2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Concurso Regional de Derechos Humanos COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 1 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Edición a cargo de: Ponti icia Universidad Católica del Perú Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP) Tomás Ramsey 925, Lima 17 – Perú Teléfono: (51 1) 261-5859 Fax: (51 1) 261-3433 http://idehpucp.pucp.edu.pe/ Primera edición digital, agosto 2017 ISBN Nº 978-612-47387-3-9 Libro electrónico disponible en http://idehpucp.pucp.edu.pe/ Editoras: Elizabeth Salmón y Cristina Blanco Colaboradoras: Alessandra Enrico y Lorena Vilchez Corrección de estilo: Alexandra Alván Diagramación: Camila Bustamante Dejo © Instituto de Democracia y Derechos Humanos (IDEHPUCP), 2017 Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación podrá reproducirse, archivarse en un sistema de búsqueda ni transmitirse de ningún modo, electrónico, mecánico, fotocopia, grabación o de otro modo, sin el consentimiento previo por escrito de las editoras. 2 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos ÍNDICE PRESENTACIÓN 5 2007: LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y SUS CONSECUENCIAS EN EL EJERCICIO DE 8 DERECHOS HUMANOS DURANTE EL DESARROLLO DE UN CONFLICTO ARMADO Caso Hipotético «Hermanos Sánchez vs. Korhal» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad Nacional de Trujillo 2008: ¿LÍMITES A LA JUSTICIA COMUNITARIA? LA PROHIBICIÓN DE TORTURA Y 27 ESCLAVITUD EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Caso Hipotético «Mágdalo Urrutia y otros vs. Galvia» Mejor memorial presentado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Perú 2009: UNA CULTURA DE EQUIDAD: HACIA LA INCLUSIÓN DE UNA 62 PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Caso Hipotético «Estrella Bayardo y otras vs. Casiopea» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad Nacional de Trujillo 2010: FORJANDO UNA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL QUE GARANTICE EL 103 ADECUADO EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Caso Hipotético «Río Blanco vs. Lorgaine» Mejor memorial presentado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Perú 2011: GRUPOS EN SITUACIÓN DE ESPECIAL VULNERABILIDAD DURANTE UN 146 CONFLICTO ARMADO: REGLAS CLARAS EN EL ALISTAMIENTO DE NIÑOS Y LA PROHIBICIÓN DEL EMPLEO DE VIOLENCIA SEXUAL COMO MÉTODO DE GUERRA Caso Hipotético «Lía Moya vs. Izola». El Estado de Izola y el tráfico ilícito de drogas en el departamento de Cabiria Mejor memorial presentado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Perú 2012: REPENSANDO LAS POLÍTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA: ¿CÓMO 203 EVITAR LA PERPETRACIÓN DE ACTOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER? Caso Hipotético «Domínguez Huertas y Huertas Napurí vs. Serafinia» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad San Francisco de Quito COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 3 2013: LA CONSULTA PREVIA, ¿UN DERECHO GANADO POR LOS PUEBLOS 239 INDÍGENAS? PRINCIPALES DESAFÍOS ACTUALES Caso Hipotético «Comunidad Afrodescendiente de Chincayá vs. Estado de Buenaventura» Mejor memorial presentado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador 2014: INTERSECTANDO CONDICIONES DE VULNERABILIDAD: NIÑOS CON 275 DISCAPACIDAD DURANTE EL DESARROLLO DE UN CONFLICTO ARMADO Caso Hipotético «Humberto Tavera y su madre Carolina Boreal vs. la República de Salichi» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad Católica Santa María 2015: LOS ROSTROS MÁS AFECTADOS POR LA TRATA DE PERSONAS: HACIA LA 313 CONSTRUCCIÓN DE UN ESTÁNDAR INTERAMERICANO Caso Hipotético «Esther Leiva y otras vs. Estado de Maras» Mejor memorial presentado por la Universidad Externado de Colombia 2016: PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO Y CONTACTO INICIAL: ¿CÓMO 352 ASEGURAR SU PROTECCIÓN A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE NO CONTACTO? Caso Hipotético «Pueblo indígena Tisnu en aislamiento voluntario y sus miembros vs. la República de Eslotia» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad Católica de Santa María 4 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos PRESENTACIÓN Entre el 22 y el 24 de octubre de 2007 se llevó sidades que promueve y lidera nuestra universi- a cabo, en el campus de la Pontificia Universi- dad. Posteriormente, se sumaron la Delegación dad Católica del Perú (PUCP), la primera edición Regional del Comité Internacional de la Cruz del «Concurso Nacional de Derechos Humanos» Roja para Bolivia, Ecuador y Perú (CICR), la Corte (aún sin la denominación que hoy lo caracteriza), Interamericana de Derechos Humanos, la Defen- el cual, en el año 2011, adquirió formalmente soría del Pueblo, nuestra Facultad de Derecho y el nombre «Yachay», una palabra quechua que la Maestría en Derechos Humanos, con quienes significa «aprender». Desde ese momento inicial realizamos hasta la actualidad este concurso. hasta hoy han transcurrido más de diez años y no es sencillo resumir todo lo que el concurso ha Las simulaciones de audiencias ante tribunales significado en términos de aprendizaje y creci- (conocidas en inglés como moot-court compe- miento para los alumnos, jueces y personas que titions) han revolucionado la enseñanza en las hemos participado en su creación e implementa- Facultades de Derecho, pues permiten que los ción. No obstante, con este libro queremos com- participantes adquieran destrezas y habilida- partir la historia del concurso y publicar los casos des valiosas para su desarrollo profesional. En y memoriales que no solo atestiguan la enorme nuestro concurso, los estudiantes, a partir de solidez y pertinencia de los temas que se trata- un caso hipotético que recrea el litigio ante la ron, sino que también constituyen, en sí mismos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, un aporte al aprendizaje, la comprensión y el aprenden a construir argumentos sólidos sobre debate en torno a temas trascendentales para cuestiones jurídicas complejas. Dichos argumen- el ejercicio de los derechos humanos en nuestra tos son finalmente plasmados en documentos región. escritos (memoriales). A su vez, los estudiantes se enfrentan al reto de defender sus puntos de La iniciativa del Instituto de Democracia y De- vista oralmente (audiencias orales), frente a un rechos Humanos (IDEHPUCP) de organizar un jurado compuesto por profesionales expertos en concurso interuniversitario en derechos huma- el tema que se debate. Además, se asigna a los nos que convocara a universidades peruanas y, equipos el rol de representantes del Estado o de en especial, a aquellas de zonas afectadas por la víctima. Así, deben defender una determina- la violencia armada, entusiasmó rápidamente a da posición, aun cuando no necesariamente la nuestro Rectorado y, concretamente, al ingenie- compartan, y deben hacerlo con el compromi- ro Luis Guzmán Barrón, quien apoyó decidida- so de generar los mejores argumentos. Grandes mente este esfuerzo, el cual coincidía, además, oradores y oradoras han sido descubiertos y pre- con la constitución de la Red Peruana de Univer- miados en estos diez años. Otra competencia COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 5 que estas simulaciones fortalecen es la del tra- los Estados y al surgimiento de nuevos actores bajo en equipo, herramienta fundamental para en las situaciones de violencia, se activa la pre- el ejercicio profesional en todos los campos. ocupación de la comunidad internacional por garantizar la mayor protección del individuo du- En cuanto a los temas, buscamos desde el inicio rante los conflictos armados. La aplicación de las proponer casos que fueran desafiantes intelec- normas del DIH no es suficiente y se requiere, tualmente y que sobre todo, reflejaran proble- por ello, de una lectura complementaria con los mas relevantes para nuestros países. Los diez estándares de los derechos humanos. Finalmen- ejercicios hipotéticos que ahora presentamos te, esto también se ha plasmado en la jurispru- engloban una pluralidad de problemas, pero dencia de diversas cortes de derechos humanos, siempre con el objetivo de promover preguntas en el terreno de las organizaciones humanitarias y debates en torno a la protección efectiva de y de derechos humanos, y en la producción nor- los derechos de los grupos especialmente vul- mativa contemporánea que incorpora disposi- nerables (mujeres, pueblos indígenas, niños y ciones del DIH en tratados clásicos de derechos niñas, personas en situación de pobreza o dis- humanos como la Convención de Naciones Uni- capacidad, entre otros). En este sentido, hemos das sobre los Derechos del Niño y sus protocolos tenido ocasión de explorar diversos temas en los adicionales o la Convención sobre los Derechos que había un desarrollo jurisprudencial impor- de las Personas con Discapacidad. tante (como la prohibición de la tortura), pero también algunos más recientes (como la trata de En términos cuantitativos, hemos contado con la personas o la contaminación medioambiental) participación de equipos de cuarenta y siete uni- en los que se busca propender a la identificación versidades. Entre ellas, veinticuatro son peruanas y construcción de nuevos estándares internacio- y veintitrés provienen de Bolivia, Chile, Colom- nales. Un mayor equilibrio entre novedad y ju- bia y Ecuador. En nuestra edición de 2016, nos risprudencia se dio en temas como la migración acompañaron trece universidades extranjeras y internacional; la pena de muerte; los derechos doce nacionales. Además, un elemento crucial económicos, sociales y culturales; y la seguridad para el éxito del concurso ha sido la participa- ciudadana: todos ellos grandes y actuales retos ción de destacados profesionales como jueces del derecho internacional de los derechos huma- y juezas (más de cuatrocientos hasta la actuali- nos (DIDH). dad). En este esfuerzo, no solamente nos han acompañado miembros de la comunidad PUCP, Debemos destacar también que una de las ca- sino que además hemos recibido con gratitud a racterísticas de nuestro concurso es la incorpora- funcionarios públicos, profesores universitarios, ción del derecho internacional humanitario (DIH) investigadores nacionales y extranjeros, y a un en la mayoría de los casos. Esto no solo respon- grupo de entusiastas ex participantes que acom- de al apoyo que nos brinda el CICR, sino a mi pañan fielmente las diversas ediciones. A través convencimiento de que existe una interrelación de la revisión de los memoriales y la evaluación innegable e irreversible entre el DIDH y el DIH. de las rondas orales, han contribuido a afianzar Resulta evidente que, frente a la configuración un proceso de aprendizaje permanente en los de nuevas guerras que cruzan las fronteras de equipos participantes. 6 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos Nos sentimos muy alentados por el impacto sig- lezas y debilidades en el fascinante mundo del nificativo que Yachay ha tenido en la comprensión DIDH y el DIH. Asimismo, ha sido un proceso de y el estudio de los derechos humanos en las Fa- aprendizaje significativo para el propio IDEHPU- cultades de Derecho participantes, pues se crea- CP, debido a que la organización de un evento de ron cursos para introducir la materia, se capacitó esta envergadura requiere de un trabajo constan- a docentes encargados de la preparación para el te y de una planificación detallada lo suficiente- concurso y se seleccionó a los miembros de sus mente flexible para hacer frente a las circunstan- equipos a partir de la realización de competen- cias que se vayan presentando en el camino. cias internas. Adicionalmente, una vez finalizada la competencia, muchos participantes decidieron Las páginas que siguen pretenden conmemo- dedicar su actividad profesional a la protección rar el décimo aniversario del Concurso Yachay de los derechos humanos. Algunos siguieron vin- con la entrega de una herramienta para seguir culados al concurso como instructores de los nue- aprendiendo: los casos hipotéticos y los mejores vos equipos de sus universidades, e incluso como memoriales elaborados por los participantes de miembros del Comité Organizador. cada edición. Yachay ha supuesto un crecimiento a todo nivel Elizabeth Salmón para centenares de personas. A los miembros de Instituto de Democracia y Derechos Humanos de los equipos, les ha permitido cuestionar lo apren- la Pontificia Universidad Católica del Perú dido, responder interrogantes, y descubrir forta- Directora COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 7 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y SUS CONSECUENCIAS EN EL EJERCICIO DE DERECHOS HUMANOS DURANTE EL DESARROLLO DE UN CONFLICTO ARMADO Caso Hipotético «Hermanos Sánchez vs. Korhal» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad Nacional de Trujillo 8 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos Caso Hipotético 20072008 «Hermanos Sánchez vs. Korhal»1* 2009 2010 1 * El caso fue elaborado por el Área Académica de Investigaciones del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). 2011 2012 1. El Estado de Korhal posee un sistema de- tocolo Adicional a la Convención America- 2013 mocrático de gobierno y su Constitución na sobre Derechos Humanos en materia de prevé una representación proporcional en el derechos económicos, sociales y culturales 2014 Parlamento para las distintas regiones que «Protocolo de San Salvador», el Protocolo 2015 componen el país. De igual manera, si bien a la Convención Americana sobre Derechos 2016 Korhal es un Estado unitario, las regiones Humanos relativo a la Abolición de la Pena poseen ciertas competencias autónomas en de Muerte, la Convención Interamericana materias económica y administrativa consa- para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Con- gradas en la Constitución. El idioma oficial es vención Interamericana sobre Desaparición el español, pero se reconocen otras lenguas Forzada de Personas. De igual manera, el oficiales a nivel regional. El Estado de Korhal Estado de Korhal ha aceptado la competen- se define, en su texto constitucional, como cia contenciosa de la Corte Interamericana un Estado social de Derecho que defiende y de Derechos Humanos. promueve las libertades fundamentales y los derechos económicos, sociales y culturales. 3. En los últimos años, el partido A se ha conso- lidado como una fuerza política importante 2. En relación con la jerarquía de los tratados, en la región de Gindra, al sur de Korhal. Di- la norma constitucional establece que «Los cha agrupación reivindica mayor autonomía tratados celebrados por el Estado y en vigor para las regiones en general y, entre sus últi- forman parte del derecho nacional». Al res- mas propuestas, propone cambiar la estruc- pecto, señalamos que el Estado de Korhal es tura de Korhal de unitaria a federal. Duran- miembro de la Organización de las Naciones te las últimas elecciones parlamentarias, el Unidas (ONU) y de la Organización de Esta- partido A obtuvo un significativo porcentaje dos Americanos (OEA). Asimismo, es parte de escaños, permitiéndole incorporar sus de los principales instrumentos del Siste- demandas en la agenda parlamentaria. Sin ma Interamericano de Derechos Humanos, embargo, algunos habitantes de la región se como la Declaración Americana de los Dere- sintieron frustrados por los pocos logros ob- chos y Deberes del Hombre, la Convención tenidos hasta el momento en el Parlamento Americana sobre Derechos Humanos, el Pro- por el partido A y consideraron que la única manera de asegurar el futuro de Gindra era optar por la secesión, independizando a la región de un país que «retrasa» su progre- so. Por lo tanto, miembros extremistas del COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 9 2007 partido A decidieron separarse del partido y cesó toda defensa por parte de los insur- 2008 conformar el grupo Foxhound. gentes, no obstante lo cual, el general Blitz (oficial al mando) ordenó un asalto frontal al 2009 4. El 19 de septiembre de 2001, veinticinco cuartel, aclarando que ese día «no se toma- 2010 miembros de Foxhound, portando armas ban prisioneros». Poco tiempo después, el 2011 de cacería y otras de uso civil, tomaron el cuartel fue recuperado. 2012 cuartel de Galuade en el oeste de la región de Gindra. Así, en una incursión que había 6. Las Fuerzas Armadas registraron dos muer- 2013 sido meticulosamente planificada, un grupo tos y cinco heridos leves, mientras que del 2014 se encargó de abatir a los policías que custo- lado de los insurgentes se registraron quin- 2015 diaban el cuartel; mientras que otro estrelló ce muertos por el bombardeo inicial. Los un camión de carga que había sido previa- miembros restantes fueron detenidos, inclu- 2016 mente robado con la finalidad de derribar yendo al Comandante que dirigió el asalto, la puerta del cuartel. Una vez en el interior, apellidado Attar. El comandante Attar fue los miembros de Foxhound tomaron rápida- trasladado al cuartel principal de las fuerzas mente el control de las instalaciones dejan- armadas en Gindra, donde fue interrogado do como resultado del ataque diez policías por el capitán O’Brien, Jefe del servicio de muertos y otros cinco capturados como re- inteligencia de la región, en torno a los mo- henes, los cuales fueron golpeados e insulta- tivos que originaron la toma de Galuade, la dos. Ese mismo día, el Presidente del Estado exacta organización del grupo, así como su de Korhal, en su calidad de Comandante Su- extensión y acogida entre la población de la premo de las Fuerzas Armadas, ordenó la re- región de Gindra. El capitán O’Brien advirtió cuperación inmediata de Galuade y la debe- al comandante Attar que, de no proporcio- lación definitiva de la insurrección. A tal fin, nar detalles útiles para la investigación, sería ordenó a las Fuerzas Armadas utilizar «todos sometido a fuertes tormentos físicos y a un los medios que fueran necesarios, dentro de dolor tal que «no olvidaría por el resto de su la ley, para restablecer el orden y la seguri- vida». dad del Estado». 7. Inicialmente, Attar solo proporcionó detalles 5. Siguiendo las órdenes del Presidente, el 20 vagos que, al ser cotejados con la informa- de septiembre de 2001, aproximadamente ción obtenida por los servicios de inteligen- 500 miembros de las Fuerzas Armadas ini- cia, resultaron ser falsos. Ante ello, el capitán ciaron las operaciones militares con el fin de O’Brien ordenó que se le infligiera dolor al retomar el cuartel de Galuade con un bom- sujeto, sin causarle heridas y con constan- bardeo sostenido del cuartel y utilizando ar- te supervisión médica. Luego de que fue- tillería pesada de largo alcance. Se utilizaron sen realizados dichos actos, Attar cedió y también helicópteros de combate, los cua- explicó en detalle el alcance exacto de las les, utilizaron misiles aire-tierra para eliminar operaciones de Foxhound, señalando que, las posiciones defendidas por Foxhound en simultáneamente con Galuade, el grupo ori- las torres de vigilancia. En pocos minutos ginalmente planeaba tomar todas las insta- 10 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos laciones militares de la región Gindra e ins- ciendo bloqueos militares en las principales 2007 tigar un alzamiento en la población, a fin de carreteras de la región y controlando riguro- 2008 tomar el control de la misma. samente el paso de vehículos. Asimismo, se 2009 suprimieron las garantías de habeas corpus 8. Asimismo, detalló que, a partir de la última y amparo. Finalmente, las Fuerzas Armadas 2010 visita de su hermano, tomó conocimiento de condujeron incursiones en domicilios parti- 2011 que los miembros restantes de Foxhound culares en busca de sospechosos. 2012 planeaban realizar atentados coordinados en las principales ciudades de todo el país, 11. En la capital de Korhal, un grupo de ciuda- 2013 explicando exactamente cuáles serían los danos, haciéndose llamar la «Legión Azul», 2014 objetivos y las fechas. Por último, aseguró ofreció sus servicios a las Fuerzas Armadas 2015 que la influencia del grupo trascendía más para colaborar en «todo lo que sea necesa- 2016 allá del mismo y que los habitantes de Gin- rio para terminar con la presencia de Fox- dra estaban listos para luchar contra el régi- hound en nuestro país». De esta manera, el men «tiránico» de Korhal. 28 de octubre, un grupo de miembros de la Legión Azul, comandado por el señor Alon- 9. Guiados por los datos proporcionados por so Salazar y armado con ametralladoras y Attar, el 20 de octubre de 2001, la policía de granadas de mano, se desplazó en un grupo Korhal pudo prevenir los atentados planifi- de camionetas y algunos vehículos de carga cados y arrestar a varios miembros de Fox- al poblado de Daud, en el norte de Gindra. hound. Según las estimaciones de las agen- El día anterior, la mayor parte del contingen- cias de seguridad, dichos atentados habrían te de las Fuerzas Armadas que custodiaba el podido causar la muerte de aproximada- bloqueo había sido retirada y, al momento mente 200 civiles. Una parte importante de en que los miembros de la Legión Azul lle- los detenidos provenía de la región noroes- garon, solo se encontraban algunos oficiales te de Gindra, caracterizada por su economía de rango menor, los cuales dejaron pasar al ganadera y agrícola. grupo. 10. Como consecuencia de los atentados, el go- 12. Una vez que los miembros de la Legión Azul bierno de Korhal decidió proscribir las activi- arribaron a Daud, cercaron el pueblo y dis- dades políticas de los miembros del partido pararon algunas ráfagas de ametrallado- A. Como forma de protesta, unos trescien- ra, obligando a la población a reunirse en tos pobladores iniciaron una serie de mani- el centro. Seguidamente, ingresaron a una festaciones y de paralizaciones de carrete- hacienda y capturaron al capataz, el señor ras, las cuales se prolongaron por semanas. Miguel Sánchez, y a su hermano, Juan Sán- Este hecho y la amenaza de atentados adi- chez. Ambos fueron repetidamente golpea- cionales por parte de miembros restantes de dos en el estómago y el rostro y mutilados Foxhound generaron que el 23 de octubre antes de ser ejecutados. Seguidamente, de 2001 el gobierno declarara el estado de procedieron a apropiarse de parte del gana- emergencia en la región de Gindra, estable- do, forzando a la población (incluyendo a al- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 11 2007 gunos niños) a colaborar con el traslado del identificar a los demás responsables, pero a 2008 mismo bajo amenaza de muerte. Antes de la fecha no se han registrado avances signifi- retirarse, destruyeron algunas viviendas uti- cativos en ninguno de los dos procesos. 2009 lizando granadas e incendiaron parte de los 2010 sembríos. Concluidas las acciones en la loca- 15. En representación de los demandantes, la 2011 lidad Daud, los miembros de Legión Azul se organización no gubernamental «Unidad, 2012 retiraron por la carretera, sin encontrar opo- Paz y Justicia» presentó una denuncia ante sición alguna. la Comisión Interamericana de Derechos Hu- 2013 manos, denunciando a Korhal por las siguien- 2014 13. Al escuchar los disparos producidos al inicio tes violaciones de la Convención Americana 2015 del asalto, un poblador se dirigió al cuartel sobre Derechos Humanos: derecho a la vida más cercano a dar aviso acerca del ataque (artículo 4), integridad personal (artículo 5), 2016 de la Legión Azul. El teniente Díaz, oficial a prohibición de esclavitud o servidumbre (ar- cargo de la guarnición, se negó a dar cré- tículo 6), libertad personal (artículo 7), garan- dito a lo señalado por el poblador, ya que tías judiciales (artículo 8), derechos del niño consideró que ningún grupo con las carac- (artículo 19), propiedad privada (artículo 21) terísticas descritas podría haber atravesado y protección judicial (artículo 25). el bloqueo. Solo al día siguiente accedió a enviar una patrulla a Daud. 16. El Estado de Korhal no interpuso excepción preliminar alguna ni controvirtió los hechos 14. El 3 de noviembre de 2001, el padre de los afirmados por los demandantes. La Comisión hermanos Sánchez, el señor Alonso Sán- Interamericana declaró admisible la petición chez, y los pobladores de Daud afectados presentada, señalando que el Estado vulneró por la incursión interpusieron una denuncia los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 19, 21 y 25 de la ante la Segunda Sala Penal de Y contra Alon- Convención Americana de Derechos Huma- so Salazar y contra el teniente Díaz, por los nos. Tras la emisión del informe correspon- hechos acaecidos el 28 de octubre. Se ex- diente y la respuesta del Estado al mismo, pidieron órdenes de captura contra Alonso la Comisión decidió someter el caso ante la Salazar y se iniciaron las investigaciones para jurisdicción de la Corte Interamericana. 12 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos Mejor memorial presentado por el equipo 20072008 de la Universidad Nacional de Trujillo 2009 2010 Escrito presentado por los representantes de las víctimas2* 2011 2012 2013 2 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Universidad Nacional de Trujillo, conformado por las oradoras Haydeé Alviar Luperdi y Fiorella Peyrone Villacorta, asesoradas por la instructora Ena Carnero Arroyo. 2014 2015 1. APERSONAMIENTO 2. SUSTRATO FÁCTICO 2016 1. La Comisión Interamericana de Derechos 2.1. Contexto Humanos (en adelante CIDH o la Comisión) comparece ante la Honorable Corte Intera- 2. Korhal es un Estado democrático, unitario, mericana de Derechos Humanos (en adelan- dividido en regiones que gozan de ciertas te la Corte o Tribunal), en su calidad de de- competencias autónomas en materias ad- mandante con fundamento en el artículo 33 ministrativa y económica. Es miembro de la del Reglamento de la misma, a demandar al Organización de las Naciones Unidas y de la Estado de Korhal con el objeto que se decla- Organización de Estados Americanos. Ha ra- re la responsabilidad internacional de este, tificado los principales instrumentos de pro- por la violación de los derechos contenidos tección de Derechos Humanos del Sistema en los artículos 4 (derecho a la vida), 5 (inte- Interamericano, reconoce además la compe- gridad personal), 6 (prohibición de esclavi- tencia de la Corte. tud o servidumbre), 7 (libertad personal), 8 (garantías judiciales), 19 (derechos del niño), 3. Gindra es una región ubicada en la parte sur 21 (propiedad privada) y 25 (protección judi- del Estado. El Partido «A» es la fuerza polí- cial) en concordancia con el artículo 1.1 de la tica de esta región que propone cambiar la Convención Americana sobre Derechos Hu- estructura del Estado de unitaria a federal. manos (en adelante CADH o la Convención). Sin embargo, en los últimos tiempos, los partidarios, frustrados por los escasos logros de este, se decidieron por la secesión; así, miembros extremistas decidieron dividirse y conformar el grupo Foxhound, en busca de independizar a la región de Gindra. 4. El 19 de septiembre de 2001, veinticinco miembros de Foxhound, portando armas, tomaron el cuartel de Galuade. La incursión COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 13 2007 tuvo como resultado diez muertos y cinco Asimismo, se suspendieron las garantías de 2008 rehenes miembros de la policía. Ante estos habeas corpus y amparo. Finalmente, las hechos, el Presidente del Estado ordenó a FF.AA. irrumpieron en domicilios particula- 2009 las Fuerzas Armadas (en adelante FF.AA.) res en busca de sospechosos. 2010 restablecer el orden y la seguridad del Es- 2011 tado. Por ello, al día siguiente, quinientos 7. Ante todo lo ocurrido, un grupo de ciuda- 2012 miembros de las FF.AA. lograron por me- danos autodenominados Legión Azul (en dio de un bombardeo sostenido del cuar- adelante LA) se ofreció a colaborar en todo 2013 tel que la defensa de Foxhound cesara, sin lo que fuese necesario para terminar con la 2014 embargo, el general Blitz ordenó un asalto presencia de Foxhound en Korhal. 2015 frontal. Como consecuencia, se registraron dos muertos y cinco heridos leves de las 8. En suma, en octubre de 2001, LA operaba 2016 FF.AA., mientras que los insurgentes repor- en el Estado de Korhal, permitiéndosele taron quince muertos y los miembros res- transportarse con armamento bélico hasta la tantes fueron detenidos. Luego, el capitán región del Gindra, lugar donde cometerían O’Brien3 procedió a interrogar al coman- los hechos en cuestión. dante de Foxhound, «Attar», quien, en un primer momento, no accedió a brindar in- 2.2. Desarrollo fáctico de los hechos formación, pero lo hizo luego de haber sido del caso sometido a torturas. 9. El 28 de octubre, los miembros de la LA, co- 5. De esa forma, el 20 de octubre de 2001, la mandados por Alonso Salazar, armados con policía de Korhal logró prevenir los atentados ametralladoras y granadas de mano, arriba- planificados por Foxhound y arrestó a varios ron al poblado de Daud (norte de Gindra) de sus miembros, quienes provenían en su donde encontraron presencia parcial de las mayoría de la región noroeste de Gindra. FF.AA. porque el día anterior se retiró el blo- queo militar en Daud. 6. Como consecuencia de los atentados, el go- bierno de Korhal proscribió las actividades 10. La LA cercó el pueblo de Daud disparando políticas del partido «A» y, en consecuencia, ráfagas de ametralladora y obligando a la aproximadamente trescientos pobladores población a congregarse en el centro del protestaron mediante manifestaciones y pa- poblado. Seguidamente ingresaron a una ralizaciones de carreteras por varias sema- hacienda y capturaron al capataz Miguel nas. Esto condujo a que, el 23 de octubre Sánchez y a su hermano Juan Sánchez, quie- de 2001, el Gobierno declarara estado de nes fueron golpeados y mutilados antes de emergencia en Gindra, estableciendo blo- ser ejecutados. En seguida, se apropiaron queos militares en las principales carreteras del ganado forzando a la población (inclu- y controlando rigurosamente los vehículos. yendo niños) a colaborar en su traslado, bajo amenaza de muerte, asimismo, destruyeron 3 Jefe del servicio de inteligencia de Korhal, según el § 5 del viviendas e incendiaron parte de los sem- caso del concurso. 14 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos bríos, luego se retiraron sin encontrar oposi- 3. ANÁLISIS DE LAS 2007 ción de la fuerza pública. VIOLACIONES A LOS 2008 DERECHOS HUMANOS 2009 11. Un poblador, al escuchar los disparos, se dirigió al cuartel más cercano a dar aviso, 3.1. Cuestiones preliminares 2010 sin embargo, el teniente Díaz a cargo de la 2011 guarnición hizo caso omiso, pero procedió a 13. Korhal no interpuso excepción preliminar al- 2012 enviar una patrulla al día siguiente. guna durante el proceso ante esta Comisión, 2013 razón por la cual debe considerarse preclui- 12. Procesos en la jurisdicción penal interna. El da su oportunidad para interponerla. En vis- 2014 3 de noviembre de 2001, el señor Alonso ta de que las decisiones de inadmisibilidad 2015 Sánchez (padre de los hermanos Sánchez) son definitivas para los peticionarios, las de y los afectados de Daud interpusieron dos 2016admisibilidad deberán tener este mismo ca- procesos ante la segunda Sala Penal de Y rácter para el Estado4. por lo hechos acaecidos el 28 de octubre: (i) proceso penal contra Alonso Salazar, el Juez expidió orden de captura, y (ii) proceso penal contra el Teniente Díaz. En ambos ca- 3.1.1. Admisibilidad sos continúan las investigaciones sin avances significativos. 14. La petición fue presentada ante la Comisión el 6 de abril de 2002 cumpliendo todos los requisitos exigidos por el artículo 46 de la CADH y los artículos 31, 32 y 33 del Regla- mento de la CIDH. 15. Cabe señalar que en el cas d’espèce se ha satisfecho el requisito de admisibilidad en lo referido al agotamiento de los recursos in- ternos, dado que los peticionarios plantea- ron en su denuncia original la excepción del requisito del agotamiento, sobre la base de la falta de recurso efectivo y de la demora in- justificada, ante ello el Estado no controvir- tió las alegaciones, por lo que ha renunciado tácitamente a oponer dicha excepción5. 4 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Excepciones preliminares (31 de enero de 1996), Serie C número 25, Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade, §§ 7-8. 5 CIDH, Informe 26/00, Caso 11.821, Aldea De Moiwana, Suriname (7 de marzo de 2000), § 26; Corte IDH, Caso Castillo Páez vs. Perú, Excepciones preliminares (30 de enero de COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 15 2007 3.1.2. Competencia de la Corte 20. Asimismo, la Corte es competente para inter- 2008 pretar actos internacionales (artículo 29, apar- 16. La Corte es competente ratione materiae, tados b y d de la CADH) siempre y cuando 2009 ratione temporis y ratione personae para co- formen parte de un mismo corpus normativo 2010 nocer el presente caso puesto que se han de protección de los derechos humanos, que 2011 cumplido los procedimientos previstos en ha de ser interpretado de manera integral, en los artículos 48 a 50 de la CADH. 2012 concordancia con lo establecido en el artículo 31.3.c de la Convención de Viena. 2013 17. La Comisión adoptó en forma regular el in- 2014 forme previsto por el artículo 50, lo remitió al Estado y dada la falta de una solución 2015 amistosa, se ha presentado el asunto ante 3.1.4. Consideraciones previas: existencia de 2016 la Corte dentro del plazo contemplado en el conflicto armado interno artículo 51 de la Convención. 21. Al momento de los hechos materia de la demanda, en Korhal se vivía un conflicto ar- mado interno, este sugiere la existencia de 3.1.3. Marco normativo hostilidades entre fuerzas armadas en mayor o menor medida6 que requieren de una fuer- 18. Korhal es signatario de la CADH y, además, za o violencia que se prolongue en el tiem- ha aceptado la competencia de la Corte, por po7, que conforme al artículo 3 común de ello es competente para establecer la res- la Convención de Ginebra se caracteriza por ponsabilidad internacional del Estado. (i) tener lugar en el territorio de un Estado, (ii) enfrentamiento entre las fuerzas armadas 19. Adicionalmente, la Corte es competente del Estado y fuerzas armadas o a grupos ar- para declarar la responsabilidad internacio- mados; e (iii) intensidad mayor respecto de nal de un Estado que haya ratificado la Con- los disturbios internos8. vención Interamericana para Prevenir y San- cionar la tortura (en adelante la Convención 22. De acuerdo con los hechos, (véanse supra contra la Tortura) de acuerdo con el artículo §§ 2-6) las circunstancias en las que se de- 8 y que haya aceptado, además, la compe- sarrollaron las hostilidades en Korhal se en- tencia de la Corte, debido a que este instru- mento concede facultades jurisdiccionales a 6 Tribunal Penal Internacional para Ruanda, The Prosecutor vs. toda instancia internacional cuya competen- Jean-Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, Sentencia (2 de septiembre de 1998), § 620. cia haya sido aceptada por un Estado. 7 Salmón, Elizabeth, Introducción al derecho internacional humanitario, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2004, p. 26. 8 Sandoz, Yves, Christophe Swinarski y Bruno Zimmermann (coords.), Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 1996), Serie C número 24, § 40; y Corte IDH, Interpretación adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC- 3 común de estos Convenios, Santa Fé de Bogotá: Plaza & 10/89 (14 de julio de 1989), Serie A número 10, § 37. Janés Editores Colombia. S.A., 1998, § 4339. 16 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos cuadran en el conflicto armado interno; en do perpetrarse sin la colaboración, aquies- 2007 razón del enfrentamiento entre las FF.AA. y cencia y tolerancia, manifestadas en varias 2008 Foxhound. acciones y omisiones, de miembros de las 2009 FF.AA., incluido el teniente del cuartel más 23. Conforme lo expuesto, la Comisión solicita a cercano de Daud. 2010 la Corte evalúe las acciones de Korhal frente 2011 a Foxhound de acuerdo con las disposicio- 26. En efecto, (i) LA se dirigió a Daud con ar- 2012 nes del derecho internacional humanitario mamento bélico desde la capital de Korhal, que a manera interpretativa viene realizan- mientras que la fuerza pública se abstuvo 2013 do9 para efectos de determinar el contexto de realizar los controles debidos en el trans- 2014 en el cual se desarrollaron los hechos. porte; (ii) a la llegada de LA, se evidenció la 2015 ausencia parcial de las FF.AA. que custodia- 2016 ba el bloqueo en Daud, de lo cual se infiere que el retiro se debió a una orden superior, 3.2. Alegaciones de derecho más aun teniendo en cuenta que la región se encontraba bajo el control y supervisión 24. La Comisión comprende la disposición de de agentes del Estado y que las omisiones Korhal de declarar estado de emergencia en fueron necesarias para llegar al lugar de Gindra, en razón del conflicto armado inter- los hechos y cometer los actos materia de no. Sin embargo, considera que el Estado no la demanda; (iii) la negativa de accionar del puede ampararse en este para incumplir una Teniente Díaz (véase supra párrafo 11) evi- obligación internacional como la de garan- dencia la aquiescencia del Estado; todo ello tizar las normas de protección y asegurar la aunado a la impunidad expresada en los efectividad de los derechos consagrados en procesos penales en los que, transcurridos la CADH, en toda circunstancia y respecto cuatro años y nueve meses, aún no finaliza de toda persona, como se declara en los ar- la etapa de investigación. Por lo expuesto se tículos 1.1. y 2 de dicho instrumento10, con- concluye que el Estado ha jugado un papel cordante con al artículo 27 de la Convención importante en el desarrollo del grupo arma- de Viena y con el artículo 4 del Protocolo de do LA, pues fue patrocinado o aceptado por San Salvador. las FF.AA. para combatir a Foxhound. 25. Cabe señalar que, si bien es cierto los actos 27. La Comisión solicita a la Corte que, en virtud acaecidos el 28 de octubre de 2001 fueron de su potestad de apreciar y valorar las prue- cometidos por LA, estos no habrían podi- bas según las reglas de la sana crítica dentro del marco convencional11 y en mérito a la fle- 9 Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia, Excepciones xibilidad probatoria, tenga un valor indiciario Preliminares (4 de febrero de 2000), Serie C número 67, §§ 32-34. y circunstancial todo lo expuesto, para que 10 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie C número 134, § 111; Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los 11 Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 (17 Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2003), Serie C de septiembre de 2003), Serie A número 18, § 140. número 103, § 49. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 17 2007 produzcan elementos de convicción, confor- 3.2.1. Violación del derecho a la libertad 2008 me lo consideró en el caso Masacre de Ma- personal (artículo 7 de la CADH) piripán y declaró que, a pesar de la ausen- 2009 cia de pruebas documentales, surgía que la 29. La Comisión considera que, si bien es cier- 2010 conducta de los agentes y del grupo armado to que en Gindra se había declarado estado 2011 eran atribuibles al Estado, en la medida en de emergencia, los hechos acaecidos (véase que estos actuaron de hecho en una situación supra párrafo10) violentaron el artículo 7 de 2012 y en zonas que estaban bajo el control del la Convención debido a que las víctimas no 2013 Estado12. Todo ello, a fin de determinar la res- pudieron interponer acción de garantía al- 2014 ponsabilidad internacional de Korhal por los guna para salvaguardar su libertad personal 2015 actos de LA que, de acuerdo con los informes o cuestionar la legalidad de su detención 17. de la Comisión, donde miembros de grupos 2016 paramilitares que actúan con la aquiescencia, 3.2.1.1. Respecto a los pobladores de Daud o apoyo de miembros del ejército, demuestra la existencia de nexos entre agentes del Esta- 30. Conforme se advierte del párrafo diez, los do y aquellos13 y se los reputa como agentes pobladores de Daud fueron privados arbitra- estatales14; en concordancia con el principio riamente de su libertad y de la posibilidad de derecho internacional, que el Estado res- de ser informados legalmente de las razones ponde por los actos de sus agentes realiza- de su detención, así como de ser llevados dos al amparo de su carácter oficial y por las sin demora ante una autoridad judicial. acciones y omisiones de los mismos, aun si actúan fuera de los límites de su competencia 31. La privación de este derecho se produjo sin o en violación del derecho interno15. que se hubiesen observado los supuestos normativos que garantizan la legalidad y no 28. La Comisión subraya que los hechos materia arbitrariedad de la detención, por el contra- de la demanda no fueron controvertidos por rio, su privación de libertad se hizo por un el Estado y que, de acuerdo con la jurispru- grupo ajeno a toda competencia y autoriza- dencia constante de la Corte, estos se repu- ción legal para hacerlo. En un caso semejan- tan verdaderos16. te, la Corte expresó que se violentó el dere- cho a la libertad de las personas retenidas con el propósito de obligarlas a recoger y 12 Véase Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, § 120. arrear ganado sustraído18. 13 Human Rights Watch, Los Lazos que unen: Colombia y las relaciones militares-paramilitares, Nueva York: Human Rights Watch, 2000 (https://pantheon.hrw.org/legacy/spanish/ 3.2.1.2. Respecto a los señores Sánchez informes/2000/colombia_lazos.html). 14 CIDH, Informe 37/00, Caso 11.481, Monseñor Óscar Arnulfo 32. Está probado que los señores Sánchez fue- Romero y Galdámez, El Salvador (13 de abril de 2000), § 64. ron detenidos arbitrariamente (véase supra 15 CIDH, Informe 5/98, Caso 11.019, Álvaro Moreno Moreno, Colombia (7 de abril de 1998), § 81. 16 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo (29 17 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de de julio 1988), Serie C número 4, § 138; CIDH, Informe 90/05, septiembre de 1997), Serie C número 33, § 52. Caso 12.142, Fondo, Alejandra Marcela Matus Acuña y otros, 18 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia Chile (24 de octubre de 2005). (1 de julio de 2006), Serie C número 148, § 153. 18 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos párrafo 10) y que al ser torturados y ejecu- caracterizados según esta Corte por tener 2007 tados extrajudicialmente se encontraban una causa deliberada e injustificada y por el 2008 desarmados, indefensos, lo cual constituye sufrimiento mental o psicológico23 causados 2009 un elemento adicional de la gravedad de la por realizar trabajos forzosos y observar la detención arbitraria en el presente caso19. destrucción de sus viviendas y sembríos24, 2010 igualmente sostiene la violación del derecho 2011 a la integridad psíquica y moral configurada 2012 por la privación de su libertad25 de acuerdo 3.2.2. Violación del derecho a la integridad con lo expresado anteriormente. 2013 personal (artículos 5.1 y 5.2 de la CADH; 2014 artículos 1-6 de la Convención contra la 3.2.2.2. Respecto a los señores Sánchez 2015 Tortura) 36. Está probado que, en circunstancias de ex- 2016 33. El artículo 5 de la CADH protege la integri- trema violencia, los señores Sánchez fueron dad física, psíquica y moral de las personas, repetidamente golpeados y mutilados, actos prohíbe la tortura, tratos crueles, inhumanos que constituyen tortura de acuerdo con los y exige el respeto a la dignidad. elementos que se infieren del artículo 2 de la Convención contra la Tortura y lo establecido 34. El Tribunal ha indicado que la tortura y las por la Comisión (i) penas y sufrimientos físicos penas o tratos crueles, inhumanos o degra- y mentales; (ii) cometido con un fin, (iii) por un dantes están estrictamente prohibidos por funcionario público o por una persona privada los derechos humanos20 y esta prohibición a instigación del primero26, (iv) intencionalidad. pertenece al dominio del ius cogens inter- nacional que subsiste en cualquier circuns- 37. Por lo expuesto, la Comisión considera que tancia21; es absoluta e inderogable, aun en el Estado de Korhal violó el derecho a la li- las circunstancias más difíciles, tales como la bertad e integridad personal reconocidas en lucha contra el terrorismo, estado de emer- la CADH, así como en los artículos del 1 al 6 gencia, conflicto interior, suspensión de ga- de la Convención contra la Tortura. rantías22. 3.2.2.1. Respecto a los pobladores de Daud 35. La Comisión sostiene que los pobladores de Daud fueron objeto de tratos inhumanos 23 CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/ Ser.L/V/ll.116, documento (22 de octubre de 2002), § 156; véase Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo, § 57. 19 Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, 24 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Bilgin v. Fondo, Reparaciones y Costas (8 de julio de 2004), Serie C Turkey (just satisfaction), 23819/94, § 103, citado en Corte número 110. IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 273. 20 Véase Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, § 89. 25 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y 21 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Reparaciones otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), y Costas (6 de abril de 2006), Serie C número 147, § 117. Serie C número 63, §§ 162-163. 22 Véase Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, § 89. 26 CIDH, Informe 5/96, Caso 10.970, Perú (1 de marzo de 1996). COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 19 2007 3.2.3. Violación de los derechos del niño nado con el derecho a la libertad personal e 2008 (artículo 19 de la CADH) integridad física y psicológica en los eventos del 28 de octubre de 2001. 2009 38. La Convención reconoce el derecho de todo 2010 niño a la protección que en su condición de 2011 menor requiere por parte de su familia, so- ciedad y Estado, concordante con el artículo 3.2.4. Violación de la prohibición de 2012 16 del Protocolo de San Salvador. Al respec- esclavitud o servidumbre (artículos 6.1 y 2013 to, el Tribunal ha manifestado que rige el 6.2 de la CADH) 2014 principio del interés superior, fundado en la 2015 dignidad misma del ser humano, en las ca- 42. Como se desprende de los hechos, LA obli- racterísticas propias de los niños y en la ne- gó, con la aquiescencia de agentes estatales, 2016 cesidad de propiciar el desarrollo de estos, a los pobladores de Daud a arrear ganado con pleno aprovechamiento de sus poten- que fue sustraído de una hacienda de dicho cialidades27. pueblo; hecho que fue realizado contra su voluntad y a riesgo de perder sus vidas en 39. La CADH demanda a los Estados una obliga- caso de oponerse a ello. Cabe resaltar que ción de protección especial que trasciende la amenaza era cierta e inminente debido a la obligación contenida en el artículo 1.1. y las circunstancias de los hechos, entre ellos que no puede suspenderse en circunstancia las ejecuciones de los hermanos Sánchez. alguna28, por mandato del artículo 29, dada la condición de «vulnerabilidad» de los ni- 43. Al respecto, el Tribunal ha hecho suyos los ños. presupuestos del trabajo forzoso, que com- prenden que (i) el trabajo o servicio se exige 40. Respecto al cas d’espèce, no se advierte el «bajo amenaza de una pena» y (ii) estos se cumplimiento de la obligación positiva29 de llevan a cabo de «forma involuntaria». Ade- este derecho del Estado, traducida en el de- más, ha considerado que, para constituir una ber de asegurar su plena vigencia a través violación del artículo 6.2. de la Convención de medidas especiales de protección o sal- Americana, es necesario que la presunta vio- vaguarda. lación sea atribuible a agentes del Estado, ya sea por medio de la participación directa de 41. Por todo lo anterior, la Comisión considera la estos o por su aquiescencia en los hechos30, flagrante violación de los derechos del niño presupuestos evidenciados en el caso sub en perjuicio de los niños de Daud, relacio- iudice. 27 Véase Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, § 152. 28 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general número 17: Derechos del niño (artículo 24), 35 período (1989). 29 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto de 2002), Serie 30 Véase Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § A número 17, §§ 87-99. 160. 20 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 3.2.5. Violación del derecho a la vida 46. Por las razones expuestas, la Comisión con- 2007 (artículo 4 de la CADH) sidera que el Estado no cumplió con su obli- 2008 gación de garantizar el derecho a la vida, en 2009 44. Esta Corte ha manifestado que, en virtud del relación con el artículo 1.1. de la misma. artículo 4 de la CADH, el derecho a la vida 2010 reviste especial importancia porque es el 2011 presupuesto esencial para la realización de 2012 los demás derechos31 y comprende no solo 3.2.6. Violación de los derechos de garantías el derecho de todo ser humano a no ser pri- judiciales y protección judicial (artículos 8 2013 vado de la vida arbitrariamente (obligación y 25 de la CADH) 2014 negativa), sino también el derecho a que 2015 no se le impida el acceso a las condiciones 47. La Corte ha sostenido que, según la Conven- que le garanticen una existencia digna (obli- ción, los Estados Partes están obligados a 2016 gación positiva). Asimismo, la Corte ha afir- suministrar recursos judiciales efectivos a las mado que, en una zona de conflicto, estos víctimas de violaciones de los derechos hu- deberes deben ser acentuados y revestidos manos (artículo 25), recursos que deben ser de importancia cardinal32, sobre todo cuan- sustanciados de conformidad con las reglas do se trata un derecho inalienable, sin que del debido proceso legal (artículo 8.1.), todo pueda ser suspendido por causa alguna33. ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre 45. La Comisión sostiene que la muerte de los y pleno ejercicio de los derechos reconocidos hermanos Sánchez, bajo el contexto de vio- por la Convención a toda persona que se en- lencia y de graves violaciones de los dere- cuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1.)35. chos en cuestión, se enmarca dentro de un patrón de masacres semejantes que se de- 48. La Comisión debe indicar que los procesos rivan de los actos de omisión, aquiescencia penales que interpusieron los peticionarios y colaboración por parte de miembros de la contra Alonso Salazar y el teniente Díaz fue- fuerza pública34 apostados en el poblado de ron accionados en procesos ordinarios debi- Daud. do a la declaración de estado de emergen- cia y suspensión de las garantías de habeas 31 Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, corpus y amparo, lo cual impidió a los de- Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (7 de junio de 2003), Serie C número 99, § 110. nunciantes el acceso a un recurso sencillo y 32 Véase Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § rápido, configurándose la violación al artícu- 137. lo 25 de la CADH y a la jurisprudencia de 33 OEA, Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, la Corte, que sostiene que la suspensión de adoptad o en Asunción, Paraguay, el 8 de junio de 1990, habeas corpus o de amparo en situaciones preámbulo, segundo párrafo; véase también el artículo 27.2 de la CADH, artículo que concuerda con lo que el Pacto de emergencia debe considerarse incom- Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas establece en su artículo 6, a saber, que el derecho a la vida no es derogable aun durante los estados de emergencia. 35 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, § 143; Corte IDH, 34 Véase Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia (31 de 132. enero de 2006), Serie C número 140, § 169. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 21 2007 patible con las obligaciones internacionales cionada razonabilidad: (a) complejidad del 2008 que impone la Convención36. asunto, (b) actividad procesal del interesado y (c) conducta de las autoridades judiciales40. 2009 49. Es necesario recordar que el presente caso La Comisión considera que en el caso sub 2010 comprende, inter alia, ejecuciones extraju- iudice no se está frente a un caso complejo, 2011 diciales de dos personas. En dichos casos en cuanto se trata de víctimas identificadas 2012 la jurisprudencia de este Tribunal es inequí- e indicios suficientes que permiten la reali- voca: el Estado tiene el deber de iniciar ex zación de un proceso penal, además, no se 2013 officio, sin dilación, una investigación seria, desprende de los hechos que los denuncian- 2014 imparcial y efectiva, que no se emprenda tes hayan realizado diligencias que retrasa- 2015 como una simple formalidad condenada de ran la causa, en consecuencia, la duración antemano a ser infructuosa37. del proceso se ha debido únicamente a la 2016 conducta de las autoridades judiciales41. 50. La Comisión resalta que en los procesos in comento no se ha respetado el debido pro- 51. En razón de lo expuesto, la Comisión con- ceso, relacionando el artículo 8 con los artí- sidera que los procesos y procedimientos culos 25 y 27.2 de la Convención, concluye internos no han constituido recursos efecti- que estos no puede suspenderse con moti- vos para garantizar el acceso a la justicia y vo de las situaciones de excepción en cuan- de toda la verdad de los hechos, la inves- to constituyen condiciones necesarias para tigación y sanción de los responsables y la que los instrumentos procesales, regulados reparación de las consecuencias de las vio- por la Convención, puedan considerarse laciones. Por ende, el Estado es responsable como garantías judiciales38. Asimismo, su- por la violación de los artículos 8.1 y 25 de braya que la razonabilidad en el plazo tam- la Convención, en relación con el artículo 1.1 poco se ha respetado e indica que este co- de la misma, en perjuicio de los peticiona- mienza con el primer acto de procedimiento rios cuyos derechos fueron vulnerados, y no dirigido en contra de determinada persona se les garantizó el pleno acceso a la justicia. como probable responsable de delito y ter- mina cuando se dicta sentencia definitiva y firme39. En ese sentido, la Corte ha estable- cido tres elementos para determinar la men- 3.2.7. Violación del derecho a la propiedad privada (artículo 21 de la CADH) 36 Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de 52. En el presente caso, la Comisión advierte enero de 1987), Serie A número 8. que, si bien es cierto que Gindra se encon- 37 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 143; traba bajo estado de emergencia, lo cual véase también Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, § 223. conforme el artículo 27 de la CADH autori- 38 Corte IDH, Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de 40 Ibidem, § 151; Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. 1987), Serie A número 9, § 30. Colombia, § 171. 39 Véase Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, § 150. 41 Véase Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, § 152. 22 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos za la suspensión del derecho a la propiedad 55. Sobre la base de las consideraciones ante- 2007 privada, sin embargo, no se puede concluir riores, la Comisión afirma que el Estado in- 2008 que ello permita la destrucción ni la priva- cumplió con su obligación de protección del 2009 ción de los bienes, exceptuándose esta úl- derecho a la propiedad privada en relación tima solo por razones de utilidad pública o con el artículo 1.1 de la CADH en perjuicio 2010 interés social, sujeta al pago de una justa in- de los pobladores de Daud. 2011 demnización42. 2012 53. El Estado permitió la injerencia grave, arbi- 2013 traria, injustificada y abusiva de LA en la pro- 2014 piedad de los pobladores (véase supra pá- 2015 rrafo 10), la que constituye una violación del 4. PETITORIO 2016 derecho al uso y disfrute de los bienes, defi- nidos como cosas materiales que compren- 56. La Comisión solicita a la Honorable Corte den muebles e inmuebles, elementos corpo- que estime la existencia de responsabilidad rales e incorporales y cualquier otro objeto internacional del Estado de Korhal y declare: inmaterial susceptible de valor43. Al respecto la doctrina ha sostenido que si la propiedad I. que el Estado es responsable por la viola- es destruida con el consentimiento o par- ción de los derechos a la vida, integridad ticipación del Estado, se podrá alegar una personal, libertad personal, prohibición de violación del artículo 21 de la Convención44. la servidumbre y de la propiedad privada de los pobladores de Daud por los hechos 54. La Comisión considera que el derecho a la del 28 de octubre de 2001, conforme con propiedad privada es un derecho huma- los artículos 4, 5, 7, 6 y 21 concordante con no cuya vulneración en el presente caso es el artículo 1.1 de la Convención Americana; de especial gravedad dado que en esta re- gión la agricultura y ganadería constituyen II. que el Estado es responsable por la viola- la base de la economía. En este sentido, la ción del artículo 5 de la Convención, y de Corte Constitucional colombiana ha estable- los artículos 1 al 6 de la Convención contra cido que la propiedad debe ser considerada la Tortura en perjuicio de los señores Juan y un derecho fundamental, siempre que ella Miguel Sánchez; se encuentre vinculada al mantenimiento de condiciones materiales de existencia45. III. que el Estado es responsable por la violación del artículo 19 de la Convención Americana, 42 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de febrero de 2001), Serie C número 74, § 120. en perjuicio de los niños del poblado de Daud; 43 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (15 IV. que el Estado de Korhal violó los derechos de junio de 2005), Serie C número 124, § 129. a las garantías judiciales y a la protección ju- 44 Melish, Tara, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Quito: CDES, 2003. Sentencia T/506/92 (21 de agosto de 1992), citada en Corte 45 Corte Constitucional de Colombia, Sala de Revisión número 1, IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 181. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 23 2007 dicial, contenidos en los artículos 8 y 25 de 5. BIBLIOGRAFÍA 2008 la CADH, respectivamente, relacionados con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de 2009 5.1. Libros y documentos legales los pobladores de Daud y del señor Alonso 2010 Sánchez; 5.1.1. Libros y artículos 2011 2012 V. ordene que el Estado de Korhal lleve a cabo Human Rights Watch (2000). Los Lazos que diligencias para proveer justicia; unen: Colombia y las relaciones militares- 2013 paramilitares, Nueva York: Human Rights 2014 VI. ordene que el Estado acepte públicamente Watch, disponible en https://pantheon. 2015 su responsabilidad por las violaciones a los hrw.org/legacy/spanish/informes/2000/ derechos humanos objeto de esta demanda; colombia_lazos.html. 2016 VII. ordene que el Estado repare las violaciones Melish, Tara (2003). La protección de los detalladas en la presente demanda, de tal derechos económicos, sociales y culturales manera que se procure una restitutio in inte- en el Sistema Interamericano de Derechos grum y, solo de no ser posible, se la repare a Humanos. Quito: CDES. las víctimas utilizando medios compensato- rios alternativos, la reparación deberá incluir Salmón, Elizabeth (2004). Introducción al la reivindicación de todos los afectados; derecho internacional humanitario, Lima: Fondo Editorial PUCP. VIII. diseñar e implementar programas de educa- ción de derechos humanos dirigidos a agen- Sandoz, Yves, Christophe Swinarski y Bruno tes estatales. Zimmermann (coords.) (1998). Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3 común de estos Convenios, Santa Fé de Bogotá: Plaza & Janés Editores Colombia. S.A. 5.1.2. Documentos legales CIDH (2002). Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116, documento 5, 22 de octubre. Comité de Derechos Humanos (ONU) (1989). Observación general número 17: Derechos 24 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos del niño (artículo 24), publicada en Informe 90/05, Caso 12.142, Fondo, Alejandra 2007 Instrumentos Internacionales de Derechos Marcela Matus Acuña y otros, Chile (24 de 2008 Humanos, Volumen I: Recopilación de las octubre de 2005). 2009 observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados 2010 en virtud de tratados de derechos humanos, 2011 HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I). 5.2.2. Corte Interamericana de Derechos 2012 Humanos (Corte IDH) Convención Americana sobre Derechos 2013 Humanos, «Pacto de San José», suscrita en 5.2.2.1. Casos contenciosos 2014 la Conferencia Especializada Interamericana 2015 sobre Derechos Humanos (B-32), San José, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo (29 de julio 1988), Serie C número 4. 2016Costa Rica, 7-22 de noviembre 1969. Convención de Viena sobre el Derecho de los Caso Castillo Páez vs. Perú, Excepciones Tratados, realizada en Viena el 23 de mayo preliminares (30 de enero de 1996), Serie C de 1969 (entrada en vigor: 27 de enero de número 24. 1980), Naciones Unidas, Treaty Series, 1155, pp. 331-512. Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Excepciones preliminares (31 de enero de 1996), Serie C OEA (1990). Protocolo a la Convención número 25. Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de adoptado en Asunción, Paraguay, 8 de junio. septiembre de 1997), Serie C número 33. Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de 5.2. Casos legales noviembre de 1999), Serie C número 63. 5.2.1. Comisión Interamericana de Derechos Caso Las Palmeras vs. Colombia, Excepciones Humanos (CIDH) Preliminares (4 de febrero de 2000), Serie C número 67. Informe 5/98, Caso 11.019, Álvaro Moreno Moreno, Colombia (7 de abril de 1998). Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de febrero de Informe 26/00, Caso 11.821, Aldea De Moiwana, 2001), Serie C número 74. Suriname (7 de marzo de 2000). Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Informe 37/00, Caso 11.481, Monseñor Óscar Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Arnulfo Romero y Galdámez, El Salvador (13 y Costas (7 de junio de 2003), Serie C de abril de 2000). número 99. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 25 2007 Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, Garantías judiciales en estados de emergencia 2008 Reparaciones y Costas (27 de noviembre (artículos 27.2, 25 y 8 Convención America- de 2003), Serie C número 103. na sobre Derechos Humanos), Opinión Con- 2009 sultiva OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Se- 2010 Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. rie A número 9. 2011 Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de 2012 julio de 2004), Serie C número 110. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en 2013 Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, el marco del artículo 64 de la Convención 2014 Excepciones Preliminares, Fondo, Repara- Americana sobre Derechos Humanos, Opi- 2015 ciones y Costas (15 de junio de 2005), Serie nión Consultiva OC-10/89 (14 de julio de C número 124. 1989), Serie A número 10. 2016 Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colom- Condición jurídica y derechos humanos del bia, Sentencia (15 de septiembre de 2005), niño, Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de Serie C número 134. agosto de 2002), Serie A número 17. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Condición jurídica y derechos de los migrantes Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C nú- indocumentados, Opinión Consultiva OC- mero 140. 18/03 (17 de septiembre de 2003), Serie A número 18. Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Repara- ciones y Costas (6 de abril de 2006), Serie C número 147. 5.2.3. Otros tribunales Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Sen- tencia (1 de julio de 2006), Serie C número Corte Constitucional de Colombia, Sala de Re- 148. visión número 1, Sentencia T/506/92 (21 de agosto de 1992). 5.2.2.2. Opiniones consultivas Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), El habeas corpus bajo suspensión de garantías Bilgin v. Turkey (just satisfaction), 23819/94. (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Ame- ricana sobre Derechos Humanos), Opinión Tribunal Penal Internacional para Ruanda, The Consultiva OC-8/87 (30 de enero de 1987), Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, ICTR-96- Serie A número 8. 4-T, Sentencia (2 de septiembre de 1998). 26 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 ¿LÍMITES A LA JUSTICIA COMUNITARIA? LA PROHIBICIÓN DE TORTURA Y ESCLAVITUD EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Caso Hipotético «Mágdalo Urrutia y otros vs. Galvia» Mejor memorial presentado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Perú COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 27 2007 2008 Caso Hipotético «Mágdalo Urrutia 2009 y otros vs. Galvia»1* 2010 2011 2012 1 * El caso fue elaborado por el Área Académica de Investigaciones del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). 2013 1. La República de Galvia, o simplemente Gal- 3. Con respecto a la jerarquía de los tratados, 2014 via, declaró su independencia en 1829 y es la Carta Magna determina que «Los tratados un Estado federal que se divide en 13 canto- celebrados por el Estado y en vigor forman 2015 nes, cada uno de los cuales tiene competen- parte del derecho nacional». Asimismo, es 2016 cias autónomas únicamente en relación con necesario señalar que Galvia es miembro la recaudación de tributos y el gasto fiscal; de la Organización de las Naciones Uni- cada uno tiene también un Gobernador ele- das (ONU) y de la Organización de Estados gido por la población de cada cantón. De la Americanos (OEA). De la misma manera, es misma manera, existe un Presidente de la Re- parte de la Declaración Americana de los pública que es elegido por el voto mayorita- Derechos y Deberes del Hombre, la Con- rio del total de la población galvana. Si bien vención Americana sobre Derechos Huma- el idioma oficial es el español, se reconoce la nos3, el Protocolo Adicional a la Convención existencia de otras lenguas a nivel regional, Americana sobre Derechos Humanos en aunque ello no se traduce en la adopción de materia de derechos económicos, sociales y programas oficiales de educación bilingüe o culturales «Protocolo de San Salvador»4, el de tribunales judiciales bilingües. Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición 2. La Constitución galvana, vigente desde el de la Pena de Muerte, la Convención Intera- 18 de noviembre de 19922, establece que mericana para Prevenir y Sancionar la Tortura es un Estado laico, social y de derecho. El y la Convención Interamericana sobre Desa- artículo 1 de dicha norma establece lo si- parición Forzada de Personas; la República guiente: «Galvia, libre, independiente y so- de Galvia aceptó la competencia contencio- berana, constituida en República federal, sa de la Corte Interamericana de Derechos adopta para su gobierno la forma democrá- Humanos el 17 de febrero de 2000. Por otro tica representativa, fundada en la unión, la lado, Galvia es parte del Convenio 169 de solidaridad de todos los galvanos y galva- la Organización Internacional del Trabajo, nas y el respeto a los derechos humanos». así como de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ambos desde el 4 de agosto de 2003. 2 Adoptada después de un periodo de trece años de gobierno 3 Desde el 10 de enero de 1990. militar. 4 Desde el 17 de febrero de 1991. 28 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 4. Galvia se encuentra compuesta básicamente conocida como Ley Cartago (en adelante, por ciudadanos y ciudadanas de origen gal- la Ley), la cual aclaró lo establecido por la 2008 vo. Sin embargo, la región norte del país se Constitución. Es así que dicha Ley estable- 2009 encuentra poblada por una gran cantidad de ce lo siguiente: «Artículo 1.– El Estado de 2010 personas de origen magenta. Los magenta Galvia reconoce a la población magenta del fueron la cultura que dominaba el territorio cantón de Cartago la facultad de emitir nor- 2011 de la República de Galvia en la época preco- mas que regulen el ejercicio de la jurisdic- 2012 lombina y su influencia se ve reflejada aún en ción civil, específicamente las relacionadas 2013 la forma especial en que los descendientes con los vínculos familiares. Dichas normas de los magenta organizan su vida social en podrán ser escritas o no escritas, sobre la 2014 comunidad, así como en la especial relación base de sus usos y costumbres y deberán 2015 que tienen con la tierra y el idioma en el que ser respetuosas de los derechos humanos 2016 se comunican, el «tirsuel», el cual no es el más importantes». idioma oficial de la República. 8. Es así que, desde 1996, los magenta habi- 5. Los magenta representan el 17% de la po- tantes en el cantón Cartago han regulado de blación total de Galvia; además, casi toda la forma particular los vínculos que correspon- población magenta se encuentra asentada derían al derecho de familia, por medio de la en el cantón denominado Cartago y repre- adopción de tribunales conformados por los senta al 94% de la población de dicho can- más ancianos de cada poblado y que apli- tón5. can sus costumbres ancestrales. Sin embar- go, dichos tribunales han llegado a conocer 6. En vista de estas características particulares, situaciones en las que correspondería al Es- el Estado de Galvia reconoció, en su Consti- tado aplicar sanciones penales, sobre todo tución de 1992, el derecho de la población en los poblados más alejados; pese a ello, magenta a regular ciertos aspectos de sus el Estado no ha intervenido para impedirlo. relaciones jurídico-sociales sobre la base a sus propias normas: «Artículo 120.– Las au- 9. En 2002, el Estado inició una campaña de toridades de las comunidades magenta pue- salud a nivel nacional que tenía como objeto den ejercer sus funciones jurisdiccionales enviar médicos a las zonas más alejadas de dentro de su ámbito territorial de conformi- los distintos cantones del país para realizar dad con el derecho consuetudinario, siempre pruebas ginecológicas gratuitas a todas las que no violen los derechos fundamentales mujeres entre los veinte y treinta años de de la persona». edad y aplicarles una vacuna contra la hepa- titis. Es así que el 22 de septiembre de 2002, 7. De esta manera, el gobierno galvano pro- el doctor Jesús Barrantes Luna, de 29 años, mulgó el 8 de julio de 1996 la ley 11296, enviado por el Ministerio de Salud, llegó acompañado por dos asistentes al peque- ño poblado de Villa Córcega en la región 5 Se debe mencionar que el cantón de Cartago ostenta el más alto índice de analfabetismo entre todos los cantones, así de Cartago, el cual se encontraba habita- como el segundo más alto índice de pobreza. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 29 2007 do completamente por población magen- te cometido un delito contra la integridad 2008 ta. Anunció a la población que las mujeres sexual de las dos mujeres y, en consecuen- 2009 debían ser sometidas al examen médico por cia, habían afrentado a la comunidad en su orden del Estado de Galvia. Sin embargo, el conjunto, por lo que fueron sentenciados a 2010 doctor Barrantes Luna no estaba familiariza- treinta y diez fuetazos respectivamente, así 2011 do con las costumbres magenta y procedió como a trabajar por una semana en las par- 2012 a aplicar el examen ginecológico convencio- celas de las familias de las dos mujeres, sin 2013 nal, durante el cual él y sus dos asistentes contraprestación alguna. —ambos hombres— se encontraban pre- 2014 sentes en la habitación. 