planificar el desarrollo de sus circunscripciones yejecutar los planes correspondientes 9Exigir el cumplimiento de sus propias normas sea con sus propios medios o con el auxilio de las Fuerzas Policiales 10 Celebrar acuerdos con otras Municipalidades para organizar servi cios comunes I IPromover y organizar conforme a ley la participación de los vecinos en el desarrollo comunal El inciso 12 fue derogado Ley 23853 artículo 1 ILas Municipalidades Provinciales son competentes además para regular o pronunciarse sobre las siguientes ma terias 472 1 Zonificación y úrbanismo 2 Cooperación con la Educación Inicial y Primaria y vigilancia de su normal funcionamiento 3 Cultura recreación y deporte 4 Turismo y conservación de monumentos Arqueológicos e Históricos en coordinación con el Organismo Regional y con las políticas naciona les impartidas a través del Gobierno 5 Cementerios 6 Los servicios públicos cuya ejecución no está reservada a otros órga nos públicos y que tienden a satisfacer las necesidades colectivas de ca rácter local 7 La modificación de la demarcación regional previa consulta popular en los casos previstos por el Artículo 260 de la Constitución Ver art 190 de la Const de 1993 8 La determinación de los linderos de los Distritos de su jurisdicción en conformidad con sus leyes de creación y previa aprobación de la Asam blea de Alcaldes Distritales Son competentes asimismo para pronunciarse en forma previa o para re visar según sea el caso toda disposición que las Municipalidades Distritales adopten sobre las materias a yue este artículo se refiere Ley 23853 artículo 12 Las Municipalidades Provinciales están facultadas para prestar directamente los servicios comunes de las Munici palidades de su jurisdicción así como para coordinar y complementar o suplir la acción de éstas cuando lo consideraren necesario Ley 23853 artículo 13 En los lugares que carezcan de servicios de agua y desagüe de aprovisionamiento energético y cualquier otro ser vicio encargado a una entidad nacional o regionallas Municipalidades Distritales son competentes para su instalación con métodos y técnicas apropiadas a los recursos de cada localidad así como para fijar las tari fas 338 Artículo 193 Artículo 193 Son bienes y rentas de lar municipalida des 473 1 Los bienes e ingresos propios 2 Los impuestos creados por ley a su favor 3 Las contribuciones tasas arbitrios licencias y dere chos de su cornpetencia creados por su Concejo 4 Los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal que se creapor ley según os tributos munici pales 5 Las transferencias presupuestales de Gobierno Cen tral 6 Los recursos que les correspondan por concepto de canon 7 Los demás recursos que determine la ley Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente de la Constitución de 1979 para esta norma es el si guiente Artículo 257 Son bienes y rentas de as municipalidades Los tributos que gravan el valor de los predios urbanos y rústicos de ru circunscripción 2 Las licencias y patentes yue gravmi el ejercicio de las actividades 1r crativu y profesionales 3 El impuesto de rodaje 4 Los recursos nacionales que se les transfieren para la atención de los servicios públicos descentralizador 5 Lu contribución por peaje pontazgo y mejoras de las obrar que ejecu tan 474 6 El impuesto a la extracción de materiales de construcción 7 El impuesto sobre terrenos sin construir 8 Los tributos que gravan la propaganda comercial y loc espectáculos públicos 9 Lorproductos de sus bienes y de lorservicios públicos que prestan J0 Los arbitrios derechos contribuciones y multas 1 Parte de la renta contemplada en el artículo 121 pura el respectivo municipio provincial en la proporción de ley Y 12 Los derncís que señala la ley o yue se instituyan ensufavor De los recursos que la Constitución de 1979 otorgaba a los gobier nos locales la de 1993 reconoce sólo los siguientes Los bienes e ingresos propios equivalentes al inciso 9 del artículo 257 de la Constitución de 1979 Las contribuciones y demás similares creados por su Concejo equivalentes a inciso 10 del artículo 257 de la Constitución de 1979 Las transferencias presupuestales del Gobierno Central equivalen tes al inciso 4 del artículo 157 de la Constitución de 1979 Los recursos del canon por explotación de recursos naturales que le correspondan equivalente al inciso I 1 del artículo 257 de la Cons titución de 1979 Los demás que establezca la ley equivalente al inciso 12 del artí culo 157 de la Constitución de 1979 pero que sólo es una norma general de carácter hermenéutico La Constitución de 1993 añade como fuente adicional de compen sación de ingresos entre las distintas municipalidades al Fondo de Com pensación Municipal y pone como cláusula general que también son in gresos de los gobiernos locales los bnpuesvos creados por ey a sufavor Esta disposición genérica y que asigna tributos en el rango de la ley no de la Constitución sustituye a los incisos I2 3 4 5 6 7 y 8 del artícu lo 257 de la Constitución de 1979 475 339 Artículo 193 inciso 1 nArtículo 193 Son bienes y rentas de las municipalida des ILos bienes e ingresos propios N Análisis exegético Como hemos visto las municipalidades tienen bienes propios que pueden darles ingresos Estos les corresponden y deberán ser incluidos en el presupuesto que elaboren para ser dispuestos según se determine por la misma municipalidad 340 Artículo 193 inciso 2 Artículo 193 Son bienesy rentas de las municipalida des J 2 Los impuestos creadospor ley a su favor N Análisis exegético El Estado crea determinados impuestos que gravan a la población pero que no son destinados a gastos del Gobierno Central sino de los municipios El Decreto Legislativo 776 dictado el 30 de diciembre de 1993 ti tulado Ley de Tributación Municipal establece cuales son los impuestos municipales 476 Decreto Legislativo 776 artículo 6 Los impuestos municipales son exclusivamente los siguientes a Impuesto Predial b Impuesto de Alcabala c Impuesto al Patrimonio Automotriz d Impuesto a las Apuestas e Impuesto a los Juegos f Impuesto a los Espectáculos Públicos 341 Artículo 193 inciso 3 Artículo 193 Son bienes y rentas de las municipalida des 3 Las contribuciones tasas arbitrios licencias y dere chos de su competencia creados por su Concejo Análisis exegético Las municipalidades prestan servicios y conceden derechos dentro de su circunscripción contra los cuales según su naturaleza cobran los tributos indicados en este inciso También forman parte de los ingresos de su presupuesto y son dispuestos de la manera yue se decida en él Las reglas generales para estos tributos municipales están también consignadas en el Decreto Legislativo 776 Decreto Legislativo 776 artículo 60 Conforme a lo establecido por el inciso 3 del artículo 192 y por el artículo 74 de la Constitución Po lítica del Perú las Municipalidades crean modifican y suprimen contri buciones otasas yotorgan exoneraciones dentro de los límites que fije la ley 477 En aplicación de lo dispuesto por la Constitución se establece Las siguientes normas generales a La creación y modificación de tasas y contribuciones se aprueban por Edicto con los límites dispuestos por el presente Título 138 b Para la supresión de tasas y contribuciones las Municipalidades no tienen ninguna limitación legal c Los Edictos municipales que crean tasas deberán ser prepublicados en medios de prensa escrita de difusión masiva de la circunscrip ción por un plazo no menor a 30 días antes de su entrada en vigen cia 139 Decreto Legislativo 776 artículo 61 Las Municipalidades no po drán imponer ningún tipo de tasa o contribución que grave la entrada sa lida otránsito de personas bienes mercadería productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado En virtud de lo establecido por el párrafo precedente no es permiti do el cobro por pelaje fumigación o el cargo al usuario por el uso de vías puentes y obras de infraestructura ni ninguna otra carga que impida el libre acceso a los mercados y la libre comercialización en el territorio nacional El incumplimiento de Io dispuesto en el presente artículo genera responsabilidad administrativa y penal en el Director de Rentas o quien haga sus veces Las personas que se consideren afectadas por tributos municipales que contravengan lo dispuesto en el presente artículo podrán recurrir al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI y al Ministerio Público 138 Como dijimos en nota a pie de página al comentar el artículo 191 en la actualidad los tributos municipales se deben aprobar mediante ordenanzas 139 Entendemos que esta norma se aplica ahora a las ordenanzas que estable cen tributos municipales Ver nota a pie de página a propósito del comen tario del artículo 191 respecto de este tema 478 sas El mismo Decreto Legislativo trae normas específicas para las ta Decreto Legislativo 776 artículo 66 Las tasas municipales son los tributos creados por los Concejos Municipales cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por la Municipalidad de un servicio público o administrativo reservado a las Municipalidades de conformidad con su Ley Orgánica y normas con rango de ley tual No es tasa el pagó que se recibe por un servicio de índole contrac Decreto Legislativo 776 artículo 67 En ningún caso las Munici palidades podrán cobrar tasas por la fiscalización o control de activida des sin autorización legal expresa para ejercer dicha función conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades y en normas con rango de ley Decreto Legislativo 776 artículo 68 Las Municipalidades podrán imponer las siguientes tasas a Tasas por servicios públicos o arbitrios son las tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público individualizado en el contribuyente b Tasas por servicios administrativos oderechos son las tasas que debe pagar el contribuyente a la Municipalidad por concepto de tramitación de procedimientos administrativos opor el aprovecha miento particular de bienes de propiedad de la Municipalidad c Las licencias de funcionamiento son las tasas que debe pagar todo contribuyente para operar un establecimiento industrial comercial o de servicios d Tasas por estacionamiento de vehículos son las tasas que debe pa gar todo aquel que estacione su vehículo en zonas comerciales de alta circulación conforme lo determine la Municipalidad del Distri to correspondiente con los límites yue determine la Municipalidad Provincial respectiva y en el marco de las regulaciones sobre trán sito que dicte la autoridad competente del Gobierno Central 479 e Otras licencias son las tasas que debe pagar todo aquel yue realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal con el límite establecido en el artículo 67 Decreto Legislativo 776 artículo 69 Las tasas por servicios pú blicos oarbitrios se calcularán en función del costo efectivo del servicio prestado Decreto Legislativo 776 artículo 70 Las tasas por servicios ad ministrativos oderechos no excederán del costo de prestación del servi cio administrativo y su rendimiento será destinado exclusivamente al financiamiento del mismo Las tasas que se cobre por la tramitación de procedimientos admi nistrativos sólo serán exigibles al contribuyente cuando consten en el co rrespondiente Texto Unico de Procedimientos Administrativos conforme a lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto Legislativo 757 342 Artículo 193 inciso 4 Artículo 793 Son bienes y rentas de las mmiicipalida des J 4 Los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal que se creapor ley según los tributos munici pales N Análisis exegético El Fondo de Compensación Municipal está conformado por recur sos que pone el Gobierno Central según establece la ley para compensar los ingresos de las diferentes municipalidades del Perú Este fondo se distribuye entre todas ellas según procedimientos también legalmente es tablecidos 480 Las reglas de distribución de recursos de este Fondo han sido esta blecidas en el DecretoLegislativo 776 Decreto Legislativo 776 artículo 86 El Fondo de Compensación Municipal a yue alude el inciso 4 del artículo 193 de la Constitución Po lítica del Perú se constituye con los siguientes recursos a El rendimiento del Impuesto de Promoción Municipal b El rendimiento del Lnpuesto al Rodaje c El rendimiento del Impuesto a las Embarcaciones de Recreo Decreto Legislativo 776 artículo 87 Los criterios para la distri bución del Fondo de Compensación Municipal serán determinados por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros te niendo en consideración los siguientes principios generales a El Fondo se distribuirá entre las Municipalidades Provinciales y Distritales preferentemente de zonas rurales yurbanoma ginales teniendo en consideración criterios de población pobreza desarro llo urbano violencia y recursos naturales b El porcentaje que se asigne a las Municipalidades Provinciales no será mayor del 20 del Fondo Decreto Legislativo 776 artículo 88 Los índices de distribución del Fondo serán determinados anualmente por el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial en el marco de lo que esta blezca el Decreto Supremo a que alude el artículo precedente Decreto Legislativo 776 artículo 8Los recursos que perciban las Municipalidades por este concepto no podrán ser empleados en gasto corriente bajo responsabilidad administrativa del Director Municipal o quien haga sus veces Puede apreciarse claramente que la Ley deja a total libertad del Mi nisterio de Economía y Finanzas esto es del Poder Ejecutivo la atribu ción de fijar la forma en que se distribuirán los recursos Esta es una for ma negativa de establecer la atribución por las siguientes razones 481 Es imprevisible pues podrá cambiar cada año si no se dicta un Decreto de Urgencia por razones de fuerza mayor Es manipulable en función de los intereses del Poder Ejecutivo Los alcaldes de Lima Metropolitana que han existido durante la vi gencia de esta norma se han quejado que el Ejecutivo ha utilizado esta disposición con fines electorales propios al tiempo que se desprestigiaba al gobierno municipal por aparente inmovilismo en inversión en