12. El asistente que logró escapar alertó a las 2015 fuerzas policiales de la estación más cerca- 2016 10. Mientras revisaba a la segunda paciente na, quienes llegaron a Villa Córcega el 24 de en la posta médica del poblado, la primera septiembre de 2002 y encontraron al doctor regresó con su esposo y un grupo de hom- Barrantes y a su asistente afectados por los bres, pues sostenía que había sido someti- fuetazos y trabajando en las parcelas de las da a tratos que violentaron su sexualidad, familias de las mujeres, por lo que procedie- al haber sido indebidamente revisada por ron a arrestar a los siete miembros del Tribu- el doctor Barrantes Luna, incluso con otros nal que había emitido la sentencia6, a Lázaro dos hombres presentes en la habitación. Zubiate y Camilo Heredia, quienes ejecuta- Por lo tanto, los magenta reclamaron fuer- ron los latigazos, y a las dos mujeres, Jazmín temente al médico y a sus asistentes, tanto Palomino y Marina Meza, por los delitos de en tirsuel como en español, por lo que con- (i) lesiones y esclavitud, a los miembros del sideraban una afrenta a la integridad sexual Tribunal; (ii) lesiones, a Lázaro y Camilo; y (iii) de las mujeres del pueblo. Debido a que el esclavitud, a Jazmín y Marina. Todos los de- doctor Barrantes Luna desestimaba sus re- tenidos fueron llevados a la estación policial clamos y les pedía que abandonaran la sala más cercana y encarcelados, pese a los re- para continuar con su labor, se incrementó el clamos de la población. fastidio del grupo de pobladores, así como el número de personas que lo conformaba. 13. Dichos reclamos se incrementaron cuando Finalmente, el doctor Barrantes Luna y uno la noticia se difundió en las poblaciones ale- de sus asistentes fueron apresados y lleva- dañas y pronto la población magenta salió dos ante el tribunal del pueblo. El segundo a las calles a protestar por lo que conside- asistente escapó. raba una violación de los derechos que les reconocía la propia Constitución de Galvia. 11. El tribunal, compuesto por los ancianos de La situación se tornó violenta en muchos lu- Villa Córcega y poblados aledaños, luego de gares durante los dos días siguientes, pues escuchar los testimonios de las dos mujeres la población en un principio no tenía armas en tirsuel y español, así como el del doctor Barrantes Luna y su asistente en español, 6 Mágdalo Urrutia, Fermín Pascual, Rendón Willka, Jaime determinó que ambos habían efectivamen- Pinillos, Lucio Gallapo, Merlín Sántaro y Gamaniel Sallura. 30 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 mientras protestaba, pero luego, ante las 15. Por otro lado, el 15 de octubre de 2002, bombas lacrimógenas, pistolas de goma y la los familiares de tres de los fallecidos como 2008 fuerza que utilizó la policía para dispersarlos, consecuencia de los enfrentamientos con 2009 utilizó armas caseras y piedras para enfren- las FF.AA., cuyos nombres eran Danilo He- 2010 társeles. Por ello, el Estado declaró el cantón redia, Singo Jaén y Berto Ruiz, denunciaron de Cartago en estado de emergencia el 26 penalmente ante el fuero común al Mayor 2011 de septiembre de 2002 y procedió a desple- Gerardo Lombarda, quien había sido desig- 2012 gar las tropas de sus Fuerzas Armadas (FF. nado como conductor de las operaciones en 2013 AA.) en dicho territorio. Los enfrentamien- la zona en la que se encontraban los falleci- tos directos continuaron a lo largo de tres dos durante los enfrentamientos. De acuer- 2014 días, hasta el 29 de septiembre, durante los do con el testimonio de testigos, los tres se 2015 cuales las FF.AA. utilizaron tanques y armas encontraban desarmados en el momento en 2016 ligeras para repeler a la población. Fruto de que el personal de las FF.AA. les disparó y, ello, noventa y cinco personas de origen ma- efectivamente, no se encontró arma alguna genta resultaron heridas y veintidós muertas. cerca de los cuerpos al momento de su le- Sin embargo, luego de que se controlase la vantamiento por parte del Fiscal. situación, el Presidente de la República de- claró que el Estado se había visto envuelto 16. El proceso, conducido enteramente en es- en enfrentamientos armados en el cantón de pañol, concluyó el 1 de mayo de 2005, con Cartago y que, en consecuencia, las perso- la absolución del Mayor Lombarda, por nas a las que las FF.AA. atacaron se habían considerar que había actuado legalmente convertido en objetivos militares, a los que dentro del ejercicio de sus funciones. Cabe se neutralizó legalmente sobre la base del mencionar que los abogados de los familia- principio de proporcionalidad. res no tuvieron acceso libre al expediente, ya que los jueces señalaban que se trataba 14. El 25 de septiembre de 2002, el representan- de un asunto que involucraba la seguridad te legal de las personas arrestadas el 24 del nacional. mismo mes en Villa Córcega presentó una acción de habeas corpus para liberar a los 17. En vista de la situación en la que se encon- detenidos. Sin embargo, fue denegada por traban los magenta detenidos y los familia- el juez competente, quien señaló que habían res de las víctimas de los enfrentamientos, sido arrestados de forma legal, siguiendo los la ONG Unión y Desarrollo Magenta presen- procedimientos requeridos y que se conocía tó, el 2 de agosto de 2005, una denuncia su paradero, por lo que no había razón para contra el Estado galvano ante la Comisión declarar fundado el habeas corpus. Se inició Interamericana de Derechos Humanos por un juicio penal en contra de todos los acu- la violación de los derechos de Mágdalo sados; la primera instancia aún no concluye, Urrutia, Fermín Pascual, Rendón Willka, Jai- pues el poder judicial alega que el proceso me Pinillos, Lucio Gallapo, Merlín Sántaro y es complejo. Los acusados aún permanecen Gamaniel Sallura, Lázaro Zubiate y Camilo detenidos. Heredia. La Comisión declaró admisible la COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 31 2007 denuncia, pese a que el Estado presentó la 2008 excepción de falta de agotamiento de recur- 2009 sos internos. 2010 18. Debido a que no fue posible arribar a una 2011 solución amistosa, la Comisión presentó la 2012 demanda ante la Corte Interamericana de 2013 Derechos Humanos el 12 de diciembre de 2007, por las violaciones de las siguientes 2014 disposiciones de la Convención Americana 2015 de Derechos Humanos: derecho a la vida 2016 (artículo 4), integridad personal (artículo 5), libertad personal (artículo 7), garantías ju- diciales (artículo 8), derecho de reunión (ar- tículo 15), igualdad ante la ley (artículo 24) y protección judicial (artículo 25), todos en relación con el artículo 1.1 de dicho instru- mento internacional. 32 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Mejor memorial presentado por el equipo de la 2008 Pontificia Universidad Católica del Perú 2009 2010 Escrito presentado por los representantes del Estado7* 2011 2012 2013 2014 71 . AP* El mReSmoOrialN fueA elaMborIaEdoN porT eOl equipo de la Pontificia Un2ive.r siEdaXd CPatóOlicaS deIlC PeIrÓú, cNonfo rDmaEdo LpoOr loSs o radores Erick 2015 Acuña Pereda y Cristina Blanco Vizarreta, asesorados por el instructor HVícEtorC SaHcoO ChuSng. 2016 1. El Estado de Galvia (en adelante, el Estado o Galvia) somete a consideración de la Cor- 2. La región norte de Galvia se encuentra po- te Interamericana de Derechos Humanos (en blada mayoritariamente por personas de ori- adelante, la Corte o Corte IDH) el presente gen magenta, cultura que habita en dicho memorial, en el cual se exponen los argu- territorio desde la época precolombina y mentos que demuestran que Galvia no violó que forma parte de la identidad del Estado. los derechos consagrados en la Convención Es así que, en atención a sus particularidades Americana sobre Derechos Humanos (en culturales, se reconoció en la Constitución adelante, la Convención o CADH) alegados de 1992 que las autoridades de las comu- por la Comisión Interamericana de Derechos nidades magenta podían ejercer funciones Humanos (en adelante, la Comisión o CIDH). jurisdiccionales dentro de su ámbito territo- En tal sentido, se expondrá, en primer lugar, rial, aplicando su derecho consuetudinario y los hechos que son materia de controversia respetando los derechos fundamentales de para, posteriormente, hacer referencia a las la persona. cuestiones de admisibilidad que demuestran que, en el presente caso, al no haberse cum- 3. En el año 2002, el Estado inició una campa- plido los requisitos que exige la Convención, ña de salud a nivel nacional a fin de aplicar la Corte carece de competencia para pronun- vacunas contra la hepatitis y realizar exá- ciarse sobre el fondo del asunto. Sin perjui- menes ginecológicos gratuitos en las zonas cio de ello, se hará referencia a cada uno de más alejadas del país, ello con el objeto de los derechos alegados para, de este modo, asegurar la salud de su población. En ese demostrar que en tanto se ha cumplido a contexto, fue enviado el doctor Jesús Ba- cabalidad las obligaciones contenidas en la rrantes Luna, junto con dos asistentes, a un Convención, no cabe atribuir responsabilidad pequeño poblado llamado Villa Córcega, internacional al Estado de Galvia. ubicado en la región de Cartago, localidad habitada por ciudadanos magenta. Al llegar al lugar, el médico comunicó a la población todo lo relativo a la labor que iba a realizar, COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 33 2007 sin que la comunidad en general se oponga, del médico y su asistente —lo cual evidencia 2008 lo cual resulta evidente pues efectivamente que los miembros del tribunal comprendían 2009 se practicó el examen médico a la señora el español— determinaron que ambos ha- Jazmín Palomino, sin que se empleara me- bían cometido un delito contra la integridad 2010 dio alguno de coerción. No obstante, mien- sexual de las señoras Palomino y Meza. Por 2011 tras el doctor se encontraba con la segun- tal motivo, el tribunal ordenó someterlos a 2012 da paciente, la señora Marina Meza, volvió una dura sanción corporal, consistente en 2013 la señora Palomino, junto con su esposo y practicar treinta fuetazos al doctor Barrantes un grupo de hombres, afirmando que había Luna y diez a su asistente; además de obli- 2014 sido revisada indebidamente por el médico. garlos a trabajar durante una semana y sin 2015 Por este motivo, al considerar que se había contraprestación alguna en las tierras de las 2016 producido una afrenta a su sexualidad, la familias de las señoras mencionadas. población reclamó fuertemente al médico y sus asistentes, tanto en tirsuel —una de las 5. De otro lado, el asistente que logró escapar, lenguas del Estado que es muy usada en la dio aviso a la policía, cuyos agentes acu- zona— como en español. De ello, se infiere dieron de inmediato a Villa Córcega, don- razonablemente que el pueblo magenta, no de encontraron al doctor Barrantes Luna y solo comprende, sino que también se comu- su asistente bastante afectados por los du- nica en español. ros castigos corporales practicados por los pobladores, condición en la cual se encon- 4. Ante los fuertes reclamos de la población y traban realizando los trabajos a que habían la imposibilidad de dialogar con el grupo — sido sometidos por los jueces magenta. Ante dado el estado de exaltación en que se en- ello, en cumplimiento de sus funciones, la contraba— el médico solicitó a los poblado- policía procedió a detener, sin emplear fuer- res magenta que abandonen la sala, puesto za excesiva, a los siete miembros del tribunal que temía por su seguridad y la de sus asis- que ordenó los castigos, a las dos personas tentes. Sin embargo, los pobladores hicie- que ejecutaron los fuetazos y a las dos muje- ron caso omiso a tal requerimiento y, por el res en cuyas parcelas se encontraban traba- contrario, se sumaron aun más personas al jando forzosamente el médico y su asistente. reclamo. Así pues, es en tal situación que Tras la difusión de tales hechos, la población tanto el doctor como uno de sus asistentes magenta inició una serie de protestas que —ya que el otro logró escapar del lugar— desencadenaron en un disturbio, en vista fueron apresados por el grupo y llevados al de lo cual, con fecha 26 de septiembre de tribunal del pueblo. Dicho tribunal estaba 2002, el cantón de Cartago fue declarado en compuesto por ancianos de Villa Córcega y estado de emergencia. otros poblados aledaños, quienes tras escu- char los testimonios de las dos mujeres en 6. Paralelamente, encontrándose el cantón en tirsuel y en español —hecho que demuestra tal situación, el representante legal de los nuevamente que los magenta pueden co- miembros de la comunidad magenta que municarse en español— así como también el habían sido arrestados por la policía inter- 34 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 puso una acción de habeas corpus ante el 3. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO juez competente, quien, al conocer el fondo 2008 del asunto, determinó que los magenta fue- 3.1. Cuestiones de admisibilidad 2009 ron detenidos legalmente y de conformidad 2010 con los procedimientos requeridos, consta- 3.1.1. La Comisión omitió emitir el informe tando además que se conocía su paradero. contemplado en el artículo 50 de la 2011 Por tales motivos, el juez declaró infundado Convención 2012 el habeas corpus presentado. Asimismo, se 2013 dio inicio a un proceso penal en contra de 7. Tal como se desprende del procedimiento los detenidos a fin de determinar su respon- seguido ante la Comisión8, tras resultar in- 2014 sabilidad en relación con la sanción aplica- fructuosa la solución amistosa del asunto 2015 da al doctor Barrantes Luna y su asistente. materia del presente caso, la Comisión pre- 2016 sentó la demanda ante la Corte, omitiendo elaborar el informe señalado en el artículo 50 de la Convención. De acuerdo con este artículo, la Comisión tiene la obligación de redactar y notificar al Estado un informe en el que se expongan los hechos, conclusio- nes y recomendaciones que considere ne- cesarias en torno a si se violó o no alguna obligación contenida en la Convención9. Al respecto, resulta necesario considerar que la emisión de este informe es una etapa in- eludible antes de acudir a la Corte10, siendo que su elaboración es el último paso en el procedimiento a cargo de la Comisión11. Su razón de ser es que el Estado pueda conocer las apreciaciones de la Comisión respecto a las supuestas violaciones en que hubiese in- currido, para que, de ser el caso, este pueda encontrar una solución al asunto planteado, 8 Véase Caso Hipotético, §§ 17-18. 9 Véase Reglamento de la CIDH, artículo 47.3. 10 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Excepciones Preliminares (26 de junio de 1987), Serie C número 1, § 61; Corte IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, Excepciones Preliminares (26 de junio de 1987), Serie C número 2, § 61. 11 Véase Corte IDH, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (artículos 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 (16 de julio de 1993), Serie A número 13, § 47. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 35 2007 de manera compatible con el respeto a los de su derecho a interponer el presente re- 2008 derechos consagrados en la Convención12. curso y en tanto fue presentado oportuna- 2009 En tal sentido, en la medida en que Galvia mente14 —durante el procedimiento ante la consideraba que su actuar era conforme a Comisión—, Galvia indicará a continuación 2010 las disposiciones de la Convención, la Comi- los recursos internos que aún no han sido 2011 sión debió emitir este informe obligatorio a agotados por los peticionarios y, asimismo, 2012 fin de dar a conocer al Estado las situaciones demostrará que son adecuados y efectivos 2013 que consideraba constituían una violación en los términos establecidos por la Corte. de dicho instrumento13. 2014 10. En el presente caso se ha acreditado que 2015 8. Por consiguiente, dado que se ha incumpli- dentro del ordenamiento galvano se dis- 2016 do con un requisito ineludible, dicha omi- pone de los recursos de amparo y habeas sión genera que el presente caso no pueda corpus, los mismos que cumplen con las exi- ser conocido por la Corte ya que, según el gencias de la Convención, puesto que son artículo 61.2 de la Convención, «para que la recursos adecuados y efectivos. Lo prime- Corte pueda conocer de cualquier caso, es ro, en tanto se constituyen como un medio necesario que sean agotados los procedi- eficaz y suficiente para alcanzar el resultado mientos previstos en el artículo 50». En con- ansiado por el solicitante15 al estar dirigidos, secuencia, la Honorable Corte no es compe- en el caso del habeas corpus, a garantizar la tente para pronunciarse sobre el fondo del no afectación indebida de la libertad física asunto y, por tanto, debe declarar fundada de las personas16 y, en el caso del amparo, al la presente excepción y abstenerse de conti- tratarse de un procedimiento sencillo y bre- nuar con el procedimiento. ve que tiene por objeto la tutela de los dere- chos fundamentales17. En cuanto a lo segun- do, resultan efectivos, ya que son capaces de producir el resultado para el que fueron 3.1.2. Falta de agotamiento de recursos concebidos18, puesto que su existencia no es internos 14 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 9. De conformidad con lo dispuesto por los Excepciones Preliminares, § 88; Corte IDH, Caso Godínez Cruz artículos 46.1(a) y 47(a) de la Convención, vs. Honduras, Excepciones Preliminares (26 de junio de 1987), Serie C número 3, § 90. así como por el artículo 37 del Reglamen- 15 Véase Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Excepciones to de la Corte, Galvia reafirma la excepción Preliminares, § 67. preliminar referida a la falta de agotamiento 16Véase Corte IDH, Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos de recursos internos. En efecto, en ejercicio Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Serie A número 9, § 20. 17 Véase Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de 12 Véase Pizzolo, Calogero, Sistema interamericano, Buenos garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana Aires: Ediar, 2007, p. 184. sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 (30 13 Véase Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de enero de 1987), Serie A número 8, §§ 20, 32; Corte IDH, de protección de los derechos humanos, tercera edición, OC-9/87, § 23. revisada y puesta al día, San José: Instituto Interamericano 18 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, de Derechos Humanos, 2004, p. 472. Fondo (29 de julio de 1988), Serie C número 4, § 66; Corte 36 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 meramente formal al no ser sistemáticamen- ción de un recurso de queja o, en su caso, te rechazados19, ni tampoco se encuentran de apelación, y si se hubiesen desestimado, 2008 subordinados a exigencias procesales que debieron recurrir a una demanda de habeas 2009 los hagan inaplicables20. Esto queda demos- corpus23. A ello se suma que, en el marco 2010 trado en tanto el habeas corpus referido a la del habeas corpus referido a la legalidad de detención de los peticionarios fue efectiva- la detención, los peticionarios no presenta- 2011 mente conocido por un juez, quien al anali- ron la correspondiente apelación por lo que, 2012 zar el fondo del asunto y, en virtud de razo- como ha señalado la Corte, al no haber acu- 2013 nes estrictamente jurídicas, determinó que dido oportunamente al procedimiento apro- la detención era legal. Sobre el particular, piado, no puede considerarse agotada la vía 2014 tanto la Corte como la Comisión han señala- interna24. 2015 do expresamente que, para ser efectivo, un 2016 recurso judicial no tiene necesariamente que 12. De otro lado, no puede afirmarse que en producir un resultado favorable a las preten- el presente caso se configuren aquellos su- siones de quien lo ha interpuesto21, sino que puestos de excepción a que se refiere el ar- ello se garantiza en tanto las instancias judi- tículo 46 de la Convención, toda vez que (i) ciales admitan a trámite y resuelvan con re- existen en el ordenamiento de Galvia pro- gularidad los recursos22. cesos judiciales idóneos y respetuosos del debido proceso para la protección de los 11. En tal sentido, si los peticionarios hubiesen derechos que se alega han sido violados considerado violados sus derechos, debie- (véase §§ 35 y 40 infra); (ii) se ha permitido ron interponer —entre otros— los recursos a los peticionarios el acceso a los recursos antes señalados a efectos de activar los me- de la jurisdicción interna, sin impedimento canismos de protección de derechos que alguno (véase §§ 41 y 44 infra); y (iii) no se brinda el ordenamiento galvano. Así, de ha presentado un retardo injustificado en el considerar inadecuada la medida de pri- desarrollo del proceso judicial, pues —tal sión preventiva, debieron cuestionarla en el como se demostrará posteriormente (véa- mismo proceso penal mediante la interposi- se §§ 35-39 infra)— la duración del mismo resulta razonable, a lo cual se suma que el IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de enero de habeas corpus presentado se resolvió sin 1989), Serie C número 5, § 69. demora alguna. 19 Véase Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2001), Serie C número 79, § 134. 13. Por consiguiente, es claro que los inculpados 20 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, § 66; Corte IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. tuvieron acceso ilimitado a todos y cada uno Honduras, Fondo (15 de marzo de 1989), Serie C número 6, § 91. 23Conocido como habeas corpus traslativo. Véase al respecto, 21 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 02663-2003-HC, Fondo, § 67; CIDH, Informe 27/93, Caso 11.092, Decisión de Sentencia (23 de marzo de 2004); Abad Yupanqui, Samuel, la Comisión respecto a la admisibilidad, Canadá (6 de octubre Derecho procesal constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, de 1993), § 68. p. 120. 22 Véase Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatelama, Fondo, 24 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Reparaciones y Costas (20 de junio de 2005), Serie C número Fondo, § 67; Corte IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. 126, § 83. Honduras, Fondo, § 92. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 37 2007 de los recursos que la legislación interna de les»26, cuyas manifestaciones culturales son 2008 Galvia ofrece y, a pesar de ello, no cumplie- imputables a estas como sujetos colectivos 2009 ron con agotar la vía interna, infringiéndose autónomos y no como simples agregados así el principio de subsidiariedad, caracterís- de sus miembros27. En el marco del sistema 2010 tica esencial del sistema25. Por consiguiente, interamericano, ha tenido cabida la protec- 2011 el Estado de Galvia solicita a la Ilustre Corte ción de los derechos colectivos que poseen 2012 declarar fundada la presente excepción y, estas comunidades, los cuales han sido de- 2013 por tanto, abstenerse de continuar con el finidos por la Comisión como aquellos dere- procedimiento. chos de los que «son titulares y se refieren 2014 a condiciones jurídicas de conjuntos organi- 2015 zados de personas como es el caso de las 2016 comunidades y pueblos indígenas» 28. En tal 3.2. Competencia de la Corte sentido, se entiende que, evidentemente, el titular de los derechos colectivos no es pues 14. El Estado de Galvia reconoce plenamente un sujeto individual, sino un grupo de indivi- que, con relación al presente caso, la Cor- duos29 y que, por tanto, «es natural dar por te es competente ratione temporis y ratio- supuesto que los derechos colectivos son ne loci. En cuanto a la competencia ratione derechos ejercidos por colectividades»30 personae y ratione materiae, Galvia presenta las siguientes excepción y precisión, respec- 16. Así, este Tribunal ha tenido oportunidad de tivamente. conocer casos en los cuales se alegaba la vio- lación de derechos colectivos, como el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, la 3.2.1. Incompetencia de la Corte para Comunidad Moiwana y la Comunidad Indí- conocer y resolver sobre presuntas gena Yakye Axa. Como puede notarse en las violaciones de derechos cuyo titular sea respectivas demandas presentadas por la Co- la Comunidad Magenta misión ante la Corte31, en todos estos casos se 15. El Estado es consciente de que, en el caso 26 Corte Constitucional de Colombia, Expediente 83456, Sentencia T-349/96 (8 de agosto de 1996). que nos ocupa, los peticionarios, además 27 Véase Corte Constitucional de Colombia, Expediente 517583, de ser ciudadanos de Galvia, son también Sentencia SU.383/03 (13 de mayo de 2003). miembros de la Comunidad Indígena Ma- 28 CIDH, La situación de los derechos humanos de los indígenas genta. Asimismo, reconoce que las comuni- en las Américas, OEA/Ser.L/VII.108,
documento 62,
20 de octubre de 2000, capítulo III: Doctrina y jurisprudencia de la dades indígenas «ha[n] dejado de ser sola- Comisión sobre Derechos Indígenas (1970-1999), apartado 6. mente una realidad fáctica y legal para pasar 29 Véase López Calera, Nicolás, ¿Hay derechos colectivos? Barcelona: Ariel, 2000, p. 104. a ser “sujeto[s]” de derechos fundamenta- 30 Kymlicka, Will, Ciudadanía mutlticultural, Barcelona: Paidós, 1996, p. 58. 31 Véase CIDH, Demanda en el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa del Pueblo Enxet-Lengua y sus Miembros, 25 Medina, Cecilia, El derecho internacional de los derechos Caso 12.419 contra la Repuública de Paraguay (2 de febrero humanos, Santiago de Chile: UDP, 1996, p. 34. de 2005); CIDH, Demanda en el caso de la Comunidad 38 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 encontraban representadas en el proceso las corporando víctimas al proceso respecto de comunidades titulares de los derechos cuya las cuales el Estado no ha tenido oportuni- 2008 violación fue alegada. Sin embargo, en el dad de pronunciarse, violándose así su de- 2009 presente caso, la presentación de la denuncia recho a la defensa. Al respecto, la Corte ha 2010 fue efectuada por la ONG Unión y Desarro- señalado reiteradamente34 que las personas llo Magenta en representación de los seño- no incluidas en la demanda presentada por 2011 res Mágdalo Urrutia, Fermín Pascual, Rendón la Comisión no pueden considerarse como 2012 Willka, Jaime Pinillos, Lucio Gallapo, Merlín víctimas en el proceso ante la Corte, pues 2013 Sántaro, Gamaniel Sallura, Lázaro Zubiate y «de conformidad con el artículo 33.1 de [su] Camilo Heredia (en adelante, Mágdalo Urru- Reglamento corresponde a la Comisión, y 2014 tia y otros), mas no en representación de la no a este Tribunal, identificar con precisión, 2015 Comunidad Magenta propiamente. Por tan- y en la debida oportunidad procesal, a las 2016 to, la Corte no es competente para conocer víctimas en un caso ante la Corte». Por tales la violación del ámbito de aquellos derechos razones, Galvia solicita a esta Ilustre Corte alegados de los que sea titular dicha comuni- desestime la solicitud que pueda hacer la dad como conjunto, sino que debe limitarse a Comisión tendiente a que declare la supues- conocer la supuesta violación de los derechos ta violación de derechos cuyo titular sea úni- que posean los peticionarios en tanto ciuda- camente la Comunidad Magenta por carecer danos de Galvia y en tanto miembros de una de competencia ratione personae para ello. comunidad. En caso ello no sea advertido por la Corte, se estaría desconociendo el derecho de los pueblos a su actuar colectivo32, pues no puede atribuírsele a personas individuales 3.2.2. Interpretación de la Convención dicha titularidad de forma tal que excluya a la sobre la base de normas y principios del comunidad33. derecho internacional 17. Adicionalmente, de considerarse derechos 18. Al referirse el presente caso a personas que cuyo titular sea la comunidad, se estaría in- son miembros de una comunidad indígena, con el propósito de determinar que el Es- Indígena Mayagna (Sumo) de Awas Tingni contra la República tado de Galvia no ha violado los derechos de Nicaragua (4 de junio de 1998); CIDH, Demanda en el caso contemplados en la Convención, esta puede de Stefano Ajintoena y otros, Caso 11.821 contra la República de Suriname (20 de diciembre de 2002); CIDH, Demanda en el ser interpretada en atención a las disposicio- caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet, nes contenidas en otros instrumentos inter- Caso 12.313 contra la República de Paraguay (17 de marzo de 2003). nacionales, tales como el Convenio 169 35 32 CIDH, Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobado por la CIDH (26 de febrero 34 Véase Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez vs. de 1997),
 artículo VI, numeral 2. Guatemala, Fondo (29 de abril de 2004), Serie C número 33 Véase Corte IDH, Medidas Provisionales solicitadas por la 105, § 48; Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto (Retén de Catia) vs. Venezuela, Excepción Perliminar, Fondo, de Colombia, Caso de la Comunidad de Paz de San José Reparaciones y Costas (5 de julio de 2006), Serie C número de Apartadó (24 de noviembre de 2000), Voto razonado 150, § 33. concurrente de los jueces Alirio Abreu Burelli y Sergio García 35 OIT, C169 – Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en Ramírez, §§ 2 y 3. países independientes (entrada en vigor: 5 de septiembre de COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 39 2007 de la Organización Internacional del Trabajo te contrario a lo dispuesto en el artículo 62 2008 (OIT) o la Declaración de las Naciones Uni- de la misma, cuyos términos fueron base del 2009 das sobre los Derechos de los Pueblos Indí- consentimiento del Estado en obligarse por genas36. La Corte ha manifestado al respecto dicho instrumento internacional. 2010 que, en tanto «el corpus iuris del Derecho 2011 Internacional de los Derechos Humanos está 2012 formado por un conjunto de instrumentos 2013 internacionales de contenido y efectos jurí- 3.3. Alegatos sobre el fondo dicos variados, […] esta Corte debe adop- 2014 tar un criterio adecuado para considerar la 20. Con relación al fondo del asunto, debe ob- 2015 cuestión sujeta a examen en el marco de la servarse que las acciones del Estado de evolución de los derechos fundamentales de Galvia se han limitado exclusivamente a dar 2016 la persona humana en el derecho internacio- cumplimiento a las obligaciones contraídas nal contemporáneo»37. De igual modo, este en virtud de la Convención, puesto que, por Tribunal ha señalado que «al dar interpreta- un lado, ha respetado los derechos y liber- ción a un tratado no solo se debe tomar en tades fundamentales reconocidos en dicho cuenta los acuerdos e instrumentos formal- instrumento al haberse abstenido de me- mente relacionados con este […] sino tam- noscabarlos y, por otro, pues su actuar se bién el sistema dentro del cual se inscribe ha dirigido únicamente a garantizar el libre […]»38. y pleno ejercicio de los derechos de toda persona sujeta a su jurisdicción, entendien- 19. En tal sentido, si bien la Corte puede valer- do que tal obligación impone al Estado el se de otros instrumentos internacionales a deber de prevenir, investigar, sancionar y re- efectos de interpretar las disposiciones de parar toda violación de los derechos recono- la Convención, ello no puede significar en cidos en la Convención40. En efecto, Galvia, modo alguno que se determine la responsa- como Estado respetuoso de sus obligacio- bilidad internacional de un Estado Parte de la nes en materia de derechos humanos, ante misma sobre la base únicamente de disposi- los hechos ocurridos en el poblado magenta ciones contenidas en instrumentos distintos a de Villa Córcega, debía iniciar —como efec- la Convención y que no tengan un correlato tivamente lo hizo— un proceso penal a fin en esta39, por cuanto ello sería abiertamen- de investigar la violación de derechos hu- manos supuestamente cometida por las pre- 1991), adoptado en Ginebra, en la 76 reunión CIT, 27 de junio suntas víctimas, ello en tanto reconoce que de 1989. 36 Asamblea General (ONU), Resolución 61/295, Declaración en reiteradas oportunidades este Tribunal ha de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos señalado que «los Estados tiene el deber de indígenas, 13 de septiembre de 2007, A/RES/61/295. 37 Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, (17 de Colombia, Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie C septiembre de 2003), Serie A número 18, § 120. número 134, § 115; Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez 38 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y vs. Guatemala, Fondo, Voto concurrente razonado del juez otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), Sergio García Ramírez, § 19. Serie C número 63, § 192. 40 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 39 Véase Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Fondo, §§ 165ss. 40 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 evitar y combatir la impunidad»41, definida goce pleno es un prerrequisito para el dis- por la propia Corte como «la falta en su con- frute de los demás derechos humanos»44. 2008 junto de investigación, persecución, captu- De esta forma, consciente de la constante 2009 ra, enjuiciamiento y condena de los respon- evolución de los derechos humanos, Galvia 2010 sables de las violaciones de los derechos ha tomado en cuenta el contenido dado a protegidos por la Convención Americana»42. este derecho, en virtud del cual no solo se 2011 entiende que ninguna persona sea privada 2012 21. En este orden de ideas y dado que el cum- de su vida arbitrariamente —obligación ne- 2013 plimiento de tal obligación debe ser realiza- gativa— sino que, además, requiere que los do con la debida diligencia y de forma tal Estados adopten todas las medidas apropia- 2014 que se respeten las demás disposiciones de das para proteger y preservar el derecho a la 2015 la Convención43, a efectos de demostrar su vida —obligación positiva45—. 2016 observancia, Galvia hace referencia a conti- nuación a cada uno de los derechos alega- 23. Así pues, respecto a la obligación negativa del dos por la Comisión, con el propósito de derecho a la vida, resulta claro que el Estado evidenciar que, en tanto no ha violado las no ha violado tal derecho, sino que, como se disposiciones de dicho instrumento, no cabe desprende de los hechos del caso, ha cum- atribuirle responsabilidad internacional, plido con respetarlo pues, a la fecha, las su- máxime cuando su actuar se ha limitado ex- puestas víctimas permanecen con vida y tie- clusivamente al cumplimiento de un deber. nen además un paradero conocido. Por otro lado, en cuanto a la obligación positiva, debe considerarse que Galvia ha proporcionado un marco normativo adecuado que disuada cual- 3.3.1. Galvia no violó el artículo 4 con quier amenaza al derecho a la vida46, pues ha relación al artículo 1.1 de la Convención adoptado, entre otras medidas, la de ratificar el Protocolo a la Convención Americana so- 22. Galvia comparte el criterio establecido por bre Derechos Humanos relativo a la abolición la Corte con relación al derecho a la vida, de la pena de muerte47, excluyéndose con sobre el cual ha señalado que se trata de ello la posibilidad de aplicar la pena muerte «un derecho humano fundamental, cuyo 44 Corte IDH, Caso Huilca Tecse vs. Perú, Fondo, Reparaciones y 41 Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Costas (3 de marzo de 2005), Serie C número 121, § 65; Corte Fondo, Reparaciones y Costas (1 de marzo de 2005), Serie C IDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, número 120, § 60. Reparaciones y Costas (8 de julio de 2004), Serie C número 110, § 128. 42 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Serie C número 45 Véase Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. 109, § 175; Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Colombia, § 232; Tribunal Europeo de Derechos Humanos Fondo, Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2003), (TEDH), L.C.B. v. the United Kingdom (just satisfaction), 9 de Serie C número 103, § 126. junio de 1998, § 36, Reports 1998-III. 43 Véase Corte IDH, Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, 46 Véase Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2004), Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C número 140, § 120. Serie C número 117, § 129; Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, 47 OEA, Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (7 Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, de septiembre de 2004), Serie C número 114, § 258. adoptado en Asunción, Paraguay (8 de junio de 1990). COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 41 2007 a toda persona bajo su jurisdicción. De igual cual —contradictoriamente— podría incurrir 2008 modo, en atención a lo considerado por la en responsabilidad internacional por el solo 2009 Corte en la Opinión Consultiva OC-8/87 —la cumplimiento del deber de «contener el fla- cual señala que el derecho a la vida es ame- gelo de la criminalidad»52. En consecuencia, 2010 nazado cuando el habeas corpus es parcial o por las razones expuestas, solicitamos a esta 2011 totalmente suspendido48—, Galvia no vedó Honorable Corte que declare que el Estado 2012 en forma alguna a las supuestas víctimas el de Galvia no violó el artículo 4 de la Conven- 2013 presentar los recursos que consideraban ne- ción en perjuicio de las supuestas víctimas. cesarios, aun en el momento en que el Can- 2014 tón de Cartago se encontraba en estado de 2015 emergencia49, hecho que se acredita con la 2016 interposición y obtención de sentencia en el 3.3.2. Galvia no violó el artículo 5 con proceso de habeas corpus iniciado por estos relación al artículo 1.1 de la Convención (véase §§ 41-44 infra). 25. El Estado de Galvia rechaza del todo la ale- 24. En igual sentido, teniendo en cuenta que la gación por parte de la Comisión respecto obligación de garantizar el derecho a la vida, de la supuesta violación del derecho a la in- en su sentido positivo, implica también el de- tegridad personal de los señores Mágdalo ber de no generar condiciones que impidan Urrutia y otros, pues, como se señala a con- o dificulten el acceso de las personas a una tinuación, ha cumplido cabalmente con sus existencia o vida digna50, con relación al pre- obligaciones con relación al artículo 5 de la sente caso, en el que las presuntas víctimas Convención. Galvia reconoce que la referi- fueron detenidas ante la comisión de un ilíci- da disposición supone el derecho de toda to (véase §§ 28-29 infra), no puede conside- persona a que se respete su integridad físi- rarse que la restricción de la libertad realizada ca, psíquica y moral; mediante la prohibición conforme a las disposiciones de la Conven- de realizar prácticas que impliquen tortura, ción y la jurisprudencia de la Corte (véase §§ penas o tratos crueles, inhumanos o degra- 28-34 infra) implique per se la violación por dantes53. En tal sentido, debe considerarse, parte del Estado de este derecho, pues ello con relación a los hechos probados del caso, conllevaría a imposibilitar el ejercicio legíti- que el Estado de Galvia ha sido respetuoso mo del poder coercitivo del Estado51, con lo de tales obligaciones, pues al momento de la detención de los peticionarios no existieron 48 Véase Corte IDH, OC-8/87, § 36. abusos o maltratos físicos por parte de las au- 49 Véase Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, § 144; TEDH, Nachova and Others v. toridades policiales que puedan haber afec- Bulgaria [GC], 43577/98, 43579/98, § 94, ECHR 2005-VII. tado la integridad de las presuntas víctimas. 50 Véase Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2005), Serie C número 125, §§ 161-162; Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (2 52 Reátegui Sánchez, James, En busca de la prisión preventiva, de septiembre de 2004), Serie C número 112, § 156. Lima: Jurista Editores, 2006, p. 54. 51 Véase San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, 53 Véase Corte IDH, Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo (18 de volumen 1, Lima: Grijley, 2003, p. 11. agosto de 2000), Serie C número 69, § 80. 42 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 26. De igual modo, respecto a la configuración ción. Al respecto, la Corte ha manifestado de una supuesta violación de este derecho, que, a efectos de que esta pueda «determi- 2008 la Corte ha señalado en constante jurispru- nar la existencia o inexistencia de una viola- 2009 dencia que cuando estamos frente a una ción […] de la Convención, es indispensable 2010 detención arbitraria o cuando la duración que la Comisión, y/o el representante de la del proceso es excesivamente larga, surge presunta víctima, le proporcionen la infor- 2011 un riesgo de que se vulnere el derecho a la mación necesaria para que el Estado pueda 2012 integridad personal54; contrario sensu, en demostrar ante este Tribunal que ha cumpli- 2013 tanto en el presente caso la detención de las do con las obligaciones que emergen de la presuntas víctimas fue del todo legal (véa- disposición señalada»57, por lo que, en tanto 2014 se §§ 28-29 infra) y en la medida en que la ello no ha sido así, corresponde que, en el 2015 duración del proceso penal seguido resulta presente caso, la Corte declare que no tiene 2016 razonable en atención a las circunstancias elementos para pronunciarse sobre el parti- del caso (véase §§ 35-39 infra), no puede cular. afirmarse que el Estado haya violado la inte- gridad personal de los peticionarios. 28. Ahora bien, lo que sí es un hecho proba- do es que, en atención a lo dispuesto por 27. Asimismo, Galvia es consciente de que, la Corte respecto a que el derecho a la in- como responsable de los establecimientos tegridad es amenazado cuando el habeas de detención, es el garante de los derechos corpus es parcial o totalmente suspendi- de los detenidos a vivir en condiciones de do58, Galvia cumplió con disponer de tal detención compatibles con su dignidad per- recurso en su ordenamiento jurídico (véase sonal55. Sin embargo, no existe elemento §§ 41-44) y, no obstante ello, las presuntas alguno que permita considerar que las per- víctimas no formularon queja o denuncia al- sonas privadas de libertad no se encuentren guna de maltrato o condiciones carcelarias viviendo en condiciones de detención com- inadecuadas. Por consiguiente, en atención patibles con las necesidades físicas y psico- a las razones anteriormente expuestas, Gal- lógicas, propias de la dignidad humana56, via solicita a la Ilustre Corte que declare por lo que no puede asumirse con ligereza que no se ha violado el derecho a la inte- que el Estado haya incumplido tal obliga- gridad personal en perjuicio de los señores Mágdalo Urrutia y otros. 54 Véase Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo (12 de noviembre de 1997), Serie C número 35, § 90; Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de septiembre de 1997), Serie C número 33, § 57. 55 Véase Corte IDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo (16 de agosto de 2000), Serie C número 68, § 78; Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, Fondo (19 de enero de 1995), Serie C número 20, § 60. 56 Véase Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 de noviembre de 2000), Serie C número 70, §§ 171, 174; Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, 57 Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Reparaciones y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie C Paraguay, §§ 216-218. número 100, § 126. 58 Véase Corte IDH, OC-8/87, § 36. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 43 2007 3.3.3. Galvia no violó el artículo 7 en relación tuó frente a la constatación de la comisión 2008 con el artículo 1.1 de la Convención de conductas tipificadas en el ordenamiento 2009 galvano, pues se encontró al doctor Barran- 29. El Estado de Galvia rechaza la demanda con tes y su asistente «afectados por los fuetazos 2010 relación a la violación del derecho a la liber- y trabajando en las parcelas de las familias 2011 tad personal, contenido en el artículo 7 de de las mujeres»62. Por otro lado, la detención 2012 la Convención, por cuanto ha dado estricto fue legal ya que se efectuó «con estricta su- cumplimiento a las disposiciones de dicho 2013 jeción a los procedimientos objetivamente instrumento internacional. En efecto, como definidos por la [ley] (aspecto formal)»63, en 2014 se desprende de los hechos del caso, la de- tanto la detención fue realizada por agentes 2015 tención de las presuntas víctimas se basó en policiales, sobre la base de serias presuncio- los tipos penales de lesiones y esclavitud59, 2016 nes de la comisión de un hecho delictivo 64. respetando los procedimientos para la de- Adicionalmente, los peticionarios tuvieron tención y, sobre todo, la calidad de seres oportunidad de cuestionar la detención me- humanos de cada uno de los detenidos. Al diante una acción de habeas corpus, pues, momento de la detención, fueron informa- en cumplimiento del artículo 7.5 de la Con- dos acerca de sus derechos60, esto se hizo en vención y según lo señalado por la Corte, la español, idioma que comprendían, según se detención de una persona debe ser someti- desprende de los hechos del caso (véase §§ da sin demora a revisión judicial como me- 2-3 supra). Asimismo, ninguno de ellos sufrió dio de control idóneo para evitar las captu- vejámenes ni tratamientos crueles, inhuma- ras arbitrarias e ilegales65. nos o degradantes, y, de la misma manera, fueron llevados a las instalaciones pertinen- 31. En cuanto a la prisión preventiva, Galvia tes para las investigaciones del caso. comparte el criterio de la Corte respecto a que esta debe ser una medida excepcional 30. En tal sentido, Galvia cumplió con los re- y no la regla, por lo que, de cumplirse con quisitos, tanto materiales como formales, las exigencias para su aplicación —como el establecidos por la Corte con relación a los evitar la obstrucción del desarrollo eficien- incisos 2 y 3 del artículo 7. Ello se debe a te de las investigaciones o la elusión de la que, por un lado, no fueron privados de su acción de la justicia— esta medida es legí- libertad «sino por las causas, casos o circuns- tima66. Asimismo, se ha establecido que el tancias expresamente tipificadas en la ley plazo de tal medida «no puede ser estable- (aspecto material)»61, toda vez que se efec- cido en abstracto» y que su determinación Véase Caso Hipotético, § 12. 62 Véase Caso Hipotético, § 12.59 Véase Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri 63 Corte IDH, Caso Gangaram Panday vs. Surinam, § 47.60 vs. Perú, § 77. Véase también, Asamblea General (ONU), 64 Asamblea General (ONU), Resolución 43/173, principio 2. Resolución 43/173, Conjunto de Principios para la protección 65 Véase Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo, de todas las personas sometidas a cualquier forma de Reparaciones y Costas (30 de mayo de 1999), Serie C número detención o prisión, 1988, A/RES/43/173, principio 10. 52, § 114; Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, § 61 Corte IDH, Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Fondo, 73. Véase también, TEDH, Kurt v. Turkey (just satisfaction), 25 Reparaciones y Costas (21 de enero de 1994), Serie C número de mayo de 1998, §§ 122-124, Reports 1998-III. 16, § 47. 66 Véase Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, § 77. 44 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 «debe basarse en las razones proveídas por Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en las autoridades judiciales nacionales para la adelante, el Tribunal Europeo)69— implican 2008 detención»67, debiendo atenderse a «su con- el riesgo de obstrucción de las investigacio- 2009 texto propio o específico, ya que no existen nes normales del proceso penal. 2010 criterios generales de validez»68. Es así que la Corte debe apreciar y valorar las conside- 33. Adicionalmente, el juez que dictó la medida 2011 raciones que se exponen a continuación, a debió considerar que se trataba de un caso en 2012 fin de evidenciar que la prisión preventiva el cual se infería razonablemente que los incul- 2013 aplicada es del todo legítima, en tanto cum- pados podían eludir la acción de la justicia, cri- ple con las exigencias antes señaladas, así terio que apunta a garantizar la efectividad de 2014 como también lo es el plazo de la misma, la decisión judicial de condena70, pues se diri- 2015 toda vez que persisten las condiciones para ge, por un lado, a asegurar «la presencia del 2016 su aplicación, por lo que Galvia no violó el imputado en el proceso, fundamentalmente artículo 7 de la Convención. en el juicio oral» y, por otro lado, a posibilitar «el sometimiento del inculpado a la ejecución de 32. En efecto, al disponer la prisión preventi- la presumible pena a imponer»71. En atención va, la autoridad judicial competente tuvo a ello, se observa que, como consecuencia de en cuenta que en el presente caso se esta- la detención legal de los peticionarios, cerca ba frente a un peligro real de producirse la de 1 500 personas de la población magenta obstaculización del desarrollo eficiente de iniciaron una serie de protestas que desenca- las investigaciones, las mismas que, como denaron un disturbio interno de dimensiones es lógico, se realizaban en el lugar donde se nada desdeñables. Así pues, si luego de ocu- practicaron los castigos corporales al doctor rridos tales hechos se dejaba en libertad a los Barrantes y su asistente, esto es, en el po- peticionarios, era previsible que, en caso estos blado magenta denominado Villa Córcega. sean requeridos para dar sus manifestaciones, De esta forma, tenemos que las personas o si, una vez concluido el proceso penal, se or- que venían siendo procesadas eran auto- denara la detención de los procesados —en el ridades de la comunidad y, en tanto tales, supuesto de que se imponga una pena privati- tenían, evidentemente, capacidad razonable va de la libertad—, se produciría nuevamente de influir en los testigos y, asimismo, podían una conmoción social para impedir que tales tener a su disposición —directamente o in- acciones se produzcan. cluso a través de terceros vinculados— las pruebas materiales de los hechos ocurridos. 34. Ello conduce, además, a evidenciar la con- Tales circunstancias —como ha señalado el figuración de otro factor válido para la apli- 67 CIDH, Informe 2/97, Casos 11.205, 11.236, 11.238, 11.239, 69 TEDH, Tomasi v. France (just satisfaction), 27 de agosto de 11.242, 11.243, 11.244, 11.247, 11.248, 11.249, 11.251, 1992, §§ 92, 95, Serie A número 241-A; TEDH, Kemmache v. 11.254, 11.255, 11.257, 11.258, 11.261, 11.263, 11.305, France (No. 1 and No. 2), 27 de noviembre de 1991, § 46, 11.320, 11.326, 11.330, 11.499, y 11.504, Argentina (11 de Serie A número 218. marzo de 1997), §§ 18-20. Véase también, TEDH, Neumeister 70 Véase San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, v. Austria, 27 de junio de 1968, § 12, Serie A número 8. volumen 2, Lima: Grijley, 2003, p. 1118. 68 TEDH, Stögmüller v. Austria, 10 de noviembre de 1969, § 4, 71 Asencio Mellado, José María, La prisión preventiva, Madrid: Serie A número 9. Civitas, 1987, p. 104. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 45 2007 cación de la prisión preventiva que la au- que los inculpados no los hayan presentado, 2008 toridad judicial galvana pudo advertir, el a pesar de tener tal posibilidad, no puede 2009 cual consiste en la preservación del orden significar una violación por parte del Estado público, pues la «gravedad especial de un a las disposiciones de la Convención, toda 2010 crimen y la reacción [de la población] ante el vez que el Estado no puede suplir la voluntad 2011 mismo», justifican la prisión preventiva «por de las partes en la reclamación de sus dere- 2012 la amenaza de disturbios del orden público chos y, por tanto, no debe verse perjudicado 2013 que la liberación de [los] acusado[s] podría por el desinterés de estas. Por consiguien- ocasionar»72. En efecto, consciente de la te, al haberse demostrado que la detención 2014 magnitud de los eventos producidos tras la cumplió con los requisitos tanto formales 2015 detención de los peticionarios, el juez consi- como materiales y, asimismo, que la prisión 2016 deró adecuado mantener la orden de deten- preventiva se aplicó en cumplimiento de los ción preventiva, puesto que, si la medida era supuestos determinados por la Ilustre Corte, levantada, presumiblemente podían produ- corresponde declarar que Galvia no violó el cirse nuevos actos violentos a fin de resguar- artículo 7 de la Convención. dar los intereses de los peticionarios, lo que generaría un nuevo marco de violencia. Así 3.3.4. Galvia no violó el artículo 8 en relación pues, considerando que existían serios ante- con el artículo 1.1 de la Convención cedentes al respecto, el juez que ordenó la detención actuó para salvaguardar la seguri- 36. Galvia controvierte la alegada violación del dad nacional y el orden público del Estado, artículo 8 de la Convención, pues en virtud puesto que, si bien un disturbio interno — de los siguientes argumentos, se evidencia como el ocurrido tras la detención— no re- el cumplimiento por parte del Estado de las viste la gravedad de un conflicto armado in- disposiciones de la misma. En cuanto al con- terno, es normalmente la antesala de este73. tenido del artículo 8.1, referido al principio de la tutela efectiva, que se traduce en la 35. Sin perjuicio de ello, la Corte debe conside- garantía de la libre entrada a los tribunales rar que, en el supuesto negado de que la para la defensa de los derechos e intereses prisión preventiva impuesta por el juez haya frente al poder público74, se constata que resultado violatoria de derechos de los in- Galvia no ha impedido, en modo alguno, culpados, cabe preguntarse por qué los pe- el acceso a la jurisdicción de los imputados; ticionarios no presentaron recurso alguno sino que, por el contrario, ha cumplido con para cuestionarla cuando —tal como se ha garantizarlo. Prueba de ello es el habeas cor- visto (véase § 9 supra)— existían en el or- pus presentado por los peticionarios para denamiento galvano recursos adecuados y cuestionar su detención. Asimismo, con re- efectivos para ello. Ciertamente, el hecho de 74 CIDH, Informe 36/96, Caso 10.843, Chile (15 de octubre de 72 CIDH, Informe 2/97, §§ 36-37. Asimismo, véase TEDH, Letellier 1996), §§ 62-63. Véase también Albanese, Susana, Garantías v. France (just satisfaction), 26 de junio de 1991, §§ 37-38, judiciales, Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 25; asimismo, véase Serie A número 207. Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general 73 Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), Violencia y uso de número 13: Administración de justicia (artículo 14), 1984, § la fuerza, Ginebra: CICR, 2015. 11. 46 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 lación a la imparcialidad e independencia de existe tampoco prueba alguna que acredite las autoridades judiciales, Galvia hace notar que la conducta de las autoridades judiciales 2008 que no existe razón alguna para dudar de o cualquier otra autoridad galvana haya obs- 2009 que los jueces que participan en el proceso taculizado el proceso penal, o bien no haya 2010 penal posean tales características, máxime colaborado de manera adecuada con el mis- cuando «la imparcialidad personal [del juez] mo, por lo que la Comisión no puede alegar 2011 se debe presumir hasta que exista prueba seriamente que la duración del mismo sea 2012 de lo contrario»75. imputable a la manera en que dichas autori- 2013 dades cumplen sus labores. 37. Respecto a la duración del proceso, debe 2014 considerarse que de conformidad con la ju- 38. Ahora bien, en lo que se refiere a la com- 2015 risprudencia de la Corte, la razonabilidad del plejidad del caso, resulta claro que el asun- 2016 plazo tiene directa relación con la compleji- to que se examina es por demás complejo, dad del caso o con la conducta de las partes pues dada la gran repercusión de los inci- en el mismo76, elementos que, como se verá dentes ocurridos y la cantidad de personas a continuación, se presentan en el asunto procesadas —en total 11—, las investigacio- que nos ocupa. Ciertamente, cabe recordar nes que se requieren son de carácter com- que —tal como ha sido reconocido por la plicado y exigen un estudio exhaustivo por propia Comisión77— no es posible que en parte del juez. Ciertamente, en la medida en abstracto se establezca un único plazo a par- que para el Estado es este el primer caso tir del cual la duración del proceso judicial en que se juzga a personas no magenta por pueda reputarse como irrazonable, ya que parte de autoridades de una comunidad ello implicaría asignar a los procesos una indígena, se requiere evaluar, entre otros uniformidad objetiva e incontrovertida. En asuntos, la previsibilidad de la sanción im- tal sentido, a efectos de determinar la razo- puesta al doctor Barrantes y su asistente, a nabilidad del plazo, la Corte se ha valido de efectos de determinar la gravedad del deli- ciertos criterios, desarrollados por el Tribunal to, ya que el juzgamiento que realizaron las Europeo78. Así pues, con relación al compor- autoridades magenta debió ser conforme tamiento procesal de los interesados, debe con el «derecho consuetudinario»79 de la considerarse que, si bien no obra en autos comunidad indígena. Ello exige comprobar que estos hubieran tenido una conducta in- que las normas jurídicas existían con ante- adecuada, no puede desconocerse que no rioridad al juzgamiento de las conductas80, lo que se determina consultando la especifi- 75 Véase TEDH, Piersack v. Belgium, 1 de octubre de 1982, § 30, cidad de la organización social y política de Serie A número 53. la comunidad, así como los caracteres de su 76 Véase Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, 81 Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2004), Serie C número ordenamiento jurídico , para lo cual es ne- 111, § 142; Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, § cesaria la realización de numerosos y exten- 191. 77 Véase CIDH, Informe 2/97, §§ 18-20. 78 Véase Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, 79 Constitución de Galvia, artículo 120. Reparaciones y Costas (29 de enero de 1997), Serie C número 80 Véase Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-349/96. 30, § 77. 81 Ibíd. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 47 2007 sos estudios que tomen en cuenta factores del artículo bajo análisis84— que la debida 2008 sociológicos, históricos y antropológicos. conducta de las autoridades judiciales y la 2009 complejidad del asunto demuestran que los 39. En efecto, en el presente caso se dilucida elementos que determinan la razonabilidad 2010 por primera vez una cuestión de la mayor del plazo no necesariamente deben concu- 2011 relevancia, a saber, cual es la relación entre rrir, sino que lo que corresponde es efectuar 2012 el derecho consuetudinario indígena y el de- un análisis global del proceso litigioso, razón 2013 recho estatal, así como también la forma en por la cual debe declarar que Galvia no violó que las disposiciones que regulan tal relación el artículo 8.1 de la Convención, sino que, 2014 deben ser interpretadas, pues «el problema más bien, ha actuado adecuadamente, a pe- 2015 de la administración de justicia para los pue- sar de la complejidad y las características del 2016 blos indígenas, como su calificación ante la asunto materia de investigación y las posibi- ley penal, plantea uno de los desafíos doc- lidades propias del Estado. trinarios y prácticos de mayor trascendencia para las legislaciones latinoamericanas»82. Al 41. Por otro lado, con relación a las garantías respecto, debe tenerse en cuenta que el Tri- procesales contenidas en el artículo 8.2 de bunal Europeo —en el caso Pretto y otros la Convención, debe tenerse en cuenta que contra Italia, en el que el proceso duró cerca la asistencia de un traductor, según se des- de 6 años— consideró como un elemento prende de la letra del artículo 8.2. literal a) vital para determinar la complejidad de un de la Convención, únicamente puede exigir- caso y, por tanto, considerar que la duración se si el inculpado no comprende o no habla del proceso era razonable, el hecho de que el idioma del juzgado. En tal sentido, ello no se deba realizar una interpretación de una es exigible en el caso de los peticionarios; ley nueva sobre la cual no existía jurispru- toda vez que, si bien el español no era su dencia alguna83. De esta forma, es induda- lengua materna, al analizar los hechos del ble lo riguroso de la labor judicial exigida te- caso se evidencia que lo comprendían y ha- niendo en cuenta que la resolución del caso blaban, por lo que no puede considerarse sentará inevitablemente un precedente que que el Estado violó esta disposición (véase será observado en casos futuros que versen §§ 2-3 supra). Por otro lado, con relación al sobre una materia similar y que incluso pue- derecho de los inculpados a ser asistidos por da servir de referencia para otros tribunales. un defensor —contenido en el literal d) del artículo 8.2 de la Convención—, es de consi- 40. Por consiguiente, corresponde que la Corte derarse que las presuntas víctimas contaban tenga en cuenta —como lo hizo, por ejem- efectivamente con un representante legal, plo, en el caso Cantos, en el que el plazo del incluso desde el día siguiente de su deten- proceso duró 10 años y no hubo violación ción, puesto que, como se evidencia en los hechos del caso, es este quien presentó el 82 Stavenhagen, Rodolfo, Derecho indígena y derechos humanos en América Latina, San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988, p. 83. 84 Véase Corte IDH, Caso Cantos vs. Argentina, Fondo, 83 Véase TEDH, Pretto and others v. Italy, 8 de diciembre de Reparaciones y Costas (28 de noviembre de 2002), Serie C 1983, §§ 31-37, Serie A número 71. número 97, § 57. 48 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 habeas corpus a favor de los inculpados con mente, sino que también sean adecuados y fecha 25 de septiembre de 2002. Por con- efectivos87. 2008 siguiente, en virtud de las consideraciones 2009 antes expuestas, el Estado de Galvia solicita 43. En este orden de ideas, el ordenamiento de 2010 a esta Ilustre Corte que declare que no se Galvia dispone de los recursos de habeas violó el artículo 8 de la Convención. corpus y amparo, los mismos que —tal como 2011 se ha demostrado en el punto 3.1.2— son 2012 adecuados y efectivos. Al respecto, debe 2013 considerarse que para que un recurso ju- 3.3.5. Galvia no violó los artículos 25 y 7.6 con dicial cumpla con tales exigencias no tiene 2014 relación al artículo 1.1. de la Convención necesariamente que producir un resultado 2015 favorable a las pretensiones de quien lo ha 2016 42. El Estado rechaza del todo la demanda interpuesto88, sino que, en tanto las instancias presentada por la Comisión con relación a judiciales lo admitan a trámite y resuelvan con la violación de los artículos 25 y 7.6 de la regularidad los recursos, se considera que el Convención, toda vez que —tal como se se- Estado ha cumplido con tal obligación89. Tal ñaló en la excepción de no agotamiento de es el caso de la acción de habeas corpus pre- recursos internos (véase § 9 supra)— Galvia sentada por los peticionarios —único recurso ha cumplido con las obligaciones a que se interpuesto por estos—, la cual fue admitida comprometió en dicho instrumento, por lo por el juez competente, quien al analizar el que no cabe atribuirle responsabilidad inter- fondo del asunto determinó que el arresto nacional. Al ser un Estado de Derecho, Gal- se realizó legalmente, en la medida en que via reconoce que la existencia de un recurso se cumplió con las normas legales previstas sencillo y rápido que permita alcanzar, en su en el ordenamiento para restringir válida- caso, la protección judicial requerida «es una mente la libertad personal y que, además, garantía fundamental que jamás puede ser se había cumplido con los procedimientos minimizada y que constituye uno de los pi- requeridos, por lo que declaró infundado el lares básicos […] en una sociedad democrá- recurso presentado. Ello no puede, sin duda, tica»85. Al respecto, la Corte ha manifestado ser interpretado como una violación a las dis- que los recursos deben presentar caracterís- posiciones de la Convención, por cuanto es ticas que permitan considerarlos como un en atención a razones estrictamente jurídicas remedio a la situación jurídica infringida86, que, por no asistir la razón a los peticionarios, las cuales implican la obligación a cargo del el juez denegó el recurso interpuesto. Estado de suministrar tales recursos judi- ciales de modo que no solo existan formal- 44. Por otro lado, el Estado desea enfatizar que la sentencia de primera instancia del proce- 85 Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Solicitud de Revisión de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas (13 de septiembre de 1997), Serie C número 45, Voto disidente 87 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, § del Juez A. A. Cançado Trindade, §§ 18-21; Corte IDH, Caso 64. Durand y Ugarte vs. Perú, § 101. 88 CIDH, Informe 27/93, § 68. 86 Véase Faúndez Ledesma, Héctor, ob. cit., p. 303. 89 Véase Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, § 83. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 49 2007 so de habeas corpus no fue apelada por las 3.3.6. Galvia no violó el artículo 15 en 2008 presuntas víctimas, a pesar de no estar im- relación con el artículo 1.1 de la 2009 pedidas de hacerlo; sino que dejaron con- Convención sentir dicha sentencia transcurriendo el pla- 2010 zo para hacer valer sus derechos, de lo cual 46. Galvia rechaza la alegada violación del dere- 2011 no puede derivarse la errónea conclusión de cho de reunión, pues resulta evidente que, 2012 que el Estado haya incumplido las obligacio- tal como se desprende de los hechos del nes contenidas en la Convención, sino que caso, Galvia no impidió en modo alguno el 2013 estas fueron cumplidas al prever su ordena- ejercicio de tal derecho de los señores Mág- 2014 miento los recursos adecuados y efectivos y, dalo Urrutia y otros, entendido este derecho 2015 no obstante ello, estos no fueron utilizados como aquel en virtud del cual se protege la 2016 por las supuestas víctimas. Adicionalmente, libertad de las personas de congregarse con debe evidenciarse que, aun en el momento el fin de participar, protestar, compartir ideas en que había sido declarado el Cantón de u opiniones, siempre y cuando se realice de Cartago en estado de emergencia, los re- forma pacífica y sin armas91. cursos no fueron suspendidos. Por ello, que- da claro que Galvia cumplió con garantizar 47. En efecto, el Estado de Galvia considera in- efectivamente no solo el texto escrito de las apropiado que la Comisión pretenda alegar disposiciones contenidas en la Convención, un derecho que no tenga conexión alguna sino que incluso dio estricto cumplimiento a con las personas que se han constituido en la interpretación que de estas ha realizado la víctimas del presente proceso, máxime cuan- Honorable Corte90. do, al no haber emitido el informe que exige el artículo 50 de la Convención (véase §§ 6-7 45. En conclusión, en tanto es claro que un Esta- supra), Galvia se encuentra en total descono- do no puede suplir la voluntad de las partes cimiento de las razones en virtud de las cua- en la reclamación de sus derechos en sede les la Comisión considera que ha violado el judicial ni puede, por tanto, verse perjudi- derecho de reunión con relación a los señores cado por el desinterés de estas y al haberse Mágdalo Urrutia y otros. Ciertamente, en este evidenciado que el ordenamiento jurídico extremo de la demanda presentada, se en- interno de Galvia provee recursos adecua- cuentra particular dificultad en determinar los dos y efectivos, el Estado ha cumplido con alcances de la materia en controversia. lo dispuesto por la Convención, por lo que corresponde que la Corte declare que Gal- 48. Ahora bien, en el supuesto caso que la Comi- via no violó los artículos 25 y 7.6 en relación sión pretenda alegar el derecho de reunión con con el artículo 1.1 de dicho instrumento in- relación a las personas que se manifestaron con ternacional. posterioridad a la detención de los peticiona- rios, ello implicaría necesariamente la inclusión en el proceso de nuevas víctimas que no fueron 91 Véase Comité de Derechos Humanos (ONU), Comunicación 90 Véase Corte IDH, OC-8/87, § 32; OC-9/87, § 35. 412/1990, Auli Kivenmaa c. Finlandia, 1994, A/49/40. 50 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 identificadas por la Comisión en el momento debe considerarse que una distinción resulta procesal oportuno92, lo cual constituye una falta discriminatoria cuando carece de justificación 2008 de garantías para la defensa del Estado, con- objetiva y razonable96. Ahora bien, el Estado 2009 siderando que en la jurisdicción internacional reconoce que, con relación al caso concreto 2010 es esencial «que se preserven las condiciones referido a miembros de una comunidad indí- necesarias para que los derechos procesales gena, puede entenderse que una lectura plu- 2011 de las partes no sean disminuidos o desequi- ricultural del derecho a la igualdad ante la ley 2012 librados»93. En consecuencia, por las razones impone no solo la obligación negativa de no 2013 expuestas, solicitamos a esta Honorable Corte ser discriminado, sino que también supone que declare que Galvia no violó el artículo 15 un ámbito positivo referido al reconocimien- 2014 de la Convención en perjuicio de peticionarios. to y respeto por las diferencias culturales97 2015 para garantizar con ello un trato equitativo 2016 entre quienes gozan de características socia- les y culturales distintas en el mismo Estado, 3.3.7. Galvia no violó el artículo 24 con lo cual constituye «la esencia de la verdadera relación al artículo 1.1. de la Convención igualdad»98. En palabras de la Corte, ello im- plica que los Estados tomen en consideración 49. El artículo 24 de la Convención está referido «los datos que diferencian a los miembros de al principio de la protección igualitaria y efec- pueblos indígenas de la población en gene- tiva de la ley y de la no discriminación, el cual ral, y que conforman la identidad cultural de ha ingresado en la actual etapa de la evolu- aquellos»99. ción del derecho internacional al dominio del ius cogens94. Este principio impone a los Esta- 50. En cumplimiento de este deber y recono- dos la obligación de no introducir en su orde- ciéndose como un Estado pluricultural y namiento jurídico regulaciones discriminato- multiétnico, mediante el artículo 120 de su rias, combatir las prácticas de este carácter y Constitución, Galvia ha otorgado a las co- establecer normas y otras medidas que reco- munidades magenta la posibilidad de ejer- nozcan y aseguren la efectiva igualdad ante cer funciones jurisdiccionales dentro de su la ley de todas las personas95. Al respecto, ámbito territorial, de conformidad con su derecho consuetudinario y con el único lí- mite de respetar los derechos fundamenta- 92 Véase Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, § 33. 93 Véase Corte IDH, Caso «Cinco Pensionistas» vs. Perú, Fondo, 96 Véase TEDH, Willis v. the United Kingdom (just satisfaction), Reparaciones y Costas (28 de febrero de 2003), Serie C 36042/97, § 39, ECHR 2002-IV; Comité de Derechos Humanos número 98, § 163. (ONU), Comunicación 586/1994, presentada por Josef 94 Véase Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones Frank Adam (representado por un abogado), 1996, CCPR/ Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de junio de C/57/D/586/1994, § 12.4. 2005), Serie C número 127, § 84. 