obras Hay indicios de que permiten suponer que la crítica es verosímil Desinstitucionaliza la organización económica de los gobiernos lo cales Enrique Bernales dice Io siguiente sobre el tema Que las rentas municipales estuvieran dispuestas en la Constitución era una garantía en favor del municipio Remitirlas a la ley es un hecho yue somete a los municipios al criterio cambia ble de cada gobierno En virtud del dispositivo constitucional que comentamos apoyado por el Decreto Legislativo N 776 se ignoran muchos de los impuestos municipales yue estaban expresamente mencionados por la Constitución de 1979 o que en su defecto eran derivaciones directas de ella Es por ello yue las municipalidades carecerán en adelante de la efectiva protección contra el poder central AI respecto Valerttín Pnwncun recuerda yue los municipios deben gozar de una especie de reserva constitucional para garanti zar el libre ejercicio de sus funciones y la autonomía de la adminis tración ygobierno de los colectivos territoriales descentralizados Sin esta reserva plasmada en la Carta Política apunta DGLGADO el gobierno tiene las manos libres para reducir a los municipios y afectar drásticamente su economía 140 140 BERNALES BALLESTEROS Enrique Lu Constincián de 1993 Análisis comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 697 482 Nosotros consideramos que esta norma debe corregirse establecien do cuotas previsibles en función del universo de recursosdisponible Sólo así podrán los gobiernos municipales hacer una planificación de trabajo a más de un año plazo Además no es legítimo que la llave de cuántos recursos recibe cada municipalidad la tenga en definitiva el Mi nistro de Economía y Finanzas porque eso atenta contra el más elemen tal concepto de autonomía económica que el artículo 191 de la Constitu ción reconoce a las municipalidades 343 Artículo 193 inciso 5 Articulo 193 Son bienes y rentas de las municipalida des J 5 Las transferencias presupuestales del Gobierno Cen tral N Análisis exegético Transferencias presupuestales son recursos del Gobierno Central que según el Presupuesto de la República son traspasados a las munici palidades para que sean utilizados por ellas según se establezca en el mismo presupuesto Es dinero que podría haber sido gastado por el Go bierno Central mismo pero que él decide se gaste por los municipios Sobre las transferencias dice Betty Alvarado Esta diferencia entre un nivel de gobierno y otro al cual se le conoce en el argot de finanzas públicas como desbalance verti cal es atenuado a través de las transferencias intergubernamenta les Estos ingresos municipales se han convertido en un elemento importante para solventar sus gastos de capita e inclusive los gas tos corrientes de las municipalidades Aunque a nivel del gobierno 483 general los flujos de transferencias intergubernamentales no son muy importantes para los gobiernos locales han llegado a repre sentar más del 50 en las municipalidades pequeñas El sistema de transferencias en el Perú es un sistema complejo formado por seis o más tipos de transferencias que no tenían un objetivo gene ral definido por lo menos hasta fines de 1993 Actualmente el sistema tiene fundamentalmente transferencias del tipo ingresos o fondos compartidos al cual recientemente se han introducido ca racterísticas de compensación para reducir el desbalance horizon tal es decir las diferencias entre los gobiernos locales 141 Y luego añade En comparación con otros países latinoamericanos yotros industrializados el total de transferencias otorgadas por el gobierno cenVal de las municipalidades es muy pequeño Así mientras que en promedio se otorgaron a los gobiernos subnacionales regiones y municipalidades US 1800 per cápita por año en Aménca Lati na ymás de US1000 en países industrializados en el Perú esa cantidad transferida amunicipalidades legó escasamente a US200 per cápita por año en el período 19858 La proporción es también abismal cuando se trata del ratio transferencias con res pecto del PBI Sin embargo las cifras que se manejan para el año 1994 estarían indicando una recuperación llegando a transferirse más de US 100 per cápita Esto último se debe básicamente a la mejora en la recaudación del GV 142 Como puede verse todavía estamos muy atrasados en materia de inversión municipal directa frente a todos los ámbitos con los cuales nos queramos comparar La descentralización del gasto a la luz de estas ci fras es una irreductible necesidad en el Perú 141 ALVARADO PEREZ Bclty M Relnciones fiscales entre el gobierno cen lralylos gnbiernorlocales Lima Fundación Friedrich Eberl 1994 p 125 142 ALVARADO PEREZ Bely M Relacionesfiscae entre el gobierno cen tra ylos gnbiernnrlocnle Lima Fundación Friedrich Ebert 1994 p 126 484 344 Artículo 193 inciso 6 Artículo 793 Son bienes y rentas de Zas municipalida des 6 Los recursos que les correspondan por concepto de canon Análisis exegético Este inciso se refiere a los ingresos yue correspondan a las munici palidades en virtud de lo mandado por el artículo 77 de la Constitución en su tercer párrafo Canerpo de a las respectivas circunscripciane conforme a ley recibir una pcrrticipacián adecuada cel impuesto a la renta percibido por lu rplotacirízt de los recursos naturales en cada zona en calidad de ca paz También estos ingresos formarán parte del presupuesto de la muni cipalidad respectiva y serán dispuestos según sus decisiones dentro del marco de la ley 345 Artículo 193 inciso 7 Artículo 793 Son óienes y rentas de las municipalida des 7 Los demás recursos que determine Za ley 485 Análisis exegético Norma de estilo para recoger la asignación de otros recursos no previstos en este artículo y que serán considerados por la ley a las muni cipalidades 346 Artículo 194 Artículo 194 Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos para la eje cución de obras y la prestación de servicios comunes Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético Suele ocurrir que municipalidades vecinas o que todas las munici palidades distritales y su provincial respectiva tengan asuntos yue resol ver en común desde cosas menores como el recojo de basura a lo largo de una calle límite de sus circunscripciones donde una vereda es de un municipio y la otra del otro hasta obras mayores como el paso de una vía importante o la construcción de una línea de tren o de metro por po ner sólo algunos ejemplos En estos casos hay problemas políticos económicos y administrati vos muchas veces complejos que deben ser formalmente establecidos de manera que las actividades se realicen con fluidez y sin problemas de responsabilidad posterior Para ello las municipalidades pueden convenir entre sí los acuerdos que estimen pertinentes Aprobados por sus respec tivos concejos municipales tendrán validez jurídica y serán instrumentos normativos de la actividad de que se trate para todos los efectos corres pondientes inclusive los de disposición de recursos presupuestales En realidad esta norma no es sino una especiticación de una atri bución que existiría aunque la norma no