97 Véase Yrigoyen, Raquel, Deshaciendo entuertos. Un nuevo 95 Véase Corte IDH, OC-18/03, § 88; Corte IDH, Condición jurídica marco para la vigencia y desarrollo democrático de la y derechos humanos del niño, Opinión Consultiva OC-17/02 pluralidad cultural. Lima: CEAS, 1995, p. 13. (28 de agosto de 2002), Serie A número 17, § 44; Corte IDH, 98 Kymlicka, Will, ob. cit., p. 152. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa 99 Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2006), Serie C número OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie A número 4, § 54. 141, § 171. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 51 2007 les, tal como lo establece el artículo 8.2 del 52. De otro lado, teniendo en cuenta que el pro- 2008 Convenio 169 de la OIT y como lo exige el pósito esencial del respeto a la multicultura- 2009 dar cumplimiento a los artículos 1 y 2 de la lidad es proteger el derecho a la diversidad Convención Americana. Dicha disposición étnica y cultural y no otorgar un privilegio a 2010 constitucional es de gran importancia, pues los individuos en razón de su pertenencia a un 2011 es el «fundamento del reconocimiento de la grupo determinado, por el hecho de perte- 2012 pluralidad lingüística y jurídica, así como del necer a esta comunidad, los peticionarios no 2013 reconocimiento de derechos indígenas es- quedan exentos del control del Estado ante pecíficos»100 e implica, además, el despren- la comisión de ilícitos penales105. En efecto, 2014 dimiento de una concepción de justicia que una comunidad o pueblo indígena, por el he- 2015 pueda resultar totalizante, admitiéndose cho de serlo, no puede tomarse como algo 101 2016 más bien su relativización . que, apartado, vive fuera de la oficialidad o del Estado106, máxime cuando, en casos como 51. A ello debe sumarse que Galvia es un Es- el presente, se produzca la violación de de- tado federal que se divide en 13 cantones rechos considerados como normas de ius con competencias autónomas en ciertos as- cogens107 —tales como la prohibición de la pectos y con autoridades elegidas por la po- tortura u otros tratos crueles, inhumanos o de- blación de cada cantón. Uno de estos es el gradantes108 y la prohibición de la esclavitud cantón de Cartago, donde prácticamente la o de prácticas análogas109— y respecto de los totalidad de la población es magenta102. Así cuales se predica, además, la existencia de un pues, se trata de un «mecanismo de reco- verdadero consenso intercultural110, prueba nocimiento de reivindicaciones de autogo- bierno»103 de las comunidades indígenas, en 105 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-349/96. respeto del principio general de derecho in- 106 Véase Peña Jumpa, Antonio, Justicia comunal en los Andes del Perú. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1998, p. 42. ternacional conocido como «autodetermina- 107 Véase Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ción interna»104. Ello demuestra nuevamente realizada en Viena el 23 de mayo de 1969 (entrada en vigor: que Galvia protege derechos específicos de 27 de enero de 1980), Naciones Unidas, Treaty Series, 1155, pp. 331-512, artículo 51. las personas magenta, como lo son los peti- 108 Véase Consejo Económico y Social (ONU), Situación cionarios. Es también con este fin que, con de los detenidos en la bahía de Guantánamo, 2006, E/ CN.4/2006/120, § 43. fecha 4 de agosto de 2003, el Estado se hizo 109 Véase Comisión de Derecho Internacional (ONU), Anuario de la parte del Convenio 169 de la OIT. Comisión de Derecho Internacional 1963, volumen II. Documentos del decimoquinto período de sesiones, incluso el informe de la Comisión a la Asamblea General, Nueva York: Naciones Unidas, 1965, A/CN.4/SER.A/1963/Add.1, p. 232; Comité de Derechos 100 Yrigoyen, Raquel, Pluralismo jurídico, derecho indígena y Humanos (ONU), Observación general número 24: Cuestiones jurisdicción especial en los países andinos, El Otro Derecho, relacionadas con las reservas formuladas con ocasión de la 30 (2004), 171-195, p. 173. ratificación del Pacto o de sus Protocolos Facultativos, o de la 101 Véase Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México D.F.: adhesión a ellos, o en relación con las declaraciones hechas de UNAM, 1983, pp. 58-59. conformidad con el artículo 41 del Pacto, 1994, § 8. 102 Véase Caso Hipotético, §§ 4-5. 110 Véase Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-349/96; An-Na’im, Andullahi A., Toward a Cross-Cultural Approach 103 Kymlicka, Will, ob. cit., p. 48. to Defining International Standards of Human Rights: The 104 Véase OIT, C169, artículos. 4.1, 5.b), 8.2, 7.1 y 9.1; así como Meaning of Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or CIDH, Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos Punishment, en Andullahi A. An-Na’im (ed.), Human Rights de los Pueblos Indígenas, artículo XV.1. in Cross-Cultural Perspectives. A Quest for Consensus (pp. 19- 52 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 de lo cual es justamente el presente procedi- en exigirlo, pues ello implicaría desconocer miento en el que miembros de la comunidad que, en principio, estas personas deben ser 2008 magenta alegan para sí tales derechos. juzgadas por sus propios tribunales, salvo 2009 los supuestos, como el presente, en que se 2010 53. El reconocer la cultura como fuente para va- infrinjan los límites establecidos y se incurra lidar una norma no equivale, en modo algu- en la violación de derechos fundamentales 2011 no, a desconocer la existencia de derechos indispensables. Adicionalmente, es claro 2012 humanos que sirven de control ante posibles que de los hechos del caso no se desprende 2013 excesos del relativismo111, ante lo cual el Es- que el Estado de Galvia haya prohibido, en tado, como garante de tales derechos, es modo alguno, a los detenidos que hablen en 2014 el llamado a asegurar su protección. Justa- su lengua natal y tampoco puede conside- 2015 mente en atención a ello, las presuntas vícti- rarse que el Estado haya incumplido con dis- 2016 mas fueron detenidas legalmente (véase §§ posiciones de la Convención al no disponer 28-29 supra) y procesadas cumpliendo las los procesados de intérpretes, por cuanto garantías que dispone la Convención (véa- esta obligación es exigible únicamente si los se § 40 supra), a efectos de determinar su inculpados «no comprend[en] o no habl[an] responsabilidad en los hechos acontecidos el idioma del juzgado»113, supuesto que no en Villa Córcega en relación con el doctor se cumple en el caso de los peticionarios, ya Barrantes Luna y su asistente. que las presuntas víctimas comprendían e in- cluso hablaban español (véase §§ 2-3 supra). 54. A ello debe sumarse que la Corte ha conoci- En virtud de lo antes expuesto, solicitamos a do anteriormente un caso en el cual se seguía esta Honorable Corte que declare que Gal- un proceso penal contra una persona miem- via no violó el artículo 24 de la Convención bro de una comunidad indígena112. En dicha en perjuicio de los peticionarios. oportunidad, al analizar el cumplimiento del artículo 24 de la Convención, no consideró que, por seguirse un proceso penal ordina- rio en contra del peticionario, se hubiese vio- 3.3.8. Galvia no ha violado el artículo 1.1 de lado su derecho a la diversidad étnica, con la Convención lo cual queda claro que, de las disposicio- nes de la Convención, no se desprende en 55. La Corte ha establecido que el artículo 1.1 modo alguno la obligación de los Estados de la Convención «pone a cargo de los Es- de tener dentro de su aparato jurisdiccional tados Partes los deberes fundamentales de instancias dedicadas exclusivamente a ca- respeto y de garantía»114 en relación con sos que se sigan contra miembros de una «cada uno de los derechos protegidos»115, comunidad indígena. Más aun, mal se haría por lo que «toda pretensión de que se ha 113 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8, 43), Pensilvania: Univeristy of Pennsylvania Press, 1992. numeral 2, literal a. 111 Véase Donelly, Jack, Derechos humanos universales en teoría 114 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, § y en la práctica, México D.F.: Gernika, 1994, p. 166. 164. 112 Véase Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, § 39. 115 Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo, § 171 COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 53 2007 lesionado alguno de esos derechos, implica 4. PETITORIO 2008 necesariamente la de que se ha infringido 2009 también el artículo 1.1 de la Convención»116. 56. El Estado de Galvia solicita a esta Ilustre En tal sentido, al haberse demostrado lar- 2010 Corte que, en virtud de los hechos proba- gamente que el Estado de Galvia cumplió a dos y argumentos legales expuestos en el 2011 cabalidad con sus obligaciones de respeto y presente memorial, admita las excepciones 2012 garantía con relación a cada uno de los de- propuestas y, subsidiariamente, declare que 2013 rechos alegados, solicitamos a la Honorable Galvia no violó en perjuicio de los señores Corte que declare que Galvia no infringió el Mágdalo Urrutia y otros el derecho a la vida 2014 artículo 1.1 de la Convención. (artículo 4), a la integridad personal (artículo 2015 5), a la libertad personal (artículo 7), a garan- 2016 tías judiciales (artículo 8), a reunión (artículo 15), a igualdad ante la ley (artículo 24) y a la protección judicial (artículo 25); así como tampoco violó la obligación general conteni- da en el artículo 1.1 de la Convención. 116 Ibíd., § 171. 54 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 5. CONCLUSIONES ca, moral o psicológica, a lo que se agrega el hecho de que los peticionarios, a pesar de 2008 57. En tanto la Comisión no emitió el informe tener las posibilidades de hacerlo, no formu- 2009 contemplado en el artículo 50 de la Conven- laron queja o denuncia alguna de maltrato o 2010 ción y al no haberse exigido el agotamiento condiciones carcelarias inadecuadas. de los recursos que dispone su ordenamiento 2011 jurídico, Galvia no ha tenido oportunidad de 60. Igualmente, el Estado ha acreditado que la 2012 resolver internamente el asunto planteado, detención de las presuntas víctimas fue del 2013 infringiéndose con ello el principio de subsi- todo legal y que la medida de prisión preven- 2014 diariedad, elemento esencial del sistema. tiva es adecuada, por lo que no se violó el de- recho a la libertad personal de los peticiona- 2015 58. En el presente caso, el Estado se ha limitado rios. Además de ello, se ha evidenciado que 2016 únicamente a cumplir con las obligaciones a el proceso penal cumple con las garantías ju- que se comprometió en virtud de la Conven- diciales establecidas por la Convención, al ser ción, puesto que es consciente que, ante la conocido ante instancias judiciales adecua- violación de derechos humanos, el «Estado tie- das y al tener los inculpados un representante ne la obligación de combatir tal situación por legal, además de resultar razonable el plazo todos los medios legales disponibles ya que la del proceso por las características especiales impunidad propicia la repetición crónica de las del mismo. De igual modo, se ha garantizado violaciones de derechos humanos y la total in- el derecho a la protección judicial de los peti- defensión de las víctimas y de sus familiares»117, cionarios, al disponer el ordenamiento jurídi- por lo que resulta evidente que no puede ser co galvano de los recursos de habeas corpus sancionado por el cumplimiento de un deber. y amparo, los mismos que, no obstante ser adecuados y efectivos, no fueron interpues- 59. Adicionalmente, el Estado ha demostrado tos por las presuntas víctimas. que no ha privado en modo alguno a los pe- ticionarios de su derecho a la vida, tanto en 61. De igual modo, en cuanto a la igualdad ante su sentido negativo como positivo, sino que la ley, Galvia ha demostrado que no solo ga- mas bien ha proporcionado un marco norma- rantizó tal derecho mediante la protección tivo adecuado que disuada cualquier amena- igualitaria de la ley y de la no discriminación, za al mismo y no ha generado condiciones sino que, además, en atención a sus distintas que impidan el acceso de estas personas a características sociales y culturales, ha prote- una vida digna. Asimismo, el Estado no vio- gido tal derecho en su sentido positivo brin- ló el derecho a la integridad de los señores dándoles un trato equitativo. Mándalo Urrutia y otros, toda vez que de los hechos del caso no se deriva en modo alguno 62. En este orden de ideas, la Corte debe valo- que Galvia haya afectado su integridad físi- rar que el Estado de Galvia, al elaborar sus alegatos, ha tenido en cuenta la calidad de 117 Corte IDH, Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, § 126; miembros de un grupo indígena que poseen Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Reparaciones (19 de noviembre de 2004), Serie C número los peticionarios y en todo momento ha res- 116, § 95; Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, § 255. petado la identidad cultural de los mismos. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 55 2007 6. BIBLIOGRAFÍA Barcelona: Paidós. 2008 2009 López Calera, Nicolás (2000). ¿Hay derechos colectivos? Barcelona: Ariel. 2010 6.1. Libros y documentos legales 2011 Medina, Cecilia (1996). El derecho internacional 2012 6.1.1. Libros y artículos de los derechos humanos, Santiago de Chile: UDP. 2013 Abad Yupanqui, Samuel (2004). Derecho procesal 2014 constitucional. Lima: Gaceta Jurídica. Peña Jumpa, Antonio (1998). 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Casos contenciosos Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Solicitud 2010 de Revisión de la Sentencia de Fondo, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Reparaciones y Costas (13 de septiembre de 2011 Excepciones Preliminares (26 de junio de 1997), Serie C número 45. 2012 1987), Serie C número 1. 2013 Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, Reparaciones y Costas (30 de mayo de 1999), 2014 Excepciones Preliminares (26 de junio de Serie C número 52. 2015 1987), Serie C número 2. 2016 Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Excepciones vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de Preliminares (26 de junio de 1987), Serie C 1999), Serie C número 63. número 3. Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo (16 de Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo agosto de 2000), Serie C número 68. (29 de julio de 1988), Serie C número 4. Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo (18 de Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de agosto de 2000), Serie C número 69. enero de 1989), Serie C número 5. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, de noviembre de 2000), Serie C número 70. Fondo (15 de marzo de 1989), Serie C número 6. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas (31 Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Fondo, de agosto de 2001), Serie C número 79. Reparaciones y Costas (21 de enero de 1994), Serie C número 16. Caso Cantos vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de noviembre de 2002), Serie C Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, Fondo (19 de número 97. enero de 1995), Serie C número 20. Caso «Cinco Pensionistas» vs. Perú, Fondo, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de febrero de Reparaciones y Costas (29 de enero de 1997), 2003), Serie C número 98. Serie C número 30. Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, Reparaciones Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie C septiembre de 1997), Serie C número 33. número 100. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 59 2007 Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, Caso Huilca Tecse vs. Perú, Fondo, Reparaciones y 2008 Reparaciones y Costas (27 de noviembre de Costas (3 de marzo de 2005), Serie C número 2009 2003), Serie C número 103. 121. 2010 Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2011 Fondo (29 de abril de 2004), Serie C número Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2012 105. 2005), Serie C número 125. 2013 Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Caso Fermín Ramírez vs. Guatelama, Fondo, 2014 Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Reparaciones y Costas (20 de junio de 2005), 2015 Serie C número 109. Serie C número 126. 2016 Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones Fondo, Reparaciones y Costas (8 de julio de Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 2004), Serie C número 110. (23 de junio de 2005), Serie C número 127. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2004), Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie C Serie C número 111. número 134. Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C Reparaciones y Costas (2 de septiembre de número 140. 2004), Serie C número 112. Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2006), Fondo, Reparaciones y Costas (7 de Serie C número 141. septiembre de 2004), Serie C número 114. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones (19 de noviembre de 2004), Reparaciones y Costas (5 de julio de 2006), Serie C número 116. Serie C número 150. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, Fondo, 6.2.2.2. Medidas provisionales Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2004), Serie C número 117. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, respecto de Colombia, Caso de la Comunidad Fondo, Reparaciones y Costas (1 de marzo de de Paz de San José de Apartadó (24 de 2005), Serie C número 120. noviembre de 2000). 60 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 6.2.2.3. Opiniones consultivas Kemmache v. France (No. 1 and No. 2), 27 de noviembre de 1991, Serie A número 218. 2008 Propuesta de modificación a la Constitución 2009 Política de Costa Rica relacionada con la Kurt v. Turkey (just satisfaction), 25 de mayo de 2010 naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 1998, Reports 1998-III. (19 de enero de 1984), Serie A número 4. 2011 L.C.B. v. the United Kingdom (just satisfaction), 9 2012 El habeas corpus bajo suspensión de garantías de junio de 1998, Reports 1998-III. 2013 (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Letellier v. France (just satisfaction), 26 de junio de 2014 Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de enero de 1991, Serie A número 207. 2015 1987), Serie A número 8. 2016 Nachova and Others v. Bulgaria [GC], 43577/98, Garantías judiciales en estados de emergencia 43579/98, ECHR 2005-VII. (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva Neumeister v. Austria, 27 de junio de 1968, Serie OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Serie A A número 8. número 9. Piersack v. Belgium, 01 de octubre de 1982, Serie Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana A número 53. de Derechos Humanos (artículos 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Stögmüller v. Austria, 10 de noviembre de 1969, Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC- Serie A número 9. 13/93 (16 de julio de 1993), Serie A número 13. Tomasi v. France (just satisfaction), 27 de agosto de Condición jurídica y derechos humanos del niño, 1992, Serie A número 241-A. Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto de 2002), Serie A número 17. Willis v. the United Kingdom (just satisfaction), 36042/97, ECHR 2002-IV. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC- 6.2.4. Otros tribunales 18/03, (17 de septiembre de 2003), Serie A número 18. Corte Constitucional de Colombia, Expediente 83456, Sentencia T-349/96 (8 de agosto de 1996). Corte Constitucional de Colombia, Expediente 6.2.3. Tribunal Europeo de Derechos 517583, Sentencia SU.383/03 (13 de mayo Humanos (TEDH) de 2003). Pretto and others v. Italy, 8 de diciembre de 1983, Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 02663- Serie A número 71. 2003-HC, Sentencia (23 de marzo de 2004). COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 61 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 UNA CULTURA DE EQUIDAD: HACIA LA INCLUSIÓN DE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Caso Hipotético «Estrella Bayardo y otras vs. Casiopea» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad Nacional de Trujillo 62 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso Hipotético «Estrella Bayardo 2008 y otras vs. Casiopea»1* 2009 2010 2011 1 * El caso fue elaborado por el Área Académica de Investigaciones del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). 2012 2013 1. LA REPÚBLICA DE CASIOPEA manos3, el Protocolo Adicional a la Conven- ción Americana sobre Derechos Humanos en 2014 1. La República de Casiopea es un Estado que materia de derechos económicos, sociales y 2015 cuenta con 16 millones de habitantes y se culturales «Protocolo de San Salvador»4, la 2016 encuentra ubicado en la zona suroccidental Convención Interamericana para Prevenir, de América del Sur. Su superficie es de 1 001 Sancionar y Erradicar la Violencia contra la 622 km2 y la extensión de su litoral es de 1 Mujer, «Convención de Belém do Pará»5, en- 225 km. Casiopea se encuentra dividida en tre otros. ocho regiones y su capital es Constino. El idioma oficial es el castellano. El artículo 1 3. A fines de 1978, durante la dictadura del Ge- de la Constitución vigente2 establece que se neral Agüero, el Movimiento Revolucionario trata de «un Estado social de Derecho, uni- por la Libertad (MRL) decidió iniciar una lucha tario y democrático, basado en el respeto y armada para instaurar un nuevo régimen de solidaridad de todos los casiopeos». Asimis- gobierno. Luego de más de treinta años de mo, la Constitución dispone que los princi- iniciado el conflicto armado, las regiones de pios generales del derecho internacional y Colibrí y Cotaccasi se encuentran parcialmen- los tratados celebrados por la República de te controladas por el mencionado grupo. Casiopea que se encuentren en vigor for- man parte del sistema jurídico interno. 4. Casiopea es un Estado rico en recursos na- turales, principalmente en minerales como 2. Casiopea es miembro de la Organización de la plata y el cobre. No obstante, debido en las Naciones Unidas (ONU) y de la Organi- gran medida a los graves problemas deriva- zación de Estados Americanos (OEA). De la dos del conflicto armado, el Estado ha teni- misma manera, ha ratificado los principales do serias dificultades para mantener activos tratados de derechos humanos, como la los sistemas económicos y de producción. Convención Americana sobre Derechos Hu- A ello se suma la existencia de altos niveles de pobreza en ciertas regiones de Casiopea. 2 La última modificación de la Constitución de Casiopea data 3 Ratificada el 13 de agosto de 1990. Igualmente, la República de 1989, la cual fue adoptada luego de un régimen dictatorial. de Casiopea aceptó la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 7 de noviembre de 1991. 4 Ratificado el 16 abril de 2000. 5 Ratificada el 8 de junio de 2001. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 63 2007 Particularmente, las localidades de Pujamar- neral de las Naciones Unidas— llevó a cabo 2008 ca y Boquito cuentan con escasos recursos un informe especial sobre la situación de 2009 económicos, puesto que han sido regiones los derechos de la mujer en Casiopea. Las directamente afectadas por el desplaza- conclusiones señalaron que existían niveles 2010 miento interno producido por el conflicto6. muy altos de discriminación contra la mujer, 2011 en especial en el acceso al trabajo. De igual 2012 5. Para hacer frente a la situación económica, modo, determinaron la existencia de una 2013 Casiopea ha optado por un modelo de libre desprotección alarmante por parte de Ca- mercado, por lo que fomenta intensamente siopea frente a situaciones de violencia de 2014 la presencia de grandes empresas privadas género. 2015 dentro de su territorio. Debido a la natura- 2016 leza de los recursos del Estado, las empre- 7. Dicho informe tuvo una gran repercusión en sas mineras son las que tienen una mayor los medios de comunicación, lo cual generó actividad, llegando a representar el 57% del que los grupos defensores de derechos hu- producto bruto interno (PBI). Incluso, en los manos demandaran del Estado la adopción contratos de concesión, se establece una de medidas dirigidas a contrarrestar la dis- cláusula por la cual las empresas mineras se criminación contra las mujeres. Como con- obligan a la prestación de servicios en be- secuencia de los fuertes reclamos, el Estado neficio de las comunidades aledañas a los diseñó e implementó diversas políticas públi- campamentos mineros. La cláusula estable- cas. Dentro de estas medidas, el 2 de diciem- ce lo siguiente: «La CONCESIONARIA se bre de 1996, se adoptó la ley 30924 o Ley de compromete a proveer a las comunidades la Trabajadora Minera, referida al acceso de aledañas al lugar donde se realiza la activi- mujeres a puestos de trabajo en actividades dad extractiva, bajo su responsabilidad, los extractivas. Mediante esta ley, se estableció servicios básicos que se requieran para lo- que debía existir, como mínimo, 3% de traba- grar el bienestar de la población residente jadoras en campamentos mineros. en dichas comunidades». De este modo, el Estado tiene la posibilidad de concentrar su atención y recursos en hacer frente al con- flicto armado. 6. A mediados de 1995, la ONG Women for the Future —una de las más reconocidas y respetadas organizaciones en materia de derechos humanos en el mundo y con con- dición de observador ante la Asamblea Ge- 6 La población de ambas localidades ha aumentado considerablemente en los últimos años, sin que se haya incrementado el número de puestos de trabajo o el presupuesto de las entidades encargadas de ofrecer servicios públicos. 64 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2. LA EMPRESA SYLCO 3. LA SITUACIÓN DE EXTRACTION COMPANY S.A. ESTRELLA BAYARDO Y 2008 DEMÁS MUJERES EN EL 2009 8. Sylco Extraction Company S.A., de nacio- CAMPAMENTO XANDÚ 2010 nalidad inglesa, es la compañía minera más grande de Casiopea. Desde 1993, Sylco S.A. 11. Estrella Bayardo nació el 21 de febrero de 2011 realiza actividades de explotación de cobre 1974 en Guarandá, un pequeño poblado si- 2012 y, actualmente, cuenta con 8 campamentos tuado en la parte alta de la colina de Solo- 2013 mineros distribuidos a lo largo de la región lé, al sur de la región de Cotaccasi. La gran 2014 de Boquito. mayoría de las cerca de 40 familias que ha- bitaban Guarandá se dedicaba a la agricul- 2015 9. En general, las relaciones entre los pobla- tura a pequeña escala. A los 19 años, Estrella 2016 dores de las comunidades aledañas a los conoció a Raúl Zavala, un joven campesino campamentos mineros y la empresa, han con quien se casó y tuvo un hijo de nombre sido adecuadas. En la gran mayoría de los Felipe, nacido el 4 de octubre de 1994. casos, la población percibe positivamente la presencia de la empresa, puesto que repre- 12. En el poblado de Guarandá, al igual que en senta la generación de puestos de trabajo los ubicados en las faldas de la colina de So- para los pobladores. De igual modo, a partir lolé, no se habían desarrollado actividades de 1997, Sylco S.A. inició la contratación de hostiles entre el grupo MRL y las fuerzas es- mujeres, en cumplimiento con la ley 30924. tatales, dado que se encontraban en la pe- riferia de la región. Sin embargo, la mañana 10. El principal campamento de Sylco S.A es el del 24 de septiembre de 2002, un destaca- campamento Xandú, al norte de Boquito. El mento dirigido por el General Prieto llegó a poblado de Atenango (en Boquito) es el más Guarandá afirmando que tenían información cercano al campamento Xandú, ubicado a sobre un posible ataque al pueblo por parte una hora y media de distancia7, por lo cual del MRL. Por tal motivo, el General ordenó Sylco S.A. le brinda los servicios de agua, que, para el día siguiente, toda la población luz, atención de salud y educación primaria, tenía que haberse preparado para abando- en cumplimiento del contrato suscrito con el nar Guarandá, por su seguridad. Estado. Igualmente, la empresa se encarga del transporte de los trabajadores al campa- 13. El anuncio causó gran conmoción entre la mento y del traslado de víveres y artículos población, puesto que en los 24 años del de uso diario. conflicto nunca habían sido atacados por el MRL. Estrella, manifestando el sentimiento de su comunidad, se acercó al General para preguntar por qué no se había ordenado el 7 El poblado de Antenango se encontraba a tres horas de desplazamiento de las poblaciones ubica- distancia, previa la construcción de la moderna carretera, realizada por la empresa para facilitar el transporte de das entre la zona del conflicto y Guarandá, materiales y el cumplimiento de su contrato de concesión con por las cuales tendría que atravesar nece- Casiopea. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 65 2007 sariamente el MRL si quería incursionar en ner a su hijo. Explicó además que, pese a no 2008 Guarandá. El General Prieto contestó que tener experiencia, estaba dispuesta a esfor- 2009 no tenía información al respecto, ya que las zarse para dar un buen resultado en la ac- órdenes recibidas se limitaban a disponer la tividad que le asignen. Además de Estrella, 2010 desocupación de Guarandá. muchas otras mujeres de Guarandá presen- 2011 taron solicitudes similares. En vista de esta 2012 14. A pesar de no encontrarse del todo de situación, Sylco S.A. decidió brindar trabajo 2013 acuerdo, los pobladores se prepararon para a una parte del grupo, llegando a contar con abandonar sus hogares, en cumplimiento un 9% de mujeres trabajadoras en el campa- 2014 de las indicaciones brindadas. A la mañana mento Xandú. 2015 siguiente, el General Prieto reunió a la co- 2016 munidad y ordenó que los hombres entre 18 17. El 6 de noviembre de 2002, Estrella llegó al y 50 años permanecieran en el pueblo para campamento para empezar a trabajar como apoyar a las fuerzas estatales en la conten- operadora en la planta minera. Le informa- ción del posible ataque del MRL y que las ron que debía cumplir con un horario de demás personas debían abandonar inmedia- ocho horas diarias y que debía trabajar du- tamente Guarandá. Momentos antes de par- rante 20 días continuos para luego tener 10 tir, el destacamento repartió a cada familia días de descanso. Además, le asignaron una una ración de víveres. de las tres habitaciones en las que vivían las mujeres de la mina y que ahora tenían que 15. Tras abandonar el pueblo, el grupo de muje- ser compartidas con las nuevas mujeres con- res, niños y hombres mayores de 50 años, ca- tratadas y sus hijos. minó durante tres días hasta llegar a Atenan- go, en Boquito. Una vez en el lugar, Estrella 18. Por su parte, Felipe, junto con los demás ni- y la gran mayoría de mujeres de Guarandá ños y niñas de Guarandá, empezó a asistir a intentaron, infructuosamente, conseguir tra- la escuela construida y financiada por Sylco bajo. Ello se debió a que no existían muchas S.A., en Atenango. Para ello, los niños y ni- oportunidades laborales para las mujeres en ñas eran llevados todos los días en un bus Atenango. La principal fuente de empleo de hasta la escuela, la cual contaba con dos sa- la comunidad provenía del campamento mi- lones. Uno para los niños y niñas de entre 5 nero Xandú, en el cual Sylco S.A. había con- y 8 años, y el otro, para los niños y niñas de tratado ya a la cantidad mínima de trabaja- entre 9 y 12 años. La enseñanza secundaria doras que le exigía el Estado. se impartía en una sola aula. 16. Ante la falta de recursos económicos, Estre- 19. Luego de tres meses de no tener noticia al- lla decidió acercarse directamente a la em- guna de su esposo, Estrella recibió una car- presa, donde explicó que se había visto obli- ta suya, causándole gran alegría saber que gada a abandonar su poblado y solicitó que seguía con vida. Tras expresar cuánto la ex- le concedieran un trabajo que le permitiera trañaba y a Felipe, Raúl le contó que, des- obtener el sustento necesario para mante- pués de su partida de Guarandá, las fuerzas 66 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 armadas y los hombres del pueblo habían 22. Una noche, las mujeres de Xandú, convo- permanecido más de veinte días a la espe- cadas por Estrella, se reunieron detrás de la 2008 ra del supuesto ataque del MRL. Por suerte, zona de las viviendas. Luego de notar que 2009 este nunca se produjo, pero él y el resto de todas se sentían afectadas por las condicio- 2010 hombres de Guarandá fueron trasladados a nes del campamento, Estrella preguntó a la zona del conflicto para defender los inte- las trabajadoras más antiguas si alguna vez 2011 reses de Casiopea. Le comentó también que habían visto venir a alguna autoridad prove- 2012 había tenido noticias de que, por su ubica- niente de la ciudad. Una de ellas le informó 2013 ción estratégica, se había instalado una base que, pocos meses antes de la llegada de Es- militar en Guarandá. trella a Xandú, observó que un funcionario 2014 estatal realizaba coordinaciones con perso- 2015 20. Además de la separación de su esposo, nal de Sylco S.A. Además, al intercambiar 2016 las labores de la mina y la vida en el cam- relatos sobre sus experiencias en el campa- pamento resultaron muy duras. Durante los mento, se dieron cuenta de que ninguna de largos periodos que permanecían en Xandú, las mujeres que había ingresado a trabajar Estrella y Felipe debían compartir la habita- en la empresa había ascendido en la escala ción asignada con otras ocho mujeres y sus laboral. Mientras que sus compañeros hom- hijos. En el campamento no existían servi- bres, con igual tiempo de trabajo, rango y cios higiénicos diferenciados para hombres méritos, sí habían sido ascendidos. y mujeres, sino que los trabajadores habían acordado determinados horarios para que 23. Decididas a ser escuchadas, el 13 de mayo las mujeres utilizaran los servicios. Sin em- de 2003, las mujeres del campamento orga- bargo, debido al incremento en la cantidad nizaron una manifestación pacífica frente a de trabajadoras en el campamento, estos re- las oficinas administrativas de la empresa. sultaban insuficientes. Asimismo, Sylco S.A. A los pocos momentos de iniciada, repre- otorgaba un número reducido de artículos sentantes de Sylco S.A. les informaron que para la higiene personal de las mujeres, lo debían detener las quejas y cumplir con sus cual se mantuvo con la llegada de las nuevas horarios de trabajo. Igualmente, les indica- trabajadoras. ron que para presentar un reclamo, este de- bía ser necesariamente canalizado a través 21. Preocupada por la situación en la que ella, del sindicato de trabajadores de Xandú, con sus demás compañeras y sus hijos se en- quien la empresa podía negociar posibles contraban, Estrella se acercó a las oficinas cambios en el campamento. administrativas de la empresa. Luego de es- cuchar sus reclamos, el personal de recursos 24. De esta forma, Estrella y sus compañeras humanos indicó que considerarían el análisis buscaron formar parte del sindicato. Sin de sus peticiones. Sin embargo, tras cuatro embargo, sus solicitudes fueron rechazadas meses sin que Sylco S.A. se pronunciara al debido a que se les informó que el estatuto respecto, Estrella decidió reunir a todas las del sindicato, inscrito en el registro del Mi- trabajadoras del campamento. nisterio de Trabajo de Casiopea, indicaba COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 67 2007 expresamente que se permitía el ingreso nal ante el IV Juzgado Penal de Boquito en 2008 de «trabajadores» y no de trabajadoras. De contra de los dos trabajadores. Luego de 2009 igual modo, Marcelo Vásquez, líder del sin- realizarse una investigación diligente, el 17 dicato, les indicó que no deberían continuar de diciembre de 2004, el juez del IV Juzgado 2010 con sus reclamos, porque de concederlos, Penal de Boquito emitió sentencia condena- 2011 seguramente se produciría una reducción de toria, ordenando para ambos una sanción de 2012 los beneficios de los trabajadores en gene- 30 años de pena privativa de la libertad. La 2013 ral, así como de la calidad de los servicios sentencia fue apelada por los trabajadores que Sylco S.A. brinda en Atenango. ante la Sala Penal de Boquito. 2014 2015 25. Frente a esta negativa, el 4 de julio de 28. El 10 de mayo de 2005, la Sala dispuso la re- 2016 2003, las mujeres de Xandú presentaron ducción de la pena a 15 años, por considerar una petición ante el Ministerio de Trabajo que en el presente caso no existía agravante al considerar que el estatuto era discrimi- alguna. Debido a que el ordenamiento inter- natorio, pese a la oposición de todos los no de Casiopea solo permite la interposición trabajadores hombres del campamento de un recurso de casación cuando la pena minero. El ordenamiento interno de Ca- privativa de la libertad impuesta sea superior siopea establece que las peticiones rela- a 18 años, Estrella se vio imposibilitada de tivas al cuestionamiento de la validez de presentar dicho recurso. De este modo, la un estatuto deben ser resueltas en un pla- decisión de la Sala Penal de Boquito quedó zo máximo de 30 días útiles. No obstante, consentida. luego de más de 5 meses, las trabajadoras no habían obtenido respuesta alguna de la 29. Por su parte, al tomar conocimiento de los autoridad laboral. hechos ocurridos el 19 de enero de 2004, Sylco S.A. decidió despedir inmediatamente 26. El 19 de enero de 2004, dentro del horario a los dos trabajadores responsables. Igual- fijado para mujeres, Estrella se acercó a los mente, la empresa cumplió con otorgar a servicios higiénicos, sin compañía de otra Estrella licencia de maternidad y atención trabajadora, como de costumbre. En ese en salud pre- y posnatal. No obstante, lue- momento, dos trabajadores de la mina in- go de sucedidos estos hechos, el porcentaje gresaron en las instalaciones y, tras pregun- de mujeres trabajando en el campamento tarle su nombre, abusaron sexualmente de Xandú, que había sido creciente, empezó a ella. Como consecuencia de este hecho, Es- reducirse hasta llegar al 3% mínimo exigido trella quedó embarazada. por ley. Ello se debió a una disminución sig- nificativa en la contratación de nuevas tra- 27. Tras lo ocurrido, Estrella decidió acudir a los bajadoras. Asimismo, la empresa empezó a medios de comunicación para denunciar los exigir exámenes completos de orina a todas abusos en el campamento Xandú, los cuales las personas que postulaban a la empresa, cubrieron ampliamente la noticia. Al mismo con el fin de prevenir la propagación de en- tiempo, Estrella presentó una denuncia pe- fermedades. 68 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 30. De igual modo, a los pocos días de transmi- 33. Sylco S.A. contestó la demanda presentada, tirse la noticia en los medios, el Ministerio de rechazando lo alegado por las trabajado- 2008 Trabajo resolvió el recurso presentado por las ras de Xandú. Al respecto, señaló que ha- 2009 mujeres de Xandú, relativo al estatuto del sin- bía cumplido en exceso la cuota mínima de 2010 dicato. La autoridad laboral dispuso que de- contrataciones de mujeres exigida por la ley bía permitirse el ingreso de las trabajadoras, 30924. Además, argumentó que implemen- 2011 a través de una interpretación amplia de los tar todas las exigencias que las trabajadoras 2012 términos del estatuto. Una vez dentro del sin- pretendían significaría incurrir en un gasto 2013 dicato de trabajadores, las mujeres presen- extremo que le impediría continuar cum- taron sus reclamos para que sean debatidos. pliendo con las obligaciones que tenía con 2014 Sin embargo, tras realizarse una votación en- todos los trabajadores, máxime si era la en- 2015 tre los miembros, se denegó la presentación cargada de la provisión de servicios básicos 2016 formal de los pedidos de las mujeres por par- a la comunidad de Atenango, en virtud del te del sindicato ante la empresa. contrato de concesión con el Estado. 31. En consecuencia, el 24 de agosto de 2004, 34. El juez del III Juzgado Civil de Boquito rea- las trabajadoras de Xandú presentaron una lizó visitas al campamento para comprobar demanda ante el III Juzgado Civil de Boqui- las condiciones alegadas por las mujeres. to en contra de Sylco S.A., solicitando la me- De igual modo, recibió escritos de organi- jora de sus condiciones de vida y de las de zaciones de defensa de los derechos huma- sus hijos. En particular, la demanda contenía nos de las mujeres que apoyaron la deman- una descripción de lo que se consideraba da presentada. El 2 de septiembre de 2005, abusos cometidos contra ellas: la falta de el juez emitió sentencia rechazando las infraestructura adecuada (como viviendas y pretensiones de las mujeres de Xandú, por servicios higiénicos), el acceso insuficiente a considerar que la empresa había obrado de elementos de higiene femenina, la existen- acuerdo con la ley. En dicha resolución, el cia de servicios de educación deficientes, la juez señaló que, debido a la situación de discriminación en el ascenso de los puestos conflicto armado en la que se encuentra en el trabajo y, finalmente, la falta de medi- Casiopea, las empresas mineras cumplen das de seguridad para prevenir los abusos una labor fundamental para el desarrollo sexuales de las trabajadoras de la empresa de la población. En atención a ello, consi- en el campamento. deró que el otorgamiento de los reclamos presentados podría suponer una significati- 32. La denuncia fue respaldada por varios me- va afectación de la productividad de Sylco dios de comunicación, así como por mani- S.A., lo cual resultaría perjudicial para el Es- festaciones públicas de un gran número de tado. Dicha decisión fue confirmada por la mujeres que se encontraban laborando en Sala Civil de Boquito y por la sentencia de otras empresas mineras y que aducían tener casación, la misma que fue notificada a las las mismas condiciones en sus respectivos partes el 28 de enero de 2007. centros de trabajo. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 69 2007 4. PROCESO ANTE EL SISTEMA 37. La Comisión emitió un informe de confor- 2008 INTERAMERICANO midad con el artículo 37 inciso 3 de su Re- 2009 glamento. Mediante dicho informe declaró 2010 35. El 3 de junio de 2007, la ONG Centro para admisible el caso y encontró violaciones a la Mujer Minera (CEMUMIN) presentó ante todos los artículos alegados por los repre- 2011 la Comisión Interamericana de Derechos sentantes de las presuntas víctimas. 2012 Humanos una denuncia contra el Estado de 2013 Casiopea por la violación de los derechos 38. Debido a que el Estado de Casiopea no humanos contenidos en los artículos 8 (dere- adoptó ninguna de las recomendaciones 2014 cho a la protección judicial), 11 (protección formuladas por la Comisión, esta decidió 2015 de la honra y de la dignidad), 16 (libertad someter el caso ante la Corte Interamerica- 2016 de asociación), 17 (protección a la familia), na de Derechos Humanos el 25 de mayo de 19 (derechos del niño), 24 (igualdad ante 2009, alegando la violación de los artículos 8 la ley) y 25 (garantías judiciales) de la Con- (derecho a la protección judicial), 16 (libertad vención Americana de Derechos Humanos, de asociación), 17 (protección a la familia), todos ellos en relación con el artículo 1.1. 19 (derechos del niño), 24 (igualdad ante la del mismo instrumento internacional. Igual- ley), 25 (garantías judiciales) y 26 (desarrollo mente, se alegó la violación de los artículos progresivo) de la Convención Americana de 8 (derechos sindicales) y 13 (derecho a la Derechos Humanos, todos ellos en relación educación) del Protocolo de San Salvador con el artículo 1.1. del mismo instrumento y del artículo 7 de la Convención de Belém internacional. Asimismo, se alegó la viola- do Pará, en perjuicio de las mujeres, niños y ción de los artículos 8 (derechos sindicales) niñas del campamento Xandú y de todas las y 13 (derecho a la educación) del Protocolo mujeres pertenecientes a los demás campa- de San Salvador y del artículo 7 de la Con- mentos mineros de Sylco S.A. vención de Belém do Pará, en perjuicio de las mujeres, niños y niñas del campamento 36. El 27 de enero de 2008, la Comisión dio trá- Xandú y de todas las mujeres pertenecientes mite a la petición presentada y trasladó al Es- a los demás campamentos mineros de Syl- tado las partes pertinentes. En su respuesta co S.A. Los representantes de las presuntas de 20 de marzo de 2008, Casiopea alegó la víctimas presentaron ante la Corte un escrito excepción de falta de agotamiento de recur- que coincidía con los alegatos presentados sos internos, al considerar que únicamente por la Comisión. las trabajadoras de Xandú habían acudido a instancias judiciales, mas no las trabajadoras de los demás campamentos mineros de Sylco S.A., por lo que debía ser declarada inadmisi- ble la petición. Sin perjuicio de ello, rechazó que los hechos presentados configuren el in- cumplimiento de obligación alguna contenida en los instrumentos internacionales alegados. 70 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Mejor memorial presentado por el equipo de la 2008 Universidad Nacional de Trujillo 2009 2010 Escrito presentado por los representantes del Estado8* 2011 2012 2013 2014 8 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Universidad Nacional de Trujillo, conformado por las oradoras Luisa Pomayai Bravo 1.y ADanPielEa RVitSeriO CusNtodAio, MasesIoEraNdasT pOor el instructor Mauricio Cuadra Moreno. 2015 2016 1. El Estado de Casiopea (en adelante el Estado las garantías judiciales, protección de la hon- o Casiopea), en virtud de los artículos 21.1, ra y de la dignidad, protección a la familia, 33 y 38 del Reglamento de la Corte Intera- derechos del niño, libertad de asociación, mericana de Derechos Humanos (en ade- igualdad ante la ley, protección judicial y de- lante la Corte o Corte IDH), somete a con- sarrollo progresivo, todos ellos en relación sideración de esta la presente contestación con el artículo 1.1 del mismo instrumento de demanda, en el caso Estrella Bayardo y internacional; así como los derechos a la li- otros, interpuesta por la Comisión Interame- bertad sindical y educación consagrados en ricana de Derechos Humanos (en adelante la el Protocolo de San Salvador (en adelante Comisión o CIDH), a efectos de demostrar el Protocolo) y respeto de las obligaciones el pleno respeto y garantía de los derechos contenidas en el artículo 7 de la Conven- consagrados en la Convención Americana ción Interamericana para Prevenir, Sancionar sobre Derechos Humanos (en adelante la y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en Convención o CADH), tales como derecho a adelante Convención de Belém do Pará). COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 71 2007 2. SUSTRATO FÁCTICO 6. Frente a algunas denuncias de discrimina- 2008 ción contra la mujer, Casiopea ha adaptado 2009 2.1. Contexto diversas medidas para contrarrestar decidi- damente tal situación. 2010 2. La República de Casiopea es miembro de la 2011 Organización de las Naciones Unidas (ONU) 2.2. Exposición de los hechos 2012 y de la Organización de Estados Americanos 2013 (OEA). En este marco, ha ratificado los prin- 7. Estrella Bayardo vive en el pequeño pueblo cipales instrumentos de protección de dere- de Guarandá, al sur de Cotaccasi, dedicado 2014 chos humanos del Sistema Interamericano. a la agricultura a pequeña escala. Está casa- 2015 da con Raúl Zavala, con quien tiene un hijo 2016 3. De acuerdo con su Constitución, Casiopea llamado Felipe. es un Estado social de Derecho, unitario y democrático, basado en el respeto y solida- 8. La mañana del 24 de septiembre de 2002, ridad de todos los casiopeos. ante un posible ataque del MRL, se le co- munica oportunamente a la población de 4. Casiopea afronta un conflicto armado inter- Guarandá que deben abandonar la zona en no desde hace más de treinta años, en el salvaguarda de su vida e integridad, y se cual, el Movimiento Revolucionario por la Li- determina que los hombres entre 18 y 50 bertad (MRL) mantiene en la actualidad bajo años permanezcan en el pueblo para apoyar su dominio parcial a las regiones de Colibrí y a las fuerzas estatales en la contención del Cotaccasi. Este conflicto genera dificultades posible ataque del MRL. Se le proporcionó para mantener activos los sistemas econó- asistencia alimentaria a cada familia próxima micos y de producción, pues a pesar de ser a abandonar Guarandá y cuyo destino era un Estado rico en recursos naturales como Atenango. la plata y el cobre, tiene ciertas localidades con altos niveles de pobreza, tales como 9. En este lugar, Estrella y la mayoría de muje- Pujamarca y Boquito, debido a los desplaza- res intentaron, infructuosamente, conseguir mientos internos producidos por el conflicto. trabajo; sin embargo, tras decidir acercarse directamente a la empresa Sylco S.A. para 5. En estas circunstancias, Casiopea ha optado solicitar un empleo, esta finalmente accede por un modelo de libre mercado, fomentan- y llegó a contar con un 9% de trabajadoras do la presencia de empresas del sector pri- en el campamento Xandú. vado, en el que las corporaciones mineras tienen mayor productividad, representando 10. Estrella empezó a trabajar en el campamen- el 57% del producto bruto interno (PBI). Así, to, instalándosele junto a las otras mujeres Casiopea, al suscribir concesiones máxime y sus hijos e hijas en las tres habitaciones con las referidas mineras, obliga a las conce- asignadas para ellas y ellos. Por su parte, Fe- sionarias a la prestación de servicios básicos lipe, junto con los demás niños y niñas de a las comunidades aledañas para garantizar Guarandá, asiste a la escuela construida y fi- desarrollo en las zonas más pobres. nanciada por Sylco S.A., siendo trasladados 72 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 a esta en un bus de la empresa. Estrella man- terminando que debía permitirse el ingreso tuvo comunicación con su esposo, quien le de las trabajadoras. Dentro del sindicato, los 2008 manifestó su traslado a la zona de conflicto reclamos de las mujeres fueron denegados 2009 en defensa de la seguridad del Estado. tras una votación, ocasionando que las tra- 2010 bajadoras demandaran a Sylco S.A., solici- 11. Durante su permanencia en Xandú, Estrella tando la mejora de sus condiciones de vida 2011 y Felipe compartían la habitación asignada, y las de sus hijos. Sylco S.A. contestó la de- 2012 junto a otras mujeres y sus hijos e hijas. En manda presentada rechazando lo alegado 2013 el campamento, si bien no existían servicios por las trabajadoras de Xandú. higiénicos diferenciados por sexo, se deter- 2014 minaron horarios para uso femenino de di- 15. El juzgado rechazó las pretensiones de las 2015 chos servicios. mujeres de Xandú, considerando que la em- 2016 presa había obrado de acuerdo con la ley, 12. Tras reuniones de coordinación entre Estre- así como declarando que cumplía una labor lla y sus compañeras, estas buscaron formar fundamental para el desarrollo de la pobla- parte del sindicato; sin embargo, sus solici- ción. Así, consideró que el otorgamiento de tudes fueron rechazadas indicándoseles que los reclamos presentados supondría una sig- el estatuto del sindicato autorizaba el ingre- nificativa afectación de la productividad de so de «trabajadores» y no de trabajadoras. Sylco, lo cual sería perjudicial para el Estado. Frente a ello, el 4 de julio de 2003, las muje- res de Xandú presentaron una petición ante el Ministerio de Trabajo. 13. El 19 de enero de 2004, Estrella fue ultraja- da sexualmente, lo cual tuvo como resultado que quedase embarazada. Estrella denuncia los hechos ante la prensa e inicia un proceso penal que, luego de una investigación dili- gente, concluye con sentencia condenatoria de 30 años de pena privativa de la libertad a fines de 2004. Al ser esta apelada, la pena se reduce a 15 años por considerar que en el presente caso no existía agravante alguna. Por su parte, Sylco S.A. despide inmediata- mente a los dos trabajadores responsables y otorga a Estrella licencia de maternidad y atención en salud. 14. El Ministerio de Trabajo resolvió el recurso presentado por las mujeres de Xandú, de- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 73 2007 3. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO siopea no ha renunciado a la interposición 2008 de la excepción10, ii) esta ha sido alegada 2009 3.1. Cuestiones preliminares oportunamente, planteándose en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la 2010 3.1.1. Análisis de los aspectos preliminares Comisión, antes de cualquier consideración 2011 de admisibilidad: excepción de en cuanto al fondo11; y iii) siendo la falta de 2012 agotamiento de los recursos internos agotamiento de recursos una cuestión de 2013 pura admisibilidad, en rigurosa aplicación 16. La República de Casiopea reconoce la com- del principio onus probandis incumbit acto- 2014 petencia ratione materiae, ratione loci y ra- ris12, el Estado indicará los recursos agota- 2015 tione temporis9 de esta Corte para ejercer bles en su jurisdicción, así como la efectivi- 2016 su función contenciosa en el caso sub lite; dad de los mismos 13. no obstante, considera que, a tenor de lo estipulado por el artículo 62.1 de su Regla- 19. Las trabajadoras de los siete campamentos mento, debería abstenerse respecto a las aledaños al de Xandú tienen expedito el de- pretensiones de las trabajadoras de los de- recho de interponer las acciones correspon- más campamentos de la minera Sylco S.A.; dientes a la tutela de sus derechos presunta- esto es, que no habiten en el campamento mente vulnerados; pudiendo acudir a la vía denominado Xandú, puesto que aquellas administrativa ante el Ministerio de Trabajo mujeres no han interpuesto los recursos ju- y luego, de agotada esta, impugnar lo re- diciales que Casiopea tiene previstos en su suelto en la vía ordinaria. Así también ante jurisdicción interna. vulneración alguna de sus derechos funda- mentales, el Estado de Casiopea contempla 17. En efecto, como se esboza en el párrafo normativamente los recursos de amparo y precedente, las trabajadoras de Xandú in- de habeas corpus. Estos recursos son ade- terpusieron y agotaron los recursos internos previstos por el Estado de Casiopea, situa- 10 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, ción completamente distinta a la de las tra- Excepciones Preliminares (26 de junio de 1987), Serie C bajadoras de los otros siete campamentos número 1, § 88; Corte IDH, Caso Nogueira de Carvalho y otros vs. Brasil, Excepciones Pareliminares y Fondo (28 de aledaños, quienes no solo omitieron agotar noviembre de 2006), Serie C número 161, § 51. los recursos internos, sino que en momento 11 Véase Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El alguno fueron estos interpuestos. Salvador, Excepciones Preliminares (23 de noviembre de 2004), Serie C número 118, § 135; Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones 18. Esta Honorable Corte ha establecido claras y Costas (7 de septiembre de 2004), Serie C número 114, § 49; Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones pautas para analizar la excepción in comen- Preliminares, Fono, Reparaciones y Costas (2 de julio de to, las que han sido estrictamente observa- 2004), Serie C número 107, § 81; Corte IDH, Caso Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Excepciones das como a continuación se detalla: i) Ca- Preliminares (1 de febrero de 2000), Serie C número 66, § 53. 12 Véase CIDH, Informe 12/97, Caso 11.427, Sobre admisibilidad, 9 Medina Quiroga, Cecilia y Claudio Nash Rojas, Sistema Ecuador (12 de marzo de 1997), § 38. Interamericano de Derechos Humanos: Introducción a sus 13 Véase CIDH, Informe 87/06, Petición 668-05, Admisibilidad, mecanismos de protección, Chile: Universidad de Chile, 2007, Carlos Alberto Valbuena y Luis Alfonso Hamburger pp. 82-83, 87. Diazgranados, Colombia (21 de octubre de 2006). 74 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 cuados y eficaces para remediar la presun- lo 46.2 de la Convención. Así, respecto a la ta violación14 alegada por las peticionarias y excepción consagrada en el artículo 46.2.a, 2008 demandada por la CIDH ante este tribunal: i) la Corte ha señalado que el proceso es un 2009 adecuados, en tanto son aptos para promo- medio para asegurar, en la mayor medida po- 2010 ver la reparación de una infracción de dere- sible, la solución justa de una controversia, a chos prevista por el orden jurídico, así como lo cual contribuyen el conjunto de actos de 2011 ii) efectivos, en tanto aptos para producir el diversas características generalmente reuni- 2012 resultado para el que han sido concebidos15. dos bajo el concepto de debido proceso le- 2013 gal18. En dicho marco, Casiopea, tanto en los 20. Asimismo, el Estado debe afirmar que no es procedimientos administrativos como en los 2014 factible la invocación de la falta de indepen- civiles y penales de su conocimiento, ha cum- 2015 dencia del Poder Judicial o parcialidad de plido con todas las garantías enunciadas en el 2016 los jueces dentro de Casiopea. Respecto a artículo 8 de la CADH, por lo que la demanda este punto, la Comisión ya ha establecido presentada por la Comisión deberá ser des- que esta no puede presumirse prima facie, estimada en este extremo. pues lo decisivo no es el temor subjetivo de los peticionarios con respecto a la impar- 22. En la misma línea de razonamiento, respec- cialidad que debe tener el tribunal que se to a la excepción consagrada en el artículo ocupa del juicio, sino el hecho de que en 46.2.b, de la documentación proporcionada las circunstancias pueda sostenerse que sus a esta Honorable Corte, no se desprende temores se justifican objetivamente16. Así, el arbitrariedad judicial alguna ni que se haya elemento decisivo no es el temor subjetivo impedido a las presuntas víctimas el acceso de la persona afectada respecto de la im- a los recursos internos con las garantías del parcialidad de la justicia, sino si los temores debido proceso legal. En último término, no pueden justificarse objetivamente17. sería aplicable al caso sub iudice la excep- ción consagrada en el artículo 46.2.c, ya que 21. Del mismo modo, del cas d’espèce tampoco las peticionarias no interpusieron recurso ju- es posible que la Comisión invoque la aplica- dicial alguno en la jurisdicción de Casiopea. ción de excepciones contenidas en el artícu- 14 Véase CIDH, Informe 23/07, Petición 435-2006, Admisibilidad, Eduardo José Landeta Mejías y Otros, Venezuela (9 de marzo de 2007), § 40. 15 Véase Corte IDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (artículos 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva 18 Véase Corte IDH, El derecho a la información sobre la OC-11/90 (10 de agosto de 1990), Serie A número 11, §§ 34, asistencia consular en el marco de las garantías del debido 36. proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99 (1 de octubre de 1999), Serie A número 16, § 117; Corte IDH, Caso Genie 16 Véase CIDH, Informe 22/02, Inadmisibilidad, Petición 12.114, Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de Jesús Chucry Zablah y Claudia Esther Rodríguez de Zablah, enero de 1997), Serie C número 30, § 74; Corte IDH, Garantías Honduras (27 de febrero de 2002), § 36; Tribunal Europeo de judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Derechos Humanos (TEDH), Albert and Le Compte v. Belgium, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión 10 de febrero de 1983, Serie A número 58. Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Serie A número 17 Véase TEDH, Albert and Le Compte v. Belgium, § 32. 9, § 28. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 75 2007 3.1.2. La responsabilidad del Estado por 25. Por su parte, el artículo 2 de la CADH consa- 2008 delitos cometidos por terceros particulares gra la obligación del Estado parte de adop- 2009 tar las medidas que fueren necesarias para 23. El artículo 1.1 de la Convención impone una hacer efectivos los derechos reconocidos en 2010 doble obligación a cargo de los Estados: la la Convención22. 2011 de respetar los derechos y libertades reco- 2012 nocidos y la de garantizar su libre y pleno 26. La realización de una interpretación conjunta ejercicio a toda persona que esté sujeta a la 2013 de los artículos 1.1 y 2 de la CADH permi- jurisdicción de estos19. La primera obligación te dilucidar que los Estados partes pueden 2014 exige que el Estado y sus agentes no vio- ser responsables por acción u omisión23, y 2015 len los derechos humanos establecidos en la de una manera directa24 o indirecta25. Por Convención. 2016 acción u omisión y de manera directa son responsables cuando sus órganos o agentes 24. La obligación de garantizar, implica el deber violan los derechos de la persona humana y, de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, to- 22 Véase Medina Quiroga, Cecilia, The Battle of Human Rights. das las estructuras a través de las cuales se Gross, Systematic Violations and the Inter-American System, Londres-Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1988, capítulo V; Corte manifiesta el ejercicio del poder público, de IDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo (16 de agosto de manera tal que sean capaces de asegurar ju- 2000), Serie C número 68, § 137; Corte IDH, Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo (18 de agosto de 2000), Serie C rídicamente el libre y pleno ejercicio de los número 69, §§ 175, 178; Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y derechos humanos20. Como consecuencia, otros vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (30 de mayo de 1999), Serie C número 52, § 207; Corte IDH, Caso «Cinco los Estados deben prevenir, investigar y san- Pensionistas» vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de cionar toda violación de los derechos reco- febrero de 2003), Serie C número 98, § 165; Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, Reparaciones y nocidos por la CADH y procurar, además, el Costas (2 de febrero de 2001), Serie C número 72, § 180; Corte restablecimiento, si es posible, del derecho IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2004), Serie C número 119, § conculcado y, en su caso, la reparación de 219; Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» los daños21. vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (2 de septiembre de 2004), Serie C número 112, § 206. 23 Véase Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, § 178; Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana vs. 19 Véase Medina Quiroga, Cecilia, Las obligaciones de los Colombia, Fondo (8 de diciembre de 1995), Serie C número Estados bajo la Convención Americana sobre Derechos 22, § 56; Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, §§ 173, Humanos, en autores varios, La Corte Interamericana de 178-179; Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004 (pp. Fondo, §§ 164, 169 y 170; Corte IDH, Caso de los hermanos 207-270), San José, 2005, p. 246; Aguiar, Asdrúbal, La Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 responsabilidad internacional del Estado por violación de de julio de 2004), Serie C número 110, § 71. derechos humanos, Revista Instituto Interamericano de 24 Véase Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Derechos Humanos, 17 (1993), 9-46, p. 27. Tingni vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de 20 Véase Medina Quiroga, Cecilia, ob. cit., p. 247; Faúndez agosto de 2001), Serie C número 79, § 154; Corte IDH, Caso Ledesma, Héctor, Derecho internacional, impunidad y Baena Ricardo y otros vs. Panamá, § 178; Corte IDH, Caso responsabilidad del Estado, Nueva Sociedad, 161 (mayo-junio Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, § 56; Corte IDH, de 1999), 103-118. Caso Godínez Cruz vs. Honduras, §§ 173, 178-179. 21 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 25 Véase Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana vs. Fondo (29 de julio de 1988), Serie C número 4, § 166; Corte Colombia, § 56; Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de enero de § 182; Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1989), Serie C número 5, § 175. Fondo, § 172. 76 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 de manera indirecta, también son responsa- do, asimismo, tenerse en cuenta las circuns- bles cuando en presencia de atentados a los tancias particulares del caso y la concreción 2008 derechos o libertades de las personas, por de las obligaciones de garantía30. 2009 acción u omisión de particulares, sus órga- 2010 nos o agentes faltan a la debida diligencia 28. De este modo, las circunstancias particula- para prevenir la violación o para tratarla en res, a las cuales deberá atender esta Hono- 2011 los términos requeridos por la Convención26. rable Corte al momento de determinar la 2012 presunta responsabilidad internacional de 2013 27. En efecto, si bien corresponde preliminar- Casiopea, se encuentran constituidas por la mente al Estado la obligación positiva de dificultosa situación de los sistemas econó- 2014 asegurar la efectividad de los derechos micos y de producción derivada del conflic- 2015 humanos protegidos, también se derivan to armado interno que hace más de treinta 2016 efectos en relación con terceros. Dicha obli- años enfrenta Casiopea. Dicha situación es gación ha sido desarrollada por la doctrina particularmente incidente en las localidades jurídica y, particularmente, por la teoría de la de Pujamarca, Boquito y aledañas y, ade- Drittwirkung, según la cual los derechos fun- más, en las regiones de Colibrí y Cotaccasi y damentales deben ser respetados tanto por las contiguas a estas, la cuales se encuentran los poderes públicos como por los particu- parcialmente controladas por el grupo sub- lares en relación con otros particulares27. No versivo denominado Movimiento Revolucio- obstante, lo decisivo es dilucidar si una de- nario por la Libertad. terminada violación a los derechos humanos ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia 29. Mutatis mutandis, Casiopea no pretende, del poder público o si este ha actuado de bajo ningún término ni circunstancia, justifi- manera que la trasgresión se haya cumplido carse en el contexto particular que atraviesa en defecto de toda prevención o impune- a fin de desligarse de sus responsabilidades mente28, estableciéndose para estos casos internacionales asumidas; puesto que ha un estándar de debida diligencia29 debien- cumplido escrupulosamente con la obser- vancia de su deber de respeto y garantía de 26 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, los derechos fundamentales de las peticio- Fondo, § 172; Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, § 181. narias, en cada caso particular, como a con- 27 Véase Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los tinuación dejará sentado. migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 (17 de septiembre de 2003), Serie A número 18, § 140. 28 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, § 173; Frey, Barbara, The Legal and Ethical Responsibilities of Transnational Corporations in the Protection of International Human Rights, en Louis Henkin y otros (eds.), Human Rights, Nueva York: Foundation Press, 2003, p. 159. 29 Véase Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad 30 Véase Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, personal, debido proceso y recurso judicial, Santiago de Chile: § 123; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Universidad de Chile, 2003, p. 31; Corte IDH, Caso Masacre de vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de marzo de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia (31 de enero de 2006), 2006), Serie C número 146, Voto razonado del juez Ventura Serie C número 140, § 151. Robles, § 11. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 77 2007 3.2. Alegaciones de derecho necesariamente canalizar sus exigencias a 2008 través del sindicato. 2009 3.2.1. Casiopea no violó el artículo 16 en relación con el artículo 1.1 de la CADH 32. Sin embargo, es doctrina constante de esta 2010 ni el artículo 8 del Protocolo de «San Corte que un Estado no puede ser respon- 2011 Salvador» sable por cualquier violación de derechos 2012 humanos cometida entre particulares dentro 30. Conviene referir que el derecho a la sindica- 2013 de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga lización no es sino la dimensión laboral del omnes de las obligaciones convencionales 2014 más amplio derecho de asociación consa- de garantía a cargo de los Estados no im- 2015 grado en el artículo 16 de la CADH31. Casio- plica una responsabilidad ilimitada frente a pea ha respetado y garantizado el derecho a 2016 cualquier acto o hecho de particulares, pues la sindicalización, el cual reviste la mayor im- sus deberes de adoptar medidas de preven- portancia para la defensa de los intereses le- ción y protección de los particulares en sus gítimos de los trabajadores y se enmarca en relaciones entre sí se encuentran condicio- el corpus iuris de los derechos humanos32. nados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o 3.2.1.1. Respecto a los hechos acaecidos el grupo de individuos determinado y a las po- día trece de mayo de dos mil tres sibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo33. 31. Del cas d’espèce se desprende que, como respuesta a la manifestación realizada por las 33. Ergo, en el caso sub litis, el Estado niega trabajadoras del campamento Xandú ante categóricamente el conocimiento preciso Sylco S.A., los representantes de la misma de una situación de riesgo real e inmediato les informaron que, para atenderlas, debían respecto a la situación concreta; ello, a pesar de que ha desplegado sus máximos esfuer- 31 Véase Corte IDH, Caso Huilca Tecse vs. Perú, Fondo, zos para prevenir la presunta vulneración. Reparaciones y Costas (3 de marzo de 2005), Serie C número 121, § 77; Corte IDH, Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y 34. Casiopea, en observancia al principio de Costas (10 de julio de 2007), Serie C número 167, § 144; Corte proporcionalidad34, debió establecer priori- Constitucional de Colombia, Expediente D-5796, Sentencia C-1188/05 (22 de noviembre de 2005), fundamento 7.3; Corte Constitucional de Colombia, Expediente D-3012, Sentencia C-1491/00 (2 de noviembre de 2000), fundamento 33 Verdross, Alfred, Derecho internacional público, Madrid: 3; Melish, Tara, El litigio supranacional de los DESC: avances Aguilar, 1982, p. 370; Corte IDH, Caso Albán Cornejo y otros y retrocesos en el Sistema Interamericano, en Juan Carlos vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de noviembre Gutiérrez Contreras (coord.), Los derechos económicos, de 2007), Serie C número 171, § 119; Corte IDH, Caso sociales y culturales. Memorias del seminario internacional Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, § 155; sobre derechos económicos, sociales y culturales (pp. 173- Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 123. 219), México D.F.: Secretaría de Relaciones Exteriores, Véase TEDH, Kiliç v. Turkey (just satisfaction), 22492/93, § 63, 2005, p. 202; Álvarez Conde, Enrique, Curso de derecho ECHR 2000-III; TEDH, Öneryildiz v. Turkey (just satisfaction) constitucional VI, Madrid: Tecnos, 1999, p. 457; Javillier, [GC], 48939/99, § 93, ECHR 2004-XII. Jean-Claude, Droit du travail, quinta edición, París: Librairie 34 Véase Fassbender, Bardo, El principio de proporcionalidad en Générale de Droit et de Jurisprudence, 1996, p. 383. la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 32 Véase Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, § Cuadernos de Derecho Público (1997-2007), 5 (septiembre- 158; Corte IDH, Caso Huilca Tecse vs. Perú, § 77. diciembre 1998), 51-73. 