hubiera sido hecha pues sienr 486 pre las instituciones gubernativas tienen la posibilidad de establecer con venios de colaboración entre sí tanto en el plano interno como en elin ternacional César Landa tiene una observación interesante sobre este tema que compartimos plenamente porque sí sería un estímulo definitivo hacia la descentraliración del poder y del presupuesto En el Art 194 se reconoce constitucionalmente la posibili dad desarrollada por la práctica municipal de los últimos años de yue las municipalidades se asocien o celebren convenios de coope ración para la mejor prestación de servicios y ejecución de obras Sin embargo hubiera sido más conveniente para las municipalida des que se estableciera constitucionalmente que las obras y los ser vicios públicos yue realiza y presta el gobierno central en su locali dad sean coordinados en su formulación y ejecución con las muni cipalidades provinciales EIIo tendría por objeto evitar la irraciona lidad en el manejo de los asuntos públicos locales tales como el uso de las vías el transporte público el saneamiento físicolegal de los asentamientos humanos el abastecimiento de agua desagüe energía y la telefonía la comercialización la salubridad la educa ción entre otros rubros los cuales son administrados por el Gobier no Central y subsidiariamente por los gobiernos locales sin la co rrespondiente coordinación administrativa que requiere la atención de estos asuntos de interés local 143 347 Artículo 195 HArtrculo I95 La ley regula la cooperación de la Poli cía Nacional con laemunicipalidades en maleria de se guridadciudadana 43 LANDA ARROYO César Ladercentralizacirin del gobierno unitario en lu Constiuución de 1993 VARIOS AUTORES Ln Constitución de 1993 Análisisy cornenturios Lima Comisión Andina de Juristas 1994 p 247 487 Antecedentes en la Constitución de 1979 El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético Hemos visto yue la finalidad fundamental de la policía Nacional es garantizar nrartener y restablecer el orden interno y que con tal pro pósito presta proreccióra y ayuda a las personas y a la Comunidad Ga rantiza el cumpimiento de las leves y la seguridad del patrimonio paíbli co ydel privado Previene investiga y combate la delincuencia son textos parciales del artículo 166 de la Constitución aplicables al dispositi vo que ahora comentamos Sin embargo la posibilidad real de que la Policía Nacional brinde todas estos servicios en forma oportuna es remota por la diferencia entre las necesidades y la posibilidad de atenderlas con los recursos existentes Las municipalidades en cambio estando conformadas en base de distri tos tienen mucha más facilidad para organizar servicios de emergencia y de rápido acceso para la atención de algunas de las circunstancias ante riores particularmente en lo que se refiere a vigilancia y patrullaje y atención de llamadas de auxilio inmediato Como estas funciones y finalidades pertenecen constitucionalmente a la Policía Nacional sería un verdadero problema que los servicios de seguridad ciudadana de municipalidades yPolicía Nacional entraran en competencia y peor aún en contlicto Según las circunstancias y necesidades la Constitución prevé yue la ley esablerca normas de cooperación entre ambas instituciones en las respectivas circunscripciones Es una solución adecuada para dar trámite a los problemas interinstitucionales que puedan aparecer y al mismo tiempo para facilitar el logro del trascendental objetivo de dar seguridad a la población por todos los medios posibles Hay que destacar que en los últimos años muchas municipalidades disritales de las ciudades grandes han establecido ya servicios denomina dos de Serenazgo que cumplen funciones de patrullaje y de atención y solución de problemas de seguridad de las personas En muchos casos el 488 trabajo lo hacen coparticipativamente las organizaciones municipales y la Policía Nacional También muchas municipalidades han establecido una contribución de serenazgo para financiar la actividad Vegas escribió sobre el tema lo siguiente durante la vigencia de la Constitución de 1979 En relaciónalos gobiernos locales y regionaleslaConstitu ción les ha delegado poder de policía Las municipalidades pue den por ejemplo controlar los establecimientos comerciales y en determinadas circunstancias clausurarlos Para ello necesitará de una fuerza policial pero y aquí encontramos un vacío constitucio nal no se establece si debe tratarse de un cuerpo propio de policía municipal o basta con solicitar en auxilio de la Guardia Civil en virtud de la función constitucional que ésta tiene de hacer cumplir las leyes Ambas posibilidades son constitucionales ya que si se les ha delegado poder de policía cabría que las municipalidades o regiones creasen cuerpos propios pero esto no es una consecuencia necesaria de dicha delegación En la práctica existen ya cuerpos de policía municipal pero con problemas por cuanto no se regulan por las mismas normas que las PFP sino por reglamentos administrativos municipales generándose dificultades desde el nombramiento y selección del personal hasta debido al gran poder discrecional del que goran al no estar establecidas jurídicamente sus funciones atribuciones y competencia Creemos que la mejor solución es que se pongan a disposición de las autoridades locales n regionales destacamentos policiales que formen parte de las FFPP pero que dependerán jerárquicamente de la autoridad civil La doctrina distingue entre orden y requerimiento de auxilio aunque uno y otro sean legalmente obligatorios La orden se da con autoridad directa en el poder y en ordenamiento jerárquico sobre quien debe cumplirla 489 El auxilio lo pide el que no puede ordenar pero que necesita ayuda para hacer cumplir una decisión BIELSA 1955 T IV p 60 l44 Las consideraciones de Martín Vegas creemos refuerzan la necesi dad que se dicte las normas que desarrollen este aspecto de la Constitu ción con la mayor celeridad posible 348 Artículo 196 Artículo 196 La capital de la República las capitales de provincias con rango metropolitano y las capitales de departamento de ubicació fronteriza tienen régimen es pecial en la Ley Orgánica de Municipalidades EZ mismo tratamiento rige para la Provincia Constitucio nal de Callao y las provincias de frontera Antecedentes en la Constitución de 1979 El antecedente en la Constitución de 1979 es el artículo que transcribimos a continuación Artículo 255 La Capita de a República tiene régimen especia en a Ley Orgánica de Municipalidades Ambas Constituciones ordenan un régimen especial para la Capital de la República en la Ley Orgánica de Municipalidades La Constitución de 1993 prevé régimen especial también para las siguientes municipalidades 144 VEGAS TORRES Josó Martínlúerzas Policiales Saciedad y Consrinr ción Lima tnslituto de Defensa Legal 1990 p 60 490 Capitales de provincias con rango metropolitano Capitales de departamento de ubicación fronteriza Provincia Constitucional del Callao Provincias de frontera Análisis exegético Las ciudades que presentan complejidad