78 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 dades, según sus posibilidades y relaciones tad sindical; la imposición de respeto a las de precedencia, para satisfacer las necesida- normas constitucionales y legales; la crea- 2008 des de toda la comunidad en su conjunto, ción de organismos específicos a cargo de la 2009 realizando una ponderación de los diversos Autoridad Administrativa de Trabajo a nivel 2010 bienes e intereses sociales en juego35. Tales local y nacional encargados de fiscalizar in circunstancias se enmarcan en la difícil situa- situ y de forma periódica las condiciones de 2011 ción de conflicto armado que atraviesa y la trabajo de los trabajadores de las empresas 2012 obligación del Estado de velar por la segu- así como el goce de su derecho a la sindica- 2013 ridad e integridad de los habitantes cuyos lización; la habilitación de vías procedimen- derechos son particularmente vulnerables tales de tutela judicial para la protección del 2014 debido a esta situación específica. Sin em- derecho a la libertad sindical; la habilitación 2015 bargo, el Estado no pretende invocar como de vías procedimentales de tutela de dere- 2016 elemento justificante que concentró todos chos al interno de la organización sindical sus esfuerzos en la lucha contra el conflicto para impugnar acuerdos sindicales; etcétera. armado, puesto que también ha desplegado sus máximos esfuerzos a fin de prevenir la 3.2.1.2. Respecto a la petición presentada vulneración del derecho alegado. ante el Ministerio de Trabajo el cuatro de julio de dos mil tres 35. Sobre la base de los argumentos desarro- llados, el Estado expondrá las medidas que 36. Las mujeres de Xandú presentaron una pe- adoptó a nivel interno para garantizar los tición ante el Ministerio de Trabajo al con- derechos —y, consecuentemente, prevenir siderar que el estatuto del sindicato de tra- la violación de los mismos— reconocidos en bajadores del campamento «Xandú» era el artículo 16 en relación con el artículo 1.1 discriminatorio. Respecto a este punto, se de la CADH y 8 del Protocolo: la ratificación debe precisar que dicho procedimiento ad- de numerosos instrumentos de protección ministrativo fue resuelto, y se determinó que de derechos humanos, integrándolos a su se permitiera de forma inmediata el ingreso bloque de constitucionalidad; el reconoci- de las trabajadoras, en interpretación amplia miento en su Constitución del derecho a la de los términos del estatuto. Así, Casiopea asociación y libertad sindical; la ratificación aseguró y garantizó el pleno ejercicio del de todos los instrumentos internacionales en derecho a la libertad sindical a las peticio- materia de derechos económicos, sociales y narias, así como la igualdad de derechos en culturales (DESC); la ratificación de los Con- cuanto al orden laboral36. venios de la OIT en materia sindical; la tipifi- cación de delitos y sanciones administrativas 36 CIDH, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1992-1993, OEA/Ser.L/V/II.83, documento frente a la vulneración del derecho a la liber- 14 (12 de marzo de 1993), capítulo V, sección V, pp. 262-263; Medina Quiroga, Cecilia, The Inter-American Commission on Human Rights and Women, with Particular Reference to 35 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, Fráncfort d.M.: Violence, en Monique Castermans-Holleman, Fried van Hoof Suhrkamp, 1994, pp. 71ss.; Bernal, Carlos, El principio y Jacqueline Smith (eds.), The Role of the Nation-State in the de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 21st Century. Human Rights, International Organizations and tercera edición, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Foreign Policy. Essays in Honour of Peter Baehr (pp. 117-134), Constitucionales, 2007, pp. 575ss. La Haya: Kluwer Law International, 1998, p. 130. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 79 2007 37. Desde otra perspectiva, si bien el Ministerio dentro del cual se inscribe38. Por tal razón, el 2008 de Trabajo tuteló y supervisó el cumplimien- Estado reconoce que tanto la CADH como 2009 to efectivo del derecho de las trabajadoras a la Convención sobre los Derechos del Niño, formar parte del sindicato correspondiente, y el Protocolo forman parte de un amplio 2010 al momento en que estas presentaron sus corpus iuris internacional de protección de 2011 pretensiones ante la asamblea sindical, ma- los niños, los cuales fijan el contenido y los 2012 yoritariamente integrada por varones, estas alcances del artículo 19 de la CADH39. 2013 fueron desestimadas al ser sometidas a los mecanismos de decisión internos. La recién 39. Inter alia, en lo que respecta al concepto 2014 aludida conducta lesiva, practicada por los protección, este implica un «conjunto de 2015 integrantes de la asamblea sindical, no fue medidas de amplio espectro que recaen so- 2016 cuestionada administrativa ni judicialmente. bre la persona humana, […] que por razón En efecto, el colectivo femenino contaba de su edad, […] requiere de la aplicación de con vías procedimentales de carácter admi- medidas generales o especiales, que garan- nistrativo: impugnación de acuerdos sindica- ticen el logro de su potencialidad vital y […] les, así como con vías procedimentales de su personalidad»40. tutela de carácter judicial para la protección de sus derechos, vías que no fueron activa- 40. En tal sentido, en razón de que el Servicio de das. Así, el Estado no tuvo conocimiento, en Inteligencia Nacional del Estado obtuvo no- nivel alguno, de la conducta lesiva. ticias de una incursión por parte del MRL en Guarandá, se ordenó el desplazamiento de niños y niñas hacia Atenango, como última alternativa viable a fin de resguardar su se- 3.2.2. Casiopea no violó el artículo 19 en guridad41, pues por su insuficiente desarro- concordancia con el artículo 1.1 de la CADH 38 Véase Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 164; Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, § 192. 38. El artículo 19 de la CADH impone a los Es- 39 Véase Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri tados la obligación de adoptar medidas de vs. Perú, § 166; Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán protección a favor de los niños, requeridas Morales y otros) vs. Guatemala, § 194; Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, Opinión Consultiva por su condición de tales. Para tal efecto, el OC-17/02 (28 de agosto de 2002), Serie A número 17, § 24; concepto «medidas de protección» puede Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Paraguay, § 148. ser interpretado tomando en cuenta otras 40 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 03247-2008-HC, disposiciones, pues, al dar interpretación a Sentencia (14 de agosto de 2008), § 5; Tejeiro López, Carlos, Teoría general de niñez y adolescencia, tercera edición, un tratado no solo se toma en cuenta los Bogotá: Universidad de Los Andes-UNICEF, 1998, p. 67; Corte acuerdos e instrumentos formalmente rela- IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, 37 Sentencia (8 de septiembre de 2005), Serie C número 130, § cionados con este , sino también el sistema 133; Corte IDH, OC-17/02, §§ 53, 54 y 60; Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 164. 37 Véase Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 41 Comisión de Derechos Humanos (ONU), Principios rectores realizada en Viena el 23 de mayo de 1969 (entrada en vigor: de los desplazamientos internos, 11 de febrero de 1998, E/ 27 de enero de 1980), Naciones Unidas, Treaty Series, 1155, CN.4/1998/53/Add.2, principio 6; Corte IDH, Caso Masacre pp. 331-512, artículo 31. de Pueblo Bello vs. Colombia, § 119. 80 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos llo, carecen de medios para asumir su propio 2007la imposición de la obligación a las empresas cuidado42. Así, Casiopea ha adoptado todas mineras de proveer servicios básicos tales 2008 las medidas conducentes a la protección de como agua, luz, atención de salud, educa- 2009 dicho grupo vulnerable, por tratarse de vícti- ción primaria y secundaria a las poblaciones mas de un conflicto armado43: reforzando los 2010aledañas49; el aseguramiento de la atención mecanismos en defensa, protección y segu- sanitaria prenatal y postnatal a través del 2011 ridad pública44 antes, durante y después del trabajo desarrollado por la Comisión Multi- 2012 inevitable desplazamiento45, suministrando sectorial para tal efecto; entre otras acciones una cantidad razonable de alimentos46 para 2013que incentivan la mejora de las condiciones su consumo y previendo su movilización al de vida de los niños y las niñas. 2014 poblado de Atenango en donde se encon- 2015 traban disponibles todos los servicios bási- 42. Desde otro ámbito de respeto y garantía 2016 cos indispensables. de los derechos humanos, el Estado brinda la oportunidad a los niños y niñas del cam- 41. Respecto a las condiciones de vida y desa- pamento Xandú de intervenir en el proceso rrollo de los niños y niñas, las mismas son civil50, por intermedio de sus madres51, ac- otorgadas de acuerdo con las condiciones tuando estas en su representación, no pri- nacionales y medios que el Estado posee, vándoseles por tanto de su condición jurídi- dentro de las posibilidades económicas que ca de sujetos de derecho52. estén a su alcance47. Mutatis mutandi, Casio- pea ha realizado acciones afirmativas48 como 42 Corte IDH, Caso de los niños y adolescentes privados de libertad en el «Complexo do Tatuapé» de Febem vs. Brasil, 3.2.3. Casiopea no violó el artículo 13 del Medidas Provisionales (30 de noviembre de 2005), Voto Protocolo «San Salvador» Concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Resolución Sobre Medidas Provisionales, § 19. 43 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a 43. La educación es un medio indispensable la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución para realizar otros derechos humanos53 a fin 44/25, 20 de noviembre de 1989, A/RES/44/25, artículo 38; Conferencia Mundial de Derechos Humanos (ONU), de lograr el pleno desarrollo de la dignidad Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobados el 25 y potencial humanos54, se trata del medio de junio de 1993, A/CONF.157/23, p. 69; véase Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (ONU), El Cairo, 5-13 de septiembre de 1994, A/CONF.171/13/ 49 Comisión de Derechos Humanos (ONU), Principios rectores Rev.1, principio 10. de los desplazamientos internos, principio 18.2 d; Asamblea 44 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 03247-2008-HC, General (ONU), Declaración sobre la protección de la mujer y § 10. b. el niño en estados de emergencia o de conflicto armado, 14 45 Comisión de Derechos Humanos (ONU), Principios rectores de diciembre de 1974, A/RES/3318(XXIX), artículo 6. de los desplazamientos internos, principios 6.2 b, 7.2, 18.2 a, 50 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 12.2; CADH, b, c, d, 23.2. artículos 8 y 25. 46 Ibíd., principio 18.2 a. 51 Corte IDH, OC-17/02, § 53. 47 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones 52 Ibíd., § 101. Unidas para los Derechos Humanos, Compilación de 53 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos Observación general número 13: El derecho a la educación humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal (artículo 13), 1999, § 1. nternacional, volumen V, Bogotá, 2006, p. 681. 54 Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y 48 Ibíd., p. 682. el Desarrollo (ONU), principio 10; Corte IDH, OC-17/02, § 83. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 81 2007 que permite a los habitantes de un Estado 46. Con respecto a la provisión de educación 2008 participación plena y es también el medio secundaria, el Estado —a través de Sylco 2009 para salir de la pobreza55. S.A.— la provee con los elementos antes precisados en el caso de la educación pri- 2010 44. Así, Casiopea provee educación primaria y maria. Asimismo, la enseñanza secundaria se 2011 secundaria gratuita a todos los menores, en hace accesible a todos en aula unidocente, 2012 condiciones propicias para su pleno desa- gratuitamente63. 2013 rrollo intelectual 56. En efecto, se promovió, a favor de las presuntas víctimas, los servicios 47. Finalmente, el Estado solicita a esta Corte 2014 de educación gratuita y obligatoria57, imple- evaluar la educación impartida en su territo- 2015 mentándose dos aulas para primaria: una rio reparando en las condiciones que impe- 2016 para niños y niñas entre 5 y 8 años; y otra ran en su contexto actual 64. En este marco, el para niños y niñas de 9 a 12 años58, prove- Estado provee la enseñanza con elementos yendo buses gratuitamente59 para su trasla- de disponibilidad, accesibilidad, aceptabili- do, evitando la deserción escolar60. De esta dad y adaptabilidad65. forma, se ha garantizado el acceso a este derecho social, evitando retrocesos y demo- ras injustificadas61. 3.2.4. Casiopea no violó el artículo 26 en 45. Es pertinente acotar que la forma y fondo de relación con el artículo 1.1 de la CADH la educación impartida en la escuela multi- grado es aceptable pues en muchos países 48. Casiopea presenta las características que de la región —Bolivia, Chile, Colombia, Mé- identifican a un Estado democrático y social xico, entre otros— surge este tipo de escuela de Derecho; asimismo, se sustenta en los en las zonas rurales como una necesidad de- principios esenciales de respeto, solidaridad bido a dificultades geográficas, demográficas y reconocimiento de los derechos funda- o materiales; por ello, dicho modelo fue co- mentales. Bajo estas premisas, Casiopea ha piado en Sylco para garantizar la educación62. tomado en cuenta los derechos humanos en la determinación de sus políticas públicas, 55 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), incluidas las políticas económicas, ya que no Observación general número 13: El derecho a la educación (artículo 13), § 1. 56 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República educativo actual, Ministerio de Educación de Perú, contenido Dominicana, § 185; Asamblea General (ONU), Declaración virtual disponible en www.ciberdocencia.gob.pe, consultado de los Derechos del Niño, 20 de noviembre de 1959, A/ el 17 de julio de 2009. RES/1386(XIV), principio 7. 63 OEA, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre 57 Asamblea General (ONU), Declaración de los Derechos del Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Niño, principio 7. Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador», 1988, 58 Ibíd.; Corte IDH, OC-17/02, § 85. artículo 13.3 b; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), Observación general número 13: El derecho 59 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 28.1 a. a la educación (artículo 13), § 12. 60 Ibíd., artículo 28.1 e. 64 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), 61 Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y Observación general número 13: El derecho a la educación el Desarrollo (ONU), principio 11; Corte IDH, OC-17/02, § 81. (artículo 13), § 6. 62 Ames, Patricia, Las escuelas multigrados en el contexto 65 Ibíd., § 8. 82 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 es posible desvincular la protección de los sariamente flexible que refleja las realidades derechos humanos del actuar de ningún ám- del mundo real y las dificultades que repre- 2008 bito de la administración pública del Estado. senta para todo país el aseguramiento de la 2009 Así, el régimen económico se ejerce dentro plena realización de los DESC. En el marco 2010 de una economía social de mercado. El prin- de dicha flexibilidad, en cuanto a plazo y mo- cipio de subsidiariedad, integrante de este dalidades, el Estado tendrá esencialmente, 2011 régimen, implica pues que el Estado emerge aunque no exclusivamente, una obligación 2012 como garante final del interés general cuan- de hacer, es decir, de adoptar providencias 2013 do la colectividad y los grupos sociales, a los y brindar los medios y elementos necesarios cuales corresponde en primer lugar la labor para responder a las exigencias de efectivi- 2014 de intervenir, no están en condiciones de dad de los derechos involucrados, siempre 2015 hacerlo66. Resulta importante precisar que en la medida de los recursos económicos y 2016 la noción de progresividad abarca dos senti- financieros de que disponga para el cumpli- dos complementarios: por un lado, el reco- miento del respectivo compromiso interna- nocimiento de que la satisfacción plena de cional adquirido70. En cuanto al segundo de los derechos establecidos supone una cierta los sentidos, consiste en la obligación estatal gradualidad67, y, por el otro, el progreso68. de mejorar las condiciones de goce y ejerci- Respecto al primero de los sentidos, el con- cio de los DESC71. cepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la ple- 49. En este orden de razonamiento, el Estado na realización de los DESC generalmente no solicita a esta Corte tener en consideración podrá lograrse en un período corto de tiem- los graves problemas que el Estado viene po69. Se trata, pues, de un mecanismo nece- afrontando para mantener activo su sistema económico, situaciones que son consecuen- 66 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 00034- 2004-AI, Sentencia (15 de febrero de 2005), § 22; Tribunal cia directa del conflicto armado interno en el Constitucional del Perú, Expediente 7339-2006-AA, Sentencia cual se encuentra sumergido hace ya más de (13 de abril de 2007), §§ 8-10. treinta años. 67 Rossi, Julieta y Víctor Abramovich, La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en Claudia 50. Del caso concreto no se evidencia, en forma Martín, Diego Rodríguez-Pinzón y José A. Guevara (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos (pp. 457- alguna, que el Estado haya adoptado provi- 478), México: Fontamara-American University-Universidad dencias que hayan impedido el desarrollo pro- Iberoamericana, 2004. 68 Véase Abramovich, Víctor y Christian Courtis, Hacia la exigibilidad de los DESC. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales, en autores varios, La 70 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los (ONU), Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta tribunales locales (pp. 283-350), Buenos Aires: Editores del el «máximo de los recursos de que disponga» de conformidad Puerto, 1998, pp. 334-335; Principios de Limburgo sobre la con un protocolo facultativo del Pacto, Declaración, 21 de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, septiembre de 2007, E/C.12/2007/1, § 8; TEDH, Airey v. Sociales y Culturales, adoptados en Maastricht, 6 de junio de Ireland, 9 de octubre de 1979, § 26, Serie A número 32; 1986, principio 27. Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros («Cesantes 69 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), y Jubilados de la Contraloría») vs. Perú, Excepción Observación general número 3: La índole de las obligaciones Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de julio de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), de 2009), Serie C número 198, § 102. 1990, § 9. 71 Abramovich, Víctor y Christian Courtis, ob. cit., pp. 334-335. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 83 2007 gresivo de los DESC72; complementariamente, trabajo para los y las pobladoras, el otorga- 2008 Casiopea ha emprendido una ardua labor, ex- miento de los servicios de agua y luz, el ase- 2009 presada en la realización de acciones que han guramiento de la atención médica para los garantizado un efectivo disfrute de derechos pobladores de bajos recursos económicos, 2010 tales como el derecho a la salud, al trabajo y el mejoramiento de los servicios de educa- 2011 a la educación. Puesto que es indispensable, ción, la construcción de obras de infraestruc- 2012 para avanzar en la realización de los DESC, tura vial, entre otros servicios. 2013 unir todos los esfuerzos a nivel nacional con el fin de convocar la participación de todos 52. Finalmente, el Estado considera de suma 2014 los sectores de la sociedad73, resulta legítima importancia tomar en consideración lo es- 2015 la iniciativa del Estado mediante la cual esta- grimido por esta Corte en su jurisprudencia, 2016 blece, a través de los contratos de concesión, en el sentido de que el desarrollo progresi- la obligación de prestar los servicios básicos vo se debe medir en función de la creciente que se requieran en beneficio de las comuni- cobertura de estos derechos sobre el con- dades aledañas a los campamentos mineros. junto de la población, teniendo presente Esta medida constituye un medio apropiado74 los imperativos de la equidad social y no las para cumplir la obligación inmediata de la ple- circunstancias de un muy limitado grupo no na realización75 de los DESC. necesariamente representativo de la situa- ción general prevaleciente77. Así, el Estado 51. Así, Casiopea no ha vulnerado, en modo sostiene que la cantidad total de poblado- alguno, el desarrollo progresivo de estos res presuntamente afectados es reducida y derechos, por el contrario, el compromiso no representativa de la situación general del asumido por las empresas mineras, a la par país, el cual cuenta actualmente con dieci- que genera riqueza, permite incrementar las séis millones de habitantes. oportunidades para que un número mayor de ciudadanos y ciudadanas pueda disfrutar de diversos derechos sociales, en especial las personas de ingresos más bajos76. El Es- 3.2.5. Casiopea no violó los artículos 17.1 y tado garantizó la generación de puestos de 11.2 en relación con el artículo 1.1 de la CADH 72 Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros («Cesantes y Jubilados de la Contraloría») vs. Perú, § 106. 53. La Honorable Corte ha determinado que la 73 Principios de Limburgo sobre la aplicación del Pacto familia es el medio natural78 de desenvolvi- Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, principio 11. miento de todos los miembros de la socie- 74 Ibíd., principio 17. dad79, así también reconoce el derecho del 75 Ibíd., principio 16. 76 Comisión de Derechos Humanos (ONU), Los derechos humanos y la extrema pobreza. Informe presentado por 77 Corte IDH, Caso «Cinco Pensionistas» vs. Perú, § 147. la Experta independiente, Sra. Anne-Marie Lizin, 23 de 78 Asamblea General (ONU), Declaración sobre el progreso febrero de 2004, E/CN.4/2004/43, §§ 20 y 25; Programa de y el desarrollo en lo social, 11 de diciembre de 1969, A/ las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe del RES/2542(XXIV), artículo 4; Corte IDH, OC- 17/02, § 68. PNUD sobre la pobreza. Superar la pobreza humana, Nueva 79 Asamblea General (ONU), Declaración sobre el progreso y el York: 2000, p. 13. desarrollo en lo social, artículo 4; Corte IDH, OC-17/02, § 68. 84 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 niño a vivir con su familia80, por ser la unidad dida fue tomada con el fin de salvaguardar básica, elemento natural y fundamental de la la vida e integridad física de aquellos que 2008 sociedad, por lo cual goza de protección81. se encontraban en una situación de especial 2009 Por ello, el Estado es protector de la fami- vulnerabilidad y frente a los cuales el Estado 2010 lia82, cumple las disposiciones de la CADH cumplió, de manera prudente y oportuna, su y de sus interpretaciones jurisprudenciales. deber de protección. 2011 De igual manera, el Tribunal Europeo ha es- 2012 tablecido que el disfrute mutuo de la convi- 55. En consecuencia, fue necesaria la interfe- 2013 vencia entre padres e hijos constituye un ele- rencia en la vida familiar de las presuntas mento fundamental en la vida de familia83. víctimas, optándose por su desplazamiento 2014 hacia Atenango en aras de su protección y 2015 54. Casiopea afirma con total convicción y con- seguridad, así como en la disposición de co- 2016 tundencia que no ha violado los derechos laboración de otro sector de su población en contenidos en los artículos 17.1 y 11.2 de la la protección de su soberanía85, por ser Gua- CADH, ya que la separación de algunas fami- randá un punto estratégico del conflicto. En lias fue consecuencia indirecta de la medida efecto, la decisión adoptada por Casiopea urgente de protección, no siendo, por tanto, se fundamenta en la necesidad apremiante arbitraria ni ilegal84; ya que fue cumplida en de proteger el orden público86, habiéndose aras del deber de prevención que vincula al realizado un balance entre este, la seguridad Estado a sus nacionales. Efectivamente, al nacional de Casiopea y el derecho a que se momento de los hechos, existió una amena- respete la vida privada y familiar de las pre- za inminente de ataque del MRL. Así, la me- suntas víctimas87. 80 Corte IDH, OC-17/02, § 71. 56. En estricto uso del margen de apreciación 81 Asamblea General (ONU), Declaración sobre el progreso y el regional88 y del test de razonabilidad; se desarrollo en lo social, artículo 4; Corte IDH, OC- 17/02, § 68. 82 Asamblea General (ONU), Carta Internacional de los Derechos del Hombre, 10 de diciembre de 1948, A/ 85 Congreso de la República del Perú, Ley 29248. Ley del RES/217(III), artículo 16.3; Pacto Internacional de Derechos servicio militar, El Peruano, 28 de junio de 2008, artículo Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación 66; Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 artículo 249; Constitución Política de Colombia, artículo 216. (XXI), 16 de diciembre de 1966, A/RES/2200(XXI), artículo 86 CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos 23.1; CADH, artículo 17.1; Organización para la Unidad Africana, de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar de los Niños, 11 de determinación de la condición de refugiado, OEA/Ser.L/V/ de julio de 1990, CAB/LEG/24.9/49, artículo 18.1. II.106, documento 40, 28 de febrero de 2000, § 166. Véase 83 TEDH, Buchberger v. Austria (just satisfaction), 32899/96, § TEDH, Berrehab v. the Netherlands (just satisfaction), 21 de 35, 20 de diciembre de 2001; TEDH, K. and T. v. Finland (just junio de 1988, Serie A número 138; Comité para la Eliminación satisfaction) [GC], 25702/94, § 151, ECHR 2001-VII; Corte de la Discriminación Racial (ONU), Recomendación general IDH, OC-17/02, § 72. número 30: Sobre la discriminación contra los no ciudadanos, 84 Asamblea General (ONU), Carta Internacional de los Derechos 2005, § 28. del Hombre, artículo 12.1; CIDH, Declaración Americana de 87 TEDH, Hatton and others v. the United Kingdom (just los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena satisfaction) [GC], 36022/97, § 84, ECHR 2003-VIII; TEDH, Conferencia Internacional Americana, Colombia, 1948; Pacto Fadeyeva v. Russia (just satisfaction), 55723/00, § 65, ECHR Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 17 2005-IV; TEDH, Moreno Gómez v. Spain (just satisfaction), y 23.1; CADH, artículos 11.2, 8 y 17.1; Consejo de Europa, 4143/02, § 46, ECHR 2004-X. Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de 88 Congreso de la República del Perú, Ley 29248. Ley del las Libertades Fundamentales, Roma, 4 de noviembre de servicio militar, artículo 66; Constitución Política del Estado 1950, artículo 17.1. Plurinacional de Bolivia, artículo 249; Constitución Política COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 85 2007 considera la medida como idónea, pues se internacional, constituyendo un presupuesto 2008 ha fomentado el objetivo legítimo y consti- indispensable para el respeto y garantía de 2009 tucional de defensa de la seguridad nacio- los derechos humanos93. nal89; como necesaria, pues no existía otra 2010 medida igualmente efectiva y adecuada para 3.2.6.1. Casiopea ha respetado y garantizado 2011 procurar su defensa; y como proporcional, la igual protección de la ley en el proceso 2012 pues la intensidad del daño es equivalente seguido ante el III Juzgado Civil de Boqui- 2013 al derecho fundamental limitado 90. Siendo to por las trabajadoras del campamento así, la Comisión no cuenta con evidencia «Xandú» 2014 de la existencia de una política específica 2015 de Casiopea a favor de la desintegración 58. Se ha entendido por discriminación toda dis- 2016 familiar 91, pues este es un caso excepcional tinción, exclusión, restricción o preferencia en todo su territorio nacional, habiéndose que se base en determinados motivos como procurado siempre mantener las relaciones la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, entre las presuntas víctimas de los derechos la opinión política o de otra índole, el origen invocados y sus familiares, al proveer un sis- nacional o social, la posición económica, el tema de comunicación escrita, a fin de que nacimiento o cualquier otra condición social, estos conozcan su paradero, fortaleciendo y que tengan por objeto o por resultado anu- así el núcleo familiar92. lar o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamenta- les de todas las personas94. 3.2.6. Casiopea no violó el artículo 24 en relación con el artículo 1.1 de la CADH 59. Empero, esta Honorable Corte ha estable- cido que no toda distinción de trato puede 57. El principio de igualdad y no discriminación considerarse ofensiva, por sí misma, de la es la base sobre la que descansa todo el an- dignidad humana95. Asimismo, ha caracteri- damiaje jurídico del orden público nacional e zado tanto distinciones como discriminacio- nes de forma que las primeras constituyen de Colombia, artículo 216; Corte IDH, Caso Raxcacó Reyes diferencias compatibles con la Convención vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas (15 de septiembre de 2005), Serie C número 133, § 71; Corte IDH, por ser razonables, proporcionales y obje- Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso tivas, mientras que las segundas constitu- Administrativo») vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de agosto de 2008), Serie C número 182, § 143. 93 Corte IDH, OC-18/03, § 101. 89 TEDH, Buckley v. the United Kingdom (just satisfaction), 29 de 94 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general septiembre de 1996, Reports 1996-IV. número 18: No discriminación, 1989, § 7. 90 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 30-2004-AI, 95 Véase Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Sentencia (2 de diciembre de 2005), §§ 3, 6, 9. Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie 91 Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatelama, Fondo, A número 4, § 56; Corte IDH, OC-17/02, § 46; Corte IDH, Reparaciones y Costas (20 de junio de 2005), Serie C número OC-18/03, § 89; Corte IDH, Caso Castañeda Gutman 126, § 121; Corte IDH, Caso Castillo Páez vs. Perú, Fondo (3 de vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, noviembre de 1997), Serie C número 34, §§ 85-86. Reparaciones y Costas (6 de agosto de 2008), Serie C 92 Corte IDH, OC-17/02, § 66. número 184, § 211. 86 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 yen diferencias arbitrarias que redundan en trabajadoras del Campamento de «Xandú» detrimento de los derechos humanos96. De fueron: i) la relativamente reciente incorpora- 2008 esta manera, no habrá discriminación si una ción de los porcentajes obligatorios de con- 2009 distinción de tratamiento está orientada le- tratación de las mujeres; y ii) la ausencia de 2010 gítimamente; es decir, si no conduce a situa- cuadros laborales femeninos capacitados y, ciones contrarias a la justicia, a la razón o a por lo tanto, con la habilidad requerida para 2011 la naturaleza de las cosas; vale decir, no pue- ser promocionados a cargos superiores. Se 2012 den perseguir fines arbitrarios, caprichosos, colige, entonces, que dicho trato no es dis- criminatorio, pues su origen, basado en las 2013despóticos o que de alguna manera repug- nen a la dignidad de la naturaleza humana97. cualificaciones exigidas para un puesto de 2014 trabajo, es una práctica perfectamente legíti- 2015 98 60. Se verifica, en el caso sub litis que la sen- ma . Por lo tanto, no habiéndose restringido 2016 tencia emitida por el III Juzgado Civil de la igualdad de oportunidades, las diferencias 99 Boquito ha respetado los estándares inter- de trato no se consideraron discriminatorias . nacionales de protección de los derechos humanos, dado que estuvo fundamentada 3.2.6.2. Casiopea ha cumplido con el deber de en que Sylco S.A. habría obrado conforme adoptar medidas de derecho interno para a ley. Ello debido a la existencia de justifica- garantizar el derecho a la igualdad de las ciones objetivas y razonables que ocasiona- trabajadoras del campamento «Xandú» ron una distinción de tratamiento. 62. Casiopea conoce que su compromiso con los 61. En primer lugar, el juzgador tuvo en cuenta derechos humanos supone el cumplimiento que Sylco S.A. había ceñido su actuación de de obligaciones para garantizar que en todo conformidad con los porcentajes establecidos momento las mujeres puedan disfrutar del 100 por la ley 30924 en cuanto a la contratación derecho a la igualdad y no discriminación . de personas del sexo femenino, superando incluso los índices porcentuales establecidos 63. Con el mencionado marco referencial, el en la norma citada. Ahora bien, las justifica- sistema interamericano subraya la necesi- ciones objetivas y razonables que fundamen- dad de trato diferenciado cuando, debido taron la desestimación de la pretensión de las a las circunstancias que afectan a un grupo 98 OIT, C111 – Convenio relativo a la discriminación en materia 96 Véase Corte IDH, OC-18/03, §§ 84, 91; Corte IDH, Caso de empleo y ocupación (entrada en vigor: 15 de junio de Castañeda Gutman vs. México, § 211; Comisión de Derechos 1960), adoptado en Ginebra, en la 42 reunión CIT, 25 de junio Humanos (ONU), Los derechos económicos, sociales y de 1958, artículo 1.2. culturales. Estudio analítico del Alto Comisionado para los Derechos Humanos sobre el principio fundamental de la no 99 Alonso García, Enrique, El principio de igualdad del artículo discriminación en el marco de la globalización, 60 período de 14 de la Constitución española, Revista de Administración sesiones, 15 de enero de 2004, E/CN.4/2004/40, § 12. Véase Pública, 100-102 (1983), 21-92, p. 37. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones 100 Facio, Alda, Derecho de igualdad ante la ley. El principio Unidas para los Derechos Humanos, Derecho internacional de de igualdad entre mujeres y hombres, en autores varios, los derechos humanos: normativa, jurisprudencia y doctrina Interpretación de los principios de igualdad y no discriminación de los sistemas universal e interamericano, Bogotá, 2004, pp. para los derechos humanos de las mujeres en los instrumentos 942ss. del Sistema Interamericano (pp. 63-78), San José: Instituto 97 Corte IDH, OC-18/03, § 91. Interamericano de Derechos Humanos, 2009, p. 70. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 87 2007 desventajado, la igualdad de trato suponga 66. Este tipo de situaciones es común en los 2008 coartar o empeorar el acceso a un servicio, países que forman parte de la región, en 2009 bien o ejercicio de un derecho101. donde, a pesar de los avances en los últimos veinte años, aún persisten estas prácticas105 2010 64. Efectivamente, esta Honorable Corte ha repudiables y reprochables a consideración 2011 establecido que los Estados tienen la obli- del Estado. Aun bajo estas circunstancias, 2012 gación de no introducir en su ordenamien- Casiopea ha respetado y garantizado los to jurídico regulaciones discriminatorias, de derechos humanos de todas y todos los ciu- 2013 eliminar las regulaciones de carácter discri- dadanos bajo su jurisdicción en igualdad de 2014 minatorio, de combatir las prácticas discrimi- condiciones, practicando medidas internas 2015 natorias y de adoptar las medidas necesarias de distinta naturaleza con el fin de lograr la para asegurar una efectiva igualdad de to- 2016 plena vigencia de sus obligaciones interna- das las personas ante la ley102. La adopción cionales106. de medidas positivas implica la obligación de revertir o cambiar situaciones discrimina- 67. En efecto, las medidas precisadas en el pá- torias existentes en las sociedades en per- rrafo precedente son la ratificación, respeto juicio de determinado grupo de personas103. e implementación de numerosos instrumen- tos de derechos humanos, integrándolos a 65. Es preciso acotar que aunque el ordena- su bloque de constitucionalidad; el recono- miento jurídico del Estado de Casiopea no cimiento en su Constitución del principio y contiene cláusulas o normas discriminatorias derecho a la igualdad; el dictado y vigilancia de ninguna especie, sería ilusorio negar la del pleno cumplimiento de la ley 30924, Ley existencia de situaciones discriminatorias de la trabajadora minera, que establece un causadas por factores socioculturales que trato diferenciado entre estas y los varones perpetúan la discriminación basada en el con la finalidad de cambiar ciertas situacio- sexo e impiden a la mujer el goce de sus de- nes discriminatorias existentes en este ám- rechos en pie de igualdad con el varón104. bito; la creación de una Comisión Multisec- torial para la igualdad de oportunidades en 101 CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de el acceso al trabajo y la equiparación de las violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, documento 68 (20 de enero de 2007); véase Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general número 18: No discriminación, Mujer (ONU), Recomendación general número 3: Campañas 1989, § 10: «[…]el principio de la igualdad exige algunas veces de educación y divulgación, 1987. Por tal motivo, en las a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para Recomendaciones generales número 5 y 25 se recomienda a reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que los Estados hacer uso de medidas de carácter temporal como se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto». la acción positiva, a fin de que se logre promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer. Puede verse, además, las 102 Véase Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Recomendaciones generales 12, 15, 16, 18, 19, 21, 23 y 24 del Dominicana, § 141; Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, mismo Comité. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de junio de 2005), Serie C número 127, § 185; Corte IDH, 105 Organización Panamericana de la Salud (OPS) y Comisión OC-18/03, § 88; Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Health, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2006), Serie C social equity and changing production patterns in Latin número 141, § 170. America and the Caribbean, Washington: OPS-CEPAL, 1998. 103 Corte IDH, OC-18/03, § 104. 106 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, § 209; Corte IDH, 104 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Caso Yatama vs. Nicaragua, § 186. 88 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 condiciones en los permisos pre- y posna- lógico y que deja a la víctima humillada física tales entre mujeres y hombres; el estableci- y emocionalmente, situación difícilmente su- 2008 miento de una acción constitucional efectiva perable por el paso del tiempo, a diferencia 2009 así como administrativas para el conocimien- de lo que acontece con otras experiencias 2010 to de posibles vulneraciones al derecho a la traumáticas109, ha consagrado, dentro de igualdad; la tipificación de delitos contra la su legislación interna, el delito de violación 2011 discriminación de género; implementación en perjuicio de las mujeres; así, cuando co- 2012 de políticas educativas, mediante las cua- noció los abusos perpetrados en perjuicio 2013 les se busca crear una opinión social sobre de Estrella, activó los mecanismos internos la situación de discriminación de género y previstos en su legislación y, mediante un 2014 sensibilizar a la población; entre otras medi- procedimiento legal justo y eficaz, se reali- 2015 das que han hecho efectivos y no ilusorios zaron con la debida diligencia las activida- 2016 los derechos humanos de las peticionarias, des de investigación, identificación, captura, contenidos en el compromiso internacional. enjuiciamiento y posterior sanción110 de los responsables de este delito, quienes fueron condenados a quince años de pena privati- va de la libertad. Asimismo, sobre la base 3.2.7. Casiopea ha respetado sus de la legislación interna, Sylco S.A. cumplió obligaciones contendidas en el artículo 7 su obligación de otorgar a Estrella Bayardo de la Convención de Belém do Pará licencia de maternidad y atención en salud pre- y posnatal. 3.2.7.1. Casiopea cumplió su obligación con- sagrada en los artículos 7.b, 7.c, 7.d, 7.f, y 3.2.7.2. Casiopea cumplió el artículo 7.h de la 7.g de la Convención de Belém do Pará en Convención de Belém do Pará tutela de los derechos de Estrella Bayardo 69. Casiopea ha cumplido con su obligación de 68. Casiopea respeta y garantiza el derecho de adoptar las disposiciones legislativas y de las mujeres a no ser objeto de violencia107. En otra índole necesarias para hacer efectiva la efecto, el Estado, conocedor de que la vio- Convención Belem do Pará. Así, el Estado lación sexual es una experiencia sumamente ha ratificado la Convención Interamericana traumática que puede tener severas conse- para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio- cuencias108 y causar gran daño físico y psico- lencia contra la Mujer, integrándola a su blo- que de constitucionalidad. Asimismo, emitió 107 OEA, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y la ley 30924 referida al acceso de mujeres Erradicar la Violencia contra la Mujer, «Convención de Belém a puestos de trabajo en actividades extrac- do Pará», 1994, artículos 1 y 2(b). 108 Comisión de Derechos Humanos (ONU), Cuestión de los tivas, conformó una Comisión Multisectorial derechos humanos de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, y en particular 109 TEDH, Aydin v. Turkey (just satisfaction) [GC], 25 de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o septiembre de 1997, § 83, Reports 1997-VI. degradantes. Informe del Relator Especial, Sr. Nigel S. Rodley, presentado con arreglo a la resolución 1992/32 de la Comisión 110 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, de Derechos Humanos, 50 período de sesiones, 12 de enero Fondo, Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2006), de 1995, E/CN.4/1995/34, § 19. Serie C número 160, §§ 344 y 378. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 89 2007 para la igualdad de oportunidades en el 3.2.8.1. Casiopea respetó el plazo razonable 2008 acceso al trabajo y a la equiparación de las del procedimiento administrativo, inicia- 2009 condiciones en los permisos pre- y posna- do ante la Autoridad Administrativa de tales entre mujeres y hombres, entre otras Trabajo 2010 medidas dirigidas a contrarrestar la discrimi- 2011 nación contra las mujeres. 71. La jurisprudencia de esta Corte ha establecido 2012 que tanto los órganos jurisdiccionales como 2013 los que ejerzan funciones de naturaleza ma- terialmente jurisdiccional tienen el deber de 2014 3.2.8. Casiopea no violó los artículos 8 y 25 adoptar decisiones justas basadas en el respe- 2015 en con cordancia con el artículo 1.1 de la to pleno a las garantías del debido proceso115. 2016 CADH 72. En referencia a la petición de las trabajado- 70. Casiopea posee recursos judiciales efectivos ras de Xandú ante el ente Administrativo, para la protección de las víctimas de viola- esta fue resuelta dentro de los parámetros ción de derechos humanos111 y los reconoce del debido procedimiento con criterios de- como uno de los pilares básicos de la CADH sarrollados por esta Corte que se ha nutri- y del Estado de Derecho112; así, el ordena- do de su homólogo europeo acerca de los miento jurídico del Estado reconoce el de- tres criterios del plazo razonable116: a) la bido proceso legal como instrumento que complejidad del asunto, b) la actividad pro- asegura la adecuada defensa de aquellos cesal del interesado y c) la conducta de las cuyos derechos u obligaciones están bajo autoridades judiciales. Así, es evidente que consideración113 de los tribunales internos, la inactividad procesal de las interesadas se a nivel jurisdiccional y administrativo. Es así convirtió en un elemento que no coadyuvó que en el actuar estatal se reconoce el pro- a la pronta solución de la controversia, toda ceso como medio para asegurar, en la mayor vez que la conducta procesal de los actores medida posible, la solución justa de la con- es determinante para la pronta y demorada troversia114. atención del conflicto117, conducta que, a 111 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 115 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, § 71; Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2005), Serie C Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, § 104. número 125, § 62; Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de 116 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo (12 marzo de 2005), Serie C número 120, § 76; Corte IDH, Caso 19 de noviembre de 1997), Serie C número 35, § 72; TEDH, Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (5 Obermeier v. Austria (just satisfaction), 28 de junio de 1990, de julio de 2004), Serie C número 109, § 194. §§ 70-73, Serie A número 179; CIDH, Informe 52/97, Caso 11.218, Arges Sequeira Mangas vs. República de Nicaragua 112 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Fondo, Reparaciones (18 de febrero de 1998), § 122; Corte IDH, Caso de las y Costas (6 de febrero de 2001), Serie C número 74, § 135; Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, y Costas, § 67; Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, § 175; Corte Reparaciones y Costas (31 de enero de 2001), Serie C número IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones 71, § 90; Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, y Costas (31 de agosto de 2004), Serie C número 111, § 141. Fondo (25 de noviembre de 2000), Serie C número 70, § 191. 117 Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, 113 Corte IDH, OC-9/87, § 28; Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2008), Serie Nicaragua, § 74. C número 192, Voto Concurrente del Juez Sergio García 114 Corte IDH, OC-16/99, § 117. Ramírez, § 5. 90 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 decir del Tribunal Europeo, no constituye un marco que se ha investigado, perseguido, hecho objetivo que pueda ser utilizado en capturado, enjuiciado y condenado a los 2008 contra del Estado para determinar si el plazo responsables de las violaciones de los dere- 2009 razonable ha sido excedido o no118; en tal chos protegidos por la CADH121. Como po- 2010 sentido, el Estado ha resuelto la petición, a drá esta Honorable Corte verificar, no existe pesar de dicha inactividad, en riguroso cum- aquí indicio alguno de impunidad, puesto 2011 plimiento de su posición de garante. que la pena aplicada es proporcional al per- 2012 juicio ocasionado, asimismo, Casiopea ha 2013 3.2.8.2. Respecto al proceso penal seguido identificado y sancionado a los responsa- por la ciudadana Estrella Bayardo bles, garantizando el libre y pleno ejercicio 2014 de los derechos humanos de Estrella, sujeta 2015 73. En referencia al proceso penal por el delito a su jurisdicción, conforme a lo previsto en 2016 de violación sexual, el órgano jurisdiccional el artículo 1.1 de la Convención. de Casiopea ha emitido sentencia condena- toria en un proceso efectivo, sustanciado en 75. Casiopea, en virtud del margen de aprecia- el debido proceso legal según los artículos ción nacional122, estima que esta Honorable 25.1, 8.1 y 8.2 h de la CADH, reafirmando su Corte, asumiendo el ilustrado criterio del Tri- carácter de órgano garantizador119. En efec- bunal Europeo, debe respetar la regulación to: i) Estrella Bayardo tuvo acceso a los órga- del Estado en materia de acceso al recurso nos jurisdiccionales del Estado, recurso de de casación en delitos penales por ser un segunda instancia para obtener protección derecho de configuración legal123 tomando judicial; y ii) ha sido amparada por Casiopea como base «estándares comunes» de los en un plazo razonable ante un juez compe- sistemas jurídicos de los países miembros; tente, independiente e imparcial. con regulación similar de la institución con- trovertida124 que establece como requisito 74. Siguiendo este razonamiento, es evidente un quantum mínimo de años de pena para que el órgano jurisdiccional ha observado acceder a dicho recurso. todas las formalidades que sirven para el ejercicio del derecho de la víctima, es de- 121 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia (1 de julio de 2006), Serie C número 148, § 299; Corte IDH, cir, las condiciones que se cumplen en los Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Sentencia procesos asegurando la adecuada defensa (15 de septiembre de 2005), Serie C número 134, § 237; Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, de las partes en el proceso120. Es en este Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (15 de junio de 2005), Serie C número 124, § 166; Corte IDH, Caso 118 TEDH, Erkner and Hofauer v. Austria, 23 de abril de 1987, § Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, § 166; Corte IDH, 68, Serie A número 117. Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, § 61. 119 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Voto Concurrente Razonado 122 Corte IDH, Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, § 71; Corte del Juez Sergio García Ramírez, § 43; Corte IDH, Caso del IDH, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Tribunal Constitucional vs. Perú, § 77. Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, § 143. 120 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 123 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 5194-2005-AA, Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2005), Serie C Sentencia (14 de marzo de 2007). número 125, § 108; Corte IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. 124 García Roca, Javier. La muy discrecional doctrina del Perú, § 132; Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, margen de apreciación nacional según el Tribunal Europeo Fondo, Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2003), de Derechos Humanos: soberanía e integración, Teoría y Serie C número 103, § 118. Realidad Constitucional, 20 (2007), 117-143, pp. 125-126. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 91 2007 3.2.8.3. Respecto al proceso civil interpuesto en sí mismo, pues el resultado negativo en 2008 por las trabajadoras de Ñandú un juicio justo no constituye una violación de 2009 la CADH129. 76. El Tribunal de Casiopea no violó los artículos 2010 8 y 25 de la CADH en el proceso seguido 78. En este contexto, Casiopea, en virtud del 2011 por las trabajadoras de Xandú contra Sylco, margen de apreciación objetivo130, conside- 2012 pues, observando la jurisprudence constan- ra que esta Honorable Corte, siguiendo el 2013 te de esta Corte, el Estado reconoce su obli- criterio de su homóloga europea, debe res- gación general a garantizar el libre y pleno petar las orientaciones del fallo emitido por 2014 ejercicio de los derechos reconocidos por la el órgano jurisdiccional interno, pues es el 2015 Convención a toda persona que se encuen- autorizado para examinar casos concretos 2016 tre bajo su jurisdicción 125. de violación de derechos humanos131, no juzgándolos en abstracto, sino en atención 77. Inter alia, Casiopea, siguiendo el criterio de la a la realidad nacional, tomando en cuenta la Corte, reconoce el derecho de sus ciudada- realidad económica y social interna del país. nos a ser oídos en un proceso por un tribunal competente, independiente126 e imparcial127. 79. En este sentido, «la Corte debe autolimitar- Así, el criterio de esta Corte y el del Tribunal se si la solución adoptada tiene la razonable Europeo señalan que la imparcialidad de los apariencia del buen Derecho»132, pues es le- miembros de un tribunal se presume hasta gítimo fomentar que un tercero provea de que se pruebe lo contrario128. De este modo, servicios básicos a toda la población. la CIDH no ha aportado prueba que pueda cuestionar la imparcialidad de los órganos jurisdiccionales de Casiopea, contrariamen- te, se realizó una investigación previa a la emisión de la resolución que pone fin al pro- ceso. Por tales consideraciones, de acuerdo con lo sostenido por la CIDH, es evidente el acceso de la víctima al recurso previsto por ley, el que no asegura un resultado favorable 125 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, § 62. Véase Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, § 76; Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, § 194; Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia, Fondo (6 de diciembre de 2001), Serie C número 90, § 60. 129 CIDH, Informe 39/96, Caso 11.673, Argentina (15 de octubre 126 Véase Huerta, Luis Alberto, El debido proceso en las de 1996), § 47. decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 130 Véase Corte IDH, Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, § 71. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2003. 131 Véase Pettiti, Louis Edmond, Emmanuel Decaux y Pierre- 127 Véase Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Voto Concurrente Henri Imbert, La convention européenne des droits de Razonado del Juez Sergio García Ramírez, § 43; Corte IDH, l’homme. Commentaire article par article, París: Economica, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, § 77. l995, p. 51. 128 TEDH, Albert and Le Compte v. Belgium. 132 Véase García Roca, Javier, ob. cit., p. 124. 92 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 4. PETITORIO 5. BIBLIOGRAFÍA 2008 80. Por las consideraciones expuestas prece- 5.1. Libros y documentos legales 2009 dentemente, el Estado solicita respetuosa- 2010 mente a la Honorable Corte Interamericana 5.1.1. Libros y artículos de Derechos Humanos que admita la excep- 2011 ción preliminar opuesta y que declare que Abramovich, Víctor y Christian Courtis (1998). 2012 Casiopea no es responsable internacional- Hacia la exigibilidad de los DESC. Estándares 2013 mente por la presunta vulneración de los ar- internacionales y criterios de aplicación ante tículos 1.1, 8, 11.2, 16, 17, 19, 24, 25 y 26 de los tribunales locales, en autores varios, La 2014 la Convención Americana sobre Derechos aplicación de los tratados sobre derechos 2015 Humanos, así como tampoco de los artícu- humanos por los tribunales locales (pp. 283- 2016 los 8 y 13 del Protocolo de San Salvador ni 350), Buenos Aires: Editores del Puerto. del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, en perjuicio de las presuntas víctimas Aguiar, Asdrúbal (1993). La responsabilidad del presente caso, por lo que no puede re- internacional del Estado por violación clamársele ningún deber de reparación a su de derechos humanos, Revista Instituto cargo. Interamericano de Derechos Humanos, 17 (1993), 9-46. Alexy, Robert (1994). Theorie der Grundrechte, Fráncfort d.M.: Suhrkamp. Alonso García, Enrique (1983). 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Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, Reparaciones y Costas (2 de septiembre de Reparaciones y Costas (2 de febrero de 2004), Serie C número 112. 2001), Serie C número 72. Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Fondo, Fondo, Reparaciones y Costas (7 de Reparaciones y Costas (6 de febrero de septiembre de 2004), Serie C número 114. 2001), Serie C número 74. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 99 2007 Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, 2008 Salvador, Excepciones Preliminares (23 de Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie 2009 noviembre de 2004), Serie C número 118. C número 134. 2010 Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, Fondo, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 2011 Reparaciones y Costas (25 de noviembre de Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C 2012 2004), Serie C número 119. número 140. 2013 Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, 2014 Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas (1 Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2015 de marzo de 2005), Serie C número 120. 2006), Serie C número 141. 2016 Caso Huilca Tecse vs. Perú, Fondo, Reparaciones Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. y Costas (3 de marzo de 2005), Serie C Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (29 número 121. de marzo de 2006), Serie C número 146. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Sentencia (1 de julio de 2006), Serie C Reparaciones y Costas (15 de junio de 2005), número 148. Serie C número 124. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Fondo, Reparaciones y Costas (25 de Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (17 noviembre de 2006), Serie C número 160. de junio de 2005), Serie C número 125. Caso Nogueira de Carvalho y otros vs. Brasil, Caso Fermín Ramírez vs. Guatelama, Fondo, Excepciones Preliminares y Fondo (28 de Reparaciones y Costas (20 de junio de 2005), noviembre de 2006), Serie C número 161. Serie C número 126. Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Reparaciones y Costas (10 de julio de 2007), (23 de junio de 2005), Serie C número 127. Serie C número 167. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Fondo, Dominicana, Sentencia (8 de septiembre de Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2005), Serie C número 130. 2007), Serie C número 171. Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, Fondo, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Reparaciones y Costas (15 de septiembre de Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, 2005), Serie C número 133. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones 100 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 y Costas (5 de agosto de 2008), Serie C Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 número 182. (10 de agosto de 1990), Serie A número 11. 2008 2009 Caso Castañeda Gutman vs. México, Excepciones El derecho a la información sobre la asistencia 2010 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas consular en el marco de las garantías del (6 de agosto de 2008), Serie C número 184. debido proceso legal, Opinión Consultiva 2011 OC-16/99 (1 de octubre de 1999), Serie A 2012 Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, número 16. 2013 Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2008), Serie C número 192. Condición jurídica y derechos humanos del niño, 2014 Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto 2015 Caso Acevedo Buendía y otros («Cesantes de 2002), Serie A número 17. 2016 y Jubilados de la Contraloría») vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Condición jurídica y derechos de los migrantes y Costas (1 de julio de 2009), Serie C número indocumentados, Opinión Consultiva OC- 198. 18/03 (17 de septiembre de 2003), Serie A número 18. 5.2.2.2. Medidas provisionales Caso de los niños y adolescentes privados de libertad en el «Complexo do Tatuapé» de 5.2.3. Tribunal Europeo de Derechos Febem vs. Brasil, Medidas Provisionales (30 Humanos de noviembre de 2005). Buckley v. the United Kingdom (just satisfaction), 5.2.2.3. Opiniones consultivas 29 de septiembre de 1996, Reports 1996-IV. Propuesta de modificación a la Constitución Airey v. Ireland, 9 de octubre de 1979, Serie A Política de Costa Rica relacionada con la número 32. naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie A número 4. Albert and Le Compte v. Belgium, 10 de febrero de 1983, Serie A número 58. Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana Erkner and Hofauer v. Austria, 23 de abril de sobre Derechos Humanos), Opinión 1987, Serie A número 117. Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Serie A número 9. Berrehab v. the Netherlands (just satisfaction), 21 de junio de 1988, Serie A número 138. Excepciones al agotamiento de los recursos internos (artículos 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Obermeier v. Austria (just satisfaction), 28 de Convención Americana sobre Derechos junio de 1990, Serie A número 179. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 101 2007 Aydin v. Turkey (just satisfaction) [GC], 25 de Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 30- 2008 septiembre de 1997, Reports 1997-VI. 2004-AI, Sentencia (2 de diciembre de 2005). 2009 Kiliç v. Turkey (just satisfaction), 22492/93, ECHR Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 2010 2000-III. 5194-2005-AA, Sentencia (14 de marzo de 2011 2007). 2012 Buchberger v. Austria (just satisfaction), 32899/96, 20 de diciembre de 2001. Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 2013 7339-2006-AA, Sentencia (13 de abril de 2014 K. and T. v. Finland (just satisfaction) [GC], 2007). 2015 25702/94, ECHR 2001-VII. 2016 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente Hatton and others v. the United Kingdom (just 03247-2008-HC, Sentencia (14 de agosto de satisfaction) [GC], 36022/97, ECHR 2003-VIII. 2008). Moreno Gómez v. Spain (just satisfaction), 4143/02, ECHR 2004-X. Öneryildiz v. Turkey (just satisfaction) [GC], 48939/99, ECHR 2004-XII. Fadeyeva v. Russia (just satisfaction), 55723/00, ECHR 2005-IV. 5.2.4. Otros tribunales Corte Constitucional de Colombia, Expediente D-3012, Sentencia C-1491/00 (2 de noviembre de 2000). Corte Constitucional de Colombia, Expediente D-5796, Sentencia C-1188/05 (22 de noviembre 2005). Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 00034-2004-AI, Sentencia (15 de febrero de 2005). 102 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 FORJANDO UNA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL QUE GARANTICE EL ADECUADO EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Caso Hipotético «Río Blanco vs. Lorgaine» Mejor memorial presentado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Perú COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 103 2007 1* 2008 Caso Hipotético «Río Blanco vs. Lorgaine» 2009 2010 * 2011 1 El caso fue elaborado por el Área Académica de Investigaciones del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). 2012 2013 1. LA REPÚBLICA DE parte de los principales tratados de dere- LORGAINE chos humanos, entre los que se encuentra 2014 la Convención Americana sobre Derechos 2015 1. La República de Lorgaine se encuentra ubi- Humanos2. Asimismo, Lorgaine ha ratificado 2016 cada en la región central del continente ame- la Convención sobre el Estatuto de los Refu- ricano. Su extensión territorial alcanza los 1 giados3 y su Protocolo4. 550,414 km2 y cuenta con 31 millones de habitantes. Lorgaine es una república demo- 4. La economía de Lorgaine se basa princi- crática, representativa y federal, compuesta palmente en la exportación de productos por doce entidades federativas. Su capital, manufacturados. Una de las empresas más Yansene, está situada en la zona noroeste, importantes del mercado mundial, Happy en el Estado federado de Larne. Paper Inc. (HP Inc.), inició sus operaciones en el año 2001. Sus instalaciones se situaron 2. Lorgaine fue anteriormente una colonia en la zona sur del Estado federado de Valera, francesa, por lo cual su idioma oficial es el a 40 minutos de su capital, también llamada francés. Por razones históricas, la región de Valera. Su ubicación responde a la cercanía Valera, ubicada en la zona sur de Lorgaine, al Río Blanco, cuyo caudal fluye hacia el sur. fue colonia española. Con la independen- Como consecuencia de sus actividades in- cia de ambas, en 1813, Valera se constituyó dustriales, HP Inc. ha venido vertiendo resi- en un Estado federado, parte de Lorgaine, duos en el río, sin tratamiento previo. Debi- que mantuvo su bagaje cultural, así como su do a que no se encuentra ningún poblado idioma castellano, reconocido actualmente en las zonas colindantes, las actividades de también como idioma oficial. la empresa han continuado con normalidad. 3. Desde 1948 Lorgaine se constituyó en miem- 5. Hacia el año 2004 la ciudad de Valera co- bro de la Organización de Estados America- menzó a experimentar un crecimiento eco- nos (OEA). En concordancia con el régimen nómico y demográfico importante a causa democrático estable que lo ha caracteriza- de distintos factores, entre ellos el desarrollo do desde su independencia, Lorgaine es 2 Ratificada el 21 de febrero de 1970. Asimismo, Lorgaine aceptó la competencia contenciosa de la Corte el 4 de agosto de 1981. 3 Ratificada el 23 de junio de 1963. 4 Ratificado el 7 de septiembre de 1981. 104 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 industrial en la región. Es por esto que en 7. Al ser un estado centralizado, el desarrollo ese año fue elegida como sede para la reali- industrial de Necaya se encuentra concen- 2008 zación de la XX Cumbre Medioambiental de trado en su capital, de nombre Qaxal, y, en 2009 Estados Latinoamericanos (CUMEL), a reali- general, en la zona centro y sur del país. Por 2010 zarse entre los días 14 y 22 de noviembre de su parte, la población de la provincia de 2005, con la participación de representantes Roncaya, situada en la región norte, se ha 2011 de los Estados del continente y de las Orga- caracterizado por desarrollar principalmente 2012 nizaciones No Gubernamentales (ONG) más actividades de agricultura para su consumo 2013 importantes en la materia. Desde su elección y venta a pequeña escala. como sede de la Cumbre, las autoridades de 2014 Valera han venido desarrollando una serie 8. El poblado de Castañas se encuentra ubi- 2015 de proyectos dirigidos a su preparación. cado en la provincia de Roncaya, cerca a la 2016 zona limítrofe con Lorgaine y a 30 minutos de las instalaciones de HP Inc. Está confor- mado por trece familias que se dedican a actividades rurales, las cuales dependen del agua que obtienen del Río Blanco, que atra- 2. LA REPÚBLICA DE NECAYA viesa la comunidad. Debido a la falta de ser- vicios básicos, el Río Blanco se ha constitui- 6. La República de Necaya es un estado lati- do en un medio vital para la comunidad de noamericano que limita al norte con Lorgai- Castañas y los siguientes poblados ubicados ne. Con una extensión de 4 852,117 km2 hacia el sur, pues sirve para la irrigación de constituye uno de los Estados más extensos sus cultivos, la obtención de peces y la pre- de Sudamérica. Su idioma oficial es el caste- paración de alimentos. llano. Su historia política se ha caracterizado por grandes periodos de gobiernos dicta- 9. A partir de mediados de 2003, los pobla- toriales intercalados con breves regímenes dores de Castañas empezaron a notar una democráticos. La inestabilidad política llegó disminución en la cantidad de peces que a su fin en el 2001, año en que se inició el encontraban en las aguas del río. Paralela- gobierno presidencialista de Héctor Perea, mente, algunos pobladores cayeron enfer- quien se mantiene en el poder hasta la fe- mos por intoxicación, e incluso dos de ellos cha. Necaya es miembro de la OEA desde fallecieron por falta de pronta atención mé- 1968 y es también Estado parte de la Con- dica. Con el trascurrir de los meses, se per- vención Americana sobre Derechos Huma- dió la gran mayoría de cultivos que habían nos5. Asimismo, el 4 de agosto de 2000 Ne- sido regados con agua proveniente del Río caya ratificó la Convención sobre el Estatuto Blanco. de los Refugiados y su Protocolo. 10. Frente a esta situación, el 18 de septiembre de 2003 la comunidad decidió acudir ante 5 Ratificada el 13 de julio de 1998, durante el gobierno las autoridades locales para expresar su gran democrático de Víctor Durand. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 105 2007 preocupación por los hechos ocurridos y exi- a las inmediaciones del río notaron que era 2008 gir que se tomen medidas urgentes para evi- una zona llamada San Mateo. Esta localidad 2009 tar que continúe la contaminación. Luego de estaba conformada por cerca de 150 perso- 2010 tres meses, las autoridades informaron que nas que habitaban desde hace nueve años las causas de la contaminación se encontra- un terreno de propiedad estatal. Las perso- 2011 ban fuera de su jurisdicción y les recomen- nas provenientes de Castañas no encontra- 2012 daron su traslado. Esta negativa fue entendi- ron dificultad en instalarse en una parte des- 2013 da por la población como una muestra más habitada de San Mateo. de la exclusión de la que habían sido objeto 2014 históricamente las comunidades del norte. 13. Hacia junio de 2004, debido a la realización 2015 de la XX CUMEL, el Estado federado de 2016 11. En los días siguientes, aumentaron notable- Valera decidió construir un gran centro de mente los casos de personas enfermas y la convenciones en el terreno de San Mateo, escasez de alimentos y agua hizo insostenible debido a su cercanía al aeropuerto de la ciu- la vida en la localidad. Debido a la inexisten- dad. El 24 de junio, las autoridades policia- cia de otro río cercano, los pobladores deci- les llevaron a cabo el desalojo del terreno dieron dirigirse hacia el norte del Río Blanco e de propiedad del Estado, lo cual generó una ingresar al estado de Lorgaine, para instalarse serie de disturbios que provocaron la muerte en una zona no ocupada por la fábrica pape- de dos agentes policiales. lera. En vista de la urgencia de su situación y del tiempo que demoraría obtener un per- 14. En vista del problema social que ocasionaría miso de entrada a Lorgaine, los pobladores el desalojo, las autoridades decidieron llevar de Castañas contrataron a transportistas que a cabo un proceso de reubicación. En primer llevaban mercadería hacia Valera para que les lugar, los habitantes de San Mateo fueron permitieran esconderse en sus camiones. De trasladados provisionalmente a carpas insta- esta forma lograron ingresar al territorio lor- ladas en un viejo estadio. Luego de ello, les gaino el 4 de enero de 2004. comunicaron que para acceder a las nuevas viviendas debían completar una solicitud en la que indicaran sus datos personales. 15. Entre los días 3 y 10 de agosto de 2004 se llevó a cabo el registro de las personas 3. LOS POBLADORES DE desalojadas, durante el cual las autoridades CASTAÑAS EN EL ESTADO identificaron a algunas personas nacionales DE LORGAINE de Necaya, provenientes de Castañas, que no contaban con un permiso de residencia 12. Luego de cruzar la frontera, los transportis- en el territorio de Lorgaine. Inmediatamen- tas condujeron a los pobladores de Castañas te fueron llevadas a un centro penitenciario, hacia la zona norte del Río Blanco, atrave- donde fueron separadas en celdas para cin- sando las instalaciones de HP Inc. Al llegar co personas. 106 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 16. Una vez en el lugar, agentes policiales infor- 18. Luego de conocer la situación de los pobla- maron a los detenidos que podían comuni- dores de Castañas, el abogado les indicó 2008 carse con el consulado de Necaya en Lorgai- que presentaría un recurso de habeas corpus 2009 ne y los interrogaron acerca de su ingreso a para solicitar la inmediata puesta en libertad 2010 Lorgaine. Al relatar su llegada a San Mateo, de todos los miembros de la comunidad. Les ellos manifestaron que su único motivo para informó además que, paralelamente, solici- 2011 dejar su localidad fue la contaminación del taría refugio para todos ellos, en aplicación 2012 Río Blanco a causa de las actividades indus- del artículo 2 de la Ley sobre Refugiados 2013 triales de HP Inc. Estas declaraciones fueron de Lorgaine, el cual dispone lo siguiente: transcritas en un documento, el cual fue fir- A los efectos de la presente ley, el término 2014 mado por cada uno de ellos y entregado a la «refugiado» se aplicará a toda persona que, 2015 Oficina Nacional de Extranjería (ONE), ente debido a fundados temores de ser perse- 2016 administrativo adscrito al Poder Ejecutivo. guida por motivos de raza, religión, nacio- Con fecha 20 de agosto de 2004, la ONE en- nalidad, pertenencia a determinado grupo vió una notificación dirigida a «los miembros social, opiniones políticas u otro motivo de la Comunidad de Castañas-Necaya», me- fundado en una situación apremiante, se en- diante la cual indicaba que se les otorgaba cuentre fuera del país de su nacionalidad y un plazo máximo de veinte días para salir vo- no pueda o, a causa de dichos temores, no luntariamente del territorio del Estado. De lo quiera acogerse a la protección de tal país. contrario, serían deportados a su Estado de origen. 