especial por distintas razo nes tales como tamaño importancia política importancia para la seguri dad nacional como en el caso de fronteras etc pueden tener un régimen especial en la Ley de Municipalidades que les de mayor agilidad y me jores competencias para resolver los problemas que se presenten Esto corresponde a la naturaleza tan dispar de los municipios y que conduce a que sus gobiernos locales no sean necesariamente iguales entre sí La estructura básica del gobierno metropolitano está diseñada en la Ley 23853 para la ciudad de Lima Sus reglas principales son Ley 23853 artículo 131 Son órganos de gobierno de la Munici palidad Metropolitana El Concejo Metropolitano 2 El Alcalde Metropolitano 3 La Asamblea Metropolitana de Alcaldes Son órganos de asesoramiento de la Municipalidad Metropolitana ILa Junta de Planeamiento Metropolitana 2 La Junta de Participación y Cooperación Metropolitana 3 Las Comisiones especiales de asesoramiento La Ley misma describe a cada uno de estos órganos y le asigna funciones De todos ellos tal vez sólo valga reproducir la norma referen te a la Asamblea Metropolitana de Alcaldes Ley 23853 artículo 137 La Asamblea Metropolitana de Alcaldes se integra por el Alcalde Metropolitano y los Alcaldes Distritales de la Provincia de Lima Sus funciones son de coordinación para la eficiente ejecución de las funciones el desarrollo de los planes y el cumplimiento 491 de los fines de la Municipalidad Metropolitana Se reúne por lo menos una vez cada dos meses 349 Artículo 197 Artículo 197 Las Regiones tienen autonomía política económica y administrativa en los asuntos de stt compe tencia Les corresponden dentro de su jurisdicción la coordina ción yejecución de los planes y programas socioeconó micos regionales así como la gestión de actividades y servidas inherentes al Estado conforme a ley Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley Las Regiones apoyen u los gobiens locales No Zos sustitu yen ni duplican su acción ni su competencia Antecedentes en la Constitución de 1979 Los artículos de la Constitución de 1979 que anteceden al dispositi vo que comentamos en esta parte son los siguientes Artículo 261 Las regiones tienten autonomía económica y admi nistrativa Saz competentes dentro de su territorio en materia de salubridad vivienda ohras pzíblica vialidad agriculrzuctminería industria co mercio energra previriórz social trabajo y en concordancia con los ar tícuio 24 y 30 edzrcación primaria secundaria y técnica y as demás que les son delegadas conforme ct lev Artículo 262 Son recursos de nrregiones Lorbienes v rentas de lac Corporaciones v untas Departamentales de Desarrollo y de n porte proporcioncd que correpaul a las provincias gzre ce integran a la regirin 492 2 La cuota del fondo de contpenració regional y larotras suntarque se conrina en el presupuesto del Sectar Público 3 El producto de sus hieres v de los servicios públicos que prestmt 4 Lorrecurres nacionales que se lertransfieren para la atención de los servicios públicosdrcentralizndos 5 Lns impuestos cedidos total n parcialmente por e Estndo los tribu tos creados para ellas 6 El productnde los entpréstitar v operaciones de crédito yue contratan 7 El derecho de mejoras por lu obrar yue ejecuten Y 8 Los ingresos provenientes de la apliccirín del artículo 12 y lnrde más que señala la ley Las diferencias entre ambas Constituciones son las siguientes La Constitución de 1993 añade la autonomía política de las regio nes a la económica y administrativa yue ya se reconocían en la Constitución de 1979 La Constitución de 1993 otorga a las regiones la atribución de co ordinar yejecutar los planes y programas socioec nóm c s regio nales y la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado según establezca la ley La Constitución de 1979 en este punto les daba una atribución de naturaleza más bien gubernamental en prác ticamente todos los sectores del quehacer social y económico El artículo 262 de la Constitución de 1979 establecía con cierto de talle los recursos que tendrían las regiones El último pánafo del artículo 197 de la Constitución de 1993 remite la elaboración de este tema al rango de la ley La Constitución de 1993 establece que las regiones se apoyan y no sustituyen ni duplican a los gobiernos locales en sus competencias El tratamiento de la Constitución de 1993 es muy genérico en esta materia si lo comparamos con el que traía la Constitución de 1979 Análisis exegético No es posible definir la naturaleza de las regiones establecidas en la Constitución porque todos sus rasgos definitorios serán establecidos por ley 493 En principio serán territorios determinados por las poblaciones que decidan integrarse de acuerdo a los artículos 189 y 190 de la Constitu ción Oportunamente manifestamos nuestras opiniones y críticas a ellos Las regiones no son definidas en este artículo como gobiernos aunque según el siguiente tendrán Presidente y Consejo de Coordinación Regional De acuerdo a estos indicios parece que la mentalidad del cons tituyente se inclinó por hacer de las regiones instituciones no gubernati vas sino de coordinación de los planes de trabajo de naturaleza socioeconómica y de gestión de actividades y servicios estatales de que habla el segundo párrafo de estc artículo En estas funciones tendrán autonomía política es decir de decisión sobre sus competencias económica que es el control de las decisiones sobre sus recursos presupuestales que no están definidos en la Constitu ción yadministrativa que será la posibilidad de autodirigirse en la fun ción ejecutiva La parte final del artículo indica que las regiones apoyan a los go biernos locales y no los sustituyen ni duplican en sus acciones y compe tencias Estas disposiciones pueden ser entendidas en dos sentidos O que las regiones sólo apoyarán a los gobiernos locales lo yue las haría básicamente lugar de concertación A esta posibilidad colabo ra el hecho de que su órgano de gobierno colegiado se llame preci samente Consejo de Coordinación Regional ver el artículo 198 de la Constitución O yue las regiones tendrán sus propios programas y en ellos cuida rán de colaborar con los municipios y no duplicarán esfuerzos en el sentido que lo que ya hacen éstos no sea repetido por ellas A esta interpretación abona el segundo párrafo del artículo 197 cuando se ñala que habrá planes y programas socioec nóm c s regionales Las disposiciones de esta artículo 197 en definitiva sirven para sa ber cómo serán las relaciones entre regiones y municipalidades yue en sus términos generales están bien reguladas y en verdad nadie podría decirlo contrario a lo yue el texto dice pero no sirven en absoluto para saber yué serán las regiones 494 Y con la forma tan particular de conformarlas que establecen los artículos 189 y 190 en nuestro criterio tampoco se puede saber si final mente habrá o no regiones por la dificultad de que los pueblos mismos lleguen a organizar una institucionalidad tan compleja por acuerdos entre partes interesadas Creemos que estas reflexiones hacen notar la poca claridad que tuvo el constituyente al finalmente establecer las regiones en la Consti tución y yue la forma definitiva sólo podrá saberse cuando se dicte la le gislación acl hoc que reclama el inciso I de la octava disposición transi toria yque a la fecha de escribir este texto ya está largamente incumpli da por el Congreso En relación al gobierno regional SUMMA ha hecho un aporte que consideramos interesante desde el punto de vista de la organización gene ral Dice En relaciónalos gobiernos regionales aparte de plantear una separación de la función deliberativolegislati a y la función ejecu tiva y la elección directa por sufragio universal y secreto de las au toridades regionales se plantea unas competencias básicas para los gobiernos regionales más acordes con las nuevas circunstancias Así los gobiernos regionales deberán circunscribirse al planeamiento prospectivo y estratégico a la promoción y apoyo tecnológico financiero de información y de acceso a mercados para la producción regional a promover la igualdad de oportunida des en el acceso a los servicios básicos a elevar los niveles de cali ficación del recurso humano y a asegurar la explotación racional de los recursos naturales y la preservación del medio ambiente Asi mismo le corresponde el acondicionamiento físico del territorio y la ejecución de obras que beneficien colectiva y directamente a másdeuna provincia 145 Los aspectos importantes de esta propuesta son a nuestro juicio los siguientes 145 SUMMA E desafío de rontrurrun Estado democrático descentrnlizadn y moderno Lima SUMMA 1993 p 34 495 La elección universal de las autoridades regionales que les dará así representatividad popular para sus zonas y también la posibili dad real de ser gobiernos Si ha de haber verdadera descentraliza ción en el Perú es necesario que el poder se traslade del Gobierno Central y particularmente del Poder Ejecutivo hacia entidades de gobierno regionales que canalicen inversión y estimulen su propio desarrollo social y económico Mientras el poder esté concentrado en la Capital el desarrollo de las provincias será impracticable Sin gobiernos democráticos en las regiones desde luego no habrá tras lado de poder desde el centro La determinación de atribuciones económicas que están destinadas precisamente a acondicionar el territorio regional para una activi dad económica progresiva yue genere condiciones de desarrollo Esta debe ser una de las funciones principales de las regiones y en relación a ella el Gobierno Central lejos de ser un estorbo debe ser el que solamente da el marco unitario a las políticas en el plano nacional Obviamente aquí es donde se debe producir una de las transferencias de poder significativas Finalmente será importante transferir al plano regional como a su turno y nivel será importante hacerlo con el gobierno local las ca pacidades de inversión pública del ámbito territorial respectivo Consideramos inaceptable que siga siendo el Gobierno Central el que decide hasta las más pequeñas obras que se realizan en todo el país Esto sGlo se explica por el afán de los gobernantes de captar adhesiones para futuras lides electorales en todo el país Sin embar go atenta contra el eficiente uso de los recursos y por supuesto no permite lograr la mejor decisión en relaciónalas obras que se rea liza AI escribir este trabajo se debaten las futuras normas de regionalización yexisten diversos proyectos de ley presentados los cua les reflejan diversas concepciones sobre la naturaleza de las regiones en el país Signo de que no existe aún una conciencia clara de cómo debe ser esta parte de la institucionalidad del Estado Respecto a la idea global de Región las opiniones son las siguien tes 496 Zumaeta propone como texto legislativo este proyecto de artículo Artículo 18 El Gobierno Regional es el órgano de gobierno en la región Es persona jurídica de derecho público goza de plenas fa cultadeslegislativa y ejecutivas de decisión en las materias de su competencia Su autonomía política administrativa y ecunómica está sujeta al carácter unitario representativo y descentralizado del Estado 146 Luz Salgado hace la siguiente propuesta Artículo 12 Las Regiones son órganos de gestión y adminis tración regional que emanan de la voluntad popular Tienen personería jurídica propia Se constituyen de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política del Perú por iniciativa y mandato de la población de uno o mas departa mentos mediante referendums expresamente convocado para tal fin Artículo I5 Las Regiones tienen por finalidad orientare im pulsar el desarrollo regional acorde a los objetivos y lineamientos del desarrollo nacional con el concurso y parti cipación de su población 147 146 ZUMAETA FLOREZ César Ley de bares de la descenrrnlizcrción v regimrnüznción del país Separata En CONGRESO DE LA REPUBLI CA COMISION DE DESCENTRALIZACION Proyecos de cy de der centrnlizacirín Lima Congreso de la República del Perú Comisión de Descentralización 1996 p 7 147 SALGADO RUBIANES Luz Ley marco de irt descentralización En CONGRESO DE LA REPÚBLICA COMISION DE DESCENTRALIZA CION Proyectos de ey de descentralización Lima Congreso de la Repú blica del Perú Comisión de Descentralización 1996 p 5 497 Daniel Estrada propone Artículo 6 La Región es una unidad territorial habitada por pueblos entrelazados por procesos históricoculturales por in tereses económicos comunes o expectativas de desarrollo conjunto En su espacio deberá propiciarse la articulación in terna y el intercambio regular y sostenido permitirse e incentivarse el ejercicio de actividades económicas comple mentarias entre sí y propenderse a la especialización produc tiva regional orientándola al mercado nacional como elemen to de integración y al comercio internacional para la genera ción de divisas 148 Y por otra parte añade Artículo 14 Definición Las Regiones son espacios territoriales de administración de servicios públicos de coordinación y planificación del desa rrollo y de ejecución de obras de infraestructura dentro de su circunscripción Tienen personería jurídica de derecho públi co autonomía política económica y administrativa en los asuntos de su competencia Las Regiones apoyan a los gobiernos locales y les brindan asistencia técnica y financiera para la elaboración y ejecución de los planes de desarrollo local 149 De estas tres posiciones puede apreciarse que la de Zumaeta es tí picamente de gobierno con poder político que la de Luz Salgado es la de 148 ESTRADA PEREZ Daniel Ley marco de la descentralización En CON GRESO DE LA REPUBLICA COMISION DE DESCENTRALIZA CION Proyectos de ley de descentralización Lima Congreso de la Repú blica del Pcrú Comisión de Descentralización 1996 p 16 149 ESTRADA PEREZ Daniel Ley marco de la descentralización En CON GRESO DE LA REPUBLICA COMISION DE DESCENTRALIZA CION Proyectos de ley de descentralización Lima Congreso de la Repú blica del Pení Comisión de Descentralización 1996 p 43 498 una institución que esencialmente presta servicios y no gobierna y que a de Estrada tiene el énfasis en eP proceso de desarrollo