19. El día 8 de septiembre de 2004, el aboga- do Repetto presentó ante el Tercer Juzgado 17. Frente a esta situación, los pobladores de Penal de Valera recursos de habeas corpus Castañas se comunicaron con el consulado a favor de los pobladores de Castañas. Asi- de Necaya en Lorgaine y solicitaron asesoría mismo, el 9 de septiembre de 2004 presen- legal. El consulado decidió enviar a uno de tó ante la ONE una solicitud de refugio en sus abogados al centro penitenciario donde nombre de los sesenta y tres miembros de se encontraban, a fin de evaluar qué medi- la comunidad, lo cual originó la apertura del das podían tomarse. El día 6 de septiembre proceso correspondiente. En el transcurso de 2004, el abogado Martín Repetto se reu- de las siguientes semanas, algunos de los nió con los pobladores de Castañas para co- pobladores de Castañas bajo custodia fue- nocer su caso con más detalle. Le informaron ron citados por la ONE a declarar. El 15 de que, desde la notificación de la ONE, habían marzo de 2005 fueron notificados de la deci- sido separados entre hombres y mujeres y sión de concederles el estatuto de refugiado que los agentes de seguridad no habían sido a todos los miembros de la comunidad me- agresivos con ellos; por el contrario, su tra- nores de sesenta años. to tenía en cuenta que no habían cometido ningún delito. El abogado consultó además 20. El motivo brindado para otorgarles el refu- acerca de los motivos por los cuales ingresa- gio fue la consideración de que su ingreso ron sin autorización al territorio de Lorgaine. al territorio respondió a «una situación apre- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 107 2007 miante» causada por la falta de un recurso las aguas del Río Blanco habían ocasionado 2008 natural tan básico como el agua. Asimismo, altos niveles de contaminación, lo que fue 2009 se tomó en cuenta la inacción por parte del posible con la anuencia de las autoridades 2010 Estado de Necaya al no tomar medidas para de Lorgaine. Asimismo, la ONG resaltó que remediar su grave situación. En relación con los efectos perjudiciales de la contaminación 2011 las personas mayores de sesenta años, se habían alcanzado a más de diez comunida- 2012 indicó que la denegación del estatuto de re- des agrícolas que habitaban las zonas aleda- 2013 fugiado se basó en el artículo 17 de la Ley ñas al río en el territorio de Necaya. General de Extranjería de Lorgaine6. 2014 23. La presión pública generada a partir de dicha 2015 21. En observancia de dicha resolución, treinta denuncia ocasionó que el Ministro del Medio 2016 y cinco personas fueron puestas en libertad. Ambiente de Lorgaine, presente en la Cum- Los restantes miembros de la comunidad bre, se comprometiese a tomar una serie de apelaron la decisión ante el Consejo Único medidas tendientes a, por un lado, fiscalizar de la ONE, máximo órgano de la institu- el efecto de las actividades industriales en el ción. El 27 de mayo de 2005 fue confirmada medio ambiente y, por otro, adoptar disposi- la decisión inicial, por lo que se ordenó su ciones legislativas dirigidas a la protección y inmediata deportación. Mediante un vuelo preservación de los recursos naturales. En con- comercial, los pobladores de Castañas ma- secuencia, el 16 de enero de 2006 se impuso yores de sesenta años fueron trasladados a a la fábrica HP Inc. una multa ascendente a 20 la ciudad de Qaxal. 000,00 (veinte mil y 00/100) dólares america- nos, la cual fue pagada a los días siguientes. La 22. Entre el 14 y el 22 de noviembre de 2005 se empresa no realizó ninguna otra modificación llevó a cabo la XX CUMEL en el recientemen- en sus actividades. De igual forma, el Estado te inaugurado Centro de Convenciones de adoptó la Ley del Medio Ambiente y, adicio- Valera. Durante la Cumbre, una de las ONG nalmente, se realizaron una serie de modifica- más importantes de Lorgaine, L’eau pour ciones legislativas, entre las cuales se encon- tous, dio a conocer públicamente la exis- traba la supresión de la frase «u otro motivo tencia de numerosas fábricas que realizaban fundado en una situación apremiante» del artí- actividades contaminantes de recursos hídri- culo 2 de la Ley sobre Refugiados. cos. En especial, se hizo mención a la pa- pelera HP Inc., cuyos deshechos vertidos en 24. Paralelamente, se presentó un profundo agravamiento en las condiciones de vida 6 «Artículo 17 de la Ley General de Extranjería.– Toda persona de las comunidades de Roncaya aledañas al extranjera mayor de sesenta años que se encuentre en Río Blanco, como consecuencia de la falta el territorio del Estado deberá presentar ante la Oficina Nacional de Extranjería, en el plazo máximo de treinta días de agua no contaminada. Al tener conoci- contados desde la fecha en que alcance dicha edad, prueba miento de que a un grupo de pobladores de suficiente que acredite un sustento económico que le permita llevar una vida en condiciones adecuadas. En caso Castañas se le había concedido refugio por no se presente dicha prueba en el plazo previsto o la prueba este motivo, la gran mayoría de los miem- presentada no sea suficiente, se procederá a la deportación del extranjero. El cumplimiento de esta exigencia será bros de las demás comunidades afectadas revisado periódicamente». 108 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 que aún permanecían en Roncaya decidió dicho órgano declaró fundada la demanda. acudir a la frontera con Lorgaine, con la fina- No obstante, los representantes legales del 2008 lidad de que se les otorgue a dichos miem- Ministerio del Medio Ambiente presentaron 2009 bros el estatuto de refugiado a fin de que un recurso de casación ante el Tribunal Su- 2010 se les permita reubicarse en zonas no con- premo de Lorgaine, máxima instancia judi- taminadas del río. Sin embargo, debido a la cial del Estado, señalando que se había pre- 2011 reciente modificación del artículo 2 de la Ley sentado una aplicación retroactiva de la Ley 2012 sobre Refugiados, las solicitudes presenta- del Medio Ambiente. El proceso ante dicho 2013 das fueron denegadas con fecha 26 de abril Tribunal, ubicado en la capital del Estado, de 2006. se realizó enteramente en francés. Mediante 2014 sentencia del 30 de mayo de 2007, el Tribu- 2015 nal Supremo de Lorgaine declaró fundado el 2016 recurso de casación. 27. Por otra parte, el 15 de mayo de 2006, los 4. PROCESOS INICIADOS EN pobladores de Castañas en Lorgaine pre- EL ESTADO DE LORGAINE sentaron una demanda contra la ONE ante el Sexto Juzgado Civil de Valera, mediante 25. A partir de tales hechos, se iniciaron dos la cual solicitaron se conceda el estatuto de procesos. El 15 de mayo de 2006, los pobla- refugiado a los pobladores de las comunida- dores de Castañas que se encontraban en des de Roncaya, aledañas al Río Blanco, que Lorgaine interpusieron una demanda con- se habían visto afectados por la contamina- tra el Ministerio del Medio Ambiente ante ción de este. El 30 de mayo del mismo año el Segundo Juzgado Civil de Valera, en la se declaró inadmisible la petición presenta- cual solicitaron (i) que se exija el cese de las da, frente a lo cual se interpuso un recurso actividades contaminantes de HP Inc. en el de apelación ante la Primera Sala Superior Río Blanco y (ii) que se realice un tratamien- de Valera. Dicha instancia confirmó la resolu- to de sus aguas para recuperar su limpieza. ción de la instancia previa. Los peticionarios Mediante sentencia de fecha 8 de junio de decidieron no presentar ningún otro recurso, 2006, el Segundo Juzgado Civil de Valera por cuanto los existentes se desarrollaban declaró inadmisible la demanda presentada, en idioma francés, lo cual consideraron un al considerar que los peticionarios no tenían impedimento insuperable para su defensa. legitimidad para solicitar las mencionadas pretensiones. 26. En respuesta a ello, los peticionarios deci- dieron presentar un recurso de apelación ante la Cuarta Sala Superior de Valera. Lue- go de llevar a cabo la respectiva investiga- ción, con fecha 29 de noviembre de 2006, COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 109 2007 5. PROCESO ANTE EL SISTEMA de ello, manifestó que los hechos descritos 2008 INTERAMERICANO no habían configurado ninguna violación de 2009 las disposiciones de la Convención Ameri- 2010 28. El 3 de septiembre de 2007, la ONG L’eau cana. pour tous presentó ante la Comisión Inte- 2011 ramericana de Derechos Humanos una de- 30. Con fecha 1 de abril de 2010, la Comisión 2012 nuncia contra el Estado de Lorgaine por la Interamericana emitió su informe de fondo 2013 violación de los derechos humanos conteni- conforme al artículo 50 de la Convención dos en los artículos 4 (derecho a la vida), 5 Americana, concluyendo que el Estado de- 2014 (derecho a la integridad personal), 7 (dere- nunciado había vulnerado las disposiciones 2015 cho a la libertad personal), 8 (derecho a las alegadas por los peticionarios. Luego de 2016 garantías judiciales), 21 (derecho a la pro- que el Estado de Lorgaine no cumpliera con piedad privada), 22 (derecho de circulación las recomendaciones de la Comisión en el y de residencia) y 24 (igualdad ante la ley) plazo estipulado, esta decidió presentar el de la Convención Americana sobre Dere- caso ante la Corte Interamericana de De- chos Humanos, todos ellos en relación con rechos Humanos en los mismos términos los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento referidos por las presuntas víctimas. En su internacional, en perjuicio de las comunida- escrito de solicitudes, alegatos y pruebas, des de Roncaya aledañas al Río Blanco. Las los representantes de las presuntas víctimas presuntas víctimas incluidas fueron (i) los po- coincidieron con la Comisión. bladores de Castañas que tenían el estatuto de refugiado en Lorgaine, (ii) los pobladores de Castañas a quienes se les había negado dicho estatuto por ser mayores de sesenta años y (iii) los miembros de las demás comu- nidades de Roncaya aledañas al Río Blanco cuyas solicitudes de refugio habían sido re- chazadas en virtud a la modificación de la Ley sobre Refugiados. 29. El 19 de febrero de 2008, la Comisión dio trámite a la petición y le otorgó al Estado dos meses para presentar su respuesta. Lor- gaine presentó su escrito con fecha 14 de abril de 2008, mediante el cual alegó la fal- ta de competencia de dicho órgano, puesto que las presuntas víctimas (i) no podían ser identificables, (ii) no se encontraban bajo la jurisdicción de Lorgaine y (iii) no eran titula- res de los derechos alegados. Sin perjuicio 110 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Mejor memorial presentado por el equipo de la 2008 Pontificia Universidad Católica del Perú 2009 2010 Escrito presentado por los representantes de las víctimas7* 2011 2012 7 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, conformado por las oradoras Rosario Alminagorta Delgado y Evelyn Vargas Soto, y el observador Juan Tello Mendoza, asesorados por el instructor Alejandro Matsuno 2013 Remigio. 2014 1. APERSONAMIENTO 2. De acuerdo con lo señalado, se procederá 2015 a la exposición de los hechos sub litis, así 2016 1. Los representantes de las víctimas presen- como al análisis legal de los mismos. Todo tan a esta Honorable Corte Interamericana ello en aras de demostrar a esta Ilustre Corte de Derechos Humanos (en adelante, Corte o que el Estado de Lorgaine violó cada uno Corte IDH), en atención al artículo 25.1 y 40.1 de los artículos de la CADH anteriormente de su Reglamento, el presente escrito de so- indicados. En igual sentido, se comprobará licitudes, argumentos y pruebas, en el cual que estos hechos internacionalmente ilíci- se exponen los fundamentos de hecho y de tos son plenamente atribuibles a la acción derecho que sustentan la responsabilidad in- y/u omisión del referido Estado. Por tanto, ternacional del Estado de Lorgaine por la vio- se concluirá que el Estado de Lorgaine es lación de los siguientes derechos de la Con- pasible de responsabilidad internacional por vención Americana sobre Derechos Humanos la grave violación de los derechos humanos (en adelante, CADH o Convención): derecho de miembros de la comunidad de Castañas a la vida (artículo 4), derecho a la integridad y de otros poblados aledaños al Río Blanco, personal (artículo 5), derecho a la libertad al interior de la provincia de Roncaya. personal (artículo 7), derechos a las garantías judiciales (artículo 8), derecho a la propiedad privada (artículo 21), derecho de circulación y residencia (artículo 22), y derecho a la igual- dad ante la ley (artículo 24); todos ellos en concordancia con los artículos 1.1 (obligación 2. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS de respetar los derechos sin discriminación) y 2 (deber de adoptar disposiciones de dere- 3. La República de Lorgaine (en adelante, el cho interno) de la misma Convención. Estado o Lorgaine) es un Estado federal, parte de la CADH desde 1970, que ha re- conocido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH o la Corte) desde 1981. Tiene por idiomas oficiales el francés COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 111 2007 y, recientemente, el español, el cual es em- contar con otro río cercano, se vieron en la 2008 pleado por sus autoridades únicamente en necesidad de trasladarse por cuenta propia 2009 el Estado federado de Valera, situado al sur a una sección no contaminada del Río Blan- 2010 de Lorgaine. co. Así, se dirigieron a la localidad de San Mateo, ubicada al norte de las instalaciones 2011 4. En el año 2001, en la zona sur de dicho Es- de HP, en el Estado federado de Valera. 2012 tado federado, se instaló la empresa Happy 2013 Paper Inc. (en adelante, HP), cuyas activida- 7. Posteriormente, en junio de 2004, el Estado des industriales, desde sus inicios, se realiza- intentó desalojar a más de 150 personas que 2014 ron bajo la total ausencia de fiscalización del venían ocupando por nueve años la localidad 2015 Estado, razón por la cual, desde entonces, se de San Mateo, entre las que se encontraban 2016 han vertido residuos tóxicos en las aguas del las familias de la comunidad de Castañas re- Río Blanco —cuyo caudal fluye hacia el sur cientemente instaladas. No obstante, debido atravesando al Estado limítrofe de Necaya—. a la fuerte oposición de los habitantes de di- cha localidad, el Estado, entre el 3 y 10 de 5. Así, a partir del año 2003, los efectos de di- agosto del mismo año, realizó un registro de cha contaminación afectaron la vida de los sus pobladores con el fin de reubicarlos. pobladores de la Provincia de Roncaya, en general, y, en específico, del poblado de 8. En ese proceso de registro, se produjo la de- Castañas, ambos localizados al norte del Es- tención de todos los nacionales de Necaya, tado de Necaya, limítrofe por el norte con quienes fueron llevados a un centro peniten- Lorgaine —pobladores para quienes el Río ciario. Durante los diez primeros días, per- Blanco constituía su principal recurso de su- manecieron ubicados en celdas para cinco pervivencia, al ser su actividad principal la personas, en las cuales se encontraban varo- agricultura—. En tal sentido, dichos pobla- nes, mujeres y niños indistintamente, mien- dores sufrieron de intoxicación por la ingesta tras se seguía el proceso ante la Oficina Na- del agua contaminada, producto de lo cual, cional de Extranjería (en adelante, ONE). La y aunado a la falta de pronta atención mé- ONE desde un principio tuvo conocimiento dica, dos personas murieron. Asimismo, se de las razones apremiantes que llevaron a vieron afectados por la disminución de sus estos pobladores a ingresar a Lorgaine; sin recursos ictiológicos y la pérdida de, prácti- embargo, dichos pobladores permanecieron camente, la totalidad de sus cultivos. detenidos hasta que, el 6 de septiembre del mismo año, Martin Repetto —abogado del 6. Por ello, los pobladores de Castañas acu- consulado de Necaya— planteó un recurso dieron ante sus autoridades locales, quienes de habeas corpus y la solicitud de refugio les manifestaron que no podían hacer nada para cada uno de ellos. para ayudarlos y les indicaron que debían trasladarse. Ante tal situación de vulnerabi- 9. Al respecto, el 15 de marzo de 2005, des- lidad, los pobladores de Castañas y poste- pués de más de siete meses de detención, riormente de la Provincia de Roncaya, al no se concedió el estatuto de refugiado a los 112 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 pobladores de Castañas menores de sesenta rio del Medio Ambiente de Lorgaine y otra años, en consideración a la «situación apre- contra la ONE. 2008 miante» en la que se encontraban por care- 2009 cer de un recurso natural tan básico como 13. En el primer proceso, seguido ante el Segun- 2010 el agua y por no contar con el apoyo de sus do Juzgado Civil de Valera y en apelación autoridades pertinentes. Sin embargo, los ante la Cuarta Sala Superior de Valera, se 2011 mayores de sesenta años, a pesar de en- solicitó al Estado el cese de las actividades 2012 contrarse en una situación análoga, fueron contaminantes de HP Inc. en el Río Blanco y 2013 deportados a Necaya el 27 de mayo del mis- el tratamiento de sus aguas, considerándose mo año, por no probar de manera suficiente que, si bien el Ministro del Medio Ambiente 2014 —según el artículo 17 de la Ley General de se había comprometido a fiscalizar el efecto 2015 Extranjería de Lorgaine— que disponían de de las actividades industriales y a adoptar 2016 un sustento económico que les permitiese medidas legislativas para la protección y pre- vivir en condiciones adecuadas. servación de los recursos naturales, la única medida tomada hasta el momento había 10. Solo después de transcurridos estos hechos sido el establecimiento de una multa, per- —la no concesión del refugio y la posterior mitiéndose la continuidad en las actividades deportación—, se declaró improcedente el contaminantes. En primera instancia se de- recurso de habeas corpus planteado más claró la inadmisibilidad de la demanda, pues de nueve meses atrás, bajo el argumento de se consideró que los peticionarios carecían que, a tal fecha, no había pobladores de Cas- de legitimidad para dichas pretensiones, y si tañas detenidos en el centro penitenciario. bien en segunda instancia se obtuvo un fallo favorable, finalmente el recurso de casación 11. Por otra parte, a inicios del año 2006, la gran planteado por los representantes legales del mayoría de los pobladores de las demás co- Ministerio del Medio Ambiente fue declara- munidades afectadas del norte de Roncaya, do fundado. Por otro lado, en el segundo limítrofe con Lorgaine, solicitaron a dicho proceso, seguido ante el Sexto Juzgado Ci- Estado que se les otorgue el estatuto de re- vil de Valera y en apelación ante la Primera fugiados, por las mismas razones de agrava- Sala Superior de Valera, se solicitó al Estado miento de las condiciones de vida, debido a la concesión del estatuto de refugiado para las aguas contaminadas del Río Blanco. Dicha los pobladores de las comunidades de Ron- solicitud les fue denegada en abril del mismo caya afectados por la contaminación del Río año, debido a la reciente modificación del ar- Blanco. Este proceso fue declarado inadmi- tículo 2 de la Ley sobre Refugiados, mediante sible, tanto en primera como en segunda la cual se suprimió la frase «u otro motivo fun- instancia, sin la motivación correspondiente. dado en una situación apremiante». 14. El 3 de septiembre de 2007, la ONG L’eau 12. En consecuencia, el 15 de mayo de 2006, los pour tous denunció estos hechos ante la pobladores de Castañas en Lorgaine presen- Comisión Interamericana de Derechos Hu- taron dos demandas: una contra el Ministe- manos (en adelante, CIDH o la Comisión), COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 113 2007 la cual, de acuerdo con el artículo 50 de la de las provincia de Roncaya, determinables; 2008 CADH, emitió un informe en el que estable- (iii) ratione temporis, en tanto los hechos 2009 ce que el Estado de Lorgaine violó los artícu- que se le imputan al Estado de Lorgaine son 2010 los 4, 5, 7, 8, 21, 22 y 24 en relación con los posteriores a la fecha en la que dicho Esta- artículos 1.1 y 2 de la CADH, en perjuicio de do aceptó la competencia contenciosa de 2011 las comunidades de Roncaya aledañas a Río esta Honorable Corte; y (iv) ratione loci, en 2012 Blanco. Al no cumplir el Estado de Lorgai- tanto es claro que en el segundo momento, 2013 ne con las recomendaciones de la Comisión, cuando las víctimas ingresan al territorio de esta decidió presentar el caso ante esta Ho- Lorgaine, se encontraban dentro de su juris- 2014 norable Corte. dicción y, por lo tanto, dicho Estado tenía el 2015 deber de respetar y garantizar los derechos 2016 consagrados en la Convención. Por otra par- te, si bien en relación con el primer momen- to —es decir, con el momento en el cual las víctimas se encuentran fuera del territorio de 3. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO Lorgaine— podría parecer válido el soste- ner que aquellas no se encontraban dentro 3.1. Admisibilidad de la demanda de su jurisdicción, los representantes de las víctimas consideran oportuno precisar que 15. Esta demanda es admisible en tanto cumple a la fecha han tenido lugar intentos de am- con los requisitos establecidos por el artícu- pliar el concepto de jurisdicción, de modo lo 46 de la Convención y los artículos 28, 31 tal que esta no se limitaría a las fronteras de y 32 del Reglamento de la CIDH. Prueba de un Estado. Al respecto, cabe mencionar los ello es que el Estado de Lorgaine no inter- casos 105738 y 92139, el primero referido a puso excepción de falta de agotamiento de la acción militar llevada a cabo por Estados recursos internos en el procedimiento segui- Unidos en Panamá con el fin de apresar a do ante la Comisión. Manuel Noriega y el segundo, al bombar- deo de Estados Unidos en Grenada, ambos declarados admisibles por la Comisión10. Además, debe precisarse que el hecho ilíci- 3.2. Competencia de la Corte to generador del daño sí se dio dentro del territorio de Lorgaine. 16. Los representantes de las víctimas conside- ran que esta Honorable Corte tiene compe- tencia (i) ratione materiae, en tanto los dere- 8 CIDH, Informe 31/93, Caso 10.573, Estados Unidos (14 de chos vulnerados son aquellos contemplados octubre de 1993). Véase Medina, Cecilia, La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, en la Convención y las víctimas son titulares libertad personal, debido proceso y recurso judicial, Santiago de los mismos; (ii) ratione personae, en tan- de Chile: Universidad de Chile, 2005, p. 43. to las víctimas de la comunidad de Castañas 9 CIDH, Decisión de la Comisión sobre admisibilidad, Caso 9213, Estados Unidos (22 de septiembre de 1987). Véase son determinadas y las de las comunidades Medina, Cecilia, ob. cit., p. 43. 10 Medina, Cecilia, ob. cit., p. 43. 114 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 3.3. Análisis de las cuestiones de tados deben adoptar medidas en el ámbito fondo interno para hacerlos efectivos15, removien- 2008 do cualquier obstáculo legislativo o de otro 2009 17. Debe mencionarse que esta Ilustre Corte ha carácter que impida que se respete y se ga- 2010 establecido que la responsabilidad interna- rantice el efectivo cumplimiento de todos cional del Estado en el marco de la Conven- los derechos consagrados en la CADH16. 2011 ción surge en el momento de la violación 2012 de las obligaciones generales de respetar y 19. Lo anterior guarda estrecha relación con lo 2013 hacer respetar las normas recogidas en los dispuesto por el artículo 2 del mismo cuerpo artículos 1.1 y 2 de dicho tratado11. legal, en el cual se consagra una obligación 2014 de dos tipos: (i) obligación negativa, pues los 2015 18. En tal sentido, no debe perderse de vista Estados tienen el deber de suprimir las nor- 2016 que la Convención establece en su artículo mas y prácticas que entrañen una violación a 1.1 la obligación de respetar los derechos y las garantía previstas en la Convención, y (ii) libertades reconocidos por ella. Razón por la obligación positiva, pues los Estados deben cual, al ratificarla, los Estados asumen tres ti- expedir normas y desarrollar prácticas con- pos de obligaciones de carácter general res- ducentes a la efectiva observancia de dichas pecto de los individuos bajo su jurisdicción12. garantías17. La primera es una obligación negativa y con- siste en respetar los derechos humanos, lo IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Reparaciones y cual implica no violar los derechos y liberta- Costas (4 de julio de 2006), Serie C número 149, § 97; Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones des consagrados en la CADH13. La segunda y Costas (26 de septiembre de 2006), Serie C número 155, es, más bien, una obligación positiva e impli- § 75; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de marzo de ca ofrecer las garantías necesarias; es decir, 2006), Serie C número 146, § 142. Véase también Saavedra organizar todo el aparato gubernamental a Alessandri, Pablo, La respuesta de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a las diversas formas de impunidad en fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de casos graves de violaciones de derechos humanos, en autores los derechos humanos14. Finalmente, los Es- varios, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004 (pp. 385-413), San José: Corte IDH, 2005, p. 389. 11 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 15 Véase Corte IDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C número 140, § 111; (16 de agosto de 2000), Serie C número 68, § 137; Corte IDH, Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo, Reparaciones y indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 (17 de Costas (30 de mayo de 1999), Serie C número 52, § 207. septiembre de 2003), Serie A número 18, § 140. 16 García Sayán, Diego, Una viva interacción: Corte Interamericana 12 Véase García Ramírez, Sergio, Las reparaciones en el sistema y Tribunales Internos, en autores varios, La Corte Interamericana interamericano de protección de los derechos humanos, en de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004 (pp. 323- autores varios, El sistema interamericano de protección de los 384), San José: Corte IDH, 2005, p. 329. derechos humanos en el umbral del siglo XXI (pp. 129-158), tomo I, segunda edición, San José: Corte IDH, 2003, p. 153. 17 Corte IDH, OC-18/03, § 78; Corte IDH, Caso Castañeda Gutman vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y 13 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Costas (6 de agosto de 2008), Serie C número 184, § 79; Corte Fondo (29 de julio 1988), Serie C número 4, § 169; Corte IDH, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Fondo, Reparaciones IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de enero de y Costas (11 de marzo de 2005), Serie C número 123, § 91; 1989), Serie C número 5, § 178. Corte IDH, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Excepción 14 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, §§ 165 Preliminar y Fondo (6 de mayo de 2008), Serie C número 179, a 167; Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. § 122; y Corte IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, Fondo, Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2004), Serie C Costas (24 de noviembre de 2009), Serie C número 211; Corte número 119, § 219. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 115 2007 20. Todo ello a razón de que el fundamento de 3.3.1. Responsabilidad internacional del 2008 los derechos humanos es, precisamente, el Estado de Lorgaine por los hechos 2009 reconocimiento de que toda persona tiene ocurridos al interior del Estado de Necaya 2010 atributos inherentes a su dignidad humana, la cual la hace titular de derechos fundamen- 22. De los hechos del caso, se aprecia que varias 2011 tales superiores al poder del Estado18. Así, el de las violaciones a los derechos humanos 2012 Estado no podrá, bajo ninguna circunstancia, de los pobladores de la Comunidad de Cas- 2013 hacer distinciones arbitrarias entre personas tañas y de otros poblados aledaños al Río que terminen por menoscabar el goce, ejer- Blanco tuvieron sus primeras repercusiones 2014 cicio y respeto de los derechos humanos. en el Estado de Necaya. En particular, se vul- 2015 neraron el derecho a la vida (artículo 4), el 2016 21. Finalmente, los representantes de las vícti- derecho a la integridad personal (artículo 5), mas quieren resaltar que el artículo 29.b de el derecho a la propiedad privada (artículo la Convención prohíbe una interpretación 21) y el derecho de circulación y residencia restrictiva de los derechos19, toda vez que (artículo 22); todos ellos en concordancia «los tratados de derechos humanos son ins- con los artículos 1.1 y 2 de la CADH. trumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos 23. El análisis de la responsabilidad internacional y las condiciones de vida actuales»20. En tal del Estado ha sido recogido por la Asamblea sentido, este argumento se aúna a lo sos- General de las Naciones Unidas en su Reso- tenido por esta Honorable Corte al afirmar lución 56/83, «Responsabilidad del Estado que la Convención forma parte del corpus por hechos internacionalmente ilícitos». En iuris internacional de protección de los dere- ella, se establece el criterio de la respon- chos humanos, el cual deberá considerarse sabilidad objetiva que implica que existe al momento de fijar el contenido y alcance un hecho internacionalmente ilícito cuando de alguna de las disposiciones de la Con- una acción o una omisión «(a) es atribuible al vención21. Estado según el derecho internacional y (b) constituye una violación de una obligación internacional del Estado»22. 18 Corte IDH, OC-18/03, § 73; véase también Nikken, Pedro, El 24. De manera similar, esta Ilustre Corte ha se- concepto de derechos humanos, en autores varios, Estudios básicos de derechos humanos. Tomo I (pp. 15-37), San José: guido la teoría de la responsabilidad objeti- Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994. va, y ha establecido que puede configurarse 19 Véase Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de responsabilidad internacional —indirecta— agosto de 2001), Serie C número 79, § 148. del Estado por actos cometidos por particu- 20 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, lares, toda vez que se haya dejado de actuar Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2005), Serie C número 125, §§ 124 y 125. Véase también Tribunal Europeo o no se haya actuado ante acciones que in- de Derechos Humanos (TEDH), Tyrer vs. the United Kingdom, 25 de abril de 1978, § 31, Serie A número 26. 21 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y 22 Asamblea General (ONU), Responsabilidad del Estado por otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), hechos internacionalmente ilícitos, resolución 56/83, 28 de Serie C número 63, §§ 192 y 194. enero de 2002, A/RES/56/83, p. 2. 116 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 frinjan los derechos en la Convención23. Esto para tratarla en los términos requeridos por 29 es así debido a que las obligaciones de ca- la Convención» . 2008 rácter erga omnes de respetar y garantizar 2009 las normas de protección, y «de asegurar 25. Por tanto, a pesar de que los pobladores de la efectividad de los derechos, proyectan la provincia de Roncaya no se encontraban 2010 sus efectos más allá de la relación entre sus bajo la jurisdicción del Estado de Lorgaine 2011 agentes y las personas sometidas a su juris- al momento de los hechos violatorios de sus 2012 dicción, pues se manifiestan en la obligación derechos, este Estado es internacionalmen- 2013 positiva del Estado de adoptar las medidas te responsable por omitir una obligación in- necesarias para asegurar la efectiva protec- ternacional a su cargo, es decir, las medidas 2014 ción de los derechos humanos en las rela- de prevención mínimas y necesarias para 2015 ciones inter-individuales»24. Esta posición que terceros —HP, entre otros— no vulnera- 2016 también es compartida por el Tribunal Euro- sen con sus actividades económicas los bie- peo de Derechos Humanos25, el Comité de nes jurídicos que protege la CADH a favor 30 Derechos Humanos26, la Corte Internacional de estos pobladores . de Justicia27 y la Comisión Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos28. Con- 26. Al respecto, es importante afirmar que, a ni- secuentemente, «un hecho ilícito violatorio vel internacional, circunstancias como estas de los derechos humanos que inicialmente han provocado esfuerzos e iniciativas para no resulte imputable directamente a un Es- promover la prevención de daños transfron- tado, por ejemplo, por ser obra de un parti- terizos —fruto de actividades peligrosas—, cular o por no haberse identificado al autor pues se entiende que personas, bienes o de la trasgresión, puede acarrear la respon- el medio ambiente pueden ser afectados sabilidad internacional del Estado, no por por un Estado distinto al suyo. En tal sen- ese hecho en sí mismo, sino por falta de la tido, en casos como estos, «el principio de debida diligencia para prevenir la violación o prevención comprende dos componentes: prevención del daño ambiental in genere 23 Medina, Cecilia, ob. cit., p. 29. y la obligación específica de no causar un 24 Corte IDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, § 85; véase Corte IDH, daño ambiental transfronterizo»31, enten- Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 113; Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, diendo este tipo de daño como aquel con Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie C número 134, § las siguientes características: (i) debe ser un 111; y Corte IDH, OC-18/03, § 140. Véase también ibíd, Voto concurrente del juez A. A Cançado Trindade, §§ 77 y 85. daño que afecte el medio ambiente y/o la 25 TEDH, López Ostra vs. Spain (just satisfaction), 9 de diciembre vida, integridad o los bienes de las perso- de 1954, § 58, Serie A número 303-C. nas; (ii) debe ser causado en el territorio de 26 Véase Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general número 31: La índole de la obligación jurídica general otro Estado; y (iii) debe ser uno de alcance impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004, § 8. 27 Véase Corte Internacional de Justicia (ICJ), Legality of the 29 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, § 172. Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, pp. 226-267, pp. 241-242. 30 Corte IDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, § 86. 28 Comisión Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, 31 Novak, Fabián, Prevención y reparación internacional Social and Economic Rights Action Centre (SERAC) and Center del daño transfronterizo resultante de actividades lícitas for Economic and Social Rights (CESR)/Nigeria, Comunicación peligrosas, Lima: Instituto de Estudios Internacionales- 155/96, 27 de octubre de 2001, §§ 51-55. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 29. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 117 2007 significativo, es decir que afecte la salud, el 28. Por todo ello, los representantes de las víc- 2008 medio ambiente, los bienes o la agricultura timas sostienen que el Estado de Lorgaine 2009 de personas en otro Estado32. tenía el deber de supervisar las actividades 2010 de la empresa HP, no solo por ser la empresa 27. Así, la prevención impone al Estado la obli- industrial más importante de la región, sino 2011 gación de minimizar el riesgo o la diligencia también porque, debido a su ubicación tan 2012 debida33, la cual constituye la norma básica cercana al Río Blanco, río cuyo caudal fluye 2013 de protección del medio ambiente, consa- hacia el territorio de otro Estado, Lorgaine grada en numerosos instrumentos interna- debió tomar en cuenta que cualquier activi- 2014 cionales34. Asimismo, y en esta misma línea dad contaminante de la empresa HP podría 2015 argumentativa, debe señalarse que «esta afectar directamente el territorio y a los po- 2016 debida diligencia se pondrá en práctica a bladores de otro Estado: Necaya. través del cumplimiento de un conjunto de obligaciones concretas, destinadas al logro 29. Asimismo, tomando como base el menciona- de tal fin»35, entre las cuales se encuentra la do principio de prevención, Lorgaine, habien- obligación de notificar de los posibles efec- do tomado conocimiento públicamente de las tos perjudiciales al Estado que pudiera resul- actividades contaminantes de HP y luego de tar afectado36. anunciar las medidas preventivas, debió notifi- car a Necaya de tal situación e intentar reparar el daño causado, porque el fundamento de 32 Juste Ruiz, José, El proyecto de la Comisión de Derecho este principio está basado en, entre otras co- Internacional sobre prevención del daño transfronterizo sas, reglas básicas de buena vecindad y buena resultante de actividades peligrosas, Agenda Internacional, 37 22, 11(2005), 99-129, p. 111. fe de los Estados en terreno ambiental . Al 33 Comisión de Derecho Internacional (ONU), Informe de la respecto, debe indicarse que si bien las obli- Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53 período de sesiones (23 de abril a 1 de junio y 2 de gaciones concretas que componen el principio julio a 10 de agosto de 2001), A/56/10. de prevención —entre las cuales se encuentra 34 Véase Convención de las Naciones Unidas sobre el el deber de notificar— en un inicio fueron con- Derecho del Mar, realizada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, Naciones Unidas, Treaty Series, 1834, sagradas como de soft law, hoy en día están pp. 371-542, artículo 1994, § 1; Convention on the Prevention reconocidas como obligatorias y forman parte of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter, 38 Londres, 1972, Naciones Unidas, Treaty Series, 1046, pp. del Derecho Internacional Ambiental . 138-218, artículos I, II y VII, § 2; Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, Viena, 22 de septiembre de 1988, Naciones Unidas, Treaty Series, 1513, pp. 371- 30. Además, debe enfatizarse que lo expuesto 385, artículo 2; Convención para Regular las Actividades anteriormente no busca que esta Honorable Relacionadas con los Recursos Minerales Antárticos, Wellington, 2 de junio de 1988, artículo 7, § 5; Convention Corte declare la responsabilidad internacio- on Environmental Impact Assessment in a Transboundary nal de Lorgaine por la infracción de normas Context, Espoo (Finlandia), 25 de febrero de 1991, Naciones Unidas, Treaty Series, 1989, pp. 309-380, artículo 2, § 1; medioambientales, pues los representantes Convention on the Protection and Use of Transboundary de las víctimas son conscientes de que esta Watercourses and International Lakes, Helsinki, 17 de marzo de 1992, Naciones Unidas, Treaty Series, 1936, pp. 269-356, artículo 2, § 1; entre otros. 37 Ibíd, p. 29. Véase también ICJ, Corfu Channel case, Sentencia 35 Novak, Fabián, ob. cit., p. 47. de 9 de abril de 1949, I.C.J. Reports 1949, pp. 4-169, p. 22. 36 Ibíd. 38 Novak, Fabián, ob. cit, p. 49. 118 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Corte no es la competente para ello. No el artículo 27.2 de la Convención, este dere- obstante, se busca dejar demostrado que el cho forma parte del núcleo inderogable de 2008 Estado de Lorgaine sí tenía la obligación in- derechos, debido a que no puede ser sus- 2009 ternacional de supervisar las actividades de pendido bajo ninguna circunstancia41. Y es 2010 HP, obligación objetiva que omitió, generan- que si no se respetase el derecho a la vida, do consecuentemente la afectación de dere- los demás derechos carecerían de sentido. 2011 chos consagrados en la CADH, instrumento Por ello, el Estado tiene dos obligaciones: 2012 internacional que esta Honorable Corte sí una negativa, consistente en no privar a las 2013 tiene competencia para hacer cumplir. personas arbitrariamente de la vida; y una positiva, consistente en el ofrecimiento de 2014 31. Finalmente, debe tomarse en cuenta que las las garantías mínimas para proteger y pre- 2015 diversas formas y modalidades que pueden servar la vida. En relación con esto último, 2016 asumir los hechos en situaciones violatorias tiene como obligaciones las siguientes: crear de derechos humanos hacen poco menos las condiciones apropiadas42 —para no vul- que ilusoria la pretensión de que el Dere- nerar este derecho43— y prevenir situaciones cho Internacional defina en forma taxativa que conduzcan, por acción u omisión, a la —o cerrada o numerus clausus— todas las supresión de la inviolabilidad del derecho a hipótesis o situaciones —o estructuras— de la vida44. atribución o imputabilidad al Estado de cada una de las posibles y eventuales acciones u 33. Consecuentemente —como se ha indica- omisiones de agentes estatales o de parti- do— el derecho a la vida comprende no solo culares»39, que en el caso concreto afectaron el derecho a no ser privado arbitrariamente los siguientes derechos. de ella45, sino también el derecho «a que no se impida el acceso a las condiciones que 3.3.1.1. Lorgaine violó el artículo 4 en relación garanticen una vida digna, lo que incluye la con los artículos 1.1 y 2 de la Convención adopción de medidas positivas para preve- nir la violación de este derecho»46. En el pre- 32. La Corte ha señalado que el derecho a la vida cumple un papel fundamental en la 41 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. CADH por ser corolario esencial y prerrequi- Paraguay, § 150; Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 119. sito para la realización de los demás dere- 42 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello, § 120; TEDH, L.C.B. chos40. De esta manera, de conformidad con v. the United Kingdom (just satisfaction), 9 de junio de 1998, § 36, Reports 1998-III. 43 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, §§ 39 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 116. 152-153; Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, 40 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Reparaciones y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie C § 150; Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, número 100, § 111. § 120; Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, 44 Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, § 111. Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Serie C número 109, § 153; Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo, 45 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2003), Serie C número número 6: Derecho a la vida (artículo 6), 1982, § 3. 101, § 152; Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, 46 Corte IDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, § 125; Corte IDH, Caso Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (7 de junio Baldeón García vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas (6 de de 2003), Serie C número 99, § 110; Corte IDH, Caso «Niños de la abril de 2006), Serie C número 147, § 85; Corte IDH, Caso Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, § 144. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, § 153; COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 119 2007 sente caso, debido a la contaminación del finido como el «derecho de todos a dispo- 2008 Río Blanco, bajo la anuencia del Estado de ner de agua suficiente, salubre, aceptable, 2009 Lorgaine, se ha impedido a los pobladores accesible y asequible para el uso personal y 2010 de la provincia de Roncaya —siendo los más doméstico» 48. Así, elagua es necesaria para afectados los miembros de la población de diversas finalidades, aparte de los usos per- 2011 Castañas— el acceso al agua limpia, y, con sonales y domésticos, y para el ejercicio de 2012 ello, se ha producido la pérdida de sus fuen- muchos de los derechos reconocidos en el 2013 tes de alimentación: los recursos ictiológicos Pacto Internacional de Derechos Económi- y los cultivos. De esta manera, se mermaron cos, Sociales y Culturales (en adelante, PI- 2014 aquellas condiciones que garantizan míni- DESC). Por ejemplo, el agua es necesaria 2015 mamente una vida digna para sus miembros. para producir alimentos (el derecho a una 2016 alimentación adecuada) y para asegurar la 34. Al respecto, debe señalarse que el agua higiene ambiental (el derecho a la salud). El constituye un recurso indispensable para el agua es fundamental para procurarse medios desarrollo y la supervivencia humana. De de subsistencia (el derecho a ganarse la vida este modo, el derecho internacional viene mediante un trabajo) y para disfrutar de de- contribuyendo de manera importante a la terminadas prácticas culturales (el derecho construcción del «derecho al agua»47, de- a participar en la vida cultural)49. Esta Ilustre Corte, por su parte, ha señalado que la afec- Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 120; Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, tación del acceso al agua limpia impacta de § 232; Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, § 162; Corte IDH, Caso Huilca Tecse vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (3 de marzo de 2005), Serie C guerra, celebrada en Ginebra del 12 de abril al 12 de agosto número 121, § 66; Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación de 1949 (Convenio de Ginebra III), artículos 20, 26, 29 y 46; del Menor» vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las Reparaciones y Costas (2 de septiembre de 2004), Serie C personas civiles en tiempo de guerra (1949), aprobado el número 112, § 158; Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Paquiyauri vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de julio Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger a de 2004), Serie C número 110, § 129; Corte IDH, Caso 19 las víctimas de la guerra, celebrada en Ginebra del 12 de abril Comerciantes vs. Colombia, § 153; Corte IDH, Caso Myrna al 12 de agosto de 1949 (Convenio de Ginebra IV), artículos Mack Chang vs. Guatemala, nota 33, § 153; Corte IDH, Caso 85, 89 y 127; Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, § 110; y Corte IDH, y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Aplicable en los Conflictos Armados, Protocolo Adicional I a Guatemala, § 144. los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo 47 Salmón Gárate, Elizabeth y Pedro Villanueva Bogani, Los a la protección de las víctimas de los conflictos armados aportes del derecho internacional a la construcción del internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977, artículos derecho humano al agua, en Armando Guevara Gil, Derechos 54 y 55; Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el y conflictos del agua en el Perú (pp. 163-195), Lima: Fondo Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable Editorial PUCP, 2008, p. 164. Véase Convención sobre la en los Conflictos Armados, Protocolo Adicional II a los Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Mujer, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la la protección de las víctimas de los conflictos armados sin Asamblea General, 4 de diciembre de 1979, A/C.3/34/L.75, carácter internacional (Protocolo II), 8 de junio de 1977, artículo 14, § 2, apartado h); Convención sobre los Derechos artículos 5 y 14; Mar del Plata Action Plan en Report of the del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación United Nations Water Conference, Mar del Plata, 14-25 de por la Asamblea General en su resolución 44/25, 20 de marzo, 1977, E/CONF.70/29, preámbulo. noviembre de 1989, A/RES/44/25, artículo 24, § 2, apartado 48 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), c); Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los Observación general número 15: El derecho al agua (artículos prisioneros de guerra (1949), aprobado el 12 de agosto de 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Sociales y Culturales), 2002, § 2. Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la 49 Ibíd, § 6. 120 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 forma aguda en «el derecho a una existencia bladores de Roncaya y afectado de manera digna y las condiciones básicas para el ejer- directa su derecho a una vida digna. 2008 cicio de otros derechos humanos»50. 2009 37. Por todo lo expuesto, solicitamos respetuo- 2010 35. De tal manera, aunque esta Ilustre Corte no samente a esta Honorable Corte concluya y lo ha establecido expresamente, la ausencia declare que el Estado de Lorgaine vulneró el 2011 de un medio ambiente doméstico sano pue- artículo 4 en relación con los artículos 1.1 y 2 2012 de afectar al bienestar de una persona, per- de la Convención Americana. 2013 judicando su vida privada y familiar, sin ne- cesidad de que su salud se vea dañada o se 3.3.1.2. Lorgaine violó el artículo 5 en relación 2014 encuentre en grave peligro51. En el presente con los artículos 1.1 y 2 de la Convención 2015 caso, la creciente y continua contaminación 2016 de las aguas de Río Blanco ha mermado el 38. El artículo 5 de la Convención consagra el bienestar de los pobladores, echando a per- derecho de toda persona al respeto de su der sus cultivos y recursos ictiológicos, y ge- integridad física, psíquica y moral, así como nerando además la intoxicación de muchos a la prohibición de cualquier conducta que pobladores. Debe recordarse que estos po- pudiera vulnerarla. A continuación, se ana- bladores se dedicaban, básicamente, a las lizará la afectación a la integridad de los actividades rurales y no contaban con los pobladores de Castañas en relación con la servicios básicos, por lo cual el Río Blanco intoxicación sufrida a causa de la contami- constituía un medio vital para su superviven- nación de las aguas y del posterior traslado cia, pues además les permitía irrigar sus culti- al que se vieron obligados, así como la afec- vos, obtener peces y preparar sus alimentos. tación del resto de pobladores de Roncaya que vieron negada la solicitud de ingreso al 36. Por otro lado, debe indicarse lo señalado Estado de Lorgaine y de refugio en el mis- por el Tribunal Europeo en lo concerniente mo, encontrándose en una similar situación a daños medioambientales: a saber, que el apremiante que los obligó a abandonar sus apoyo del Estado a terceros ya crea respon- tierras. sabilidad en el primero frente a los daños ambientales que se produzcan52. En tal sen- 39. En primer lugar, los pobladores de Castañas tido, en el caso concreto, la falta de fiscaliza- sufrieron la afectación de su integridad física ción por parte del Estado de las actividades al intoxicarse con las aguas contaminadas del industriales de HP ha impedido la existencia Río Blanco. En tal sentido, si bien el derecho de las condiciones mínimas compatibles con a la salud aún no es inmediatamente justicia- la dignidad humana53 de cada uno de los po- ble bajo el amparo del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de De- 50 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. rechos Económicos, Sociales y Culturales54 Paraguay, § 167; véase Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, § 168. Paraguay, § 159. 51 TEDH, López Ostra vs. Spain, § 51. 54 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, 52 Ibíd., § 52. Reparaciones y Costas (2 de febrero de 2001), Serie C número 53 Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. 72, § 98. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 121 2007 (en adelante, Protocolo de San Salvador), nes necesarios para alcanzar el más alto nivel 2008 debe ser enmarcado dentro de los derechos posible de salud»58. 2009 a la vida digna e integridad personal55. Ello 2010 es así debido a que—a pesar que la Corte 41. En segundo lugar, tanto los pobladores de tiene competencia solo para declarar las Castañas como los de otras comunidades al 2011 violaciones de los derechos contenidos en interior de la provincia de Roncaya se han 2012 la Convención y en otros instrumentos del visto obligados a trasladarse, dejando sus 2013 Sistema Interamericano que así lo seña- tierras de morada abandonadas. Si bien la len56— no existe un impedimento para que consideración especial en relación con la tie- 2014 esta invoque elementos o referencias conte- rra se da bajo la presencia de una comuni- 2015 nidos en el Derecho internacional en su con- dad indígena —donde la «tierra tradicional 2016 junto, cuando resulte procedente hacerlo reviste vital importancia espiritual, cultural para interpretar o integrar las normas de las y material»59—, ello no impide comprender convenciones y el protocolo mencionados, el sufrimiento emocional y psicológico60, así tomando en cuenta las características de los como otras aflicciones61 generadas a razón hechos alegados y el texto y sentido de las del abandono obligado de sus tierras. Di- normas inmediatamente aplicables. En este chas tierras habían sido, hasta entonces, el supuesto, no se hace una aplicación directa espacio donde los pobladores de Castañas de otros instrumentos, para resolver acerca y de otras comunidades de la provincia de de violaciones a los derechos o a los deberes Roncaya desarrollaban su vida familiar y co- establecidos en ellos, sino se recurre a estos lectiva, económica y organizacional, y donde como elementos de interpretación, aprecia- fijaban la formación de su identidad como ción o juicio para la mejor inteligencia y la in- diversos colectivos. mediata aplicación de los instrumentos que explícitamente le confieren competencia57. 42. Ante ello, hemos de considerar de manera adicional el sufrimiento emocional origina- 40. Así, se puede afirmar que se ha conculcado do en los pobladores de Roncaya no per- el derecho a la integridad física, al haberse tenecientes a la comunidad de Castañas, al mermado el derecho a la salud de los pobla- negárseles el ingreso al Estado de Lorgaine dores de Castañas, el mismo que se define como refugiados, a pesar de que se encon- como «derecho al disfrute de toda una gama traban en la misma situación apremiante que de facilidades, bienes, servicios y condicio- 58 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 55 Corte IDH, Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Fondo, (ONU), Observación general número 14: El derecho al disfrute Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2007), Serie C del nivel más alto posible de salud (artículo 12), 2000, § 9. número 171, Voto razonado del juez García Ramírez, § 2. 59 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, 56 Véase Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (15 Guatemala, Fondo (29 de abril de 2004), Serie C número 105, de junio de 2005), Serie C número 124, § 101. § 51. 60 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, §§ 57 Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, 101-103. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez, 61 Corte IDH, Caso Bayarri vs. Argentina, Excepción Preliminar, § 19; véase Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Fondo, Reparaciones y Costas (30 de octubre de 2008), Serie Morales y otros) vs. Guatemala, §§ 192-195. C número 187, § 164. 122 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 permitió ingresar a sus connacionales de personas, sino que además atenta contra el Castañas. Con ello, se les cercenó la espe- principio de progresividad de los derechos 2008 ranza de poder habitar de manera urgente humanos, desconociendo su carácter evoluti- 2009 un lugar donde sobrevivir, diluyéndoseles, vo y los estándares reconocidos por la Decla- 2010 así, las expectativas de vida trazadas por ración de Cartagena, instrumento que sirve cada uno de ellos y sus comunidades. de criterio interpretativo a la luz de lo dis- 2011 puesto por el artículo 29.d de la Convención. 2012 43. Por otro lado, en relación con las comunida- 2013 des de Roncaya que solicitaron el estatus de 45. Por todo lo expuesto, solicitamos a esta refugiados, debe mencionarse que, además Honorable Corte concluya y declare la res- 2014 de la Convención sobre el Estatuto de los ponsabilidad del Estado de Lorgaine por la 2015 Refugiados, existen otros instrumentos inter- violación del artículo 5 en relación con los 2016 nacionales que hoy en día —en el contexto artículos 1.1 y 2 de la Convención. latinoamericano—, completan la menciona- da Convención. Tal es el caso de la Decla- 3.3.1.3. Lorgaine violó el artículo 21 en rela- ración de Cartagena sobre Refugiados, la ción con los artículos 1.1 y 2 de la Con- cual recoge una definición más amplia de vención los mismos, estableciendo en su conclusión tercera lo siguiente: «considérese también 46. El artículo 21 de la Convención Americana como refugiados a las personas que han hui- reconoce el derecho a la propiedad priva- do de sus países porque su vida, seguridad da. A este respecto, establece a) que «toda o libertad han sido amenazadas por […] la persona tiene derecho al uso y goce de sus violación masiva de los derechos humanos bienes»; b) que tales uso y goce se pueden u otras circunstancias que hayan perturbado subordinar, por mandato de una ley, al «in- gravemente el orden público»62. Bajo esta terés social»; c) que se puede privar a una perspectiva y según los hechos del caso, persona de sus bienes por razones de «utili- resulta evidente la violación masiva de de- dad pública o de interés social y en los casos rechos humanos de la que son objeto estos y según las formas establecidas por la ley»; pobladores, los cuales, por dicha razón, se y d) que dicha privación se hará mediante el han visto en la necesidad de huir de su país. pago de una justa indemnización63. 44. De esta forma, los representantes de las víc- 47. Por otra parte, de acuerdo con lo señalado timas sostienen que la supresión del término por esta Ilustre Corte, bienes son «aque- «u otra situación apremiante» —que permite llas cosas materiales apropiables, así como excluir a pobladores de Roncaya— no solo todo derecho que pueda formar parte del pone en riesgo la integridad física de dichas patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, 62 Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Adoptada por el los elementos corporales e incorporales y Coloquio sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 63 Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. de noviembre de 1984. Nicaragua, § 143. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 123 2007 cualquier otro objeto inmaterial susceptible esta manera, resulta evidente —según los 2008 de valor»64. Frente a estos, el Estado debe hechos—la grave lesión en el uso y goce de 2009 asumir obligaciones positivas inherentes a los cultivos pertenecientes a los pobladores 2010 su respeto como elementos importantes y de Castañas. necesarios en el desarrollo de la vida privada 2011 y familiar65. Considerando lo señalado hasta 49. Por otro lado, si entre las consideraciones 2012 el momento, los cultivos de la población de para la protección de las tierras pertenecien- 2013 Castañas constituyen bienes —perdidos en tes a las comunidades indígenas se encuen- su gran mayoría a causa de las aguas con- tran «su situación marginal dentro de las so- 2014 taminadas del Río Blanco— de vital impor- ciedades»68 y la significación colectiva de la 2015 tancia para dicha comunidad, pues —al ca- propiedad y posesión —pues la pertenencia 2016 racterizarse dicha población únicamente por de esta «no se centra en un individuo sino el desarrollo de actividades de agricultura— en el grupo y su comunidad»69—, es posible representan el centro del soporte económi- afirmar que, ante la histórica exclusión de la co y alimenticio de sus miembros. cual han sido objeto las comunidades del norte de Necaya y ante la potencial significa- 48. Asimismo, es pertinente resaltar que no solo ción colectiva de la propiedad de las tierras se vulnera el derecho a la propiedad cuan- por parte de las solo 13 familias —dedica- do se expropia o incauta indebidamente — das a actividades rurales— que conforman sin mediar una justificada razón de utilidad el poblado de Castañas, se ha producido pública y sin pagar una justa compensa- una gran afectación del derecho a la propie- ción—66, sino también cuando una persona dad, al verse los pobladores disminuidos en demuestra que ha sido lesionada en el uso el uso y goce de sus tierras. Adicionalmente y goce de un bien que le pertenece67. De —en relación a la histórica exclusión señala- da—, si consideramos que la vida del Estado 64 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Reparaciones y Costas de Necaya se ha caracterizado por continuos (6 de febrero de 2001), Serie C número 74, § 122; véase Corte IDH, periodos dictatoriales, se hace más acucian- Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, § 121; Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, te la protección que el Sistema Interamerica- § 137; Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Aguas no de Derechos Humanos puede brindar en Tingni vs. Nicaragua, § 144; Comisión de Derechos Humanos (ONU), El derecho de toda persona a la propiedad individual favor de los miembros de esta comunidad70. y colectiva: Informe definitivo presentado por el Señor Luis Finalmente, es oportuno recordar que «los Valencia Rodríguez, experto independiente, 25 de noviembre de 1993, E/CN.4/1994/19, § 90. Véase también TEDH, Handyside v. derechos individuales, derechos humanos the United Kingdom, 7 de diciembre de 1976, §§ 29-30, Serie A en el sentido del Pacto de San José, tienen número 24; TEDH, Marckx v. Belgium (just satisfaction), 13 de junio de 1979, §§ 27-28, Serie A número 31. origen y adquieren presencia y sentido en el 65 TEDH, Guerra and others v. Italy (just satisfaction) [GC], 19 de febrero de 1998, § 58, Reports 1998-I. 68 Remotti Carbonell, José Carlos, La Corte Interamericana 66 Melish, Tara, La protección de los derechos económicos, de Derechos Humanos: Estructura, funcionamiento y sociales y culturales en el Sistema Interamericano de Derechos jurisprudencia, segunda edición, Lima: Moreno, 2004, p. 428. Humanos, Quito: Centro de Derechos Económicos y Sociales, 69 Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. 2003, p. 361. Paraguay, § 120. Véase Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna 67 CIDH, Informe 39/96, caso 11.673, Santiago Marzioni, Argentina (Sumo) Aguas Tingni vs. Nicaragua, § 149. (15 de octubre de 1996), § 29; véase Corte IDH, Caso Comunidad 70 Landa Arroyo, César, Jurisprudencia de la Corte Interamericana Mayagna (Sumo) Aguas Tingni vs. Nicaragua, § 145. de Derechos Humanos, Lima: Palestra Editores, 2005, p. 24. 124 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 marco de los derechos colectivos. Por ello circular y residir en el lugar que previamente […], la tutela de los derechos colectivos […] y durante años habían escogido, pues, de- 2008 concurre a la comprensión y repercute en la bido a la continuada y creciente contamina- 2009 preservación de los derechos individuales»71. ción de las aguas del Río Blanco, se han vis- 2010 to forzados a trasladarse a lugares donde su 50. Por todo lo expuesto, solicitamos a esta Cor- vida e integridad personal no corran peligro 2011 te concluya y declare que el Estado de Lor- a causa del consumo y utilización de dichas 2012 gaine violó el artículo 21 en relación con los aguas. Al respecto, cabe señalar que «la 2013 artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana. Corte ha establecido en otros casos75 que este artículo también protege el derecho a 2014 3.3.1.4. Lorgaine violó el artículo 22 en rela- no ser desplazado forzadamente dentro de 2015 ción con los artículos 1.1 y 2 de la Con- un Estado Parte»76. 2016 vención 52. Pertinentemente, el TEDH —que contribuye 51. En relación con este artículo, esta Corte en la interpretación y desarrollo de los de- sostiene —coincidiendo con lo señalado rechos humanos y es referente para otros por el Comité de Derechos Humanos de la sistemas de protección internacional77— ha ONU72— que el derecho de circulación y de establecido que los problemas medioam- residencia consiste, inter alia, en: «a) el de- bientales y actividades peligrosas causados recho de quienes se encuentren legalmente por una depuradora de residuos afectan «el dentro de un Estado a circular libremente en disfrute efectivo por la demandante del de- ese Estado y escoger su lugar de residencia; recho al respeto de su domicilio»78. y b) el derecho de una persona de ingresar a su país y permanecer en él. El disfrute de 53. Adicionalmente, el Estado de Lorgaine «no este derecho no depende de ningún objeti- ha establecido las condiciones ni provisto vo o motivo en particular de la persona que los medios que permitieran a los miembros desea circular o permanecer en el lugar»73. de la comunidad regresar voluntariamen- De esta manera, entendiendo a la libertad te, en forma segura y con dignidad, a sus de circulación como «una condición indis- tierras […] dado que objetivamente no hay pensable para el libre desarrollo de la per- ninguna garantía de que serán respetados sona»74, los pobladores de la Provincia de sus derechos humanos, particularmente los Roncaya han visto frustrada la posibilidad de 75 Véase Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. 71 Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Colombia, § 188; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Paraguay, Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, § 11. Colombia, Sentencia (1 de julio de 2006), Serie C número 148, 72 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general § 207. número 27: Libertad de circulación (artículo 12), 1999. 76 Corte IDH, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, 73 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, § Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (25 110. de mayo de 2010), Serie C número 212, § 139. 74 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, § 77 Díaz Revorio, Francisco Javier, Jurisprudencia del Tribunal 110; véase, en igual sentido, Corte IDH, Caso Ricardo Canese Europeo de Derechos Humanos, Lima: Palestra Editores, vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2004, pp. 30-31. 2004), Serie C número 111, § 115. 78 TEDH, López Ostra vs. Spain, § 58. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 125 2007 derechos a la vida e integridad personal»79 los pobladores de Castañas se vieron obliga- 2008 . No obstante, Lorgaine deportó a las per- dos a trasladarse al Estado de Lorgaine, en 2009 sonas mayores de sesenta años al Estado donde fueron nuevamente víctimas de nue- 2010 de Necaya, atentando contra el principio de vas vulneraciones a sus derechos, concreta- no devolución, el cual es uno de «los pilares mente al derecho a la integridad personal 2011 básicos del Derecho Internacional de los Re- (artículo 5), al derecho a la libertad personal 2012 fugiados»80 y establece que el Estado que (artículo 7), al derecho a las garantías judi- 2013 deniega la solicitud de refugio no puede ciales (artículo 8) y al derecho a la igualdad devolver a los solicitantes al Estado donde ante la ley (artículo 24); todos ellos en con- 2014 ellos alegan que su vida o integridad corre cordancia con los artículos 1.1 y 2 de la mis- 2015 peligro. ma Convención. 2016 54. Por todo ello, y en consideración a la inter- 56. Al respecto, debe señalarse que los repre- pretación evolutiva que esta Corte ha otor- sentantes de las víctimas son conscientes gado al artículo 22.1 de la Convención cuan- de «que a los Estados históricamente se les do señala que este «protege el derecho a no ha reconocido una discreción considerable ser desplazado forzosamente»81, solicitamos en el derecho internacional para controlar a esta Corte que concluya y declare que el el ingreso de extranjeros a su territorio»82. Estado de Lorgaine es responsable de la vul- Por ello, el argumento de la soberanía es- neración del artículo 22 en relación con el tatal continúa siendo utilizado por algunos artículo 1.1 y 2 de la Convención Americana, Estados para defender su facultad discre- en desmedro de los pobladores de la Provin- cional de poder decidir legalmente acerca cia de Roncaya. de la entrada, permanencia y expulsión de extranjeros. Sin embargo la Comisión ha afirmado que esta discrecionalidad debe ser ejercida de conformidad con las obligacio- nes internacionales, es decir, con las normas de protección de los derechos humanos83. 3.3.2. Responsabilidad internacional del Estado de Lorgaine por los hechos 82 CIDH, Informe 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra y otros, Estados Unidos de América (4 de abril de 2001), § 177. ocurridos en su territorio 83 Véase Corte IDH, Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana, Medidas 55. Luego de los hechos mencionados y frente a Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Dominicana (18 la urgencia y necesidad de poder sobrevivir, de agosto de 2000), considerando 4; TEDH, Gül v. Switzerland (just satisfaction), 19 de febrero de 1996, § 38, Reports 1996-I; TEDH, Nasri v. France (just satisfaction), 13 de julio 79 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, § de 1995, § 41, Serie A número 320-B; TEDH, Moustaquim 120. v. Belgium (just satisfaction), 18 de febrero de 1991, § 43, Serie A número 193; Conferencia Mundial contra el Racismo, 80 Cançado Trindade, Antonio, El derecho internacional de los la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas derechos humanos en el siglo XXI, Santiago de Chile: Editorial de Intolerancia (ONU), Durban, 8 de septiembre de 2001, Jurídica de Chile, 2001, p. 191. A/CONF.189/12, § 38; y Perruchoud, Richard, Los derechos 81 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, humanos de los migrantes. Una responsabilidad compartida, § 188. Migraciones (julio de 2008), 3. 126 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 En tal sentido, la protección y garantía de Además, de acuerdo con la jurisprudencia los derechos humanos no podrá estar nun- de esta Corte, a menos que se demuestre 2008 ca condicionada por factores de ciudadanía que una persona fue detenida en flagrante 2009 de la persona, nacionalidad, ni por cualquier delito, debe demostrarse que el arresto fue 2010 otro factor84. efectuado mediante orden judicial de auto- ridad competente87. En el caso concreto, es 2011 57. Por todo ello, y en virtud de las obligacio- preciso señalar que los pobladores de Cas- 2012 nes consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la tañas fueron privados de su libertad por la 2013 Convención y los hechos ocurridos durante infracción de una norma administrativa; en el período de tiempo que los pobladores de tal sentido, no existió orden judicial de auto- 2014 Castañas se encontraron dentro del Estado ridad competente que validara la detención. 2015 de Lorgaine, los representantes de las víc- Incluso, las mismas autoridades del Estado 2016 timas afirman que dicho Estado vulneró los aceptaron que los pobladores de Castañas siguientes derechos: no habían cometido ningún tipo de delito, razón por la cual resulta evidente que lle- 3.3.2.1. Lorgaine violó el artículo 7 en relación varlos a un centro penitenciario es excesivo. con los artículos 1.1 y 2 de la Convención En efecto, aun cuando el trato no haya sido inadecuado por parte de los agentes del 58. Esta Honorable Corte ha afirmado que «el Estado, el arresto de un individuo requiere contenido esencial del artículo 7 de la Con- de justificación legal o fáctica, la cual no fue vención es la protección de la libertad del presentada por el Estado. individuo contra la interferencia arbitraria o ilegal del Estado y, a su vez, la garantía del 60. Asimismo, cabe mencionar que en el caso derecho de defensa del individuo deteni- concreto los pobladores solicitaron que les do»85. sea reconocido el estatuto de refugiados. En tal sentido, debe recordarse «el principio 59. En tal sentido, es preciso señalar que la Corte general del Derecho de los Refugiados se- ha resaltado que «nadie puede verse privado gún el cual la condición de refugiado es de- de la libertad personal sino por las causas, clarativa y no constitutiva»88. De esta forma, casos o circunstancias expresamente tipifica- cabe señalar que el artículo 31 de la Con- das en la ley (aspecto material), y con estricta vención sobre el Estatuto de los Refugiados sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)»86. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de noviembre de 2007), Serie C número 170, § 51; Corte IDH, Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Fondo, Reparaciones y 84 CIDH, Informe 51/01, § 178. Costas (21 de enero de 1994), Serie C número 16, § 47; Corte 85 Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo (12 de noviembre Paraguay, § 66; Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. de 1997), Serie C número 35, § 43; y Corte IDH, Caso Bayarri Honduras, §§ 82-83; Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Argentina, § 54. vs. Perú, § 108; Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, § 129; 87 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, §§ 43 y 44. y Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, 88 Galindo Vélez, Francisco, Consideraciones sobre la Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2003), Serie C determinación de la condición de refugiado, en Sandra número 103, § 66. Namihas (coord.), Derecho internacional de los refugiados 86 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, (pp. 45-80), Lima: Fondo Editorial PUCP, 2001, p. 61. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 127 2007 de 1951 impide las restricciones a la libertad —adicionalmente—que esta información le 2008 de los solicitantes que vayan más allá de las debe ser proporcionada con anterioridad a 92 2009 estrictamente necesarias89. Así, en el caso cualquier declaración ante las autoridades . En el caso concreto, si bien los agentes po- 2010 concreto la privación de la libertad por más de siete meses, esta superaría lo que puede liciales informaron a las víctimas que podían 2011 ser entendido como «estrictamente necesa- comunicarse con el consulado de Necaya en 2012 rio». Por todo ello, los representantes de las Lorgaine, existían otros derechos que no les víctimas consideran que el Estado violó el fueron comunicados, como, por ejemplo, el 2013 93 artículo 7.2 de la Convención. derecho a no auto inculparse . Por lo tanto, 2014 del caso no se desprenden suficientes indi- 2015 61. Por otra parte, debe indicarse que, aun cios para sostener que el Estado de Lorgaine cuando la privación de la libertad de los cumplió con su deber de informar debida-2016 pobladores de Castañas se enmarca en un mente a las víctimas de todos los derechos procedimiento de deportación y no en un que les asistían; en consecuencia, desde el procedimiento penal, dicha detención debe momento en que omitió este acto y proce- cumplir con los requisitos establecidos por dió con el interrogatorio, el Estado de Lor- el artículo 7 de la Convención90. En tal sen- gaine violó el inciso 4 del artículo 7 de la tido, el artículo 7.4 consagra el derecho de Convención. toda persona a ser informada de las razones de su detención y de los derechos que le 62. Por otra parte, el inciso 5 del artículo 7 hace asisten91. Al respecto, la Corte ha señalado referencia a la necesidad del control judicial para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. Esta Honorable Corte ha determinado que 89 «Artículo 31. Refugiados que se encuentren ilegalmente en el país de refugio el control judicial sin demora es una medida 1. Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegali- del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido dad de las detenciones. Ello es todavía más previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora evidente si se atiende a que, en un Estado a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales. de Derecho, corresponde al juzgador garan- 2. Los Estados Contratantes no aplicarán a tales refugiados otras tizar los derechos del detenido, autorizar la restricciones de circulación que las necesarias; y tales restricciones se aplicarán únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el adopción de medidas cautelares o de coer- país o hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes concederán a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisión en otro país». A/45/40, § 5.5; y Olea, Helena, Los derechos humanos de las personas migrantes: respuestas del SIDH, en autores varios, 90 CIDH, Informe 51/01, § 210; CIDH, Principios y buenas El Sistema Interamericano de protección de los derechos prácticas sobre la protección de las personas privadas de humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, libertad en las Américas, resolución 1/08, 13 de marzo de las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, niñas y 2008. adolescentes (pp. 11-90), San José: Instituto Interamericano 91 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, de Derechos Humanos, 2007. Fondo, Reparaciones y Costas (7 de septiembre de 2004), 92 Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia Serie C número 114, § 109; Corte IDH, Caso de los hermanos consular en el marco de las garantías del debido proceso Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 92; Corte IDH, Caso Maritza legal, Opinión Consultiva OC-16/99 (1 de octubre de 1999), Urrutia vs. Guatemala, § 72; y Corte IDH, Caso Juan Humberto Serie A número 16, § 102; ICJ, Avena and Other Mexican Sánchez vs. Honduras, § 82. En igual sentido, Corte IDH, Caso Nationals (Mexico v. United States of America), Judgement, Bulacio vs. Argentina, § 128; Corte IDH, OC-18/03, §, párr. I.C.J. Reports 2004, pp. 12-73, § 87. 144; Comité de Derechos Humanos (ONU), Comunicación 195/1985, William Eduardo Delgado Páez c. Colombia, 1990, 93 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, § 77. 128 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 ción únicamente cuando sea estrictamente En tal sentido, la detención administrativa necesario y procurar, en general, que se tra- de una persona extranjera debe mantenerse 2008 te al inculpado de manera consecuente con el tiempo estrictamente necesario para de- 2009 la presunción de inocencia94, tomando en terminar su situación migratoria. En esta lí- 2010 cuenta que la prisión preventiva es la medi- nea argumentativa, el periodo de detención da más gravosa y deberá ser dictada por un de siete meses se torna arbitrario, conside- 2011 juez competente. rando que la determinación de la situación 2012 migratoria no era compleja: en efecto, las 2013 63. En el caso concreto, los pobladores de Cas- víctimas firmaron una declaración donde ex- tañas fueron privados de su libertad desde pusieron las razones de su llegada al Estado 2014 los días 3 y 10 de agosto de 2004 y fueron de Lorgaine; además, el Ministro del Medio 2015 puestos en libertad —solo treinta y cinco de Ambiente había tomado conocimiento de 2016 ellos—recién el día 15 de marzo de 2005, es los actos perpetrados por la empresa HP Inc. decir, aproximadamente siete meses des- y de los daños causados por los mismos. pués. En esos meses no fueron llevados ante ninguna autoridad judicial que garantizara 64. Finalmente, en relación con lo dispuesto por que dicha detención no había sido arbitra- el inciso 6 del artículo 7, debe mencionarse ria. En tal sentido, cabe señalar que, si bien que los pobladores de Castañas privados de la detención fue en un inicio de carácter ad- su libertad impusieron un recurso de habeas ministrativo, con el transcurso del tiempo corpus solicitando su liberación, el cual no fue se desnaturalizó, convirtiéndose en una es- resuelto. En tal sentido, cabe mencionar que pecie de prisión preventiva, la cual, a la luz el propósito del recurso de habeas corpus es de la jurisprudencia de esta Corte, debe ser «obtener una decisión pronta “sobre la lega- una medida excepcional y nunca la regla95. lidad del arresto o la detención” y, en caso de Al respecto, cabe mencionar que, si bien que estos fuesen ilegales, la ejecución, tam- las normas internacionales no indican pla- bién sin demora, de una orden de libertad»97. zos concretos para que una detención no se Por ello, la inexistencia de un recurso efec- torne arbitraria, el TEDH ha sostenido que tivo contra las violaciones a los derechos re- ninguna situación, por grave que sea, otorga conocidos por la Convención constituye una a las autoridades la potestad de prolongar transgresión de la misma […]. No obstante, indebidamente el período de detención96. para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley […] 94 Corte IDH, Caso Bayarri vs. Argentina, § 63; Corte IDH, Caso Yvon Neptune vs. Haití, Fondo, Reparaciones y Costas sino que se requiere que sea realmente idó- (6 de mayo de 2008), Serie C número 180, § 107; Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, § 129; TEDH, Kurt v. Turkey (just satisfaction), 25 de mayo de 1998, §§ 122-124, , Reports IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 de 1998-III. noviembre de 2000), Serie C número 70, § 140; Comisión de Derechos Humanos (ONU), Conjunto de principios para 95 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, § 77; Corte IDH, la protección de todas las personas sometidas a cualquier Caso Tibi vs. Ecuador, § 106. forma de detención o prisión a los inmigrantes o solicitantes 96 TEDH, Brogan and others v. the United Kingdom, 29 de de asilo en detención preventiva, 28 de diciembre de 1999, E/ noviembre de 1988, §§ 58-59, 61-62, Serie A número 145- CN.4/2000/4/Anex. 2, principio 7. B; Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, § 66; Corte 97 Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs. Perú, Fondo (29 de IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, § 84; Corte septiembre de 1999), Serie C número 56, § 125. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 129 2007 neo para establecer si se ha incurrido en una 10 y el 20 de agosto del año 2004. En efecto, 2008 violación a los derechos humanos y proveer en situaciones como estas, los tratamientos 2009 lo necesario para remediarla98. mínimos que se han de brindar a las personas 2010 recluidas suponen como algo necesario y de- 65. Por todo lo expuesto, solicitamos a esta bido la separación según categorías, es decir, 2011 Honorable Corte concluya y declare que el el alojamiento en diferentes establecimien- 2012 Estado de Lorgaine violó el artículo 7 en re- tos o en diferentes secciones dentro de los 2013 lación con los artículos 1.1 y 2 de la Conven- establecimientos, según su sexo y edad, sus ción Americana. antecedentes, los motivos de su detención y 2014 el trato que corresponda aplicarles. Es decir 2015 3.3.2.2. Lorgaine violó el artículo 5 en relación que: a) Los hombres y las mujeres deberán 2016 con los artículos 1.1 y 2 de la Convención ser recluidos, hasta donde fuere posible, en establecimientos diferentes; en un estableci- 66. En relación con la situación de los poblado- miento en el que se reciban hombres y mu- res de Castañas —luego de ingresar al Esta- jeres, el conjunto de locales destinado a las do de Lorgaine y ser detenidos—, es preciso mujeres deberá estar completamente sepa- resaltar lo señalado por esta Ilustre Corte rado; […]; d) Los detenidos jóvenes deberán respecto a que toda persona privada de la ser separados de los adultos102. libertad tiene derecho a vivir en condicio- nes compatibles con la dignidad personal99, 68. Adicionalmente, los menores deben recibir siendo el Estado responsable del estableci- un cuidado y asistencia especial para ayu- miento de detención y garante de los dere- darlos en su desarrollo según su edad, sexo chos del detenido100. y personalidad. Así, deben estar separados de los adultos103, lo cual, según se despren- 67. De esta manera, debiendo el Estado de Lor- de de los hechos, no ha sucedido, contravi- gaine crear y promover las condiciones ne- niendo directamente lo establecido en el ar- cesarias que garanticen la vida digna101 de tículo 5.5 de la CADH. Por lo tanto, el Estado los miembros de la población de Castañas ha omitido su deber de cuidado frente a las recluidos en el centro penitenciario, no se personas bajo su jurisdicción. comprende cómo hombres, mujeres, niños y niñas estuvieron aleatoriamente mezclados 69. Por todo lo expuesto, solicitamos que se en celdas para 5 personas cada una, entre el 102 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas 98 Corte IDH, Garantías judiciales en estados de emergencia para los Derechos Humanos (ONU), Reglas mínimas para (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito 1987), Serie A número 9, § 24. y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 99 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi vs. Perú, § 195; TEDH, Kudla 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus v. Poland (just satisfaction) [GC], 30210/96, §§ 93-94, ECHR resoluciones 663C(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076(LXII) 2000-11. de 13 de mayo de 1977, § 8. 100 Véase Corte IDH, Caso Neira y otros vs. Perú, Fondo (19 de 103 Asamblea General (ONU), Reglas mínimas de las Naciones enero de 1995), Serie C número 20, § 60. Unidas para la administración de justicia en menores, «Reglas de Beijing», resolución 40/33, 29 de noviembre de 1985, A/ 101 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, § 125. RES/40/33, principios 26.2 y 26.3. 130 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 concluya y declare la responsabilidad del Es- cualquier tipo de práctica discriminatoria. tado de Lorgaine por la violación del artículo Finalmente, deberán establecer normas y/o 2008 5 en relación con los artículos 1.1 y 2 de la medidas que aseguren la efectiva igualdad 2009 Convención. ante la ley de todas las personas105. 2010 3.2.2.3. Lorgaine violó el artículo 24 en rela- 72. Al respecto, es importante señalar que esta 2011 ción con los artículos 1.1 y 2 de la Con- Ilustre Corte ha sostenido que las disposicio- 2012 vención nes del artículo 2 recogen una norma con- 2013 suetudinaria que prescribe que, cuando un 70. El derecho a la igualdad y a la prohibición de Estado celebra un convenio internacional, 2014 discriminación es una norma cuyo contenido debe introducir en su derecho interno las 2015 se considera, actualmente, como propia de modificaciones necesarias para asegurar la 2016 una norma revestida de la calidad de ius co- ejecución de las obligaciones internaciona- gens104. Además, se encuentra consagrado les asumidas106. Por esta razón, ha indicado como derecho autónomo en el artículo 24 en reiteradas oportunidades que los Estados de la Convención, el cual prohíbe todo tra- partes de la Convención «han de adoptar to- tamiento discriminatorio de origen legal. No das las medidas conducentes para que lo es- obstante, el artículo 24 no es la única cláu- tablecido en ella sea efectivamente cumpli- sula de igualdad presente en la Convención do en su ordenamiento jurídico interno»107. Americana, pues el concepto está también Todo ello tomando en cuenta, además, que incluido en el artículo 1.1 de la Convención, el artículo 27 de la Convención de Viena el cual consagra una obligación general de los Estados de respetar los derechos y liber- 105 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República tades reconocidos en ella y de garantizar su Dominicana, § 141; Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, libre y pleno ejercicio a toda persona que § 84; Corte IDH, Caso Castañeda Gutman vs. México, § 210; Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución esté sujeta a su jurisdicción, sin discrimina- Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, ción alguna. Opinión Consultiva OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie A número 4, § 55; Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de 71. En consecuencia, el principio de igualdad agosto de 2002), Serie A número 17, § 44. impone tres tipos de obligaciones. En pri- 106 Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de febrero de 2003), Serie C número mer lugar, los Estados no deberán introducir 98, § 164; Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, § 140; Corte en su ordenamiento jurídico disposiciones IDH, Caso Cantos vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de noviembre de 2002), Serie C número 97, § 59; Corte discriminatorias o con efectos discriminato- IDH, Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, Fondo (2 de rios. En segundo lugar, deberán combatir febrero de 1996), Serie C número 26, § 68; y Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de junio de 2002), Serie C 104 Corte IDH, OC-18/03, § 100; Corte IDH, Caso de las Niñas número 94, § 111. Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia (8 de 107 Corte IDH, Caso «La Última Tentación de Cristo» (Olmedo septiembre de 2005), Serie C número 130, § 141; Corte Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, febrero de 2001), Serie C número 73, § 87; Corte IDH, Caso Fondo, Reparaciones y Costas (23 de junio de 2005), Serie C La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de número 127, § 84; Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. noviembre de 2006), Serie C número 162, § 171; Corte IDH, Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de septiembre Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones de 2006), Serie C número 152, § 94. y Costas (4 de julio de 2007), Serie C número 166, § 79. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 131 2007 sobre el Derecho de los Tratados señala, al Europeo y la Comisión de Derechos Huma- 2008 referirse al derecho interno y a la observan- nos han formulado criterios para diferenciar 2009 cia de los tratados, que «una parte no podrá distinciones justificadas e injustificadas. Di- 2010 invocar las disposiciones de su derecho in- chos criterios, además, han sido incorpora- terno como justificación del incumplimiento dos por el Comité de Derechos Humanos en 2011 de un tratado»108. su interpretación del artículo 26 del Pacto 2012 Internacional de los Derechos Civiles y Po- 2013 73. En tal sentido, sobre la base de esas dispo- líticos, en el cual se recoge el derecho a la siciones, es posible concluir que los Estados igualdad en el sistema universal, y por la 2014 se han comprometido, en virtud de la CADH, Corte Interamericana de Derechos Humanos 2015 a no introducir en su ordenamiento jurídico en su Opinión Consultiva de 1984112. 2016 regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley109. En consecuencia, 75. En tal sentido, se ha determinado que, para el ejercicio de la soberanía no puede justi- que una norma no vulnere el derecho a la ficar, de manera alguna, la violación de los igualdad, debe: (i) tener una justificación derechos humanos —en este caso, el de la objetiva y razonable (esto es, perseguir una igualdad ante la ley—, pues las normas de finalidad legítima), y (ii) debe existir una rela- la Convención Americana constituyen una ción razonable de proporcionalidad entre la limitación al ejercicio del poder público por finalidad y el medio empleado para lograr- parte de los Estados110. la113. De esta forma, habrá discriminación si la distinción «carece de justificación objetiva 74. Por su parte, el Comité de Derechos Huma- y razonable»114 nos ha establecido que atenta contra el de- recho a la igualdad aquel trato diferenciado 76. En el caso concreto, los representantes de que termine afectando el goce y ejercicio de las víctimas consideran que el artículo 17 de un derecho, y que tenga por objeto o por la Ley General de Extranjería, el cual esti- resultado anular o menoscabar el reconoci- pula que toda persona extranjera mayor de miento, goce o ejercicio, en condiciones de sesenta años debe acreditar ante la ONE igualdad, de los derechos humanos y liberta- en un plazo máximo de treinta días (y, ade- des fundamentales de todas las personas111. más, de manera periódica) prueba suficiente No obstante, no todo tratado diferenciado que acredite un sustento económico que le es discriminatorio. En tal sentido, el Tribunal permita llevar una vida en condiciones ade- 108 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 112 Corte IDH, OC-4/84, § 56. realizada en Viena el 23 de mayo de 1969 (entrada en vigor: 27 de enero de 1980), Naciones Unidas, Treaty Series, 1155, 113 TEDH, Case «Relating to Certain Aspects of the Laws on pp. 331-512, artículo 27. the Use of Languages in Education in Belgium» v. Belgium (Merits), 23 de julio de 1968, The Law, I, B, § 10, Serie A 109 Corte IDH, OC-4/84, §§ 53 y 54. número 6. 110 CIDH, Informe 49/99, Caso 11.610, Loren Laroye Riebe Star, 114 Véase TEDH, Willis v. the United Kingdom (just satisfaction), Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz (México) (13 de abril 36042/97, § 39, ECHR 2002-IV; TEDH, Wessels-Bergervoet de 1999), § 30. v. the Netherlands (just satisfaction), 34462/97, § 46, ECHR 111 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general 2002-IV; TEDH, Petrovic v. Austria (just satisfaction), 27 de número 18: No discriminación, 1989, § 7. marzo de 1998, § 30, Reports 1998-II. 132 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 cuadas —caso contrario se procederá a su nas—, otorga protección a un grupo de ellas deportación—, es, a criterio de la jurispru- y excluye de la misma a otro. De esta forma, 2008 dencia de esta Corte, contrario al principio realiza una diferenciación injustificada, otor- 2009 de igualdad y prohibición de discriminación gando mayor valor a la vida de algunas per- 2010 recogido el artículo 24 de la Convención. sonas por encima de la de otras. 2011 77. Los representantes de las víctimas consideran 79. Al respecto, debe señalarse, no obstante, 2012 que no existe justificación objetiva ni razonable que los representantes de las víctimas son 2013 que valide esta diferencia de trato. Además, conscientes de que la Corte ha indicado en no existe una relación razonable de propor- oportunidades anteriores que no es incom- 2014 cionalidad entre la finalidad y el medio para patible con el derecho a la igualdad que el 2015 logarla. La norma citada, en sí misma, es discri- Estado otorgue un trato diferenciado a ex- 2016 minatoria, pues hace una diferenciación nega- tranjeros y nacionales. Sin embargo, este tiva estructural entre los migrantes mayores de trato diferente siempre deberá ser razona- sesenta años y los migrantes de edad inferior. ble, objetivo y proporcional, no lesionando Igualmente, distingue entre migrantes mayo- los derechos humanos116. En tal sentido, res de sesenta años con recursos económicos esta Corte ha indicado que los objetivos de y migrantes mayores de sesenta años sin los la norma no pueden apartarse de la justicia suficientes recursos económicos. De esta for- o de la razón, vale decir, «no pueden per- ma, el Estado de Lorgaine hace una distinción seguir fines arbitrarios, caprichosos, despó- sobre la base de dos elementos: (i) edad y (ii) ticos o que de alguna manera repugnen a la recursos económicos. De esta forma, respecto esencial unidad y dignidad de la naturaleza a la distinción por edad, es preciso indicar que, humana»117. Las diferencias arbitrarias que si bien este criterio no está enumerado de ma- redundan en detrimento de los derechos hu- nera expresa entre los criterios de distinción manos constituyen actos de discriminación y prohibidos por la Convención, esta Honorable resultan, por tanto, atentatorios con respec- Corte ha recogido lo indicado por el Comité to al contenido esencial del artículo 24118. de Derechos Humanos de las Naciones Unidas al indicar que «la cláusula de no discriminación 80. Por todo lo expuesto —y tomando en cuenta se aplica a casos no enunciados taxativamente que el principio de no discriminación se apli- en los pactos internacionales. En este sentido, ca a todos los actos estatales (no importan- la Corte Europea ha analizado tratamientos do si dichos actos son exigidos o no por el discriminatorios en razón de la orientación se- xual y la edad»115. 116 CIDH-Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Segundo informe de progreso de la relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus 78. Lo dicho resulta todavía más claro si el Esta- familias en el hemisferio, OEA/Ser./L/V/II.111, documento 20, 16 de abril de 2001, § 97; y Corte IDH, OC-18/03, §§ 83, 85 y do, pese a conocer la situación apremiante 87. que aqueja al Estado de Necaya —la cual 117 Corte IDH, OC-4/84, § 57; CIDH, Informe 51/01, § 238. pone en riesgo la vida de todas estas perso- 118 Corte IDH, OC-18/03, § 84; Corte IDH, OC-17/02, § 46; Comité de Derechos Humanos (ONU), Comunicación 586/1994, presentada por Josef Frank Adam (representado por un 115 Corte IDH, OC-18/03, § 72. abogado), 1996, CCPR/C/57/D/586/1994. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 133 2007 derecho internacional119) y que, de acuerdo 82. El inciso 1 del artículo 8 de la Convención 2008 a la jurisprudencia de esta Honorable Corte, consagra el derecho de toda persona a ser 2009 la obligación de respetar y garantizar los de- oída con las debidas garantías dentro de un 2010 rechos humanos vincula a los Estados (inde- plazo razonable. A su vez, esta Corte ha se- pendientemente de cualquier circunstancia ñalado que las reglas del debido proceso y 2011 o consideración, inclusive el estatus migrato- las garantías judiciales deben aplicarse no 2012 rio de las personas)—, la calidad migratoria solo a los procesos judiciales, sino a cuales- 2013 no podrá constituir una justificación para pri- quiera otros procesos que se sigan al interior var a la persona del goce y ejercicio de sus del Estado, o que estén bajo la supervisión 2014 derechos humanos120. Los representantes de del mismo122. De esta forma, la Corte ha 2015 las víctimas solicitan a esta Corte que con- adoptado tres criterios, desarrollados inicial- 2016 cluya y declare que el Estado de Lorgaine mente por el TEDH, para determinar la ra- violó el artículo 24, en relación con los artí- zonabilidad del plazo de un proceso123: (i) la culos 1.1 y 2 de la Convención Americana. actividad procesal de la presunta víctima, (ii) la conducta del juez y (iii) la complejidad de 3.2.2.4. Lorgaine violó el artículo 8 en relación la materia124. Además, debe señalarse que el con los artículos 1.1 y 2 de la Convención plazo deberá ser apreciado en relación con la duración total del proceso125; es decir, en 81. En relación con este derecho, debe men- el caso concreto, desde el momento en que cionarse que los representantes de las víc- los pobladores de Castañas fueron privados timas son conscientes de la existencia de de su libertad hasta el momento en que fue- la doctrina de la cuarta instancia y de que, ron deportados: los más de siete meses que por ende, no corresponde a ningún órgano duró el proceso de solicitud del estatuto de internacional alterar la resolución de la cosa refugiado y, en tal sentido, los más de siete juzgada. No obstante, deben indicar que «el meses que los pobladores de Castañas per- procedimiento que se sigue ante el órgano manecieron detenidos. internacional no infringe el principio de la cosa juzgada, porque no tiene con el proce- dimiento interno, identidad de personas, ni 122 Corte IDH, OC-17/02, § 17. identidad de cosa pedida y de causa a pedir 123 Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, § 141; Corte […]. En tal sentido, lo que la Corte efectúa IDH, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, § 78; Corte es un examen sobre el cumplimiento por los IDH, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (12 de agosto órganos judiciales de las obligaciones que de 2008), Serie C número 186, § 149; Corte IDH, Caso de las impone el artículo 8 de la CADH»121. Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de marzo de 2005), Serie C número 120, § 67; Corte IDH, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones 119 Bayefsky, Anne F., El principio de igualdad o no discriminación y Costas (24 de junio de 2005), Serie C número 129, § 105; en el derecho internacional, p. 33. Versión original: The Corte IDH, Caso Comunidad índígena Yakye Axa vs. Paraguay, Principle of Equality or Non-Discrimination in International § 65; TEDH, D.M. v. Poland (just satisfaction), 13557/02, § 38, Law, Human Rights Law Journal, 11, 1-2 (1990), 1-34. 14 de octubre de 2003. 120 Corte IDH, OC-18/03, p. 34. 124 Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, 121 Medina, Cecilia, ob. cit., p. 269; véase también Corte IDH, Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2008), Serie C Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. número 192, § 155. Guatemala, § 222. 125 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, § 168. 134 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 83. Por su parte, la Corte ha señalado en su ju- lado las razones que sustentan dicha inadmi- risprudencia constantemente la importancia sibilidad. Por esta razón, los representantes 2008 del deber de motivación de las resoluciones, de las víctimas consideran que se ha incum- 2009 dado que esta es la justificación razonada plido con el deber de motivación de toda 2010 que permite llegar a una conclusión126. Ade- resolución judicial, omisión que además se más, la motivación constituye una garantía confirma en las sentencias posteriores. 2011 vinculada con la correcta administración de 2012 justicia que protege el derecho de los ciuda- 85. Por todo lo expuesto, solicitamos a la Cor- 2013 danos a ser juzgados por las razones que el te que concluya y declare que el Estado de derecho suministra, y otorga credibilidad a Lorgaine violó el artículo 8 en relación con 2014 las decisiones jurídicas en el marco de una los artículos 1.1 y 2 de la Convención Ame- 2015 sociedad democrática127. En tal sentido, esta ricana. 2016 Ilustre Corte ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que pue- dan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias128. Por ello, los jueces deben indicar con suficiente 4. PETITORIO claridad las razones a partir de las cuales to- man sus decisiones129. 86. En virtud de los hechos probados y los argu- mentos legales expuestos, los representantes 84. En el caso concreto, tanto en el proceso ante de las víctimas solicitamos a esta Honorable el Segundo Juzgado Civil de Valera (contra Corte que concluya y declare la responsabili- el Ministerio del Medio Ambiente) como en dad internacional del Estado de Lorgaine por el proceso ante el Sexto Juzgado Civil de Va- la vulneración del derecho a la vida (artículo lera (contra la ONE), las demandas hechas 4), la integridad personal (artículo 5), la liber- por los pobladores de Castañas fueron de- tad personal (artículo 7), las garantías judicia- claradas inadmisibles. No obstante, del caso les (artículo 8), la propiedad privada (artículo no se desprende que el juzgado haya seña- 21); además de los derechos de circulación y residencia (artículo 22) e igualdad ante la ley (artículo 24); todos en concordancia con los 126 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 107. artículos 1.1 y 2 de la CADH, en agravio de 127 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de los miembros de las distintas comunidades lo Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, Excepción de Roncaya aledañas a Río Blanco afectadas Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de agosto de 2008), Serie C número 182, § 77. por su contaminación. 128 Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, §§ 152 y 153; TEDH, Hadjianastassiou v. Greece (just satisfaction), 16 de diciembre de 1992, § 23, Serie A número 252. 129 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 107; Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas (19 de septiembre de 2006), Serie C número 151, § 120; Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, § 152; y TEDH, Hadjianastassiou v. Greece, §§ 22-23. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 135 2007 5. BIBLIOGRAFÍA Juste Ruiz, José (2005). El proyecto de la 2008 Comisión de Derecho Internacional sobre 2009 5.1. Libros y documentos legales prevención del daño transfronterizo 2010 resultante de actividades peligrosas, Agenda 5.1.1. Libros y artículos Internacional, 22, 11(2005), 99-129. 2011 2012 Bayefsky, Anne F. (1990). El principio de Landa Arroyo, César (2005). Jurisprudencia 2013 igualdad o no discriminación en el derecho de la Corte Interamericana de Derechos internacional. 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Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Serie C número 109. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2005), Serie C número 125. Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones julio de 2004), Serie C número 110. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de junio de 2005), Serie C número 127. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, 2004), Serie C número 111. Reparaciones y Costas (24 de junio de 2005), Serie C número 129. 142 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones Dominicana, Sentencia (8 de septiembre de y Costas (29 de noviembre de 2006), Serie C 2008 2005), Serie C número 130. número 162. 2009 2010 Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Fondo, Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie Reparaciones y Costas (4 de julio de 2007), 2011 C número 134. Serie C número 166. 2012 2013 Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, 2014 número 140. Reparaciones y Costas (21 de noviembre de 2015 2007), Serie C número 170. 2016 Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (29 Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Fondo, de marzo de 2006), Serie C número 146. Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2007), Serie C número 171. Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas (6 de abril de 2006), Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Excepción Serie C número 147. Preliminar y Fondo (6 de mayo de 2008), Serie C número 179. Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia (1 de julio de 2006), Serie C Caso Yvon Neptune vs. Haití, Fondo, número 148. Reparaciones y Costas (6 de mayo de 2008), Serie C número 180. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Reparaciones y Costas (4 de julio de 2006), Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Serie C número 149. Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, y Costas (5 de agosto de 2008), Serie C Reparaciones y Costas (19 de septiembre de número 182. 2006), Serie C número 151. Caso Castañeda Gutman vs. México, Excepciones Caso Servellón García y otros vs. Honduras, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Fondo, Reparaciones y Costas (21 de (6 de agosto de 2008), Serie C número 184. septiembre de 2006), Serie C número 152. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Fondo, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Reparaciones y Costas (26 de septiembre de (12 de agosto de 2008), Serie C número 186. 2006), Serie C número 155. Caso Bayarri vs. Argentina, Excepción Preliminar, COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 143 2007 Fondo, Reparaciones y Costas (30 de octubre consular en el marco de las garantías del 2008 de 2008), Serie C número 187. debido proceso legal, Opinión Consultiva 2009 OC-16/99 (1 de octubre de 1999), Serie A 2010 Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, número 16. Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2011 2008), Serie C número 192. Condición jurídica y derechos humanos del niño, 2012 Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. 2013 de 2002), Serie A número 17. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, 2014 Reparaciones y Costas (24 de noviembre de Condición jurídica y derechos de los migrantes 2015 2009), Serie C número 211. indocumentados, Opinión Consultiva OC- 2016 18/03 (17 de septiembre de 2003), Serie A Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, número 18. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (25 de mayo de 5.2.3. Tribunal Europeo de Derechos Huma- 2010), Serie C número 212. nos (TEDH) 5.2.2.2. Medidas provisionales López Ostra vs. Spain (just satisfaction), 9 de diciembre de 1954, Serie A número 303-C. Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana, Case «Relating to Certain Aspects of the Laws Medidas Provisionales solicitadas por la on the Use of Languages in Education in Comisión Interamericana de Derechos Belgium» v. Belgium (Merits), 23 de julio de Humanos respecto de la República 1968, Serie A número 6. Dominicana (18 de agosto de 2000). Handyside v. the United Kingdom, 7 de diciembre 5.2.2.3. Opiniones consultivas de 1976, Serie A número 24. Propuesta de modificación a la Constitución Tyrer vs. the United Kingdom, 25 de abril de Política de Costa Rica relacionada con la 1978, Serie A número 26. naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie A número 4. Marckx v. Belgium (just satisfaction), 13 de junio de 1979, Serie A número 31. Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana Brogan and others v. the United Kingdom, 29 de sobre Derechos Humanos), Opinión noviembre de 1988, Serie A número 145-B. Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Serie A número 9. Moustaquim v. Belgium (just satisfaction), 18 de febrero de 1991, Serie A número 193. El derecho a la información sobre la asistencia 144 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Hadjianastassiou v. Greece (just satisfaction), 16 Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. de diciembre de 1992, Serie A número 252. United States of America), Judgement, I.C.J. 2008 Reports 2004, pp. 12-73. 2009 Nasri v. France (just satisfaction), 13 de julio de 2010 1995, Serie A número 320-B. 2011 Gül v. Switzerland (just satisfaction), 19 de febrero 2012 de 1996, Reports 1996-I. 2013 Guerra and others v. Italy (just satisfaction) [GC], 2014 19 de febrero de 1998, Reports 1998-I. 2015 2016 Petrovic v. Austria (just satisfaction), 27 de marzo de 1998, Reports 1998-II. Kurt v. Turkey (just satisfaction), 25 de mayo de 1998, Reports 1998-III. L.C.B. v. the United Kingdom (just satisfaction), 9 de junio de 1998, Reports 1998-III. Kudla v. Poland (just satisfaction) [GC], 30210/96, ECHR 2000-11. Wessels-Bergervoet v. the Netherlands (just satisfaction), 34462/97, ECHR 2002-IV. Willis v. the United Kingdom (just satisfaction), 36042/97, ECHR 2002-IV. D.M. v. Poland (just satisfaction), 13557/02, 14 de octubre de 2003. 5.2.4. Corte Internacional de Justicia (ICJ) Corfu Channel case, Sentencia de 9 de abril de 1949, I.C.J. Reports 1949, pp. 4-169. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, pp. 226-267. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 145 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 GRUPOS EN SITUACIÓN DE ESPECIAL VULNERABILIDAD DURANTE UN CONFLICTO ARMADO: REGLAS CLARAS EN EL ALISTAMIENTO DE NIÑOS Y LA PROHIBICIÓN DEL EMPLEO DE VIOLENCIA SEXUAL COMO MÉTODO DE GUERRA Caso Hipotético «Lía Moya vs. Izola». El Estado de Izola y el tráfico ilícito de drogas en el departamento de Cabiria Mejor memorial presentado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Perú 146 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso Hipotético «Lía Moya vs. Izola». 2008 El Estado de Izola y el tráfico ilícito de drogas en el 2009 2010 departamento de Cabiria1* 2011 2012 2013 2014 1 . La R* Eel pcaúsbo lfiucea e ldabeo rIazdol pao rs el Áerneac uAceandétrmai cua bdeic Inavdesati gaciones dceul yInossti tupto bdela Ddemoroecrsa csiae y dDerdecihcoasn H, uemnan sous d em la yo- Pontifiecnia UAnmiveérsriidcaad CCaetónlitcraa dle. l SPeur úe (IxDtEeHnPsUiCóPn). abarca 2 ría, a la agricultura desde mediados de la 2015 111 002 km2 y su población asciende a 6 década de 1960. Aproximadamente desde 2016 millones de habitantes. De conformidad con 1970, los agricultores de Cabiria han culti- su Constitución, Izola se define como un Es- vado hectáreas de opio para compensar las tado federal, soberano, democrático y com- pérdidas de sus cosechas por fenómenos prometido con la defensa de la persona hu- naturales adversos. Durante ese tiempo, el mana. Como muestra de su compromiso con Estado de Izola no prohibió la producción de los derechos humanos, Izola ha ratificado to- dichos cultivos y el procesamiento de sus- dos los tratados del sistema interamericano2. tancias psicotrópicas. A partir del año 2000, Además, ha ratificado casi la totalidad de los Izola comenzó a implantar políticas prohibi- convenios del sistema universal de derechos cionistas, como consecuencia de la ratifica- humanos, con excepción del Protocolo Fa- ción de los tratados sobre estupefacientes cultativo de la Convención sobre los Dere- adoptados en el marco de la Organización chos del Niño Relativo a la Participación de de las Naciones Unidas. Niños en los Conflictos Armados. Asimismo, Izola es Estado parte de los cuatro Conve- 3. Como respuesta a la ilegalización de los cul- nios de Ginebra y de sus Protocolos Adicio- tivos de opio y sus derivados, desde el año nales. Sin embargo, el Estado de Izola ha de- 2001 surgieron dos grupos opositores: la cidido no ratificar el Estatuto de Roma que Alianza de Tigres del Opio o «los Tigres» y establece la Corte Penal Internacional. el Movimiento de las Águilas del Opio o «las Águilas». Desde su existencia, ambos grupos 2. La economía de Izola se basa en la extrac- han pugnado tanto por el control de las rutas ción de petróleo a lo largo de todo el país, comerciales del narcotráfico como por las zo- con excepción del departamento de Cabiria, nas estratégicas de procesamiento del opio en el departamento de Cabiria. Desde el año 2 El Estado de Izola ratificó la Convención Americana sobre 2002, los Tigres han controlado la ciudad de Derechos Humanos el 2 de marzo de 1981 y reconoció la Nueva América, mientras que las Águilas han competencia contenciosa de la Corte el 4 de junio de 2000. logrado controlar la ciudad de Magdalena. Al año siguiente, los líderes de estos grupos adoptaron un acuerdo para repartirse deter- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 147 2007 minadas rutas del tráfico de opio de acuerdo niños crecieron con normalidad hasta que, 2008 con el control de las ciudades. cuando alcanzaron los 10 años de edad, Lía 2009 sufrió un grave accidente mientras jugaba en 4. A partir del año de 2005, el Estado de Izola la institución educativa donde estudiaba, el 2010 decidió tomar medidas para combatir las ac- Colegio Nacional de Magdalena. Debido a 2011 tividades de ambos grupos, momento para ello, Lía debió ser atendida de emergencia 2012 el cual ya habían logrado consolidar su in- en el Hospital Nacional de Cabiria, donde 2013 fluencia en el departamento de Cabiria. Para recibió tres transfusiones sanguíneas. ello, el gobierno adoptó el Plan de Contra- 2014 insurgencia y Reconstrucción de la Paz para 6. Al año siguiente, mientras caminaban por un 2015 Cabiria, conocido como «Plan Cabiria». Este parque con su madre durante un día festi- 2016 plan estaba compuesto por dos ejes. El pri- vo, los hermanos Moya participaron en una mero facultó la intervención, desde marzo campaña de prevención de tuberculosis in- de 2005, de la fuerza aérea izolense en las fantil, en la cual se les realizó una serie de ciudades de Magdalena y Nueva América exámenes médicos, con el consentimiento mediante la realización de bombardeos aé- de su madre. Al brindarle los resultados mé- reos sobre los espacios urbanos en los cua- dicos, le informaron que Lía había contraí- les se presumía se encontraban los líderes do VIH aproximadamente un año atrás. La de ambos grupos. El segundo eje, llevado madre de Lía denunció estos hechos ante a cabo luego de dos meses del inicio de los los medios de prensa, los cuales brindaron bombardeos aéreos, facultó la intervención amplia cobertura. A raíz de su denuncia, se de las fuerzas armadas militares y la policía conoció la existencia de 357 casos similares. federal en la realización de operativos mili- tares de erradicación de cultivos ilícitos me- 7. En respuesta, el Ministerio de Salud realizó diante su quema controlada. una serie de investigaciones, luego de las cuales se determinó que existió negligencia en el control del origen de las transfusiones sanguíneas ocurridas en diferentes centros de salud públicos y privados entre mayo y septiembre de 1999. Asimismo, se llegó a 1. LOS HERMANOS MOYA la conclusión de que no podía determinar- ALBERTI Y SU INCORPORA- se con seguridad el número de personas in- CIÓN EN LOS TIGRES fectadas. En consecuencia, el Ministerio de Salud adoptó la resolución ministerial 1570, 5. Ernesto Moya y Sonia Alberti se casaron en el mediante la cual se reconocieron indemni- año 1982 en el poblado de Montes de Oca, a zaciones y prestaciones integrales de salud las afueras de la ciudad de Magdalena, en el a las 358 personas sobre las que se realizó departamento de Cabiria. El 01 de mayo de la investigación. Ante nuevos reclamos por 1989, Teresa Alberti dio luz a dos mellizos, parte de personas que alegaban haberse Lía María y José Carlos Moya Alberti. Ambos contagiado de VIH, el 25 de noviembre de 148 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2000, el Congreso de la República decidió zas Armadas (CCFA) se apersonó a la casa adoptar la «Ley del acceso universal al siste- de la familia Moya para informarles que José 2008 ma de salud a personas infectadas con VIH, Carlos había muerto durante un bombardeo 2009 ley 90211», la misma que consagraba el ac- destinado a eliminar a Fernando Varnava a 2010 ceso universal a todas las personas con VIH, las afueras de Magdalena. De acuerdo con la sin importar la fuente de contagio. información del funcionario, la Fuerza Públi- 2011 ca Federal izolense bombardeó un colegio 2012 8. A inicios de clases del año 2005, algunos abandonado que funcionaba como centro 2013 miembros de los Tigres se acercaron a las de adiestramiento de niños y adultos recién inmediaciones del colegio donde estudia- reclutados y donde, además, se almacena- 2014 ban los niños Moya Alberti con la finalidad ban armas y cargamentos de opio. Gracias a 2015 de repartir panfletos en los que se les convo- la autopsia practicada, sus familiares pudie- 2016 caba a asistir a reuniones del grupo. Dichas ron saber que José Carlos murió como con- personas se encontraban vestidas de verde secuencia de la onda expansiva que siguió militar, colores característicos del uniforme al bombardeo y la falta de atención médica de los Tigres, y no portaban ningún arma vi- oportuna y especializada necesaria para fre- sible. José Carlos decidió atender a una de nar sus hemorragias internas. las charlas, ocasión en la cual pudo conver- sar con varios de los miembros de los Tigres, 11. Como consecuencia de la muerte de su her- quienes lo convencieron de enlistarse en el mano, Lía Moya decidió incorporarse a una grupo. Es por ello que dejó una nota a sus organización cercana a los Tigres, llamada padres y a su hermana informándoles de su «Brigada de Mujeres por la Paz». Esta or- decisión. Como él, aproximadamente 11 es- ganización se dedicaba exclusivamente a la tudiantes del Colegio Nacional de Magdale- atención médica de personas heridas en los na se sumaron a las filas de los Tigres. enfrentamientos. Formalmente, dicha Briga- da no era parte de los Tigres, pero estos le 9. Cada cierto tiempo, José Carlos enviaba car- brindaban medicamentos y protección. Por tas a Lía en las que narraba que se dedicaba lo general, la Brigada recibía comunicacio- a ser asistente personal del Secretario Gene- nes por radio de los lugares donde se iban ral de los Tigres, Fernando Varnava. Asimis- a realizar los enfrentamientos y una vez que mo, José Carlos le contó que estaba encar- finalizaban, acudían al auxilio de los heridos. gado de redactar comunicados y de asistir a Lía Moya se dedicó a inyectar morfina a las las reuniones generales incentivando a otros personas heridas, además de enseñarle a las niños a participar en la lucha por el control otras mujeres qué clase de medicinas podían del opio. Por su parte, Lía le enviaba graba- mitigar el dolor de los heridos y enfermos. ciones de audio mediante las cuales le narra- Lía recibió un uniforme de color militar recu- ba su vida sin él. bierto por una capa blanca signada con dos cruces rojas. 10. El 17 de mayo de 2005, un funcionario perte- neciente al Comando Conjunto de las Fuer- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 149 2007 2. LA MASACRE DE 14. El CCFA de Izola pudo llegar a la zona al poco 2008 MAGDALENA tiempo de culminado el enfrentamiento. Sin 2009 embargo, el jefe del CCFA había tomado co- 12. Desde el año 2006, las Águilas y los Tigres em- nocimiento del eventual ataque a la represa 2010 pezaron a debilitarse por la efectividad de los dos días antes por la interceptación telefó- 2011 bombardeos y la disminución masiva de los nica realizada por el Servicio de Inteligencia 2012 cultivos ilícitos a nivel general, gracias al Plan Estatal a miembros de las Águilas. Al llegar 2013 Cabiria. A raíz de esta situación, sus líderes de- al lugar, el jefe del CCFA usó un altavoz para cidieron violar el acuerdo que adoptaron años informar a todos los sobrevivientes que que- 2014 antes y comenzaron a enfrentarse por el con- daban detenidos por daños graves a la vida 2015 trol de los cultivos restantes. Es así que, el 7 y a la propiedad, y por asociación ilícita para 2016 de junio de 2006, un miembro de los Tigres delinquir. Asimismo, les informó que serían informó a las integrantes de la Brigada de Mu- trasladados al hospital más cercano para re- jeres que las Águilas intentarían atacar la prin- cibir atención de emergencia y luego proce- cipal represa del departamento de Cabiria con derían a derivarlos a los tribunales judiciales. el propósito de excluirlos de una de las zonas de mayores cultivos de opio. A la madrugada 15. En ese momento, un agente se acercó a Lía siguiente de recibir dicha información, el gru- Moya, quien se encontraba tendida en el po de mujeres se congregó a un kilómetro y piso, para revisar sus heridas. Pudo observar medio al norte de la represa, a la espera de que se encontraba perdiendo sangre por la que se produjera el enfrentamiento. nuca, por lo que, una vez en el hospital, re- cibió dos transfusiones sanguíneas. Al des- 13. Durante dos horas, ambos grupos se enfren- pertarse, Lía empezó a gritar con insistencia taron hasta la rendición de los Tigres y la cap- y desesperación hasta que fue anestesia- tura de Fernando Varnava. Las Águilas reu- da. Dos semanas después de su ingreso al nieron a los sobrevivientes de los Tigres a las hospital, encontrándose recuperada física- afueras de la represa y colocaron cartuchos mente, Lía fue dada de alta. En el informe de dinamita a sus pies. Debido a la ausencia de salida, el médico de turno indicó que la de fuego cruzado, las Brigadas de Mujeres paciente padecía de un grave trastorno de por la Paz decidieron auxiliar a los heridos estrés postraumático como consecuencia de cercanos a la represa. Sin embargo, a medida haber presenciado hechos de suma violencia que se acercaban a la zona, observaron que en los que vio amenazada su vida, por lo que varios miembros de las Águilas ejecutaban a recomendaba su tratamiento psiquiátrico. los sobrevivientes. Ante esta circunstancia, las mujeres comenzaron a huir del lugar, siendo 16. Inmediatamente después fue conducida por perseguidas y agredidas sexualmente. Lía autoridades policiales al juez de turno del Moya observó estos hechos, pero perdió el Quinto Juzgado Penal de Cabiria, quien le pre- conocimiento cuando recibió una contusión guntó sobre los hechos ocurridos el 8 de junio, en la nuca por un objeto metálico que se des- momento en el cual Lía padeció una fuerte cri- prendió de la explosión de la represa. sis de ansiedad. Ante tal hecho y en vista del 150 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 informe médico a su alcance, el juez consideró 3. LOS PROCEDIMIENTOS A que sus habilidades mentales eran deficientes, NIVEL INTERNO 2008 por lo que declaró su incapacidad mental, en 2009 aplicación del artículo 120 del Código Civil de 18. A medida que Lía comenzó a recibir trata- 2010 Izola. Igualmente, debido a la falta de docu- miento psiquiátrico, el personal de salud y mentos personales de Lía, el juez no pudo es- su representante legal pudieron establecer 2011 tablecer su identidad ni contactar a su familia. su identidad, gracias a que ella mencionó 2012 En consecuencia, decidió designar a un abo- en una ocasión el nombre completo de su 2013 gado de oficio como representante legal de hermano. Con esta información, el abogado Lía, el abogado Martín Vásquez, y ordenó el 2014Vásquez logró localizar a su familia. A los po- inmediato internamiento de Lía en el «Centro cos días, su madre fue nombrada la nueva re- 2015 Psiquiátrico Nacional Ernestina Cruzzat». presentante legal y solicitó inmediatamente 2016 el retiro de Lía del centro psiquiátrico, siendo 17. El 15 de julio de 2006, el abogado Vásquez trasladada a su domicilio el 4 de septiembre fue a visitar a Lía a la institución psiquiátrica. de 2006. Los padres de Lía contrataron los Durante el tiempo en que duró su reunión, servicios de la abogada Fabiola Prado para Lía se limitó a exclamar que no dejaría que que asuma el caso de su hija. nadie la agreda para que no hicieran daño al niño que tenía en su vientre. Cuando el abo- 19. Aproximadamente un mes después, Lía fue gado le preguntó por su nombre, señaló gri- notificada con una resolución del Primer Juz- tando que no recordaba cómo se llamaba. El gado Penal de Cabiria en la que se le infor- personal del centro de salud de emergencia maba acerca de la apertura de un proceso se vio en necesidad de sedarla y colocarla en penal en su contra por el uso indebido del confinamiento. Preocupado por la afirmación emblema de la cruz roja y la realización de de Lía, el abogado Vásquez solicitó al médico actos médicos sin licencia. Asimismo, en di- a cargo la realización de los exámenes nece- cha resolución se fijaba el 15 de noviembre sarios para determinar el estado de salud de de 2006 como fecha de su interrogatorio. El Lía y establecer si efectivamente se encon- 7 de diciembre de 2006, la abogada Prado traba embarazada. El señor Vásquez firmó la presentó una excepción de naturaleza de la autorización correspondiente. El 20 de julio acción señalando que no podía acusarse a de 2006 se le practicó una inspección vaginal Lía debido a que cometió los hechos siendo a Lía Moya mientras dormía, puesto que mo- niña por lo que no era penalmente respon- mentos antes había mostrado signos de vio- sable. Afirmó además que, por el contrario, lencia cuando trataron de examinarla. El 24 Lía Moya resultaba ser víctima del conflicto de julio de 2006, el médico a cargo informó al armado al haberse enlistado en el grupo los representante legal que Lía no se encontraba Tigres siendo niña. El juzgado solicitó una in- embarazada, sino que padecía de pseudocie- terpretación a la Corte Suprema de Cabiria sis. Igualmente, le indicó que los exámenes para determinar la aplicación de la respon- médicos practicados arrojaron que tenía pro- sabilidad penal. blemas de cicatrización sin causa aparente. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 151 2007 20. En su resolución emitida el 27 de febrero de 22. En la solicitud de registro, se señaló que Lía 2008 2007, la Corte Suprema de Cabiria indicó Moya sufría de graves problemas mentales 2009 que, a pesar de que la procesada era menor como consecuencia de los graves hechos de de edad a la fecha de comisión de los he- violencia presenciados y la agresión sexual 2010 chos, la grave naturaleza de los crímenes exi- ocurrida durante la masacre de Magdalena. 2011 gía que se le procese y, de ser el caso, se le Indicó también que era familiar de una víc- 2012 condene. La Corte Suprema de Cabiria tomó tima de la fuerza pública, en tanto su her- 2013 en consideración que el juez penal podría fle- mano mellizo murió como consecuencia de xibilizar la sanción penal impuesta atendien- una operación enmarcada en el Plan Cabiria. 2014 do a su situación de niña. En consecuencia, el Sin embargo, dos semanas después, Fabiola 2015 9 de abril de 2007, el titular del Primer Juzga- Prado recibió un oficio en el cual la Oficina 2016 do Penal de Cabiria condenó a Lía Moya a 20 de Solicitudes de la Red Asistencial de Sa- años de prisión suspendida. La defensa apeló lud de Cabiria denegó la inscripción de Lía tal decisión, la misma que fue confirmada por Moya debido a que, luego de una breve la Sala Tercera del Tribunal Especializado en averiguación, se había determinado que Lía lo Penal el 5 de julio de 2008. había sido condenada penalmente por acti- vidades ilícitas ligadas a los Tigres y que su 21. La incertidumbre generada por esta noticia hermano había sido miembro activo de di- afectó gravemente la salud mental de Lía, cho grupo. Se consideró entonces que tales quien atravesó crisis de ansiedad muy graves. circunstancias la excluían del acceso al ser- Por ello sus padres decidieron internarla nue- vicio, conforme a la ley 90876. Asimismo, la vamente en el «Centro Psiquiátrico Nacional Oficina de Solicitudes de la Red Asistencial Ernestina Cruzzat». Sin embargo, no se per- de Salud consideró que la violencia sexual mitió su ingreso a dicha institución, al afirmar- no había sido acreditada por evidencia físi- se que no contaban con capacidad para más ca y que dicha versión resultaba incoherente pacientes y que debían dar prioridad a aque- con la información a su alcance respecto a lo llos que gozaban de beneficios legales es- ocurrido el 8 de junio de 2006. peciales. El 11 de junio de 2007, la abogada Prado solicitó la inscripción de Lía en la Red 23. La abogada de Lía Moya presentó una solici- Asistencial de Salud de Cabiria para que re- tud de reconsideración ante la Dirección de ciba tratamientos de salud como beneficiaria la Red Asistencial de Salud en la que indicó de la reciente «Ley de salud por consecuen- que el Estado había omitido prevenir la ma- cias de actos de la fuerza pública y de gru- sacre de Magdalena por lo que ella resulta- pos opositores en la Región de Cabiria, ley ba víctima de la fuerza pública. Sin embargo, 90876». Dicha ley fue dictada para beneficiar este pedido fue igualmente denegado. Por a las víctimas directas y los familiares afecta- tal razón, la abogada de Lía Moya solicitó una dos por las acciones de violencia cometidas acción de tutela contra la ley 90876 ante el por los miembros de la fuerza pública en el Tribunal de Justicia Constitucional de Izola marco del Plan Cabiria, así como por las ac- señalando que Lía Moya resultaba beneficia- ciones cometidas por los grupos opositores. ria de la ley 90211, Ley del acceso universal 152 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 al sistema de salud a personas infectadas con incumplimiento de obligación alguna con- VIH. La abogada de Lía consideró que la ley tenida en los instrumentos internacionales 2008 90211 otorgaba la integridad de prestaciones alegados. 2009 de salud (incluyendo prestaciones de salud 2010 mental), por lo que la ley 90876 no podía ex- 25. El 25 de mayo de 2010, la Comisión emitió cluir los derechos que adquirió Lía anterior- un informe de conformidad con el artículo 2011 mente a la incorporación de su hermano o 36 inciso 3 de su Reglamento. Mediante di- 2012 de ella a los Tigres. El 7 de agosto de 2007, cho informe declaró admisible el caso y en- 2013 el Tribunal de Justicia Constitucional de Izola contró violaciones a los artículos alegados denegó el pedido de tutela al considerar apli- por la representante de la presunta víctima 2014 cable la exclusión de la ley 90876. con excepción del artículo 24 de la Conven- 2015 ción Americana. La Comisión Interamerica- 2016 na adoptó un informe, en el cual utilizó las normas de derecho internacional humanita- rio, convencionales y consuetudinarias, en materia de niños y mujeres para interpretar 4. EL PROCEDIMIENTO ANTE el contenido de los derechos alegados. Asi- EL SISTEMA INTERAMERICA- mismo, la Comisión consideró que el Esta- NO do de Izola había violado el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, 24. El 31 de enero de 2008, Fabiola Prado pre- Sancionar y Erradicar la Violencia contra la sentó una denuncia ante la Comisión Inte- Mujer «Convención de Belém Do Pará» en ramericana de Derechos Humanos contra perjuicio de Lía Moya. En su informe de ad- el Estado de Izola por la violación de los misibilidad y fondo, la Comisión adoptó una artículos 3 (personalidad jurídica), 5 (integri- serie de recomendaciones para remediar las dad personal), 7 (libertad personal), 8 (ga- situaciones violatorias de los derechos de rantías judiciales), 9 (principio de legalidad Lía Moya. Debido a que el Estado de Izola y retroactividad), 11 (protección de la honra no adoptó parte sustancial de las recomen- y de la dignidad), 19 (derechos del niño) y daciones formuladas, la Comisión decidió 24 (igualdad ante la ley) todos ellos en rela- someter el caso ante la Corte Interamerica- ción con los artículos 1.1. y 2 del mismo ins- na de Derechos Humanos el 27 de abril de trumento internacional, en perjuicio de Lía 2011 en los términos del informe de admisi- María Moya Alberti. El 3 de abril de 2008, bilidad y fondo. la Comisión Interamericana dio trámite a la petición presentada y trasladó al Estado las partes pertinentes. En su respuesta del 9 de agosto de 2008, el Estado de Izola renunció a la defensa de falta de agotamiento de re- cursos internos. Sin perjuicio de ello, recha- zó que los hechos presentados configuren el COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 153 2007 2008 Mejor memorial presentado por el equipo de la 2009 Pontificia Universidad Católica del Perú 2010 2011 Escrito presentado por los representantes del Estado3* 2012 2013 3 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, conformado por los oradores Carlos 2014 Elguera Álvarez y Juan Tello Mendoza, las observadoras Karem Cárdenas Ynfanzón y Graciela Hijar Santibañez, asesorados por la in- structora Evelyn Vargas Soto. 2015 1. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS tégicas para el procesamiento del opio, de modo tal que lograron, para el año 2002, el 2016 1. Izola es un Estado federal y democrático de control de las ciudades de Nueva América y derecho comprometido con la defensa de Magdalena, respectivamente. los derechos humanos. Como muestra de ello, ha ratificado soberana y voluntariamen- 3. Como respuesta a tal situación, en el año te todos y cada uno de los tratados del Sis- 2005, Izola adoptó el Plan Cabiria con la fina- tema Interamericano de Derechos Humanos lidad de combatir las actividades que ambos (SIDH), además de casi la totalidad de los grupos realizaban. Así, en primer lugar, se convenios del sistema universal. Asimismo, realizaron bombardeos aéreos sobre espa- es Estado parte de los cuatro Convenios de cios urbanos en los cuales, debido a opera- Ginebra y de sus Protocolos Adicionales. tivos con agentes encubiertos, se sabía que los líderes de ambos grupos ejercían control. 2. A partir del año 2000, debido a la ratifica- En segundo lugar, se facultó la intervención ción de tratados sobre estupefacientes en el de las fuerzas armadas y de la policía fede- marco de la Organización de las Naciones ral para la erradicación de los cultivos ilícitos Unidas (ONU), se inició la implantación de mediante su quema controlada. una política prohibicionista de la producción de cultivos de opio y del procesamiento 4. La presunta víctima del presente caso, Lía de sustancias psicotrópicas en Cabiria, úni- Moya, tenía 16 años cuando decidió incor- co departamento que basaba su economía porarse a la Brigada de Mujeres por la Paz en dicha actividad. A raíz de ello, en el año (en adelante BMP), organización cercana a 2001, dos grupos opositores, los Tigres y las los Tigres dedicada a la atención médica de Águilas, comenzaron una pugna violenta por las personas heridas en los enfrentamientos. el control de las rutas comerciales del narco- Lía había tomado tal decisión como conse- tráfico, así como por el de las zonas estra- cuencia de la muerte de su hermano José, el mismo que meses atrás, tras la invitación de miembros uniformados de los Tigres, había decidido enlistarse en sus filas. Re- cientemente, José había fallecido debido a la onda expansiva que siguió a uno de los 154 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 bombardeos realizados con la finalidad de zas Armadas (CCFA) pudo llegar a la zona. eliminar a Fernando Varnava, secretario ge- Esto fue posible gracias a la interceptación 2008 neral de los Tigres, a quien José servía como telefónica realizada por el Servicio de In- 2009 asistente personal. teligencia Estatal (SIE) a miembros de las 2010 Águilas, interceptación por la que el jefe del 5. Gracias a la efectividad del Plan Cabiria, des- CCFA tomó conocimiento, desde el 6 de ju- 2011 de el año 2006, los Tigres y las Águilas co- nio, del eventual ataque que se realizaría a 2012 menzaron a debilitarse. A raíz de ello, se vio- la represa. Al arribar, informaron a todos los 2013 laron los acuerdos tomados años antes entre sobrevivientes las razones de su detención ambos grupos y se iniciaron enfrentamientos (daños graves a la vida y propiedad, y aso- 2014 por el control de los cultivos restantes. El 8 ciación ilícita para delinquir) y los trasladaron 2015 de junio del mismo año, ambos grupos se al hospital más cercano —Lía se encontraba 2016 enfrentaron cerca a la principal represa del entre dichos sobrevivientes— para que reci- departamento de Cabiria. La BMP, informa- biesen atención de emergencia. da de la realización de este suceso, se había congregado a kilometro y medio del lugar, 8. Al término de dos semanas, Lía fue dada de a la espera de que se produjese el enfren- alta al hallarse recuperada físicamente, sin tamiento. embargo, el médico de turno señaló que, debido a los hechos de suma violencia que 6. Luego de dos horas, los Tigres se rindieron había presenciado, padecía de un grave y Fernando Varnava fue capturado. Debido trastorno de estrés postraumático. Seguida- a la ausencia de fuego cruzado, Lía, quien mente, a fin de verificar la detención llevada desde entonces usaba indebidamente el en su contra, Lía fue conducida al juez de emblema de la Cruz Roja y realizaba actos turno del Quinto Juzgado Penal de Cabiria, médicos sin licencia, se aproximó a la repre- el cual, al tomar en cuenta el informe médico sa, en compañía del resto de integrantes de y al observar la fuerte crisis de ansiedad que la BMP, con el propósito de cumplir sus fun- sufrió Lía en dicho momento, consideró que ciones. Al percatarse de las ejecuciones que sus habilidades mentales eran deficientes, realizaban las Águilas, decidieron huir, sin por lo que, en aplicación del artículo 120 del embargo, fueron alcanzadas por los miem- Código Civil de Izola (CC), declaró su inca- bros del grupo vencedor. Lía, quien observó pacidad mental. la agresión sexual que algunos miembros de las Águilas realizaron contra las integrantes 9. Debido a la ausencia de documentos perso- de la BMP, perdió el conocimiento al reci- nales, no fue posible establecer la identidad bir una contusión en la nuca por un objeto de Lía ni contactar a su familia. En conse- metálico desprendido de la explosión de la cuencia, el juez designó al abogado Martín represa. Vásquez como su representante legal y orde- nó su inmediato internamiento en el Centro 7. Al poco tiempo de culminado el enfrenta- Psiquiátrico Ernestina Cruzzat. miento, el Comando Conjunto de las Fuer- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 155 2007 10. En una visita realizada por el abogado Vás- juzgado pidió a la Corte Suprema una inter- 2008 quez el 15 de julio, Lía dio a entender en- pretación al respecto. El 27 de febrero de 2009 tre gritos que se encontraba embarazada y 2007, esta último señaló que la gravedad de que a la vez no recordaba su nombre. Fue la naturaleza de los crímenes exigía que Lía 2010 por dicha razón que, preocupado por lo afir- sea procesada y eventualmente condena- 2011 mado, Vásquez solicitó al médico a cargo la da, considerando, sin embargo, que el juez 2012 realización de los exámenes necesarios para penal podría flexibilizar la sanción impuesta 2013 determinar el estado de salud y el eventual teniendo en cuenta su situación de niña. Así, estado de embarazo de Lía, firmando como el 9 de abril, Lía fue condenada a 20 años de 2014 representante legal la autorización corres- prisión suspendida, figura mediante la cual 2015 pondiente. El 20 de julio, debido a los signos se encontraría en plena libertad siempre que 2016 de violencia mostrados por parte de Lía, se cumpliese con los requisitos establecidos al le practicó una inspección vaginal mientras interior de Izola, Estado con jurisdicción es- dormía. Cuatro días más tarde, el médico a pecial para juzgar a menores de edad infrac- cargo informó al abogado Vásquez que los tores. exámenes médicos realizados indicaban que Lía no estaba embarazada, sino que padecía 13. Debido a graves crisis de ansiedad que de pseudociesis y que, a su vez, tenía pro- atravesó Lía a raíz de la noticia, sus padres blemas de cicatrización sin causa aparente. decidieron internarla nuevamente en el cen- tro psiquiátrico. No obstante, a razón de la 11. Gracias a la efectividad del tratamiento psi- ausencia de capacidad para más pacientes, quiátrico, en una oportunidad Lía pronunció no se pudo permitir su ingreso a dicha ins- el nombre completo de su hermano, lo cual titución. Se le indicó además que, de existir permitió al personal de salud y al abogado capacidad, se daría prioridad a los pacientes Vásquez establecer su identidad y ubicar a que gozaban de beneficios legales especia- su familia. Así, el 4 de septiembre, Lía fue les, es decir, a aquellos que resultaban pe- traslada a su domicilio, a solicitud de su ma- ligrosos para terceros o para ellos mismos. dre, la nueva representante legal. 14. Frente a ello, el 11 de junio, Fabiola Prado 12. En octubre del mismo año, Lía fue notifica- pidió la inscripción de Lía en la Red Asisten- da con una resolución del Primer Juzgado cial de Salud de Cabiria (RAS) al considerarla Penal de Cabiria, en la cual se le informa- beneficiaria de la reciente ley 90876, dicta- ba sobre la apertura de un proceso penal da para el beneficio de las víctimas directas por el uso indebido del emblema de la cruz y los familiares afectados por las acciones roja y la realización de actos médicos sin li- de violencia tanto de los grupos opositores cencia. El 7 de diciembre, Fabiola Prado, su como de los miembros de la fuerza pública nueva abogada, presentó una excepción de en el marco del Plan Cabiria. Dos semanas naturaleza de la acción, aduciendo que Lía más tarde, la Oficina de Solicitudes de la había cometido los hechos siendo niña, por RAS denegó la inscripción de Lía, pues, de lo cual no era penalmente responsable. El manera expresa, la ley 90876 excluía de las 156 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 prestaciones de salud a personas condena- 2. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO das por pertenecer a un grupo opositor o a 2008 familiares directos de las mismas. También 2.1. Cuestiones de admisibilidad 2009 en respuesta a lo alegado en la solicitud, se 2010 consideró como no acreditada la violencia 17. Para que un caso pueda ser admitido en el sexual, pues dicha versión no resultaba co- marco del SIDH, es necesario que se cum- 2011 herente con la información recibida. plan con los requisitos dispuestos por el ar- 2012 tículo 46.1 de la Convención Americana so- 2013 15. Debido a la denegatoria al pedido de recon- bre Derechos Humanos (CADH). De no ser sideración realizado ante la Dirección de la 2014así, los Estados se encuentran facultados a RAS, Fabiola Prado solicitó una acción de interponer excepciones4 durante la etapa 2015 tutela contra la ley 90876 ante el Tribunal de de admisibilidad del procedimiento ante la 2016 Justicia Constitucional. En ella señaló que Comisión5. Sin embargo, en vista de que di- Lía era beneficiaria de la ley 90211, la cual cha prerrogativa forma parte de los medios le otorgaba prestaciones de salud de mane- de defensa en favor de los Estados, estos ra integral, entre ellas, las de salud mental, pueden decidir renunciar a ella de manera por lo que, la ley 90876 no podía excluir los expresa6. Por tanto, haciendo uso de esta derechos adquiridos previamente en este facultad, el Estado de Izola renunció, en su ámbito. momento, a la interposición de excepciones para proceder al análisis de fondo. Esta de- 16. El 7 de agosto, el Tribunal de Justicia Consti- cisión obedeció a que el Estado, consciente tucional, al considerar aplicables las causales de sus obligaciones en materia de derechos de exclusión de la Ley 90876, denegó el pe- humanos y sobre la base del principio de dido. Así, el 5 de julio de 2008, la Sala Ter- buena fe7, consideró relevante que la Comi- cera del Tribunal Especializado en lo Penal sión se pronuncie al respecto. confirmó la decisión apelada que otorgaba a Lía un régimen de prisión suspensiva. 4 Medina Quiroga, Cecilia y Claudio Nash Rojas, Sistema interamericano de derechos humanos: introducción a sus mecanismos de protección, Santiago de Chile: Universidad de Chile-Centro de Derechos Humanos, 2007, p. 63. 5 Corte IDH, Caso Nogueira de Carvalho y otro vs. Brasil, Excepciones Preliminares y Fondo (28 de noviembre de 2006), Serie C número 161, § 51; Corte IDH, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2005), Serie C número 137, § 49; Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Excepciones Preliminares (23 de noviembre de 2004), Serie C número 118, § 135. 6 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), De Wilde, Ooms and Versyp («Vagrancy») v. Belgium, 18 de junio de 1971, § 7, Serie A número 12. 7 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, realizada en Viena el 23 de mayo de 1969 (entrada en vigor: 27 de enero de 1980), Naciones Unidas, Treaty Series, 1155, pp. 331-512, artículo 26. Véase también Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Curso de derecho internacional público, Madrid: Tecnos, 1992, p. 142. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 157 2007 18. El SIDH posee un carácter subsidiario8, el CADH, puede utilizar instrumentos —como 2008 mismo que es garantizado a través de la exi- las normas convencionales y consuetudina- 2009 gencia del agotamiento de recursos inter- rias del derecho internacional humanitario nos. Cabe acotar que de ningún modo debe (DIH)— de forma interpretativa, con la finali- 2010 interpretarse la renuncia a la defensa de fal- dad de dotar de contenido a las disposicio- 2011 ta de agotamiento de recursos internos por nes de la misma, puesto que los tratados de 2012 parte de Izola como la ausencia de recursos derechos humanos son instrumentos vivos, 2013 adecuados y efectivos, los cuales podrían cuya interpretación tiene que acompañar la haber sido agotados por las presuntas vícti- evolución de los tiempos y las condiciones 2014 mas en el presente caso. Afirmar lo contrario de vida actuales12. Por todo ello, pese a que 2015 equivaldría a equiparar figuras tan distintas esta Honorable Corte ha señalado reiterada- 2016 como la renuncia de un Estado de ejercer mente que no tiene competencia para sen- una prerrogativa con el reconocimiento de tenciar sobre la base del DIH13, sí es posible su responsabilidad internacional9. que tome en consideración dicho cuerpo ju- rídico con la finalidad de valorar los hechos del presente caso y las consecuencias jurídi- cas que de aquel se desprenden. 2.2. Competencia de la Corte 19. El Estado reconoce plenamente que, con relación al presente caso, la Corte Interame- 2.3. Análisis sobre el fondo ricana de Derechos Humanos (en adelante Corte o Corte IDH) es competente ratione 20. El Estado de Izola, de conformidad con el temporis, ratione loci, ratione personae y artículo 1.1 de la CADH, ha cumplido con ratione materia. No obstante, Izola es cons- sus deberes de respetar14 y garantizar15 los ciente de que, con relación a la competen- cia ratione materia, si bien esta Corte solo es 12 Corte IDH, Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de competente para resolver posibles violacio- 2005), Serie C número 125, §§ 124-125. Véase también TEDH, nes a la CADH10 y a las disposiciones del artí- Tyrer v. the United Kingdom, 25 de abril de 1978, § 31, Serie A número 26. culo 7 de la Convención de Belém do Pará11; 13 Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia, Excepciones conforme a los artículo 29.b y 63.2 de la Preliminares (4 de febrero de 2000), Serie C número 67, §§ 16, 32 y 33. 8 Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de 14 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo (29 protección de los derechos humanos, San José: Instituto de julio de 1988), Serie C número 4, § 169; Corte IDH, Caso Interamericano de Derechos Humanos, segunda edición, Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de enero de 1989), 1999, p. 228. Serie C número 5, § 178. 9 Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de derecho 15 Corte IDH, Asunto Carlos Nieto Palma y otro, Medidas internacional público, vigésima segunda edición, Madrid: Provisionales respecto de la República Bolivariana de Tecnos, 2001, p. 710. Venezuela, Resolución (26 de enero de 2009), § 22; Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Reparaciones y 10 CADH, artículo 62, § 3. Costas (4 de julio de 2006), Serie C número 149, § 97; Corte 11 Organización de Estados Americanos (OEA), Convención IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la y Costas (26 de septiembre de 2006), Serie C número 155, Violencia contra la Mujer, «Convención de Belém do Pará», § 75; Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia, Fondo (6 1995, artículo 12. de diciembre de 2001), Serie C número 90, Voto razonado 158 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 derechos de la presunta víctima16. Asimismo, y promoción de la dignidad humana20, te- de acuerdo con lo señalado por el artículo niendo una convergencia a partir del princi- 2008 2 del mismo instrumento, norma de carác- pio de humanidad21. Muestra de tal proceso 2009 ter consuetudinario17, ha adoptado todas las de humanización22 son las coincidencias —a 2010 medidas conducentes para que lo estableci- nivel normativo— entre aquellas disposicio- do en la CADH sea efectivamente cumplido nes del DIDH que no pueden ser suspendi- 2011 en su ordenamiento jurídico interno18, remo- das bajo ningún supuesto de excepción23 y 2012 viendo cualquier obstáculo legislativo o de aquellas establecidas en el artículo 3 común 2013 otro carácter19. (artículo 3 común a los Convenios de Gine- bra de 1949), aplicable en todo contexto de 2014 21. De igual modo, Izola comprende que tan- conflicto armado. En efecto, en la medida en 2015 to las normas del Derecho Internacional de que complementan el margen de protección 2016 los Derechos Humanos (DIDH) como las del de la persona humana24 al brindar especial DIH comparten como esencia la protección atención a determinados derechos con una regulación más detallada y precisa25, Izola es consciente de la necesidad existente de in- del juez Barberis, § 4. Asimismo, véase Saavedra Alessandri, terpretar las disposiciones del DIDH a la luz Pablo, La respuesta de la jurisprudencia de la Corte del DIH. Interamericana a las diversas formas de impunidad en casos graves de violaciones de derechos humanos, en autores varios, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004 (pp. 385-413), San José, 2005, p. 389. 20 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY), García Ramírez, Sergio, Las reparaciones en el sistema Prosecutor v. Anto Furundžija, IT-95-17/1-T (10 de diciembre 16 interamericano de protección de los derechos humanos, en de 1998), § 183. Corte IDH, El sistema interamericano de protección de los 21 Salmón, Elizabeth, El derecho internacional humanitario y su derechos humanos en el umbral del siglo XXI (pp. 129-158), relación con el derecho interno de los Estados, Lima: Palestra, tomo I, segunda edición, San José, 2003, p. 153. 2007, p. 128. 17 Corte IDH, Caso «Cinco Pensionistas» vs. Perú, Fondo, 22 Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los Estados Reparaciones y Costas (28 de febrero de 2003), Serie C y derechos humanos en el derecho internacional número 98, § 164; Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, contemporáneo, segunda edición, Madrid: Tecnos, 2001, p. Fondo, Reparaciones y Costas (18 de septiembre de 2003), 14. Serie C número 100, § 140; Corte IDH, Caso Cantos vs. 23 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de noviembre y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea de 2002), Serie C número 97, § 59; Corte IDH, Caso Garrido y General en su resolución 2200A(XXI), de 16 de diciembre de Baigorria vs. Argentina, Fondo (2 de febrero de 1996), Serie C 1966, Naciones Unidas, Treaty Series, 999, pp. 171-346 (en número 26, § 68. adelante, PIDCP), artículo 4; Convenio Europeo de Derechos 18 Corte IDH, Caso «La Última Tentación de Cristo» (Olmedo Humanos (CEDH), firmado por el Consejo de Europa en Roma Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de el 4 de noviembre de 1950, artículo 15; CADH, artículo 27. febrero de 2001), Serie C número 73, § 87; Corte IDH, Caso 24 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de número 31: La índole de la obligación jurídica general noviembre de 2006), Serie C número 162, § 171; Corte IDH, impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 80 período de Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Fondo, Reparaciones y sesiones (26 de mayo de 2004), § 11; Corte Internacional de Costas (11 de marzo 2005), Serie C número 123, § 91; Corte Justicia, Legal Consequences cf the Construction of a Wall in IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, Fondo, Reparaciones the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. y Costas (25 de noviembre de 2004), Serie C número 119, § Reports 2004, pp. 136-203, § 106; Comisión de Derechos 219. Humanos (ONU), Resolución 2005/63 sobre Protección de 19 García Sayán, Diego, Una viva interacción: Corte los derechos humanos de la población civil en los conflictos Interamericana y tribunales internos, en autores varios, La armados (20 de abril de 2005), § 6. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de 25 Salmón, Elizabeth, Introducción al derecho internacional siglo: 1979-2004 (pp. 323-384), San José, 2005, p. 329. humanitario, Lima: CICR/IDEHPUCP, 2004, p. 74. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 159 2007 22. Partiendo de la constatación de la condición dad mental30, Izola orientó adecuadamente 2008 de niña de la presunta víctima, el Estado las medidas necesarias a tomarse. 2009 tomó como principio transversal los dere- chos aquí señalados: el corpus iuris interna- 23. En atención a lo expuesto, Izola demostrará 2010 cional de protección de los derechos de los que ha mantenido una posición respetuosa 2011 niños —de naturaleza complementaria26—, y garante de los derechos de la presunta 2012 el cual exige la interpretación de la CADH víctima y ha asumido la responsabilidad de 2013 y, en particular, de su artículo 19, a la luz de velar por el adecuado cumplimiento de los la Convención sobre los Derechos del Niño mismos, atendiendo a la interseccionalidad31 2014 (CDN)27. En virtud de ello, adoptó medidas de los distintos factores que la colocan en 2015 especiales orientadas en el principio del in- una situación de especial vulnerabilidad, sus 2016 terés superior del niño 28. Asimismo, toman- condiciones de niña, mujer y persona con do en cuenta la condición de mujer de Lía29 discapacidad. así como su posterior situación de discapaci- 26 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de julio de 2006), Serie C número 148, § 244; Corte IDH, Caso 2.3.1. Izola no violó el artículo 3 con relación de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Sentencia (15 de a los artículos 1.1, 2 y 19 de la CADH septiembre de 2005), Serie C número 134, § 152; Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (2 24. El artículo 3 de la CADH consagra el derecho de septiembre de 2004), Serie C número 112, § 147. al reconocimiento de la personalidad jurídi- 27 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones 32 (24 de febrero de 2011), Serie C número 221, § 121; Corte ca . En la actualidad, tiene como contenido IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), Serie C número 63, §§ 194-196; Corte IDH, Caso «Instituto de 30 CIDH, Informe 12/97, Caso 11.427, Sobre admisibilidad, Reeducación del Menor» vs. Paraguay, § 161; Corte IDH, Ecuador (12 de marzo de 1997), § 42. Véase además, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, Comisión de Derechos Humanos (ONU), Principles, Guidelines Reparaciones y Costas (8 de julio de 2004), Serie C número and Guarantees for the Protection of Persons Detained 110, §§ 167-168. Asimismo, véase CIDH, Informe 43/08, Caso on Grounds of Mental Ill-Health or Suffering from Mental 12.009, Fondo, Leydi Dayán Sánchez, Colombia (23 de julio de Disorder, Informe de la Relatora Especial, Erica-Irene A. 2008), § 47; CIDH, Informe 53/01, Caso 11.565, Ana, Beatriz y Daes, de la Subcomisión de prevención de la discriminación y Celia Gonzáles Pérez, México (4 de abril de 2001), § 56; CIDH, protección de las minorías, Nueva York, 1986, p. 43; Informe Informe 41/99, Caso 11.491, Menores detenidos, Honduras de la Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de (10 de marzo de 1999), § 72. Véase también CIDH, La infancia los Logros del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer: y sus derechos en el Sistema Interamericano de Protección de Igualdad, Desarrollo y Paz, Nairobi (15-26 de julio de 1985), Derechos Humanos (29 de octubre de 2008), §§ 43-44. A/CONF.116/28/Rev.1, § 296. 28 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, 31 Muñoz Cabrera, Patricia, Violencias interseccionales. Debates Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto de 2002), Serie A feministas y marcos teóricos en el tema de pobreza y violencia número 17, §§ 59-60; Corte IDH, Caso Servellón García y otros contra las mujeres en Latinoamerica, Tegucigalpa: Central vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de septiembre America Women’s Network, 2011, pp. 10-11. de 2006), Serie C número 152, § 116; Corte IDH, Caso Chitay 32 El derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica se Nech y otros vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo, encuentra igualmente reconocido en el Sistema Universal Reparaciones y Costas (25 de mayo de 2010), Serie C número de Protección de Derechos Humanos: PIDCP, artículo 16, 212, § 164. Véase también CIDH, Informe 38/96, Caso 10.506, y en el Sistema Regional de Protección de los Derechos Argentina (15 de octubre de 1996), § 103. Humanos Africano: Carta Africana de Derechos Humanos 29 Convención de Belém do Pará, artículo 7.a y 7.b; Comité para y de los Pueblos (CADHP), aprobada el 27 de julio de 1981, la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (ONU), durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de Recomendación general número 19: La violencia contra la la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, mujer, 1992, § 9. Kenya, artículo 5. 160 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 esencial el reconocimiento de la capacidad moción de los derechos humanos, demos- de todo individuo de ser titular de derechos trará que respetó y garantizó el derecho al 2008 y obligaciones —capacidad de goce— y la reconocimiento de la personalidad jurídica 2009 capacidad de poder ejercer esos derechos de Lía según el criterio vigente actualmen- 2010 en forma efectiva —capacidad jurídica o de te, considerando además a la Convención ejercicio33—. No obstante, es preciso indicar sobre los Derechos de las Personas con Dis- 2011 que este contenido fue recientemente aco- capacidad (CDPD) como instrumento rele- 2012 gido por esta Ilustre Corte en la sentencia vante que dota de contenido a este derecho 2013 del Caso Anzualdo vs. Perú del año 2009, respecto de las personas con discapacidad la cual cambió el criterio vigente hasta ese mental35. 2014 momento que entendía a la personalidad 2015 jurídica únicamente como el reconocimiento 26. Izola comprende la importancia del recono- 2016 de la capacidad de goce. cimiento de este derecho como fundamental para el goce de otros36, por ello reafirma que 25. Ahora bien, con relación al caso sub iudice, todas las personas bajo su jurisdicción tienen Izola desea enfatizar que los hechos imputa- capacidad de goce, reconociéndolos como dos por la representante de la presunta víc- sujetos de derechos —titulares de derechos tima acaecieron durante los años en que el inalienables e inherentes—. Este razonamien- estándar interpretativo del derecho a la per- to, igualmente recogido por el artículo 12.1 sonalidad jurídica implicaba solo la capaci- de la CDPD, tratado de especial relevancia dad de goce34. Sin perjuicio de lo señalado, frente a la condición de discapacidad de Lía, Izola, comprometido con la vigencia y pro- establece que todas las personas discapaci- tadas tienen derecho en todas partes al reco- 33 Corte IDH, Caso Gelmán vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones 37 (24 de febrero de 2011), Serie C número 221, § 92; Corte nocimiento de su personalidad jurídica , rea- IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, firmando que las personas con discapacidad Fondo, Reparaciones y Costas (22 de septiembre de 2009), son igualmente sujetos de derechos. Serie C número 202, § 101; Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de noviembre de 2009), Serie C número 209, 27. Adicionalmente, esta Honorable Corte ha se- § 157; Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Araguaia») vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, ñalado que la declaración de un niño o niña Reparaciones y Costas (24 de noviembre de 2010), Serie C como persona con discapacidad, sea por cues- número 219, § 122; Cabra de Luna, Miguel Ángel, Francisco Bariffi y Agustina Palacios, Derechos humanos de las personas tiones de hecho como de derecho, no puede con discapacidad: La Convención Internacional de las llevar a concluir una negación de la titularidad Naciones Unidas, Madrid: Ramón Areces, 2007, p. 36. 34 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 de noviembre de 2000), Serie C número 70, § 179; Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia (8 de septiembre de 2005), Serie C número 130, 35 Consejo de Derechos Humanos (ONU), Informe de la Alta § 176; Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (28 Humanos sobre los progresos alcanzados en la aplicación de noviembre de 2007), Serie C número 172, § 166; Corte de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, derechos humanos y la discapacidad, 17 de enero de 2007, A/ Fondo, Reparaciones y Costas (29 de marzo de 2006), Serie C HRC/4/75, § 19. número 146, § 188. Véase también Corte IDH, Caso Bámaca 36 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Velásquez vs. Guatemala, Voto razonado del juez García Paraguay, §§ 188-190. Ramírez, § 11. 37 CDPD, artículo 12.1 COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 161 2007 de sus derechos38 y, por ende, de su capaci- identidad44. Frente a la imposibilidad de obte- 2008 dad de goce. De conformidad con ello, en el ner resultados satisfactorios en ese momento 2009 presente caso, no existe fundamento jurídico y considerando indicios razonables de la tem- alguno que permita afirmar que con la declara- prana edad de Lía, el Estado de Izola decidió 2010 ción de incapacidad mental de Lía se haya des- presumir —ante la duda— su minoría de edad, 2011 conocido o negado su capacidad de goce39. brindándole un mayor régimen de protección 2012 a sus derechos. Es decir, Izola adoptó las me- 2013 28. De modo similar, dado que la personalidad didas a su alcance que permitiesen recuperar jurídica guarda un importante vínculo con la identidad de Lía, velando una vez más por el 2014 el derecho a la identidad de todo niño o resguardo de su personalidad jurídica45. 2015 niña40, es decir, con ese derecho complejo 2016 que abarca la realización de otros derechos 30. No obstante, al ser considerada como niña, como el nombre, la nacionalidad y las rela- su capacidad de ejercicio podía verse legíti- ciones familiares41, es necesario señalar que mamente restringida y sujeta a determinados esta Honorable Corte ha establecido que el requisitos como una determinada edad y la contar con un nombre resulta un elemento capacidad de entender el significado de sus básico e indispensable de toda persona para actos46. Al no cumplir esos requisitos, Lía po- el goce y disfrute de sus derechos42, eviden- día estar sujeta a una autoridad parental, por ciando la convergencia entre el artículo 3 de ejemplo, su padre o madre o, en su defecto, la CADH y el derecho a la identidad43. bajo tutela o representación47. En efecto, Izo- la es consciente de que son sus padres los 29. Atendiendo a lo señalado, tan pronto se tomó primeros representantes y los encargados de conocimiento de la pérdida de la identidad velar por su cuidado y bienestar. Sin embar- de Lía, Izola recogió sus huellas digitales para go, ante la imposibilidad momentánea de dar contrastarlas con el registro nacional de iden- con ellos, resultaba necesario que el Estado tificación con miras al restablecimiento de su tome las medidas especiales de protección a favor suyo48, considerando su condición de 38 Corte IDH, OC-17/02, § 41 39 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, § 179; Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República 44 CDN, artículo 8. Veáse además Corte IDH, Caso de la Masacre Dominicana, § 176; Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka de Las Dos Erres vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, vs. Surinam, § 166; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Reparaciones y Costas (24 de noviembre de 2004), Serie Sawhoyamaxa vs. Paraguay, § 188. C número 211, § 192; Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y 40 CDN, artículo 8. Véase además los alegatos de la CIDH en Bosico vs. República Dominicana, § 184. Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, 45 Comité de Derechos Humanos (ONU), Comunicación Fondo, Reparaciones y Costas (1 de marzo de 2005), Serie C 400/1990, Darwinia Rosa Mónaco de Gallicchio v. Argentina, número 120, § 117a. 1995, CCPR/C/53/D/400/1990, § 10.2. 41 Salmón, Elizabeth, El derecho a la identidad y al nombre como 46 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República parte de las obligaciones internacionales del Estado peruano Dominicana, § 177. en materia de derechos humanos, en Oxfam, El derecho al 47 Corte IDH, OC-17/02, § 41. nombre y a la identidad. 3 estudios (pp. 23-56), Lima: Oxfam, 2006, p. 30. 48 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, §§ 146 y 196; Corte IDH, OC-17/02, § 42 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República 60; CIDH, Informe de la Relatoría sobre los Derechos de la Dominicana, § 182. Niñez sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las 43 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general niñas, niños y adolescentes, OEA/Ser.L/V/II.135, 5 de agosto número 17: Derechos del niño (artículo 24),1989, § 7. de 2009. Véase además Salmón, Elizabeth, Jurisprudencia de 162 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 discapacidad mental49 en concordancia con 2.3.2. Izola no violó el artículo 5 en relación su «interés superior»50, y atendiendo a su con- con los artículos 1.1, 2, 9 y 19 de la 2008 dición de mujer51. No hacerlo significaría una CADH 2009 violación grave a los derechos establecidos 2010 en el artículo 19 de la CADH y en la Conven- 32. Conforme a lo ha señalado por esta Honora- ción sobre la eliminación de todas las formas ble Corte, el artículo 5 reconoce el derecho 2011 de discriminación contra la mujer (CEDAW de toda persona a que se proteja su integri- 2012 por sus siglas en inglés)52, entre otros. Dicho dad física, psíquica y moral, el cual consti- 2013 esto, Izola consideró imperante no solo su in- tuye a su vez una norma de ius cogens56 y ternamiento en el centro psiquiátrico para el no puede ser suspendido bajo ninguna cir- 2014 cuidado de su salud mental53, sino también cunstancia57. Asimismo, Izola reconoce la 2015 el nombramiento de un representante legal54, particular importancia de que la familia, la 2016 tomándose así medidas especiales y perti- sociedad y el Estado58 adopten medidas de nentes todas en favor suyo55. protección en el caso de niños59. 31. Por todo lo expuesto, solicitamos a esta Ho- 56 Véase Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, norable Corte concluya y declare que Izola Reparaciones y Costas (5 de julio de 2006), Serie C número no violó el artículo 3 en relación con los artí- 150, § 85; Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, § 126; culo 1.1, 2 y 19 de la CADH. Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 252; Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de abril de 2006), Serie C número 147, § 117; la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomo 2: Los Corte IDH, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, § derechos de los niños y las niñas, Lima: IDEHPUCP, 2010, pp. 222; Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatelama, Fondo, 38-41. Reparaciones y Costas (20 de junio de 2005), Serie C número 49 CDN, artículo 23. 126, § 117; Corte IDH, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, § 50 Ibíd., artículo 3. Véase además Corte IDH, Caso «Instituto de 59; Corte IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, § 100; Corte Reeducación del Menor» vs. Paraguay, §§ 138 y 160. IDH, Caso de la Cruz Flores vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (18 de noviembre de 2004), Serie C número 115, § 125; 51 Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, (ONU), Observación general número 5: Las personas con Fondo, Reparaciones y Costas (7 de septiembre de 2004), discapacidad, 1994, § 9. Serie C número 114, § 143; Corte IDH, Caso de los hermanos 52 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Gómez Paquiyauri vs. Perú, §§ 111-112; Corte IDH, Caso Mujer (ONU), Recomendación general número 24: Artículo Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas (27 de noviembre de 2003), Serie C número 103, §§ 89 y 92; de discriminación contra la mujer. La mujer y la salud, 1999, § Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, § 154; 6. Corte IDH, Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo (18 de 53 Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales agosto de 2000), Serie C número 69, § 95; TPIY, Prosecutor v. (ONU), Observación general número 14: El derecho al disfrute Anto Furundžija, § 154. del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000, § 17; 57 Véase CADH, artículos 5 y 27. Véase en ese sentido, Corte Asamblea General (ONU), Principios para la protección de IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de (31 de enero de 2006), Serie C número 140, § 119; Corte IDH, la salud mental, aprobados por la Asamblea General en su Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Paraguay, § resolución 46/119, 17 de diciembre de 1991, A/RES/46/119, 157. principios 8 y 9. 58 Véase Corte IDH, OC-17/02, § 91. 54 Corte IDH, OC-17/02, § 41. 59 Ibíd., § 54; véase también, Corte IDH, Caso Masacres de 55 Corte IDH, Caso de los «Niños de la Calle» (Villagrán Morales Ituango vs. Colombia, § 244; Corte IDH, Caso de la «Masacre y otros) vs. Guatemala, §§ 146 y 196; Corte IDH, OC-17-02, de Mapiripán» vs. Colombia, § 152; Corte IDH, Caso de las § 60; CIDH-Relatoría sobre los Derechos de la Niñez, ob. cit. Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, § 33; Corte Véase además, Salmón, Elizabeth, Jurisprudencia de la Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, § 113; Consejo Interamericana de Derechos Humanos. Tomo 2: Los derechos de Derechos Humanos (ONU), Derecho de toda persona al de los niños y las niñas, pp. 38-41. disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 6 COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 163 2007 33. Con relación al caso, Izola reconoce la im- Izola reconoce que en el departamento de 2008 portancia de proteger a los niños en esce- Cabiria existió un conflicto armado no inter- 2009 narios de conflictos armados60, por lo que nacional (CANI), debido a la concurrencia de lamenta los actos de violencia contra Lía los elementos constitutivos como tal confor- 2010 perpetrados por los grupos opositores61. Sin me al DIH63, y será en dicho contexto en el 2011 embargo, procederá a demostrar que no es que se deberá situar las lesiones físicas que 2012 responsable por la vulneración a su integri- sufrió Lía, así como la presunta violación se- 2013 dad en relación con los siguientes hechos: (i) xual que se alega. No obstante, consideran- las lesiones sufridas producto de la Masacre do el control territorial que poseían los gru- 2014 de Magdalena a manos de los Águilas del pos opositores conforme a lo señalado en el 2015 Opio; (ii) el tratamiento médico en el centro § 2 supra, Izola demostrará que —de confor- 2016 psiquiátrico; (iii) la condena de 20 años con midad con el DIDH y el DIH— los hechos allí prisión suspendida, como consecuencia del acaecidos no le pueden ser imputados. ejercicio legítimo de la jurisdicción del Esta- do de Izola; y finalmente (iv) que se le dene- 35. Como es de conocimiento, el DIH también gase el ingreso a la RAS y la aplicación de la es de aplicación en contextos de CANI64 me- causal de exclusión de la ley 90876. diante los regímenes del Protocolo Adicio- nal a los Convenios de Ginebra (Protocolo II) 2.3.2.1. Lesiones sufridas producto del en- y/o el artículo 3 común, siendo por ello apli- frentamiento cable a la situación en Cabiria al constatarse un alto nivel de intensidad en los enfrenta- 34. Al respecto, el Estado es consciente de la necesidad de llevar a cabo todas aquellas Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 32 período medidas que conviertan en eficaz el derecho de sesiones, 10-28 de enero de 2005, A/60/38, § 9.2; Comité a la integridad —conforme al artículo 2 de la para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (ONU), Comunicación 5/2005, presentada por el Centro CADH—, realizando para ello actos de pre- de intervención de Viena contras la violencia en el hogar y vención, identificación y sanción de los au- la Asociación para el acceso de las mujeres a la justicia en tores de la vulneración62. En adición a ello, nombre de Hakan Goecke, Handan Goecke y Guelue Goecke (descendientes de la difunta), 6 de agosto de 2007, CEDAW/ C/39/D/5/200539, § 12.1.1. de octubre de 2010, A/HRC/RES/15/22, p. 5. 63 Salmón, Elizabeth, Introducción al derecho internacional humanitario, p. 117; TPIY, Prosecutor vs. Duško Tadić a/k/a 60 Sandoz, Yves, Christophe Swinarski y Bruno Zimmermann «Dule», IT-94-1-T, Opinion and Judgement in First Instance (7 (coords.), Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 de mayo de 1997), § 628. adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos 64 Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable 3 común de estos Convenios, Santa Fé de Bogotá: Plaza & en los Conflictos Armados, Protocolo Adicional I a los Janés Editores Colombia. S.A., 1998, pp. 88-89. Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados 61 Consejo de Derechos Humanos (ONU), Eliminación de la Internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977 (en adelante, violencia contra la mujer, resolución 7/24, 28 de marzo de PA I); Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el 2008, Informe del Consejo de Derechos Humanos, 7 período Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable de sesiones, A/HRC/7/78, § 1, p. 3. en los Conflictos Armados. Protocolo Adicional II a los 62 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a Mujer (ONU), Comunicación 2/2003, presentada por la señora la protección de las víctimas de los conflictos armados sin A.T. contra Hungría (dictamen adoptado el 26 de enero de carácter internacional (Protocolo II), 8 de junio de 1977 (en 2005, 32 período de sesiones), en Informe del Comité para la adelante, PA II). 164 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 mientos, llegando a ser necesaria la partici- cumplía los requisitos necesarios71 para su pación de las fuerzas armadas a gran escala aplicación, tales como la existencia de un 2008 y a largo plazo65, y quedando comprobada mando responsable, control territorial, ope- 2009 la estructura organizacional definida66 de los raciones militares sostenidas y concertadas, 2010 grupos opositores. la capacidad para aplicar el PA II y la partici- pación de las FF.AA.72. Dichas características 2011 36. Ahora bien, resulta evidente que los grupos se evidencian cuando vemos, además de lo 2012 opositores califican como grupos armados ya mencionado, un claro enfrentamiento ar- 2013 organizados, al mostrar un gran nivel de or- mado por más de un año desde el año 2005 ganización; estructura de mando en la cabe- con la ejecución del Plan Cabiria, el cual in- 2014 za del Secretario General Fernando Varnava; cluía la intervención de las FF.AA.73 y ope- 2015 control territorial de dos ciudades de Cabi- raciones bélicas como bombardeos constan- 2016 ria; habilidad para acceder a armas u otro tes a las ciudades. equipo militar, tales como dinamita67 y armas de fuego68; realizar operaciones durante un 38. Cabe precisar que pese a la pérdida del con- periodo prolongado así como ataques a bie- trol territorial de Izola sobre ambas ciudades nes como la represa; mostrar una estructura y su consecuente incapacidad para ingresar similar a las de las fuerzas armadas; capaci- en ellas, las FF.AA. no se retiraron de las ciu- dad de negociar y adoptar acuerdos69 como dades adyacentes desde las cuales venían el Acuerdo del año 2003; y, similitud con las ejecutando el Plan Cabiria. Ello se debió al fuerzas armadas, al usar un uniforme verde posible enfrentamiento entre dichos grupos, militar. Sin embargo, cabe aclarar que si bien por lo que optaron por quedarse con miras dichos grupos opositores no tenían motiva- a resguardar la integridad de los miembros ción política per se, vemos que la motivación de los grupos —considerando su calidad de es un elemento subjetivo que cede frente a ciudadanos izolenses— en tanto fuera posi- lo objetivo como es el enfrentamiento arma- ble, así como quedar alertas a posibles nue- do y organizado70. vos ataques en su contra. 37. Frente a este panorama, resultó pertinente 39. En relación con el último punto, resulta im- aplicar el PA II, en vista de que la situación portante tener en cuenta que cualquier ac- ción aérea que realizara Izola hubiera sido 65 Hauck, Pierre y Sven Peterke, Organized Crime and Gang desproporcionada74, puesto que se buscaba Violence in National and International Law, International Review of the Red Cross, 92, 878 (2010), 407-436, p. 431. evitar una mayor pérdida de vidas humanas 66 Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), Prosecutor versus Jean-Paul Akayesu, ICTR-96-4-T (2 de septiembre de 1998), apartado 6.5. 71 PA II, artículo 1. 67 Véase Caso Hipotético, § 13. 72 Salmón, Elizabeth, Introducción al derecho internacional 68 Véase Caso Hipotético, §§ 10 y 13. humanitario, p. 122. 69 TPIY, Prosecutor v. Ramush Haradinaj, Idriz Balaj, Lahi 73 Véase Caso Hipotético, § 4. Brahimaj, IT-04-84-T (3 de abril de 2008), § 60. 74 Henckaerts, Jean-Marie y Louise Doswald-Beck, El derecho 70 Salmón, Elizabeth, Introducción al derecho internacional internacional humanitario consuetudinario. Volumen I: humanitario, p. 118; Hauck, Pierre y Sven Peterke, ob. cit., p. normas, Buenos Aires: CICR, 2007, norma 14. En adelante, 433. DIHC. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 165 2007 y la destrucción de bienes civiles, entre ellos garantizar los derechos de las personas bajo 2008 la represa que constituye una instalación su jurisdicción no es ilimitada. Al respecto, 2009 que contiene fuerzas peligrosas75; todo ello ha quedado plenamente reconocido que la en tanto fuera posible hacerlo. No obstan- conducta de los particulares es atribuida al 2010 te, la labor humanitaria de Izola, finalizado Estado solo: (a) cuando el comportamien- 2011 el conflicto, fue asumida al llegar en poco to se encuentre bajo la dirección o control 2012 tiempo76 a Magdalena y auxiliar prontamen- efectivo del Estado81; y (b) ante la ausencia o 77 2013 te a los heridos , considerando las heridas defecto de las autoridades públicas, a causa producto del enfrentamiento que presenta- de la falta de debida diligencia para preve- 2014 ban; especialmente teniendo en cuenta la nir conducta vulneratoria acorde a lo exigido 2015 condición especial de mujer y niña78 de Lía. por la CADH82. 2016 40. Teniendo en cuenta el análisis previo, re- 41. En el presente caso, respecto al primer su- sulta importante destacar los criterios para puesto, resulta evidente que las actividades establecer la responsabilidad internacional de los grupos armados se encontraban fue- de un Estado en caso de violaciones de una ra del control efectivo del Estado, ya que obligación internacional, la cual se determi- ejercían pleno control territorial sobre el de- na mediante los factores de imputabilidad partamento de Cabiria desde el año 2005. estipulados en las fuentes de derecho inter- Con relación a ello, se reconoce interna- nacional (principios y costumbre internacio- cionalmente que un Estado es responsable nal), independientemente de lo que dispon- por las violaciones al DIH —y, por tanto, por ga el derecho interno79. En virtud de ellos, violaciones al núcleo duro de derechos hu- no todo hecho dentro del territorio de un manos— cuando son cometidas por grupos Estado ocasionará la responsabilidad inter- bajo su control83, lo cual implica que un Es- nacional de este80, especialmente teniendo tado sin control sobre un grupo que, adicio- en cuenta que la obligación del Estado de nalmente, controla cierto territorio y vulnera derechos humanos, no puede asumir res- 75 Ibíd., norma 42. ponsabilidad de los actos de dicho grupo, ni 76 Véase Caso Hipotético, § 14. de ningún acto cometido bajo territorio que 77 DIHC, normas 109-110. 84 78 Ibíd., normas 134-135. no controla . 79 Comisión de Derecho Internacional (ONU), Proyecto de resolución II: Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, en Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53 período de sesiones, 26 de noviembre de 2001, A/56/589, 81 Corte Internacional de Justicia, Militarv and Paramilitary artículo 3; Convención de Viena sobre el Derecho de los Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United Tratados, artículo 27, principio de primacía del derecho States of America), Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, pp. internacional. 14-150, § 115. Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 82 Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes 80 § 123; Corte IDH, Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») vs. indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 (17 de México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas septiembre de 2003), Serie A número 18, § 141; TPIY, (16 de noviembre de 2009), Serie C número 205, Prosecutor v. Anto Furundžija, §§ 185-186.§ 280; Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, 83 DIHC, norma 149. Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2008), Serie C 84 TPIY, Prosecutor vs. Duško Tadić, IT-94-1-T, Judgement in número 192, § 78. Appeal (15 de julio de 1999), §§ 118-123. 166 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 42. En lo referente al segundo supuesto, el Es- 44. Ahora bien, el Estado de Izola es consciente tado de Izola reconoce su deber de preven- de que, pese a su pérdida del control terri- 2008 ción de violaciones de los derechos humanos torial efectivo sobre el departamento de Ca- 2009 en las relaciones entre particulares85, lo cual biria, la responsabilidad internacional estatal 2010 conlleva adoptar medidas de prevención y aun podría surgir de manera posterior, en ra- protección; sin embargo, no debe dejarse zón del deber de sancionar y reparar los he- 2011 de lado que ello se encuentra condicionado chos vulneratorios acaecidos89. En atención 2012 a que (i) haya el conocimiento de un riesgo a ello, Izola realizó de manera diligente las 2013 real e inmediato para un individuo, y que (ii) investigaciones y los juzgamientos pertinen- existan posibilidades razonables de prevenir tes a los miembros opositores de las Águilas 2014 o evitar dicho riesgo86. detenidos tras la finalización del enfrenta- 2015 miento90. 2016 43. En el presente caso, pese a que, conforme lo señalado en el párrafo 7 supra, Izola no 45. En lo relativo a la violación sexual, cabe se- tuvo certeza del momento en que se des- ñalar que Izola es consciente de que cons- encadenaría el enfrentamiento, en todo mo- tituye un ataque vil a la dignidad humana91 mento tuvo claro que constituiría un grave y, en el caso de las mujeres, afecta sensible- peligro para la población. A pesar de ello, se mente su personalidad provocando efectos encontró impedido de desplegar medidas fuertemente dañosos a largo plazo92, por de prevención87 debido a su falta de control lo que resulta difícilmente superable. Con- en la zona. Por lo expuesto, en vista de que siguientemente, ha sido reconocido como Izola no cumple con ninguno de los dos pre- un acto de tortura93 en caso se realice de supuestos de responsabilidad, no le son im- manera intencional, ocasionando un severo putables los actos cometidos por los grupos sufrimiento a la víctima y buscando humillar, opositores dentro de Cabiria y, consiguien- castigar o intimidar a la víctima94, por lo que temente, no tendría el deber de reparar88. 89 Véase Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, § 79; Corte IDH, Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Fondo, Reparaciones Corte IDH, OC-18/03, § 147. y Costas (12 de septiembre de 2005), Serie C número 132, 85 § 54; Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, § 156. En el 86 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. mismo sentido, véase TEDH, Ilhan v. Turkey (just satisfaction) Paraguay, § 155; Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. [GC], 22277/93, §§ 92-93, ECHR 2000-VII; TEDH, Assenov and Colombia, § 78; Corte IDH, Caso Gonzáles y otras («Campo others v. Bulgaria (just satisfaction), 28 de octubre de 1998, § Algodonero») vs. Mexico, § 236; Corte IDH, Caso Masacre de 102, Reports 1998-VIII. Pueblo Bello vs. Colombia, § 123; Corte IDH, Caso Ríos y otros vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones 90 Véase Caso Hipotético, § 14. y Costas (28 de enero de 2009), Serie C número 194, § 110; 91 TPIY, Prosecutor v. Anto Furundžija, § 176. Corte IDH, Caso Perozo y otros vs. Venezuela, Excepciones 92 Véase CIDH, Informe 5/96, Caso 10.970, Perú (1 de marzo de Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de enero de 1996). 2009), Serie C número 195, § 121; véase también TEDH, Kiliç 93 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, v. Turkey (just satisfaction), 22492/93, § 63, ECHR 2000-III; Fondo, Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2006), TEDH, Öneryildiz v. Turkey (just satisfaction) [GC], 48939/99, Serie C número 160, § 311; Corte IDH, Caso Fernández Ortega § 93, ECHR 2004-XII; TEDH, Osman v. the United Kingdom y otros vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones (just satisfaction) [GC], 28 de octubre de 1998, § 116, Reports y Costas (30 de agosto de 2010), Serie C número 215. 1998-VIII. 94 OEA, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la 87 CIDH, Informe 53/01, § 58. Tortura, 1985, artículo 2; Corte IDH, Caso Fernández Ortega y 88 DIHC, norma 150. otros vs. México, § 127. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 167 2007 a su vez vulnera su integridad personal95. Di- procedimiento para una mujer100, para el 2008 cha norma de ius cogens96 crea en el Estado cual se requiere su consentimiento101 o de 2009 el deber de investigar97 y sancionar dichos un representante legal. Cabe destacar que actos98, por lo que su inacción genera res- el estándar internacional sobre tratamiento 2010 ponsabilidad. para la protección de enfermos mentales 2011 prevé que una persona que padece de una 2012 46. En el caso sub iudice, la Corte no debe per- enfermedad mental podrá ser sometida a un 2013 der de vista que, al ingresar a Lía en el hos- procedimiento médico cuando tenga un re- pital, el Estado realizó denodados esfuerzos presentante legal facultado para dar su co- 2014 por identificar y reunir a Lía con su familia, sentimiento102. 2015 por lo que cabe acotar que, ante el desco- 2016 nocimiento de su identidad, Izola optó por 49. Ante ello, resulta relevante destacar lo ex- tratarla como niña, al ser un criterio más fa- presado por esta Corte, en cuya jurispruden- vorable, teniendo en cuenta su condición de cia califica como violencia sexual la invasión desamparo. física del cuerpo humano sin su consenti- miento103, mediante la utilización de otras 47. Tras dos semanas de internamiento en el partes del cuerpo del agresor u objetos104. hospital, y considerando los exámenes mé- Es así que, de haber realizado el procedi- dicos practicados, el informe médico99 de miento sin el consentimiento de Lía, se po- salida concluyó que Lía padecía de un grave dría haber vulnerado sus derechos. Por tan- trastorno de estrés postraumático producto to, cabe concluir que ante la falta de indicios del enfrentamiento. razonables y determinantes que confirmaran la ocurrencia de la violación sexual, no fue 48. Al respecto, es menester clarificar que el Es- posible iniciar investigación penal alguna. tado de Izola consideró correcto no realizar una inspección vaginal en dicho momento, 50. En vista de lo anterior, es menester consi- debido a lo invasivo que resultaba dicho derar que el Estado no puede partir de la inferencia de que como resultado de todo conflicto armado todas las mujeres partici- 95 TPIY, Prosecutor v. Zejnil Delalić, Zdravko Mucić also known as pantes habrían sido víctimas de violación «Pavo», Hazim Delić and Esad Landžo also known as «Zenga», IT-96-21-T (16 de noviembre de 1998), § 491. sexual. Ello habría supuesto una imposición 96 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, § 140; véase Corte IDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de septiembre de 2006), 100 CIDH, Informe 38/96, § 71; CIDH, Informe 53/01, § 75; Informe Serie C número 153, § 128; Corte IDH, Caso de la Masacre de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (ONU), de la Rochela vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (11 Beijing (4-15 de septiembre de 1995), A/CONF.177/20/Rev.1, de de mayo de 2007), Serie C número 163, § 132; Corte IDH, § 232(l). Caso Anzualdo Castro vs. Perú, § 59. 101 Véase TPIR, Prosecutor versus Jean-Paul Akayesu, § 688. 97 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la 102 Asamblea General (ONU), Principios para la protección de los Mujer (ONU), Comunicación 2/2003, § 9.2; Comité para la enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (ONU), salud mental, principio 7. Comunicación 5/2005, § 12.1.1. 103 Véase Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. 98 Véase Corte IDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, § 131. Perú, § 306. 99 Véase Caso Hipotético, § 15. 104 Ibíd., § 310. 168 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 a las autoridades estatales de una carga des- 53. Por el contrario, gracias a los resultados del proporcionada105, por lo que al Estado de examen, los médicos del centro psiquiátrico 2008 Izola no le es imputable la responsabilidad lograron diagnosticar que Lía padecía, ade- 2009 por la falta de investigación de la presunta más, de pseudociesis o embarazo psicológi- 2010 violación sexual. co, el cual es considerado una de las más angustiosas condiciones psicosomáticas, 2011 51. De la misma forma, durante la estancia de ocasionando cambios corporales tan autén- 2012 Lía en el centro psiquiátrico, el Estado de ticos como los del embarazo108. 2013 Izola actuó diligentemente al tomar las me- didas necesarias conforme a lo establecido 54. En virtud de lo anterior, considerando la fal- 2014 en el estándar internacional para el trata- ta de indicios razonables para determinar la 2015 miento de las personas con enfermedades ocurrencia de una violación sexual, el Estado 2016 mentales. se vio constreñido a descartar la realización de una investigación penal al respecto. 52. A diferencia del supuesto anterior, Lía con- taba con un representante legal, quien ma- 2.3.2.2. Brindar tratamiento médico en el cen- nifestó su consentimiento válidamente106 a tro psiquiátrico fin de que el personal del centro psiquiátrico le realizara a Lía una inspección vaginal, con 55. Los representantes de la presunta víctima miras a confirmar o descartar el embarazo afirman que Izola es responsable por haber- que la niña alegó entre gritos tener. No obs- le brindado tratamiento psiquiátrico a Lía, tante, debido a que las declaraciones de Lía constituyendo ello una vulneración a su inte- se dieron en una fecha distante del enfren- gridad. El Estado de Izola se opone a que di- tamiento y la inspección vaginal se realizó fi- chos actos sean considerados vulneratorios nalmente 42 días después del citado enfren- de la integridad de Lía. Por el contrario, Izola tamiento, los resultados obtenidos limitaron reconoce su posición especial de garante109 sus alcances únicamente a la constatación de los derechos de las personas privadas de fáctica de una falta de cicatrización, por lo su libertad, como las personas que sufren que no existió vestigio alguno que permitie- de enfermedades mentales110. En vista de se identificar alguna posible causa de la falta ello, es indudable que el actuar del Estado de cicatrización107. buscó, en todo momento, brindar a Lía un 105 Véase Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, S.A., 2004, p. 348. § 124; TEDH, Kiliç v. Turkey, § 63; Consejo de Derechos 108 Dorland’s Medical Dictionary for Health Consumers, Houghton Humanos (ONU), Derecho de toda persona al disfrute del Mifflin Company, 2007. más alto nivel posible de salud física y mental, p. 3; Consejo 109 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, § 138; Corte IDH, de Derechos Humanos (ONU). Informe del Relator Especial Caso Neyra Alegría y otros vs. Perú, Fondo (19 de enero de Anand Grover sobre el derecho de toda persona al disfrute 1995), Serie C número 20, § 60; CIDH, Informe 28/96, Caso del más alto nivel posible de salud física y mental, 2010, 11.297, Guatemala (16 de octubre de 1996); CIDH, Informe A/65/255. 12/97, § 47; Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del 106 Véase Caso Hipotético, § 17. Menor» vs. Paraguay, § 159. 107 Tamayo Calderón, Mariano, Compendio de medicina legal y 110 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general judicial, Huánuco: Editorial Universitaria, 2008, p. 162; Carrera número 8: Derecho a la libertad y a la seguridad personales Palao, Rosa, Medicina legal, Lima: AFA Editores Importadores (artículo 9), 16 período de sesiones (1982), § 1. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 169 2007 tratamiento que tuviera como finalidad prin- —prioritariamente por ser niña114— y no pu- 2008 cipal —siguiendo el criterio de esta Honora- diendo ubicar a sus padres, Izola declaró su 2009 ble Corte— el bienestar de Lía y el respeto a incapacidad y le designó115 un representan- su dignidad como ser humano, respetando te legal. Resulta evidente, entonces, que la 2010 simultáneamente su intimidad111. necesidad de las medidas encuentra razo- 2011 nabilidad y proporcionalidad en el delicado 2012 56. Sobre el particular, cabe recordar que Lía estado de salud de la menor. 2013 sufría de trastorno de estrés postraumático, el cual es considerado una grave alteración 58. En vista de lo expuesto, esta Honorable Cor- 2014 producida por haber vivido eventos traumá- te debe concluir que Izola, en todo momen- 2015 ticos —en este caso el conflicto en Magda- to, procuró el bienestar general de Lía, cum- 2016 lena— generando flashbacks, explosiones pliendo su deber de asegurar una prestación graves de ira y ansiedad, etcétera. En el de atención médica eficaz a las personas con caso de Lía, dicha alteración la convirtió en discapacidad mental116 a fin de lograr su recu- un grave peligro tanto para ella como para peración. Ahora bien, la efectividad del trata- terceros. miento médico se encuentra comprobada por el descubrimiento de que Lía sufría de pseudo- 57. Considerando lo anterior, se encuentra com- ciesis —de la cual se logró recuperar, tras reci- probado que la más intensa reducción en el bir el tratamiento psiquiátrico necesario— y en autogobierno de una persona se presenta la progresiva recuperación de su memoria. Por en los casos de enfermedades mentales112, tanto, la medida no puede ser calificada como por lo que en dichas circunstancias no es irrazonable o desproporcionada. posible obtener un consentimiento válido. Entonces, tomando en cuenta que todo 2.3.2.3. Condena de 20 años con prisión sus- paciente mental tiene derecho a que se le pendida brinde la atención sanitaria necesaria que corresponda a sus necesidades de salud113 1983), §§ 2 y 5. 114 CDN, artículo 24.1. 111 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, § 130. 115 Véase Caso Hipotético, § 16. 112 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Voto razonado del 116 Véase Asamblea General (ONU), Principios para la protección juez Sergio García Ramírez, § 14. de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención 113 Véase Asamblea General (ONU), Principios para la protección de la salud mental, principio 1; OMS, Diez Principios Básicos de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención sobre Legislación de Atención en Salud Mental, principio 2; de la salud mental, principios 8.1, 9.4 y 11; Organización Asamblea General (ONU), Normas uniformes sobre la igualdad Mundial de la Salud (OMS), Diez Principios Básicos sobre de oportunidades para las personas con discapacidades, Legislación de Atención en Salud Mental (Mental Health Care aprobadas por la Asamblea General en su resolución 48/96, Law: Ten Basic Principles) Ginebra, 1996, (http://whqlibdoc. 20 de diciembre, Asamblea General, Documentos Oficiales, who.int/hq/1996/WHO_MNH_MND_96.9.pdf), principios 5, 48 período de sesiones, suplemento número 49, A/48/49, 6 y 9; Organización Panamericana de la Salud, Declaración artículo 2; Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, de Caracas, adoptada por la Conferencia Reestructuración de proclamada por la Asamblea General en su resolución la Atención Psiquiátrica en América Latina, Venezuela (14 de 2856(XXVI), 20 de diciembre de 1971, Asamblea General, noviembre 1990), artículo 3; World Psychiatric Association Documentos Oficiales, 26 período de sesiones, suplemento (WPA), Madrid Declaration on Ethical Standards or Psychiatric número 29, A/8429, artículo 2; Asamblea General (ONU), Practice, aprobada por la asamblea general de la WPA (25 de Programa de Acción Mundial para los Impedidos, aprobado agosto 1996), preámbulo y § 4; WPA, Declaration of Hawaii/ por la Asamblea General en su resolución 37/52, 1982, II, aprobada por la asamblea general de la WPA (10 de julio de A/37/351/Add.1, §§ 95-107. 170 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 59. Los delitos por los que se acusa a Lía se en- artículo 4 de la CADH. Por tanto, si es obli- cuentran adecuadamente tipificados en la gación del Estado sancionar a los responsa- 2008 legislación nacional de Izola. En consecuen- bles de vulneraciones a los derechos huma- 2009 cia, la apertura y desarrollo del proceso de nos, contrario sensu su concreción no podría 2010 juzgamiento de la menor se realizaron con ocasionarle responsabilidad alguna al Esta- las debidas garantías procesales, entendién- do. Es así que, en el presente caso, Lía fue 2011 dolas junto a su condición especial, tales acusada de pertenecer a un grupo opositor, 2012 como la especialidad. No se podría afirmar ejercer actos médicos sin licencia que po- 2013 lo contrario, en vista de que no se colige de nían en peligro la vida de terceros, así como los hechos del caso que no hubiera habido utilizar el emblema de la Cruz Roja, por lo 2014 especialización jurisdiccional. Como resulta- que su condena válidamente establecida no 2015 do del proceso, efectivamente se le impuso acarrea la responsabilidad internacional del 2016 una condena de 20 años, sin embargo, cabe Estado y, por ende, no produce vulneración indicar que se tuvo en consideración su con- a su integridad moral o psíquica. dición especial de niña, su interés superior, con lo que se buscaba procurar su bienestar 2.3.2.4. Sobre la denegatoria del ingreso a la y promocionar su desarrollo constante. RAS y la aplicación de la causal de exclu- sión de la ley 90876 60. Ello es apreciable en la resolución de la Cor- te Suprema de Cabiria, la cual dictaminó 61. El Estado de Izola descarta que el procedi- que el juez penal podría flexibilizar la san- miento administrativo iniciado por la abo- ción penal en vista de su especial condición, gada Fabiola Prado, por el que se denegó pese a que existía una concurrencia de deli- el ingreso de Lía a la RAS, haya significado tos con penas de 8 y 30 años, y consideran- una vulneración a la integridad mental de la do que se trataba de una materia de seguri- misma; asimismo, descarta que la aplicación dad pública117. Finalmente, resulta necesario de la ley 90876 haya sido retroactiva, exclu- precisar que una condena, proviniendo del yendo derechos adquiridos por Lía mediante ejercicio soberano y legítimo del Estado de la ley 90211. juzgar los delitos que se cometen dentro de su jurisdicción, resulta totalmente legítima y, 62. Como es de conocimiento, el 11 de junio de por tanto, no causa vulneraciones a la inte- 2007, la abogada de Lía inició un procedi- gridad psíquica ni moral. Ello debido a que, miento administrativo solicitando la incorpo- como acotara esta Honorable Corte en su ración de Lía a la RAS, alegando para ello reiterada jurisprudencia, cuando el Estado que esta era beneficiaria de la ley 90876. La no sanciona vulneraciones a la salud o a la Oficina de Solicitudes de la RAS, al consta- vida, ocasionadas por terceros, podrá ser tar que Lía había sido acusada, procesada y considerado como responsable conforme al condenada por pertenecer a un grupo opo- sitor, se vio en la obligación de excluirla de los beneficios que esta ley otorgaba, pues 117 Comité de los Derechos del Niño (ONU), Observación general número 10: Los derechos del niño en la justicia de niños, en ella se establecía expresamente las cau- niñas y adolescentes, 2007, §§ 11 y 71. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 171 2007 sales de exclusión por los motivos señala- de la persona mediante tratos inhumanos123) 2008 dos. Igualmente, se descartó fundadamente forma parte de las políticas públicas de sa- 2009 la existencia de violencia sexual. lud que el Estado de Izola brinda. 2010 63. Es menester mencionar que el origen de di- 64. Posteriormente, haciendo uso de los recur- 2011 cho pedido se debió a la imposibilidad de sos administrativos existentes en Izola, la 2012 que Lía volviese a ingresar al centro psiquiá- abogada de Lía presentó una solicitud de 2013 trico. Al respecto, Izola niega rotundamente reconsideración ante la Dirección de la RAS, que tal hecho resulte vulneratorio a su in- aduciendo que el Estado había omitido pre- 2014 tegridad mental118. Conforme a lo narrado, venir la masacre, por lo cual Lía resultaba 2015 dicho centro no contaba con la capacidad siendo víctima de la fuerza pública. Dicha 2016 necesaria para albergar a más pacientes 119 petición fue denegada, pues si bien el Es- y, de haber sido el caso, resultaba de gran tado de Izola tuvo conocimiento de la even- importancia para Izola priorizar la atención tualidad del ataque a la represa principal de de aquellos pacientes —eventualmente— Cabiria, en ese entonces no ejercía control ingresados que constituyesen un peligro territorial sobre aquella porción geográfica. tanto para terceros como para sí mismos. Lo No obstante, desplegó las medidas nece- primero debe entenderse con relación a la sarias para interrumpir dicha confrontación, obligación de Izola de evitar el hacinamiento así, cuando ambas fuerzas opositoras estu- en los centros que albergan a personas bajo vieron debilitadas, el CCFA irrumpió para su cuidado120 como, por ejemplo, los centros cesar la violencia y capturar a los responsa- penitenciarios o los centros de salud, en este bles. Fue a raíz de dicha acción que pudo caso, el centro psiquiátrico121. Esto se debe a atenderse oportunamente a Lía, quien, de- que el otorgamiento de condiciones de vida bido a la explosión de la represa, había per- digna en las instituciones psiquiátricas122 (a dido el conocimiento. Siendo así, existieron fin de evitar la afectación de la integridad razones suficientes para denegar una vez más la solicitud. 118 CIDH, Resolución 3/82. Caso 6091, Cuba (8 de marzo de 1982); CIDH, Informe 32/05, Petición 642-03, Admisibilidad, 65. No obstante ello, la abogada Prado solici- Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas afectadas por el tó una acción de tutela contra la ley 90876 VIH/SIDA, Guatemala (7 de marzo de 2005); CIDH, Informe 27/09, Caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros, El ante el Tribunal de Justicia Constitucional de Salvador (20 de marzo de 2009). Cabiria, afirmando que dicha ley excluía los 119 Véase Caso Hipotético, § 21. derechos adquiridos por la ley 90211, ley de 120 Comité de Derechos Humanos (ONU), Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el la cual Lía era beneficiaria con antelación. artículo 40 del Pacto. Observaciones finales del Comité de El Estado de Izola, por su parte, niega ca- Derechos Humanos, El Salvador,22 de agosto de 2003, CCPR/ CO/78/SLV, § 17; Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación tegóricamente lo aseverado por la abogada del Menor» vs. Paraguay, §§ 165 y 168. Prado, toda vez que el hecho de no tener 121 TEDH, Herczegfalvy v. Austria (just satisfaction), 24 de título de beneficiario de la ley 90876 por las septiembre de 1992, § 82, Serie A número 244. 122 Asamblea General (ONU), Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la 123 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de salud mental, principio 13.2. septiembre de 1997), Serie C número 33, § 57. 172 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 razonables causales de exclusión antes seña- derecho internacional de los derechos hu- ladas implica únicamente no ser parte de las manos128. 2008 atenciones a recibirse por medio de la RAS y 2009 no —como se ha alegado—, el ser sujeto de 67. Asimismo, conforme a lo señalado por la 2010 exclusión de derechos previamente adquiri- Corte, tanto el principio de legalidad como dos en razón de la ley 90211. Es decir, en el de irretroactividad «son aplicables no solo 2011 todo momento, Lía ha sido beneficiaria de al ámbito penal, sino que, además, su alcan- 2012 las atenciones conferidas por la ley 90211, ce se extiende a la materia sancionatoria ad- 2013 por tanto, ha estado en posibilidad de apli- ministrativa»129. Es decir, se aplican también car a la integridad de las prestaciones de a aquellos actos estatales que implican el 2014 salud (incluyendo las prestaciones de salud ejercicio de su ius puniendi, manifestado en 2015 mental) que esta otorga124. la imposición de sanciones como una moda- 2016 lidad de represión a las conductas contrarias 66. Siendo así, Izola, no comprende la razón por al ordenamiento jurídico que resulte puni- la cual se alega la vulneración del artículo 9 ble130. de la CADH. El Estado de Izola es conscien- te de la gran importancia que los principios 68. Por todo lo señalado, Izola controvierte la de legalidad e irretroactividad tienen en el alegada violación del artículo 9 de la CADH. ámbito de la protección de los derechos En primer lugar, pues la ley 90876, si bien humanos, pues, como lo ha afirmado esta representa el legítimo ejercicio del ius pu- Ilustre Corte, «[e]n un Estado de Derecho, niendi del Estado al excluir de las atenciones los principios de legalidad e irretroactividad en la RAS a personas vinculadas a alguno de presiden la actuación de todos los órganos los grupos opositores, no implica en modo del Estado, en sus respectivas competen- alguno una violación al principio de lega- cias, particularmente cuando viene al caso lidad o una aplicación retroactiva de la ley el ejercicio de su poder punitivo»125. De allí 90876. En segundo lugar, el marco fáctico que los mismos gocen de la calidad de «ga- de lo sucedido no permite concluir sino una rantías inderogables»126, no solo en virtud de válida y razonable concesión de beneficios la Convención127, sino también a la luz del especiales a aquellas personas víctimas de 128 Véase Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas 124 Véase Caso Hipotético, § 23. para los Derechos Humanos, Digest of Jurisprudence of the 125 Corte IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, § 126; Corte UN and Regional Organizations on the Protection of Human IDH, Caso de la Cruz Flores vs. Perú, § 80; Corte IDH, Caso Rights while countering Terrorism, Ginebra-Nueva York, 2003, Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas p. 4; Comité de Derechos Humanos (ONU), Examen de los (31 de agosto de 2004), Serie C número 111, § 177. informes presentados por los Estados partes de conformidad 126 Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías con el artículo 40 del Pacto. Observaciones finales del Comité (Artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre de Derechos Humanos, Iraq, 19 de noviembre de 1997, Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de CCPR/C/79/Add.84, § 9. enero de 1987), Serie A número 8, § 13; Medina Quiroga, 129 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, Cecilia, Las obligaciones de los Estados bajo la Convención Reparaciones y Costas (2 de febrero de 2001), Serie C número Americana sobre Derechos Humanos, en autores varios, La 72, § 106. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de 130 Ibíd., § 107; Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, § siglo: 1979-2004 (pp. 207-270), San José, 2005, p. 262. 90; Corte IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, § 126; Corte 127 CADH, artículo 27. IDH, Caso de la Cruz Flores vs. Perú, § 80. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 173 2007 la violencia, cometida por los miembros de se demostrará que la detención de Lía, el 8 2008 la fuerza pública en el marco del Plan Cabi- de junio de 2006, se realizó conforme a tales 2009 ria o por las acciones cometidas por los gru- disposiciones. pos opositores131, no afectándose en ningún 2010 modo los derechos adquiridos para la pres- 70. De manera previa, es necesario considerar 2011 taciones integrales de salud, otorgados por que la privación de la libertad de Lía, si bien se 2012 la ley 90211. Por las razones expuestas, se produjo de manera continua, se desenvolvió 2013 solicita a esta Corte que concluya y declare bajo dos supuestos diferentes: el primero, por que Izola no violó el artículo 5 en relación la presunta comisión de delitos, y el segun- 2014 con los artículos 1.1, 2, 9 y 19 de la CADH. do, por la declaración de incapacidad mental. 2015 Siendo así, el análisis que Izola realizará, con la 2016 finalidad de demostrar la validez de la priva- ción de la libertad de Lía, abordará conjunta- 2.3.3. Izola no violó el artículo7 en relación mente ambos momentos. Además, es preciso con los artículos 1.1, 2 y 19 de la CADH señalar que el artículo 7.1 de la CADH no limita su protección a detenciones que involucren la 69. El artículo 7 de la Convención tiene como investigación o sanción de delitos, pues tam- contenido esencial la protección de la li- bién se extiende a otros ámbitos en los que bertad individual de toda persona contra la el Estado puede administrar su autoridad135, interferencia arbitraria o ilegal del Estado, como la detención de personas por motivos siendo, a su vez, la garantía del derecho relacionados a su salud física o mental136. de defensa del individuo detenido132. Sin embargo, esta Corte ha señalado que la li- 71. De este modo, Izola respetó el artículo 7.2 bertad personal no es un derecho absoluto, de la CADH, el cual consagra la garantía pri- pues de cumplirse con las exigencias para maria del derecho a la libertad física, es de- su restricción, esta medida es plenamente cir, la reserva de ley137. Esto se debe a que la legítima133. Ahora bien, dado que cualquier presunta víctima no fue privada de su liber- violación de los numerales 2 al 7 del artícu- tad sino por las causas, casos o circunstan- lo 7 de la CADH acarreará necesariamente cias expresamente tipificadas en la ley y con la violación del artículo 7.1 de la misma134, sujeción a los procedimientos objetivamente señalados por la misma138. 131 Véase Caso Hipotético, § 21. 132 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo, IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 54. Reparaciones y Costas (30 de mayo de 1999), Serie C número 135 CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/ 52, § 108; Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, § Ser.L/V/II.116, 22 de octubre de 2002, § 121. 66. 136 CIDH, Informe 51/01, Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra 133 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, y otros, Estados Unidos de América (4 de abril de 2001), § Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (21 238; OEA, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de noviembre de 2007), Serie C número 170, § 70; Corte de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas (en IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Excepción adelante, PPPLA), 2008. Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (7 de junio de 137 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, 2003), Serie C número 99, § 82. § 56; Corte IDH, OC-17/02, § 108. Asimismo, véase PIDCP, 134 Corte IDH, Caso Yvon Neptune vs. Haití, Fondo, Reparaciones artículo 9(1); CDN, artículo 37(b); PPPLA, principio IV. y Costas (6 de mayo de 2008), Serie C número 180, § 91; Corte 138 Corte IDH, Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Fondo, 174 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 72. En efecto, en un primer momento, debido a 74. Ahora bien, Izola es consciente de que, para que los graves daños a la vida y a la propie- que la medida de detención no sea arbitra- 2008 dad, así como la asociación ilícita para delin- ria, no es suficiente que la causa esté pre- 2009 quir configuran delitos en la legislación de vista en la ley143, pues esta Corte ha esta- 2010 Izola139, Lía fue detenida tras ser hallada junto blecido que, en virtud del artículo 7.3 de la a un grupo de personas que instantes antes CADH, nadie puede ser sometido a deten- 2011 había participado en un enfrentamiento ar- ción o encarcelamiento por causas y méto- 2012 mado cerca de la principal represa del depar- dos que, aun calificados de legales, puedan 2013 tamento de Cabiria —información sobre la de ser incompatibles con el respeto a los dere- detención que, de acuerdo con lo estableci- chos fundamentales144 por ser irrazonables, 2014 do por el artículo 7.4, fue dada sin demora al imprevisibles o faltos de proporcionalidad145. 