económico regio nal Si bien su propuesta de artículo 14 pone énfasis en los servicios pú blicos en el desarrollo y en a infraestructura se siente que nada de ello puede ser hecho sin que las regiones sean gobierno Vemos pues que las tres propuestas que consideramos importante comentar de entre las varias existentes para la ey de regionalización tie nen tres aproximaciones distintas a la naturaleza de la región en tanto go bierno oentidad gerente de servicios En nuestro criterio la mejor aproximación es la de Daniel Estrada a la que sin embargo habría que añadir con más claridad la dimensión del poder político que no aparece expresamente de su texto En relaciónalas atribuciones de las regiones las tres propuestas dicen lo siguiente Zumaeta propone Artículo 24 Sectorialmente los gobiernos regionales tienen fun ciones para Dirigir regular y gestionar las actividades y acciones inherentes al Estado Promover dirigir administrar y regular las actividades en los sectores productivos y extractivos de su competencia Artículo 25 Los Gobiernos Regionales no son competentes para normar en lo siguiente Los derechos y deberes fundamentales de la persona o que alte ren el principio de igualdad La nacionalidad ciudadanía extranjería asilo y extradición Las relaciones exteriores la seguridad exterior La legislación civil penal y financiera El régimen monetario y bancario La administración de justicia El régimen de Comercio Exterior 499 La regulación de la marina mercante la aviación comercial La regulación de las telecomunicaciones I50 Esta propuesta ratifica la idea de yue la región es gobierno pero la interacción de los artículos 24 y 25 crea un espacio hermenéutico de tipo federalista porque todo lo que no esté en el artículo 25 po drá ser a contrario materia de intervención regional En otras pala bras la lista del artículo 125 es negativa del gobierno regional y todo lo demás le está permitido No decimos que sea la intención de la propuesta pero desde el punto de vista de interpretación jurí dica es la manera de entender las atribuciones normadas No con sideramos que una propuesta con tonos federalistas como ésta sea la más adecuada para el país aunque es de reconocer la intención de diferenciar claramente los planos nacional y regional cosa que en efecto deberá hacerse con claridad en la próxima legislación so bre la materia La propuesta de Luz Salgado es la siguiente Artículo 32 Las Regiones tiene autonomía política económica y administrativa en los asuntos de su competencia Son competentes dentro de su respectiva jurisdicción en las si guientes materias l Planeamiento y acondicionamiento territorial 2 Fomento de la especialización productiva y desarrollo de sus ventajas comparativas 3 Gestión de las actividades y servicios del Estado en las áreas si guientes Salud Educación Vivienda Recreación y Deportes Bienestar Familiar Defensa Civil Transporte y Comunicaciones 150 ZUMAETA FLOREZ César Ley de bases de la descentnrliznción y regionnliznción del país Separata En CONGRESO DE LA REPUBLI CA COMISION DE DESCENTRALIZACION Proyectas de ley de des centralización Lima Congreso de la República del Perú Comisión de Descentralizaéión 1996 p 18 500 Infraestructura yotras que le sean transferidas en el nivel interme dio 4 Promoción de la inversión pública y privada preferentemente regional 5 Gestión y promoción del desarrollo social turístico cultural y científico tecnológico 6 Protección de los recursos naturales y del medio ambiente 7 Otras materias que se determine por ley Artículo 33 Las Regiones brindan apoyo a las Municipalidades en ningún caso sustituyen ni duplican su acción ni su competenciá IS En esta propuesta ratificando su concepción antes indicada Luz Salgado elabora una concepción de la región como administradora de servicios Definitivamente un organismo con estas funciones no ejerce poder ni es gobierno Además como puede verse de la pro puesta de artículo 33 será una instancia intermedia que no tiene posibilidad de ejercitar competencias propias frente al Gobierno Central y que tampoco debe estorbar a los municipios Considera mos yue es una propuesta que no tiene posibilidad de llevarse a cabo no puede haber un nivel de organización del Estado con tan poca posibilidad de decisión En la práctica conducirá a un poder central todopoderoso y a un municipio yue sólo podrá realizar lo yue él le asigne Es un refuerzo del centralismo que en buena cuenta es lo que puede apreciarse en el régimen político de los años noventa Estrada plantea lo siguiente Artículo 13 Son atribuciones de los Gobiernos Regionales a Legislar en las materias yue le delegue el Congreso de la Repú blica dictar normas regionales dentro del marco jurídico nacional 151 SALGADO RUBIANES Luz Ley marco de la descentralización En CONGRESO DE LA REPÚBLICA COMISION DE DESCENTRALIZA CION Prnyecns de ley de descenralización Lima Congreso de la Repú blica del Perú Comisión de Descentralización 1996 p 6 501 y ejercer el derecho de iniciativa legislativa en los asuntos de su competencia b Planificar el desarrollo regional c Organizarla ocupación del espacio regional y crearla infraes tructura necesaria para e desarrollo del aparato productivo d Promover y fomentar el ahorro regional y la inversión pública y privada propendiendo a la especialización productiva y allogro de objetivos programados en el mediano y largo plazo e Celebrar convenios con Personas Jurídicas del país y del extran jero yconcertar operaciones de crédito interno y externo con arre glo aley fAprobar el Plan de Desarrollo Regional el Presupuesto de la Región y la Memoria anual que contendrá los estados financieros g Promover el desarrollo de la cultura y en especial aquéllas ma nifestaciones que expresen los sentimientos y el pensamiento de la sociedad regional h Proteger de manera especial el medio ambiente y los recursos naturales cuya explotación económica estará debidamente controla da i Administrar sus bienes y rentas jLas demás necesarias para el cumplimiento de sus funciones las que se le asignen por ley y las que se le encarguen por decisión de otras instituciones u órganos de gobierno 152 Es en nuestro criterio la propuesta más consistente de atribuciones y creemos que en torno a ella puede elaborarse un proyecto ade cuado que combine el carácter regional sujeto al poder nacional unitario con el de entidad que ejerce poder del Estado de manera efectiva 152 ESTRADA PEREZ Daniel Ley marco de la descentralización En CON GRESO DE LA REPUBLICA COMISION DE DESCENTRALIZA CION Proyectos de ley de descentralización Lima Congreso de la Repú blica del Perú Comisión de Descentralización 1996 p 17 502 350 Artículo 198 Articulo I98 La estructura organizada de as Regiones y sus funciones específicas se establecen por ley orgáni ca San las máximas autoridades de la Región el Presideute y el Consejo de Coordinación Regional El Presidente de la Región es elegido por sufragio direc to por un período de cinco años Puede ser reelegido Su mandato es revocable pero irrenunciable Goza de las prerrogativas que le señala a ley El Consejo de Coordinación Regional está integrado por el número de miembros que señala la ley Los alcaldes provinciales o sus representantes son de pleno derecho miembros de dicho Consejo Antecedentes en la Constitución de 1979 Las disposiciones que en la Constitución de 1993 aparecen como antecedentes de la que comentamos son las siguientes Artículo 264 Los órganos de gobierno regionu son la Asamblea Regional el Consejo Regional y la Presidencia de Cattsejo El mandato para los elegidosparrufragio directo es de cinco uñas El de los restan tes de tres La Asamblea Regional está integrada por cl número de miembros que señala la ley Se integra por personal elegido por sufragio directo por los Alcaldes provinciales de la región y por delegados de las institu ciones representativas de las actividades económicosocialesy culturales de la misma La proporción de las representaciones se fija en la ley Se estable ce en todo caso que la directamente elegida no es mayor del cuarenta por ciento 503 Para ser miembro de la Asamblea Regional se requieren las mis mas calidades que para ser Diputado y ser residente en la región A los miembros del Consejo Regional les alcanzan las mismas causae de inelegibilidud e incompatibilidad y las misnuis prohibiciones Artículo 265 Corresponde a la Asambleu Regional Eegir de su seno a su presidente que lo es también del Conseja Re gional 2 Elegir a propuesta del presidente a los miembros del Consejo Regio nal 3 Ejercer las competencias legislativas y administrativas que expresa mente le delegan los Poderes Legislativo y Ejecutivo 4 Dictar lanornras de su organización interior 5 Aprobar el presupuesto de lu región 6 Aprobar el Plan Regional de Desarrollo Y 7 Las derncís funciones que le seitala la ley Artículo 268 E Presidente y el Consejo constituyen el rirgano ejecutivo de la región Susfunciones son Elaborar el proyecto del Plmr Kegional de Desarrollo de acuerdo a las inemnientos de Plan Nacional 2 Ejecutar el Presupuesto Regional y administrar su patrimonio 3 Orgnniar y administrar los servicios públicos descentralizados y co ordinarlos con los que prertal Poder Ejecutivo 4 Resolver en última instancia los asuntos administrativos de los conce jos municipales de la región 5 Ejecutar lor acuerdos y resoluciones de la Asurnblea Regional 504 6 Reglamentar las normas emanadas de la Asamblea Regional Y 7 Las demás que señala la lev La estructura interna y el grado de desarrollo de la normatividad son totalmente distintos en las dos Constituciones La Constitución de 1979 eradetallada en el tratamiento del tema La de 1993 sólo dicta unas pocas normas dejando todo lo demás a la ley La Constitución de 1979 no estableció normas para la elección del presidente de la región Según las ley respectiva era elegido por la misma asamblea regional Según la Constitución de 1993 es elegi do por sufragio directo y para un período de cinco años Puede ser reelegido y su mandato es revocable pero irrenunciable En este sentido la Constitución de 1993 perfila mejor que la de 979 la figura del Presidente La Constitución de 1979 establecía una Asamblea Regional en la que la proporción de representantes elegidos directamente a ella era fijado por una ley pero no podía superar el 40 del total de miembros La Constitución de 1993 ha dejado los números totales y porcen tuales del órgano equivalente que en ella se llama Consejo de Coordina ción Regional a lo que establezca la ley Sin embargo sí establece que lo integran con pleno derecho los alcaldes provinciales o sus represen tantes Análisis exegético No establece una estructura detallada de las regiones y a partir de su texto como del artículo previo no se puede deducirla naturaleza de las regiones dentro de la organización del Estado Habrá que esperar la ley correspondiente El Presidente de la Región tendrá legitimidad representativa para su 505 territorio porque será elegido por sufragio directo y por un período de cinco años igual al del Presidente de la República La norma indica que puede ser reelegido sin límites También que su mandato es revocable en concordancia con el inciso 17 del artículo 2 y el artículo 31 de la Consti tución AI propio tiempo indica que es irrenunciable con lo que si el Presidente se aparta de sus funciones incumplirá deberes de función El Consejo de Coordinación Regional es el órgano colegiado que gobierna a las regiones Estará integrado de todas formas por los alcaldes provinciales o sus representantes que pertenecen a él por el hecho de ser los alcaldes de la región Habrá también como se anuncia en el último párrafo otros miembros que determinará la ley no sabemos si elegidos cooptados de alguna manera por las organizaciones regionales existentes o con una mezcla de ambos procedimientos El hecho de que este Conse jo de lame de Coordinación puede anunciar que no será estrictamente un órgano de gobierno sino de concertación del trabajo de las municipalida des cuyos alcaldes son además miembros natos de él Como hemos dicho antes habrá que esperar la legislación sobre re giones para saber exactamente qué tipo de organismos finalmente serán dentro del Estado 351 Artículo 199 Artículo 199 Las Regiones y las municipalidades rin de cuenta de la ejecución de su presupuesto a la Contraloría General de la República Son fiscalizadas de acuerdo a Ley Antecedentes en la Constitución de 1979 La norma no tiene antecedente en la Constitución de 1979 Análisis exegético Sujeta a las regiones y municipalidades a la supervisión del Siste ma Nacional de Control lo que es sólo una especificación de la compe 506 tencia de la Contraloría para ello porque el artículo 82 ya había estableci do que uJ supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto de Estado de las operaciones de la deuda piíblica y de los actor de las ins tituciones sujetas a control Al manejar recursos del Estado y en reali dad al ser las municipalidades yregiones parte del Estado entonces es indudable que caían bajo sujeción a este artículo 82 Por consiguiente eI texto que comentamos ahora es bien vistas las cosas repetitivo y por tanto improcedente 507 ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLTICADE 1993 TOMO V de Marcial Rubio Correa Este libro se terminó de imprimir en el mes de abril de 1999 en los talleres gráficos de Editorial e Imprenta DESA SA Reg Ind 16521 General Varela 1577 Lima 5 Perú PUBLICACIONES RECIENTES EDITH ARANDA DIOSES Del diseño del orden a la imagen trizada Talara de ciudad cerrada a ciudad abierta 1998 215 p FERNANDO ARMAS ASIN La formación de la Iglesia en los Andes 1999 586 p RICHARD BURGER Excavaciones en Chavín de Huantar 1998 460 p MIGUEL GIUSTI Alas y raíces 1999 338 p PETER KAULICKE Editor Max Uhle y el Perú Antiguo1998 363 p WILLIAM EIASLOPEZEditor Marcel Batuillon y la América colonial en su historia y literatura Vol 1 199x ayo p ANTONIO PEÑA JUMPA Justicia comunal en los Andes 1998 350 p MIGUEL PIAGGIO Física comunal en los Andes Vol III 1998 469 p MIGUEL ANGEL ZAPATA Metáfitra de la experiencia la poesía de Antonio Cisneros 1998 445 p