2015 ejecutarse la privación de la libertad—140. 2016 75. De esta forma, en el primer momento, el Esta- 73. En un segundo momento, tras ser dada de do respetó los criterios fijados por la Corte ya alta del hospital y llevada ante el juez de tur- que (i) la finalidad de la medida fue legítima no, este, conociendo el derecho y actuando en tanto estuvo fundada en la necesidad de conforme a él, la derivó al centro psiquiátri- garantizar la comparecencia de Lía ante el tri- co, luego de declarar su estado de incapa- bunal146. Asimismo, (ii) la medida fue idónea, cidad mental, en aplicación del artículo 120 en tanto aseguró la adecuada consecución del CC. Para ello, el juez se valió no solo de del proceso147; (iii) fue necesaria148, pues en el la constatación fáctica del estado de Lía141, momento no existía una medida menos gra- sino también del informe médico expedido vosa que pudiera asegurar su comparecencia por el hospital, permitiendo así una mayor a juicio; y (iv) fue proporcional149, en tanto la razonabilidad en la restricción de la libertad individual142. Fue de esta manera que, no co- 143 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 98. nociendo su identidad ni pudiendo —por el 144 PPPLA, principio III (1). momento— contactar a ninguno de sus fa- 145 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, § 139; miliares, el juez nombró al abogado Martín Corte IDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo (16 de agosto de 2000), Serie C número 68, § 85. Vásquez como su representante legal, quien 146 Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, § en adelante desempeñó la tarea de salva- 90; Corte IDH, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, guardar sus derechos. Reparaciones y Costas (24 de junio de 2005), Serie C número 129, § 111; CIDH, Informe 2/97, Casos 11.205, 11.236, 11.238, 11.239, 11.242, 11.243, 11.244, 11.247, 11.248, 11.249, 11.251, 11.254, 11.255, 11.257, 11.258, 11.261, 11.263, Reparaciones y Costas (21 de enero de 1994), Serie C número 11.305, 11.320, 11.326, 11.330, 11.499, y 11.504, Argentina 16, § 47; Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo (11 de marzo de 1997), § 28. Asimismo, véase PIDCP, artículo (12 de noviembre de 1997), Serie C número 35, § 43; Corte 9(1); CDN, artículo 37(b). IDH, Caso Bayarri vs. Argentina, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (30 de octubre de 2008), Serie C 147 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, número 187, § 54. § 93. 139 Véase Caso Hipotético, § 14. 148 Corte IDH, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, § 106; Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Fondo, 140 Ibíd. Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2005), Serie C 141 Ibíd., § 16. número 135, § 50; PPPLA, principio III. 142 Espejo, Nicolás, Libertad individual e integridad personal. 149 Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. República Dominicana: Escuela de Judicatura, 2009. Paraguay, § 228. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 175 2007 restricción a su libertad no fue exagerada o como Lía, bajo esta constante revisión judicial, 2008 desmedida con el fin perseguido, ya que, tal fue liberada inmediatamente después de que 2009 como se mencionó anteriormente, se consi- su madre, como nueva representante legal, deró de manera prioritaria su estado de salud solicitara su retiro del centro psiquiátrico154. 2010 tras la realización del enfrentamiento armado. 2011 En el segundo momento, dado su estado de 77. Por las razones expuestas, se solicita a esta 2012 incapacidad mental, la (i) finalidad de la me- Corte que concluya y declare que Izola no 2013 dida fue legítima e (ii) idónea pues no solo se violó el artículo 7 en relación con los artícu- consideró la protección de Lía150, sino tam- los 1.1, 2 y 19 de la CADH. 2014 bién su eventual reintegración a la sociedad 2015 y a la vida familiar151, la cual aún no había sido 2016 ubicada. De modo similar, la medida (iii) fue necesaria y (iv) proporcional, pues existía una 2.3.4. Izola no violó el artículo 8 en relación seria posibilidad de daño inminente para Lía, con los artículo 1.1. y 2 de la CADH más aun si no contaba con apoyo familiar para dicho momento, por ello se le brindó una 78. El derecho a las garantías judiciales se en- atención médica especial en aras de tratar de- cuentra consagrado en el artículo 8 de la bidamente el trauma por el que atravesaba. CADH, el mismo que representa uno de los pilares en el SIDH. De conformidad con este, 76. Finalmente, con relación al artículo 7.5, el tiem- los Estados tienen el deber de brindarle a po total de privación de la libertad fue breve toda persona el conjunto de requisitos que —dos meses y tres semanas— y su puesta en deben observarse en las instancias procesa- libertad estuvo sujeta al logro del contacto con les a efectos de que las personas estén en alguno de sus familiares. Respecto a este últi- condiciones de defender adecuadamente sus mo punto, es importante resaltar que la priva- derechos ante cualquier acto del Estado155, ción de la libertad no debe prolongarse cuan- cuando sus derechos u obligaciones se en- do no subsistan las razones que motivaron la cuentran bajo consideración judicial156. adopción de la medida152, pues el juez debe valorar si las causas, la necesidad y la propor- cionalidad de la medida se mantienen153. Es así justicia de niños, niñas y adolescentes, § 80. 154 Véase Caso Hipotético, § 18. 150 TEDH, Kolanis v. the United Kingdom (just satisfaction), 155 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, § 124; Corte 517/02, § 70, ECHR 2005-V. IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de febrero de 2001), Serie C número 74, § 102; 151 Ibíd.; TEDH, Winterwerp v. the Netherlands, 24 de octubre de Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, 1979, § 38, Serie A número 33. Reparaciones y Costas (31 de enero de 2001), Serie C número 152 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general 71, § 69; Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, número 8: Derecho a la libertad y la seguridad personales Reparaciones y Costas (29 de enero de 1997), Serie C número (artículo 9), § 3. 30, § 74; Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, 153 Corte IDH, Caso Yvon Neptune vs. Haití, § 91; Corte IDH, Caso Fondo, Reparaciones y Costas (19 de septiembre de 2006), Palamara Iribarne vs. Chile, § 198; CIDH, Informe 86/09, Caso Serie C número 151, § 116; Corte IDH, Garantías judiciales 12.553, Fondo, Jorge, José y Dante Peirano Basso, República en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Oriental del Uruguay (6 de agosto de 2009), § 108. En igual Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva sentido, véase Comité de los Derechos del Niño (ONU), OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Serie A número 9, § 27. Observación general número 10: Los derechos del niño en la 156 Corte IDH, OC-9/87, § 28. 176 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 79. Sobre la base de lo expresado, Izola es cons- de servicios médicos sin licencia y (ii) por el ciente de su deber de otorgar garantías ju- uso indebido del emblema del Comité Inter- 2008 diciales a Lía en aras de procurar el respeto nacional de la Cruz Roja (CICR). 2009 irrestricto de sus derechos157. En esa misma 2010 línea, Izola reconoce que cuando se trata de 81. No obstante, antes de abordar propiamen- procesos en los que se discute los derechos te lo antelado, es preciso desarrollar breve- 2011 de niños, los artículos de la CADH deben co- mente algunos puntos: a) resulta relevante 2012 rrelacionarse con el artículo 19 de la misma, resaltar que los Estados son soberanos y, por 2013 el cual, tal como se mencionó anteriormen- lo tanto, pueden tipificar las conductas vio- te, constituye un derecho adicional y com- latorias de bienes jurídicos relevantes para 2014 plementario establecido para quienes, por la sociedad, siempre que esta tipificación se 2015 su desarrollo físico y emocional, necesitan encuentre de conformidad con lo estableci- 2016 de protección158 en conformidad con el prin- do en la CADH161. cipio del interés superior del niño159. 82. b) Esta Honorable Corte ha establecido el 80. De un lado, con relación a las obligaciones derecho que tiene toda persona sujeta a emanadas del artículo 8.1 de la CADH, Izola un proceso judicial a contar con la garantía se encuentra comprometido a garantizar el de que dicho órgano actuará siguiendo un derecho al debido proceso, constituyendo procedimiento legalmente previsto162. En el manifestaciones de este último (1) el dere- presente caso, Lía fue procesada y condena- cho a ser juzgado por un juez competente, da por el Primer Juzgado de Cabiria por de- independiente e imparcial y (2) en un plazo litos cometidos cuando tenía 17 años. Este razonable160. Atendiendo a estas obligacio- último hecho no supone de ninguna manera nes, el Estado de Izola procederá a demos- que Izola haya juzgado a Lía en violación a lo trar que respetó y garantizó las garantías ju- establecido en el artículo 8.1, puesto que de diciales en el proceso seguido contra Lía por los hechos no se desprende que Lía no haya el concurso de los delitos de (i) prestación cumplido con la edad mínima a efectos de responsabilidad penal, por lo que no cabe concluir que el Estado la haya juzgado sin 157 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general número 18: No discriminación, 1989, §§ 3 y 8. considerar si era o no pasible de responsa- 158 CIDH, Informe 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornerón bilidad penal. y Leonardo Aníbal Javier Fornerón, Argentina (13 de julio de 2010), § 71; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 106; Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, 161 CADH, artículos 7.2 y 9; Pictet, Jean, Comentario del artículo Fondo, Reparaciones y Costas (6 de abril de 2005), Serie C 3 común a los Convenios de Ginebra y relativo a la protección número 147, § 244; Corte IDH, Caso de la «Masacre de de las víctimas de los conflictos armados sin carácter Mapiripán» vs. Colombia, § 152. internacional, en CICR, Comentario del Protocolo del 8 de 159 Corte IDH, OC-17/02, § 95. Véase también Kilkelly, Ursula, junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de The Best of Both Worlds for Children’s Rights? Interpreting agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los the European Convention on Human Rights in the Light of conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y the UN Convention on the Rights of the Child, Human Rights del artículo 3 de estos Convenios, Santa Fé de Bogotá: Plaza & Quarterly, 23, 2 (2001), 308-326, p. 322. Janés Editores Colombia S.A., 1998. 160 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general 162 Corte IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, § 144; Corte número 13: Administración de justicia (artículo 14), 1984, §§ IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, § 131; Corte IDH, 1 y 10. OC-9/87, § 20; Corte IDH, OC-8/87, § 30. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 177 2007 83. c) Como bien ha señalado el Comité de los a que los jueces encargados del juzgamien- 2008 Derechos del Niño (ONU), el párrafo 3 del ar- to se encuentren efectivamente preparados 2009 tículo 40 de la CDN dispone que los Estados y que tengan los conocimientos adecuados tienen el deber de promover el establecimien- para sentenciar conforme a derecho167. Con 2010 to de una edad mínima antes de la cual se pre- relación a lo primero, si bien Izola no cuen- 2011 sumirá que los niños no tienen capacidad para ta con tribunales separados para menores 2012 infringir las leyes penales, pero no menciona de edad, sí cuenta con una jurisdicción es- 2013 una edad mínima concreta a ese respecto. pecial para los mismos, por lo que el hecho Pese a lo anteriormente dicho, debe recordar- de que Lía haya sido juzgada y condenada 2014 se que las ciudades se encontraban bajo un por el Primer Juzgado de Cabiria no implica 2015 escenario extraordinario de CANI, por lo que, que haya atravesado jurisdicción ordinaria, 2016 por especialidad, resultaron aplicables las re- dado que los jueces para su caso fueron es- glas del DIH163. Al respecto, teniendo en cuen- pecializados. Adicionalmente, la ratificación ta que —conforme al PA II164— un niño de 16 de la sentencia resulta importante, ya que años podrá ser reclutado por grupos armados demuestra el control de constitucional que y, consiguientemente, participar en las hostili- realizó la Corte Suprema a fin de garantizar dades, se evidencia que dicho cuerpo jurídico los derechos de Lía. Es menester recordar estaría presuponiendo la posibilidad de que que Lía tenía 17 años al momento de unirse dicho menor cometa delitos durante su parti- a los Tigres y cometer los hechos delictivos, cipación. En vista de ello, cabe tener presente lo que demuestra que contaba con un cierto que las normas del DIH no pueden entender- grado de madurez y capacidad de discerni- se de forma que se perpetúe la impunidad, miento. Con relación a lo segundo, siendo por lo que se entiende que deja intacto el de- Izola parte de los cuatro Convenios de Gine- recho de Izola —como Estado soberano— de bra y de sus protocolos, no solo ha incorpo- juzgar, condenar y castigar aquellos actos que rando en su legislación penal sanciones a las —durante dicho escenario— constituyan deli- violaciones al DIH, sino que además cuenta tos conforme a su ordenamiento penal165. con jueces especializados para el juzgamien- to de ese tipo de delitos. 84. d) Respecto a la garantía de especialidad, el Comité de los Derechos del Niño (ONU) 85. Ahora bien, con relación al primer delito, Lía ha establecido que los Estados pueden no fue condenada por realizar actos médicos contar con tribunales de menores de edad sin contar con la licencia correspondiente como entidades separadas, siempre que ve- para ejercerlos. Al respecto, debe tenerse len porque se nombre a jueces especializa- presente que el DIH brinda protección a dos166; esta garantía también hace referencia todo personal sanitario dedicado exclusiva- mente a tareas médicas168. Asimismo, todo 163 PA II, artículo 3 común; DIHC. 164 PA II, artículo 4.3.c); CDN, artículo 38. Pictet, Jean, ob. cit. 167 TEDH, Maslov v. Austria (just satisfaction) [GC], 1638/03, § 38, 165 ECHR 2008; TEDH, T. v. the United Kingdom (just satisfaction) 166 Comité de los Derechos del Niño (ONU), Observación general [GC], 16 de diciembre de 1999, §§ 74 y 75. número 10: Los derechos del niño en la justicia de niños, niñas y adolescentes, § 31. 168 DIHC, norma 25; PA II, artículo12 178 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 personal sanitario deberá actuar acorde a la su integridad; del mismo modo, cabe resal- deontología médica169, sin hacer distinción tar que Lía procuraba atenciones «médicas» 2008 entre los heridos170, ni exponer a la persona a heridos de los Tigres, por lo que hubiese 2009 herida a un tratamiento perjudicial para su incumplido —de ser personal sanitario— su 2010 salud171. Es así que resulta muy importante obligación humanitaria. Lo anterior debe en- para Izola que el personal sanitario siga las tenderse considerando su pertenencia a los 2011 pautas y principios médicos establecidos, a Tigres, y el suministro de medicamentos y 2012 fin de evitar poner en riesgo a la sociedad en protección que estos le brindaban. 2013 su conjunto. 87. Con relación al segundo delito, Lía fue conde- 2014 86. En consideración de lo anterior, queda de- nada por utilizar indebidamente el emblema 2015 mostrado que una licencia médica consti- del CICR, en vista de que no era considerada 2016 tuye válidamente el mecanismo de control personal sanitario, lo que vulnera el precepto de actos médicos idóneos, pues recogiendo por el cual dicho emblema no puede ser uti- la jurisprudencia de esta Honorable Corte, lizado para propósitos personales ni comer- resulta legítimo imponer restricciones a los ciales174. Cabe recordar que, al ser miembro derechos de una persona —en este caso de los Tigres —como incluso lo reconoció su de ejercer la actividad médica— cuando se abogada175—, estos le proporcionaron su uni- afectan la seguridad pública172 y el bien co- forme característico y una capa blanca con el mún173. En el presente caso, como consta emblema del CICR. Al respecto, conforme a en los hechos, Lía no contaba con la auto- lo establecido por el DIH, se encuentra prohi- rización necesaria para poder realizar actos bido hacer un uso indebido de un emblema médicos, por lo que de ninguna forma pue- distintivo previsto en los Convenios de Gine- de ser considerada como personal sanitario bra176, tal como lo es el del CICR. bajo el resguardo del DIH. Adicionalmente, y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, 174 CICR, Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra se observa que Lía tampoco contaba con los terrestre, La Haya (1907), artículo 23; Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos estudios sanitarios necesarios, con lo cual de las fuerzas armadas en campaña (1949), aprobado el puso en todo momento en grave peligro a 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger las personas heridas a su cuidado, al brindar- a las víctimas de la guerra, celebrada en Ginebra del 12 de les un tratamiento que podría atentar contra abril al 12 de agosto de 1949 (Convenio de Ginebra I), artículo 53; Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas 169 DIHC, norma 26. armadas en el mar (1949), aprobado el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios 170 Ibíd., norma 109. Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la 171 Ibíd., normas 110-111. guerra, celebrada en Ginebra del 12 de abril al 12 de agosto 172 Comisión de Derechos Humanos (ONU), Principios de de 1949 (Convenio de Ginebra II), artículo 45; PA I, artículos Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación 38 y 85.3 (f); PA II, artículo 12. Además, véase Sassòli, Marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,24 de y Antoine .Bouvier, How does law protect in war? Cases, agosto, E/CN.4/1985/4 Anexo, §§ 23 y 2. Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice 173 Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículos in International Humanitarian Law, Ginebra: CICR, 1999, p. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 138. Opinión Consultiva OC-5/85 (13 de noviembre de 1985), Serie 175 Véase Caso Hipotético, § 23. A número 5, § 65. 176 DIHC, norma 59. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 179 2007 88. Lo anterior resulta comprensible al conside- Asimismo, en su jurisprudencia se ha esta- 2008 rar que la actuación de personas ajenas al blecido que la duración del proceso puede 2009 CICR, de forma contraria a los compromisos verse influenciada por tres aspectos: i) la ac- asumidos por este y utilizando su emblema tuación de las partes; ii) la actuación del juez; 2010 representativo, provocaría comprometer la y iii) la complejidad del proceso181. En el pre- 2011 labor humanitaria internacional de tan im- sente caso, Lía era una menor de edad, por 2012 portante Comité, violando los principios de lo que Izola, como Estado democrático y de 2013 imparcialidad y neutralidad que lo rigen. Derecho, se basó en las pruebas flagrantes Igualmente, dicho delito constituiría un acto del delito y no extendió el proceso más allá 2014 de falsedad que acarrearía la responsabili- del tiempo estrictamente necesario a fin de 2015 dad de Izola, pues tiene el deber de colabo- evitar afectar derechos, pues es consciente 2016 rar con el CICR, con miras a permitir el desa- de que un proceso penal afecta a los meno- rrollo de sus labores humanitarias así como res y les produce sufrimiento. En virtud de lo a prevenir y reprimir en todas las circunstan- anterior, Izola de ninguna manera condenó a cias el empleo abusivo de su emblema177. En Lía de manera arbitraria. atención a ello, el ordenamiento penal sus- tantivo izolense se encuentra acorde a sus 90. Ahora bien, atendiendo a las circunstancias obligaciones internacionales del DIH. especiales del caso, Izola interpretó el artí- culo 8.1 en relación con el «interés superior 89. Por otro lado, esta Corte ha establecido el del niño»182, lo cual implica que el desarrollo derecho a que todo proceso seguido ante del menor y el ejercicio pleno de sus dere- funcionarios estatales se desarrolle en un chos deben ser considerados como criterios tiempo razonable178. En el presente caso, el rectores para la elaboración de normas y la proceso penal en primera instancia tuvo una aplicación de estas en todos los órdenes duración de tres meses aproximadamente, lo relativos a la vida del niño183. En atención a cual no vulnera el derecho a un juicio justo, este principio, Izola resolvió condenarla a 20 ya que se debe atender a las circunstancias años de prisión suspendida, a fin de evitar del caso179. Como ha señalado esta Honora- su reclusión184, medida que debe ser consi- ble Corte, la duración del proceso per se no derada como última ratio en casos de meno- atenta contra los derechos del procesado180. CIDH, Informe 86/09, § 205. 181 Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, 177 CICR, Protocolo III adicional a los Convenios de Ginebra de Fondo, Reparaciones y Costas, § 67; Corte IDH, Caso Ricardo 1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional Canese vs. Paraguay, § 141; Corte IDH, Caso Salvador (2005) (en adelante, PA III), artículo 12. Chiriboga vs. Ecuador, Excepción Preliminar y Fondo (6 de 178 Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, § 141; Corte mayo de 2008), Serie C número 179, § 78; Corte IDH, Caso IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, § 102; Corte IDH, Caso Fondo, Reparaciones y Costas, § 67; Corte IDH, Caso Zambrano Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Vélez y otros vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas (4 de Fondo, Reparaciones y Costas (12 de agosto de 2008), Serie C julio de 2007), Serie C número 166, § 102; Corte IDH, Caso número 186, § 149. Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Reparaciones y Costas (3 de 182 CDN, artículo 3. marzo de 2011), Serie C número 222, § 179. 183 Corte IDH, OC-17/02, § 65. 179 Comité de Derechos Humanos (ONU), Comunicación 184 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general 587/1994, 1997, CCPR/C/59/D/587/1994, § 3.1. número 21: Trato humano a las personas privadas de libertad 180 TEDH, Hermi v. Italy [GC], 18114/02, § 78, ECHR 2006-XII; (artículo 10), 1992, § 10. 180 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 res185, de modo que el derecho al desarrollo En razón de lo expuesto, solicitamos a esta personal de Lía no se afectara o lo hiciera Honorable Corte que declare que Izola no 2008 en la menor medida posible. Izola adoptó ha violado el artículo 8 en relación con los 2009 esta medida —la condena a prisión suspen- artículos 1.1 y 19 de la CADH. 2010 dida— atendiendo a que Lía debía continuar un tratamiento para mejorar su integridad 2011 psicológica. Respecto a este último punto, 2012 cabe recordar que, si bien Lía es una perso- 2.3.5. Izola no violó el artículo 11.1 con 2013 na incapaz, al momento de la comisión de relación a los artículos 1.1 y 2 de la los delitos estaba en todas sus capacidades, CADH 2014 por lo que su condena resulta conforme a 2015 derecho. El Estado adoptó todas las medi- 92. El artículo 11.1 de la CADH reconoce el 2016 das posibles para ponderar la garantía de derecho de toda persona al respeto de su los derechos de Lía y el ius puniendi, a fin de honra y el reconocimiento de su dignidad, limitar en la menor medida posible los de- prohibiendo todo ataque ilegal contra di- rechos de Lía. En consecuencia, la decisión chos valores e imponiendo a los Estados la de condenarla a 20 años respondió a la gra- obligación de brindar la protección de la ley vedad de los delitos cometidos y se encon- contra tales ataques189. Respecto de los pro- traba dentro de los márgenes de las penas, cesos seguidos en el Estado, es importante entre los 5 y 8 años para el primer delito y señalar que esta Corte ha sido contundente entre 10 y 30 años para el segundo. al afirmar que un proceso, per se, «no cons- tituye, por sí mismo una afectación ilegítima 91. Con relación a las obligaciones relativas al del honor o de la dignidad de la persona»190. artículo 8.2, se encuentran el derecho a la presunción de inocencia186, a ser asistido por 93. De esta forma, el hecho de que Lía haya un defensor187, y a una segunda instancia. constituido parte de un proceso no configu- Izola cumplió con su deber de brindarle un ra una violación al artículo 11.1 de la CADH. representante legal, de modo que pudiera Tal proceso no se dirigió, de ningún modo, ejercer sus derechos en materia de defen- a menoscabar su honra o dignidad, ni pre- sa188. Del mismo modo, cumplió con todas tendió el descrédito de su persona, sino que las disposiciones contenidas en este acápite. únicamente constituyó una medida legítima aplicada por el Estado —en ejercicio de su 185 Comité de los Derechos del Niño (ONU), Observación general soberanía— para resolver una determinada número 10: Los derechos del niño en la justicia de niños, niñas y adolescentes, § 27. controversia, aunque ello pudiese acarrear, 186 Comité de Derechos Humanos (ONU), Comunicación 1397/2005, 2009, CCPR/C/96/D/1397/2005, § 7.6; Comité de 189 Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción Derechos Humanos (ONU), Comunicación 1421/2005, 2006, Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de enero de CCPR/C/87/D/1421/2005, § 7.4. 2009), Serie C número 193, § 57. 187 Comité de Derechos Humanos (ONU), Comunicación 190 Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, § 1126/2002, presentada por Marlem Carranza Alegre 176; Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs. Perú, Fondo (29 de (representada por la abogada Carolina Loayza Tamayo), 2005, septiembre de 1999), Serie C número 56, § 177; Corte IDH, CCPR/C/85/D/1126/2002, § 7.5. Caso Bueno Alves vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas 188 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, § 195. (11 de mayo de 2007), Serie C número 164, § 122. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 181 2007 indirectamente, molestias para quienes se 11.3 de la CADH, forma parte implícita del 2008 hallan sujetos a enjuiciamiento191. derecho a la protección de la familia, con- 2009 tenido en el artículo 17.1 del mismo instru- 94. En atención a ello, Izola solicita a esta Corte mento195. De esta forma, ambas disposicio- 2010 que concluya y declare que no violó el artí- nes fortalecen e integran el contenido del 2011 culo 11.1 con relación a los artículos 1.1 y 2 derecho a la familia, como bien lo ha demos- 2012 de la CADH. trado la Convención Europea de Derechos 2013 Humanos (CEDH) al desarrollarlas conjunta- mente en su artículo 8. En efecto, se trata de 2014 un derecho tan elemental que el artículo 27 2015 2.3.6. Izola no violó los artículos 11.2, 11.3 de la CADH prohíbe que se derogue, aun- 2016 y 17.1 con relación a los artículos 1.1, 2 que las circunstancias sean extremas. Ante y 19 de la CADH ello, Izola es consciente del papel central de la familia y, en general, de la vida familiar en 95. Atendiendo a que, sobre la base de los he- la existencia toda persona196. Sobre todo, chos presentados, cabe la posibilidad de reconoce su importancia en el desarrollo in- que la representante de la presunta víctima tegral197 y en la formación de la identidad198 alegue violaciones a derechos distintos de de todo niño. los alegados por la Comisión192 y, además, a que esta Honorable Corte incluya derechos 97. Ahora bien, el derecho a la familia puede que no hayan sido invocados en ella193, Izola verse restringido por limitaciones inheren- realizará una defensa conjunta de los artículo tes al mismo, pues circunstancias especiales, 11.2, 11.3 y 17 de la CADH que consagran el derecho a la familia. 165, § 95. En un sentido similar, véase Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general número 16: Derecho a 96. La decisión de pronunciarse sobre el artículo la intimidad (artículo 17), 1988, §§ 3-4. 17 de la CADH se fundamenta en la com- 195 Corte IDH, OC-17/02, § 71. Véase, además CEDH, artículo 8, el cual recoge el contenido de los artículos 11.2, 11.3 y 17 de la prensión que ha desarrollado esta Honora- CADH. ble Corte al respecto. La protección contra 196 CIDH, Informe 38/96, § 96; Corte IDH, OC-17/02, § 66. Véase injerencias arbitrarias o abusivas en la vida también Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general número 19: La familia (artículo 23), 1990, § 1. Asimismo, familiar194, establecida en los artículos 11.2 y véase PIDCP, artículo 23(1); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su 191 Ibíd. resolución 2200A(XXI), de 16 de diciembre de 1966, Naciones 192 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Unidas, Treaty Series, 993, pp. 3-106 (en adelante, PIDESC), Humanos, aprobado por la Corte en su LXXXV Período artículo 10(1). Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre 197 Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, de 2009, artículo 40.2. Véase además Corte IDH, Caso García § 124; Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, § 134; Corte Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, § 219; Corte IDH, Caso Masacres IDH, OC-17/02, § 65. de Ituango vs. Colombia, § 170. 198 Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El 193 Corte IDH, Caso Cantos vs. Argentina, § 58; Corte IDH, Caso Salvador, Excepciones Preliminares, § 139. Véase además «Cinco Pensionistas» vs. Perú, § 156; Corte IDH, Caso de los CDN, artículo 8.1; OEA, Protocolo Adicional a la Convención hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 179. Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos 194 Corte IDH, Caso Escué Zapata vs. Colombia, Fondo, Económicos, Sociales y Culturales, «Protocolo de San Reparaciones y Costas (4 de julio de 2007), Serie C número Salvador», 1988 artículo 15. 182 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 como una detención —si bien no suspenden 99. De este modo, cuando se procedió con la el derecho—, afectan inevitablemente su institucionalización de Lía en el centro psi- 2008 ejercicio y disfrute pleno199. De esta forma, quiátrico, su relación y contacto con su fa- 2009 esta Corte ha comprendido que no toda de- milia ya se habían perdido. No existía una 2010 tención constituye per se una vulneración vida familiar —relación familiar— entre Lía y del artículo 17200. Por lo expuesto, no cabe su familia. En efecto, Izola constata que la 2011 sostener que la detención de Lía Moya haya separación de su núcleo familiar se concretó 2012 configurado una violación del mismo, pues, cuando ella voluntariamente decidió inte- 2013 como se ha demostrado en el análisis del grarse a los Tigres. Así, la institucionalización artículo 7 de la CADH, aquella se ajustó en de Lía en el centro psiquiátrico no constituyó 2014 todo momento a sus requisitos ordinarios y una vulneración de su derecho a la familia al 2015 razonables201. no significar una injerencia arbitraria o abusi- 2016 va en ella, sino, por el contrario, una medida 98. Esta Honorable Corte ha señalado que, para basada en el «interés superior» de Lía para configurarse una injerencia arbitraria en la garantizarle atenciones médicas necesarias vida familiar, esta deberá producirse como destinadas a lograr su más alto nivel de bien- consecuencia de una acción u omisión espe- estar físico, mental y social204. cífica del Estado con tal fin202. Por su parte, el TEDH ha demandado además que se tra- 100. Izola, consciente de su rol de garante de te de una acción arbitraria203. Sin embargo, derechos frente a los casos de separación de para producirse esa afectación, cabe supo- niños de sus familias205 y a la especial pro- ner la existencia previa de una relación fa- tección de estos ante un CANI206, desplegó miliar vigente que haya sido arbitrariamente las medidas oportunas207 a favor del respeto perturbada como producto de una acción efectivo de la vida familiar208, dado que esta del Estado con ese fin. convivencia se hallaba interrumpida. 199 CIDH, Informe 38/96, § 97. 101. En razón de ello, Izola, entendiendo que la 200 Corte IDH, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, §§ convivencia entre padres e hijos constituye 234-245; Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, un elemento fundamental en la vida fami- Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2006), Serie C número 141, §§ 121-122; Corte IDH, Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2007), Serie C número 171, §§ 53-55. CIDH, Informe 38/96, § 98. 204 PIDESC, artículo 12.1; Protocolo de San Salvador, artículo 201 10. Véase además Comité de Derechos Económicos, Sociales 202 Corte IDH, Caso Fermín Ramirez vs. Guatemala, § 121; Corte y Culturales (ONU), Observación general número 5: Las IDH, Caso Castillo Páez vs. Perú, Fondo (3 de noviembre de personas con discapacidad, 1994, § 34. 1997), Serie C número 34, §§ 85-86. 205 Corte IDH, OC-17/02, § 71. Véase también Corte IDH, Caso de 203 Corte IDH, OC-17/02, § 72. Véase, además, TEDH, Buchberger la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, § 188. v. Austria (just satisfaction), 32899/96, 20 de diciembre de 2001, § 35; TEDH, Elsholz v. Germany (just satisfaction) [GC], 206 DIHC, norma 135. 25735/94, § 43, ECHR 2000-VIII; TEDH, Bronda v. Italy, (just 207 PA II, artículo 4, inciso 3.b). Véase también Corte IDH, Caso de satisfaction), 9 de junio de 1998, § 51, Reports 1998-IV; TEDH, la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, § 191. Johansen v. Norway (just satisfaction), 7 de agosto de 1996, 208 TEDH, Olsson v. Sweden (No. 1) (just satisfaction), 24 de § 52, Reports 1996-III; Comité de Derechos Humanos (ONU), marzo de 1988, § 81, Serie A número 130; TEDH, Johansen v. Observación general número 16: Derecho a la intimidad Norway, § 78; TEDH, P., C. and S. v. the United Kingdom (just (artículo 17), §§ 3-4. satisfaction), 56547/00, § 117, ECHR 2002-VI. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 183 2007 liar209, adoptó las medidas posibles y opor- 2.3.7. Izola no violó el artículo 24 en 2008 tunas con miras a promover su unidad210 y relación con los artículos 1.1, 2 y 19 de 2009 a restablecer lo más pronto posible la rela- la CADH y 7 de Belém Do Pará ción familiar211. En efecto, una vez que Lía es 2010 trasladada al hospital después de los hechos 104. Como lo ha establecido esta Honorable 2011 ocurridos en Magdalena, personal médico Corte, es posible que la representante de 2012 tomó sus huellas dactilares con el objetivo la presunta víctima argumente violaciones de contrastarlas con el registro nacional de a derechos distintos de los alegados por 2013 identificación del país y dar así con su iden- la Comisión213. Sobre la base de ello, Izola 2014 tidad. procederá a pronunciarse al respecto con la 2015 finalidad de establecer que no ha violado el 102. A pesar de los resultados negativos de la derecho a la igualdad en perjuicio de Lía.2016 búsqueda, gracias al tratamiento en el centro psiquiátrico, a la debida atención del perso- 105. El principio de igualdad y no discrimina- nal de salud y a la diligencia de su represen- ción es uno de los pilares de cualquier sis- tante legal, finalmente se pudo establecer la tema democrático y una base fundamental identidad de Lía. En efecto, la mejoría de su del sistema de protección de los derechos salud mental se reflejó en que logró recodar humanos en el marco de la OEA214, tenien- el nombre de su hermano, dato que el re- do carácter de norma de ius cogens215. Este presentante legal supo aprovechar para lo- principio impone a los Estados la obligación calizar el paradero de su familia, ubicándola de no introducir en su ordenamiento jurídi- al poco tiempo. Así, Izola logró asegurar el co regulaciones discriminatorias, combatir derecho de Lía al disfrute pleno de sus rela- las prácticas de este carácter y establecer ciones familiares212. normas216 y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de 103. Conforme a lo expuesto, solicitamos a esta todas las personas217. Esta Corte ha diferen- Honorable Corte concluya y declare que Izo- la no violó los artículos 11.2, 11.3 y 17 en 213 Reglamento de la Corte IDH, artículo 40.2. Véase, además, Corte IDH, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, § 219; relación con los artículos 1.1, 2 y 19 de la Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 170. CADH. 214 CIDH, Informe 4/01, Caso 11.625, María Eugenia Morales de Sierra, Guatemala (19 de enero de 2001), § 36. 215 Corte IDH, OC-18/03, §§ 100-101. 209 TEDH, Buchberger v. Austria, § 35; TEDH, K. and T. v. Finland (just satisfaction), 25702/94, § 151, ECHR 2001-VII; TEDH, 216 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general Elsholz v. Germany, § 43; TEDH, Bronda v. Italy, § 51; TEDH, número 28: La igualdad de derechos entre hombres y Johansen v. Norway, § 52. mujeres (artículo 3), 68 período de sesiones (2000), § 7. Véase, además, Moatswi and Another v. Fencing Centre (Pty) 210 Corte IDH, OC-17/02, § 88; Comité de Derechos Económicos, Ltd (2004) AHRLR 131 (BwIC 2002), §§ 13-16. Sociales y Culturales (ONU), Observación general número 5: Las personas con discapacidad, § 30. 217 Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, 211 CDN, artículo 16. Véase, además, Corte IDH, Caso de la Opinión Consultiva OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie A Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, § 190. número 4, § 55. Asimismo, véase Corte IDH, OC-17/02, § 44; 212 TEDH, Buchberger v. Austria, § 35; TEDH, K. and T. v. Finland, Corte IDH, Caso Castañeda Gutman vs. México, Excepciones § 151; TEDH, Elsholz v. Germany, § 43; TEDH, Bronda v. Italia, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de agosto § 51; TEDH, Johansen v. Norway, § 52; Corte IDH, OC-17/02, § de 2008), Serie C número 184, § 210. Igualmente, véase 72. Tomuschat, Christian, Human rights between idealism and 184 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 ciado el contenido de los artículos 1.1 y 24, rísticas particulares de los individuos bajo su señalando que este último artículo protege jurisdicción. En efecto, Izola, consciente de 2008 el derecho a la «igual protección ante la ley», sus obligaciones como garante de los dere- 2009 es decir, prohíbe todo trato discriminatorio chos humanos, luego de tomar conocimien- 2010 de origen legal218, mientras que el artículo to acerca de la negligencia en el control del 1.1 se refiere a la obligación del Estado de origen de las transfusiones sanguíneas, emi- 2011 respetar y garantizar los derechos humanos tió, en el año 2000, la ley 90211221, con la 2012 sin discriminación219. Izola ha cumplido con finalidad de brindar acceso universal al siste- 2013 ambas obligaciones. Atendiendo a lo defini- ma de salud a personas infectadas con VIH, do, Izola procederá a aclarar que no ha vio- sin importar la fuente de contagio222. Con 2014 lado el artículo 24 de la CADH. ello, Izola evidencia su compromiso con los 2015 derechos humanos, con el especial énfasis 2016 106. El principio de igualdad impone a los Es- de atender a los grupos vulnerables como tados las siguientes obligaciones: a) no las personas infectadas con VIH, descartan- introducir en su ordenamiento jurídico re- do que Izola tenga una política discriminato- gulaciones discriminatorias o con efectos ria hacia este grupo de personas. discriminatorios; b) combatir las prácticas de este carácter; c) establecer normas y otras 107. En esta línea, el Estado no puede dejar de medidas que reconozcan y aseguren la efec- referirse a la condición de mujer de Lía. El tiva igualdad ante la ley de todas las perso- cumplimiento de su obligación de respetar nas220. De acuerdo con lo expresado, el Es- y garantizar la prohibición de discriminación tado entiende que una lectura dinámica de por motivos de género supone el abstenerse este derecho impone no solo la obligación de incurrir en todo acto o práctica de discri- negativa de no ser discriminado, sino que minación contra la mujer y velar por que las también supone un ámbito positivo referido autoridades e instituciones públicas actúen al reconocimiento y respeto por las caracte- de conformidad con esta obligación223. Izo- la reconoce que la violencia no es neutral al realism, Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 41; Comité género, sino que más bien esta genera un de Derechos Humanos (ONU), Observación general número impacto diferenciado en las mujeres, como 31: La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, § 3. ha constatado esta Corte en ciertas ocasio- 218 Corte IDH, OC-4/84, §§ 53-54; TEDH, Ponomaryovi v. Bulgaria nes224. Por tal motivo, considera fundamen- (just satisfaction), 5335/05, § 48, ECHR 2011. 219 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, Excepción 221 Véase Caso Hipotético, § 7. Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de agosto de 222 Consejo de Derechos Humanos (ONU), Derecho de toda 2008), Serie C número 182, § 195; Corte Constitucional de persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y Sudáfrica, Hoffmann v. South African Airways (CCT17/00), §§ mental, p. 5. 24, 27, 36 y 37. 223 Convención de Belém do Pará, artículo 2. Asimismo, véase 220 Corte IDH, OC-4/84, § 55; Corte IDH, Caso Castañeda Gutman Corte IDH, OC-4/84. En igual sentido, véase CIDH, Informe de vs. México, § 210; Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 condición de la mujer en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.100, de junio de 2005), Serie C número 127, § 84; TEDH, Šekerović 13 de octubre de 1998; CIDH, Informe 4/01, § 36; Asamblea and Pašalić v. Bosnia and Herzegovina (just satisfaction), General (ONU), Protección de los migrantes, resolución 5920/04, 67396/09, 8 de marzo de 2011, § 37; TEDH, 54/166, 24 de febrero de 2000, A/RES/54/166ONU. Ponomaryovi v. Bulgaria, § 48. 224 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, §§ COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 185 2007 tal referirse al cumplimiento que ha dado a establecía de manera expresa la exclusión a 2008 la Convención de Belém do Pará y, en parti- personas que habían sido condenadas por 2009 cular, a su artículo 7, en tanto esta constituye pertenecer a un grupo opositor. Esta exclu- el instrumento interamericano más relevante sión no es arbitraria226, pues responde a un 2010 relacionado a la violencia contra la mujer. criterio de especialidad de la ley. Como se 2011 hizo mención líneas arriba, Izola emitió una 2012 108. Con relación al caso, una vez finalizado ley para brindar acceso a las personas con 2013 el conflicto en Magdalena, funcionarios es- VIH, pero, de igual manera, debía garantizar tatales de Izola trasladaron a los enfermos los derechos a quienes habían sido víctimas 2014 y heridos a centros médicos para que sean del CANI que se vivía en el país. 2015 atendidos a la brevedad posible. Lía, encon- 2016 trándose entre ellos, no se vio privada del 110. Dicha situación no supone que Lía se en- acceso a los servicios de salud, pese a haber cuentre en una situación de desamparo. Por cometido delitos durante el conflicto arma- el contrario, se encuentra amparada por una do. Incluso, posteriormente, con su institu- primera ley, la cual le brindaba una atención cionalización, se le brindó tratamiento psi- especializada por su condición de persona quiátrico para la mejoría de su salud mental. infectada con VIH. En esta línea, la decisión de excluirla de la RAS no constituye una de- 109. No obstante, a los pocos meses, Lía quiso cisión arbitraria, sino sustentada en diversos ingresar nuevamente a dicha institución, lo factores explicados previamente. Esta Ho- cual no fue posible. Esto se debió a la falta norable Corte ha establecido que no existe de capacidad para más pacientes en dicho discriminación cuando la diferencia de los centro225. Izola sería negligente si optase tratos se encuentra debidamente susten- por el hacinamiento en estas instituciones, tada, sin atentar contra la justicia o ser un dado que una de sus obligaciones consiste acto arbitrario. Por ello, no puede señalarse en garantizar los derechos de las personas que todo trato diferenciado constituya un sometidas a su jurisdicción, tarea que no es supuesto de discriminación, si es un trato di- posible si no se realiza en medios adecua- ferenciado debido a las circunstancias espe- dos y aptos. Adicionalmente, se señaló que ciales227. Por lo expuesto, Izola solicita a esta se priorizaría el ingreso a personas que sean Honorable Corte declare que no ha violado peligrosas para terceros o para ellas mismas, el artículo 24 de la CADH con relación a los dentro de las cuales no se encontraba Lía, artículos 1.1, 2 y 19 de la CADH y el artículo pues como se demostró, gracias al trata- 7 de Belém Do Pará. miento psiquiátrico, había mejorado su sa- lud notoriamente. Por otro lado, la ley 90876 226 TEDH, Vistiņš and Perepjolkins v. Latvia (just satisfaction) 306-313; Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, [GC], 71243/01, ECHR 2014; TEDH, O’Donoghue and others v. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de the United Kingdom (just satisfaction), 34848/07, § 101, ECHR agosto de 2010), Serie C número 216, § 115; Corte IDH, Caso 2010. Fernández Ortega y otros vs. México, § 215. 227 Corte IDH, OC-4/84, § 57. En el mismo sentido se pronunció 225 Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. la CIDH, Informe 51/01, § 238; TEDH, O’Donoghue and others Paraguay, § 165. v. the United Kingdom, § 101. 186 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 3. PETITORIO 4. BIBLIOGRAFÍA 2008 111. El Estado de Izola solicita a esta Ilustre Cor- 4.1. Libros y documentos legales 2009 te que, en virtud de los hechos probados y 2010 argumentos legales expuestos en el presen- 4.1.1. Libros y artículos te memorial, declare que Izola no violó en 2011 perjuicio de Lía Moya los derechos a la per- Cabra de Luna, Miguel Ángel, Francisco Bariffi 2012 sonalidad jurídica (artículo 3), a la libertad y Agustina Palacios (2007). Derechos 2013 personal (artículo 5), a la libertad (artículo 7), humanos de las personas con discapacidad: 2014 a las garantías judiciales (artículo 8), al prin- La Convención Internacional de las Naciones cipio de legalidad y retroactividad (artículo Unidas, Madrid: Ramón Areces. 2015 9), al honor y a la dignidad (artículo 11), a 2016 la familia (artículo 17), no violó derechos del Carrera Palao, Rosa (2004). Medicina legal, Lima: niño (artículo 19), ni el derecho a la igualdad AFA Editores Importadores S.A. ante la ley (artículo 24), en relación con los artículos 1.1 y 2 de la CADH y el artículo 7 de Carrillo Salcedo, Juan Antonio (1992). Curso la Convención Belém do Pará. de derecho internacional público, Madrid: Tecnos. Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001). Soberanía de los Estados y derechos humanos en el derecho internacional contemporáneo, segunda edición, Madrid: Tecnos. Diez de Velasco, Manuel (2001). 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Principios de Siracusa sobre las Disposiciones Comité de Derechos Humanos (1984). de Limitación y Derogación del Pacto Observación general número 13: Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Administración de justicia (artículo 14), 24 de agosto, E/CN.4/1985/4 Anexo. publicada en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, Volumen I: Comisión de Derechos Humanos (1986). Recopilación de las observaciones generales Principles, Guidelines and Guarantees for the y recomendaciones generales adoptadas Protection of Persons Detained on Grounds por órganos creados en virtud de tratados de of Mental Ill-Health or Suffering from Mental derechos humanos, HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I). Disorder, Informe de la Relatora Especial, Erica-Irene A. 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Observación general Comité de Derechos Humanos (1989). número 5: Las personas con discapacidad, Observación general número 17: Derechos 190 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 del niño (artículo 24), publicada en Darwinia Rosa Mónaco de Gallicchio, en su Instrumentos Internacionales de Derechos nombre y en nombre de su nieta Ximena 2008 Humanos, Volumen I: Recopilación de las Vicario (representadas por un abogado),, 2009 observaciones generales y recomendaciones CCPR/C/53/D/400/1990. 2010 generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, Comité de Derechos Humanos (1997). 2011 HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I). Comunicación 587/1994, presentada por 2012 Irvine Reynolds (representado por el señor 2013 Comité de Derechos Humanos (1989). A.R. Poulton), CCPR/C/59/D/587/1994. Observación general número 18: No 2014 discriminación, publicada en Instrumentos Comité de Derechos Humanos (1997). Examen 2015 Internacionales de Derechos Humanos, de los informes presentados por los Estados 2016 Volumen I: Recopilación de las observaciones partes de conformidad con el artículo 40 del generales y recomendaciones generales Pacto. Observaciones finales del Comité de adoptadas por órganos creados en virtud de Derechos Humanos, Iraq, 19 de noviembre, tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/ CCPR/C/79/Add.84. Rev.9(Vol.I). Comité de Derechos Humanos (2000). Comité de Derechos Humanos (1990). Observación general número 28: La igualdad Observación general número 19: La familia de derechos entre hombres y mujeres (artículo 23), publicada en Instrumentos (artículo 3), publicada en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, Internacionales de Derechos Humanos, Volumen I: Recopilación de las observaciones Volumen I: Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/ tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/ Rev.9(Vol.I). Rev.9(Vol.I). Comité de Derechos Humanos (1992). Comité de Derechos Humanos (2003). Examen Observación general número 21: Trato de los informes presentados por los Estados humano a las personas privadas de libertad partes de conformidad con el artículo 40 (artículo 10), publicada en Instrumentos del Pacto. Observaciones finales del Comité Internacionales de Derechos Humanos, de Derechos Humanos, El Salvador,22 de Volumen I: Recopilación de las observaciones agosto, CCPR/CO/78/SLV. generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de Comité de Derechos Humanos (2004). tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/ Observación general número 31: La índole Rev.9(Vol.I). de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, publicada en Comité de Derechos Humanos (1995). Instrumentos Internacionales de Derechos Comunicación 400/1990, presentada por Humanos, Volumen I: Recopilación de las COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 191 2007 observaciones generales y recomendaciones observaciones generales y recomendaciones 2008 generales adoptadas por órganos creados generales adoptadas por órganos creados 2009 en virtud de tratados de derechos humanos, en virtud de tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I). HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I). 2010 2011 Comité de Derechos Humanos (2005). Comité de los Derechos del Niño (2007). 2012 Comunicación 1126/2002, presentada por Observación general número 10: Los 2013 Marlem Carranza Alegre (representada por derechos del niño en la justicia de menores, la abogada Carolina Loayza Tamayo), CCPR/ publicada en Instrumentos Internacionales 2014 C/85/D/1126/2002. de Derechos Humanos, Volumen II: 2015 Recopilación de las observaciones generales 2016 Comité de Derechos Humanos (2006). y recomendaciones generales adoptadas Comunicación 1421/2005, presentada por por órganos creados en virtud de tratados de Francisco Juan Larrañaga (representado derechos humanos, HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.II). por dos abogados, la señora Sarah de Mas y el señor Faisal Saifee), CCPR/ Comité para la Eliminación de la Discriminación C/87/D/1421/2005. contra la Mujer (1992). Recomendación general número 19: La violencia contra la mujer, Comité de Derechos Humanos (2009). publicada en Instrumentos Internacionales Comunicación 1397/2005, presentada por de Derechos Humanos, Volumen II: Pierre Désiré Engo (representado por un Recopilación de las observaciones generales abogado, el señor Charles Taku), CCPR/ y recomendaciones generales adoptadas por C/96/D/1397/2005. órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.II). Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (1994). Observación general Comité para la Eliminación de la Discriminación número 5: Las personas con discapacidad, contra la Mujer (1999). Recomendación publicada en Instrumentos Internacionales general número 24: Artículo 12 de la de Derechos Humanos, Volumen I: Convención sobre la eliminación de todas Recopilación de las observaciones generales las formas de discriminación contra la y recomendaciones generales adoptadas mujer. 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Caso 6091, Cuba (8 de marzo 2011 contra la Mujer, «Convención de Belém do de 1982). 2012 Pará». 2013 Informe 5/96, Caso 10.970, Perú (1 de marzo de OEA (2008). Principios y Buenas Prácticas sobre 1996). 2014 la Protección de las Personas Privadas de la 2015 Libertad en las Américas. Informe 28/96, Caso 11.297, Guatemala (16 de 2016 octubre de 1996). OEA (1988). Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Informe 38/96, Caso 10.506, Argentina (15 de Materia de Derechos Económicos, Sociales octubre de 1996). y Culturales, «Protocolo de San Salvador». Informe 2/97, Casos 11.205, 11.236, 11.238, OEA, (1985). Convención Interamericana para 11.239, 11.242, 11.243, 11.244, 11.247, Prevenir y Sancionar la Tortura. 11.248, 11.249, 11.251, 11.254, 11.255, 11.257, 11.258, 11.261, 11.263, 11.305, Organización Panamericana de la Salud, 11.320, 11.326, 11.330, 11.499, y 11.504, Declaración de Caracas, adoptada por la Argentina (11 de marzo de 1997). Conferencia Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina, Venezuela Informe 12/97, Caso 11.427, Sobre admisibilidad, (14 de noviembre 1990). Ecuador (12 de marzo de 1997). Reglamento de la Corte Interamericana de Informe 41/99, Caso 11.491, Menores detenidos, Derechos Humanos, aprobado por la Corte Honduras (10 de marzo de 1999). en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de Informe 4/01, Caso 11.625, María Eugenia 2009. Morales de Sierra, Guatemala (19 de enero de 2001). World Psychiatric Association (WPA), Madrid Declaration on Ethical Standards or Psychiatric Informe 51/01, Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra Practice, aprobada por la asamblea general y otros, Estados Unidos de América (4 de de la WPA (25 de agosto 1996). abril de 2001). WPA, Declaration of Hawaii/II, aprobada por la Informe 53/01, Caso 11.565, Ana, Beatriz y Celia asamblea general de la WPA (10 de julio de Gonzáles Pérez, México (4 de abril de 2001). 1983). COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 195 2007 Informe 32/05, Petición 642-03, Admisibilidad, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, 2008 Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas Reparaciones y Costas (29 de enero de 2009 afectadas por el VIH/SIDA, Guatemala (7 de 1997), Serie C número 30. marzo de 2005). 2010 Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de 2011 Informe 43/08, Caso 12.009, Fondo, Leydi Dayán septiembre de 1997), Serie C número 33. 2012 Sánchez, Colombia (23 de julio de 2008). Caso Castillo Páez vs. Perú, Fondo (3 de 2013 Informe 27/09, Caso 12.249, Jorge Odir Miranda noviembre de 1997), Serie C número 34. 2014 Cortez y otros, El Salvador (20 de marzo de 2015 2009). Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo (12 de 2016 noviembre de 1997), Serie C número 35. Informe 86/09, Caso 12.553, Fondo, Jorge, José y Dante Peirano Basso, República Oriental Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo, del Uruguay (6 de agosto de 2009). Reparaciones y Costas (30 de mayo de 1999), Serie C número 52. Informe 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornerón y Leonardo Aníbal Javier Fornerón, Caso Cesti Hurtado vs. Perú, Fondo (29 de Argentina (13 de julio de 2010). septiembre de 1999), Serie C número 56. 4.2.2. Corte Interamericana de Derechos Hu- Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales manos (Corte IDH) y otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), Serie C número 63. 4.2.2.1. Casos contenciosos Caso Las Palmeras vs. Colombia, Excepciones Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo Preliminares (4 de febrero de 2000), Serie C (29 de julio de 1988), Serie C número 4. número 67. Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo (16 de enero de 1989), Serie C número 5. agosto de 2000), Serie C número 68. Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Fondo, Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo (18 de Reparaciones y Costas (21 de enero de agosto de 2000), Serie C número 69. 1994), Serie C número 16. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 Caso Neyra Alegría y otros vs. Perú, Fondo (19 de noviembre de 2000), Serie C número 70. de enero de 1995), Serie C número 20. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, Fondo (2 Reparaciones y Costas (31 de enero de de febrero de 1996), Serie C número 26. 2001), Serie C número 71. 196 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (2 de febrero de Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2008 2001), Serie C número 72. 2004), Serie C número 111. 2009 2010 Caso «La Última Tentación de Cristo» (Olmedo Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, 2011 y Costas (5 de febrero de 2001), Serie C Reparaciones y Costas (2 de septiembre de 2012 número 73. 2004), Serie C número 112. 2013 Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Fondo, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, 2014 Reparaciones y Costas (6 de febrero de Fondo, Reparaciones y Costas (7 de 2015 2001), Serie C número 74. septiembre de 2004), Serie C número 114. 2016 Caso Las Palmeras vs. Colombia, Fondo (6 de Caso de la Cruz Flores vs. Perú, Fondo, diciembre de 2001), Serie C número 90. Reparaciones y Costas (18 de noviembre de 2004), Serie C número 115. Caso Cantos vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de noviembre de 2002), Serie C Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El número 97. Salvador, Excepciones Preliminares (23 de noviembre de 2004), Serie C número 118. Caso «Cinco Pensionistas» vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de febrero de Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, Fondo, 2003), Serie C número 98. Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2004), Serie C número 119. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Costas (7 de junio de 2003), Serie C número Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas (1 99. de marzo de 2005), Serie C número 120. Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, Reparaciones Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Fondo, y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie Reparaciones y Costas (11 de marzo 2005), C número 100. Serie C número 123. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vs. Reparaciones y Costas (27 de noviembre de Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (17 2003), Serie C número 103. de junio de 2005), Serie C número 125. Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Caso Fermín Ramírez vs. Guatelama, Fondo, Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de Reparaciones y Costas (20 de junio de 2005), julio de 2004), Serie C número 110. Serie C número 126. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 197 2007 Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, 2008 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Reparaciones y Costas (6 de abril de 2006), 2009 (23 de junio de 2005), Serie C número 127. Serie C número 147. 2010 Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, 2011 Reparaciones y Costas (24 de junio de 2005), Excepciones Preliminares, Fondo, 2012 Serie C número 129. Reparaciones y Costas (1 de julio de 2006), 2013 Serie C número 148. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República 2014 Dominicana, Sentencia (8 de septiembre de Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, 2015 2005), Serie C número 130. Reparaciones y Costas (4 de julio de 2006), 2016 Serie C número 149. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (12 de septiembre de Caso Montero Aranguren y otros y otros (Retén 2005), Serie C número 132. de Catia) vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de julio de Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. 2006), Serie C número 150. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (15 de septiembre de 2005), Serie C número Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, 134. Reparaciones y Costas (19 de septiembre de 2006), Serie C número 151. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de noviembre de Caso Servellón García y otros vs. Honduras, 2005), Serie C número 135. Fondo, Reparaciones y Costas (21 de septiembre de 2006), Serie C número 152. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Fondo, y Costas (25 de noviembre de 2005), Serie Reparaciones y Costas (22 de septiembre de C número 137. 2006), Serie C número 153. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Fondo, Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C Reparaciones y Costas (26 de septiembre de número 140. 2006), Serie C número 155. Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Reparaciones y Costas (1 de febrero de Fondo, Reparaciones y Costas (25 de 2006), Serie C número 141. noviembre de 2006), Serie C número 160. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Caso Nogueira de Carvalho y otro vs. Brasil, Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (29 Excepciones Preliminares y Fondo (28 de de marzo de 2006), Serie C número 146. noviembre de 2006), Serie C número 161. 198 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones Serie C número 180. y Costas (29 de noviembre de 2006), Serie C 2008 número 162. Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo 2009 Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, 2010 Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Fondo, Reparaciones y Costas (11 de de y Costas (5 de agosto de 2008), Serie C 2011 mayo de 2007), Serie C número 163. número 182. 2012 2013 Caso Bueno Alves vs. Argentina, Fondo, Caso Castañeda Gutman vs. México, Excepciones Reparaciones y Costas (11 de mayo de Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 2014 2007), Serie C número 164. (6 de agosto de 2008), Serie C número 184. 2015 2016 Caso Escué Zapata vs. Colombia, Fondo, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones Reparaciones y Costas (4 de julio de 2007), Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Serie C número 165. (12 de agosto de 2008), Serie C número 186. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Fondo, Caso Bayarri vs. Argentina, Excepción Preliminar, Reparaciones y Costas (4 de julio de 2007), Fondo, Reparaciones y Costas (30 de octubre Serie C número 166. de 2008), Serie C número 187. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de noviembre de Reparaciones y Costas (21 de noviembre de 2008), Serie C número 192. 2007), Serie C número 170. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Fondo, Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (27 Reparaciones y Costas (22 de noviembre de de enero de 2009), Serie C número 193. 2007), Serie C número 171. Caso Ríos y otros vs. Venezuela, Excepciones Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Excepciones Preliminares, Fondo, (28 de enero de 2009), Serie C número 194. Reparaciones y Costas (28 de noviembre de 2007), Serie C número 172. Caso Perozo y otros vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Excepción (28 de enero de 2009), Serie C número 195. Preliminar y Fondo (6 de mayo de 2008), Serie C número 179. Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas Caso Yvon Neptune vs. Haití, Fondo, (22 de septiembre de 2009), Serie C número Reparaciones y Costas (6 de mayo de 2008), 202. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 199 2007 Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») 4.2.2.2. Medidas provisionales 2008 vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, 2009 Reparaciones y Costas (16 de noviembre de Asunto Carlos Nieto Palma y otro, Medidas 2009), Serie C número 205. Provisionales respecto de la República 2010 Bolivariana de Venezuela, Resolución (26 de 2011 Caso Radilla Pacheco vs. México, Excepciones enero de 2009). 2012 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de noviembre de 2009), Serie C número 209. 4.2.2.3. Opiniones consultivas2013 2014 Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Propuesta de modificación a la Constitución 2015 Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Política de Costa Rica relacionada con la 2016 Reparaciones y Costas (24 de noviembre de naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 2004), Serie C número 211. (19 de enero de 1984), Serie A número 4. Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, La colegiación obligatoria de periodistas Excepciones Preliminares, Fondo, (artículos 13 y 29 Convención Americana Reparaciones y Costas (25 de mayo de sobre Derechos Humanos), Opinión 2010), Serie C número 212. Consultiva OC-5/85 (13 de noviembre de 1985), Serie A número 5. Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones El habeas corpus bajo suspensión de garantías y Costas (30 de agosto de 2010), Serie C (Artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención número 215. Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de enero Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Excepción de 1987), Serie A número 8. Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2010), Serie C número 216. Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do sobre Derechos Humanos), Opinión Araguaia») vs. Brasil, Excepciones Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Serie A número 9. (24 de noviembre de 2010), Serie C número 219. Condición jurídica y derechos humanos del niño, Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones de 2002), Serie A número 17. (24 de febrero de 2011), Serie C número 221. Condición jurídica y derechos de los migrantes Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, indocumentados, Opinión Consultiva OC- Reparaciones y Costas (3 de marzo de 2011), 18/03 (17 de septiembre de 2003), Serie A Serie C número 222. número 18. 200 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 4.2.3. Tribunal Europeo de Derechos Elsholz v. Germany (just satisfaction) [GC], Humanos (TEDH) 25735/94, ECHR 2000-VIII. 2008 2009 De Wilde, Ooms and Versyp («Vagrancy») v. K. and T. v. Finland (just satisfaction) [GC], 2010 Belgium, 18 de junio de 1971, Serie A 25702/94, ECHR 2001-VII. número 12. 2011 Buchberger v. Austria (just satisfaction), 32899/96, 2012 Tyrer v. the United Kingdom, 25 de abril de 1978, 20 de diciembre de 2001. 2013 Serie A número 26. P., C. and S. v. the United Kingdom (just 2014 Winterwerp v. the Netherlands, 24 de octubre satisfaction), 56547/00, ECHR 2002-VI. 2015 de 1979, Serie A número 33. 2016 Öneryildiz v. Turkey (just satisfaction) [GC], Olsson v. Sweden (No. 1) (just satisfaction), 24 de 48939/99, ECHR 2004-XII. marzo de 1988, Serie A número 130. Kolanis v. the United Kingdom (just satisfaction), Herczegfalvy v. Austria (just satisfaction), 24 de 517/02, ECHR 2005-V. septiembre de 1992, Serie A número 244. Hermi v. Italy [GC], 18114/02, ECHR 2006-XII. Johansen v. Norway (just satisfaction), 7 de agosto de 1996, Reports 1996-III. Maslov v. Austria (just satisfaction) [GC], 1638/03, ECHR 2008. Bronda v. Italy (just satisfaction), 9 de junio de 1998, Reports 1998-IV. O’Donoghue and others v. the United Kingdom (just satisfaction), 34848/07, ECHR 2010. Assenov and others v. Bulgaria (just satisfaction), 28 de octubre de 1998, Reports 1998-VIII. Šekerović and Pašalić v. Bosnia and Herzegovina (just satisfaction), 5920/04, 67396/09, 8 de marzo Osman v. the United Kingdom (just satisfaction) de 2011. [GC], 28 de octubre de 1998, Reports 1998- VIII. Ponomaryovi v. Bulgaria (just satisfaction), 5335/05, ECHR 2011. T. v. the United Kingdom (just satisfaction) [GC], 16 de diciembre de 1999. Vistiņš and Perepjolkins v. Latvia (just satisfaction) [GC], 71243/01, ECHR 2014. Ilhan v. Turkey (just satisfaction) [GC], 22277/93, ECHR 2000-VII. 4.2.4. Otros tribunales Kiliç v. Turkey (just satisfaction), 22492/93, ECHR Corte Constitucional de Sudáfrica, Hoffmann v. 2000-III. South African Airways (CCT17/00). COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 201 2007 Corte Internacional de Justicia, Militarv and 2008 Paramilitary Activities in and against 2009 Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment. I.C.J. Reports 2010 1986, pp. 14-150. 2011 2012 Corte Internacional de Justicia, Legal 2013 Consequences cf the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, 2014 Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, pp. 2015 136-203. 2016 Moatswi and Another v. Fencing Centre (Pty) Ltd (2004) AHRLR 131 (BwIC 2002). TPIY, Prosecutor vs. Duško Tadić a/k/a «Dule», IT-94-1-T, Opinion and Judgement in First Instance (7 de mayo de 1997). TPIY, Prosecutor v. Zejnil Delalić, Zdravko Mucić also known as «Pavo», Hazim Delić and Esad Landžo also known as «Zenga», IT-96-21-T (16 de noviembre de 1998). TPIY, Prosecutor v. Anto Furundžija, IT-95-17/1-T (10 de diciembre de 1998). TPIY, Prosecutor vs. Duško Tadić, IT-94-1-T, Judgement in Appeal (15 de julio de 1999). TPIY, Prosecutor v. Ramush Haradinaj, Idriz Balaj, Lahi Brahimaj, IT-04-84-T (3 de abril de 2008). Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Prosecutor versus Jean-Paul Akayesu, ICTR- 96-4-T (2 de septiembre de 1998). 202 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 REPENSANDO LAS POLÍTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA: ¿CÓMO EVITAR LA PERPETRACIÓN DE ACTOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER? Caso Hipotético «Domínguez Huertas y Huertas Napurí vs. Serafinia» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad San Francisco de Quito COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 203 2007 2008 Caso Hipotético «Domínguez Huertas 2009 y Huertas Napurí vs. Serafinia»1* 2010 2011 2012 1 * El caso fue elaborado por el Área Académica de Investigaciones del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). 2013 1. EL ESTADO DE SERAFINIA: julio de 2012. Asimismo, Serafinia es Esta- 2014 MARCO JURÍDICO Y do parte de los cuatro Convenios de Gine- CONTEXTO ECONÓMICO, bra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 2015 POLÍTICO Y SOCIAL 1977. En cuanto al sistema interamericano, 2016 Serafinia solo tiene pendiente su adhesión el 1. La República de Serafinia es un Estado con Protocolo a la Convención Americana sobre 5 millones de habitantes, extendido en un Derechos Humanos relativo a la Abolición territorio de 2 240,100 km2. Su Constitución de la Pena de Muerte. Política vigente data de 1976 y en ella se reconoce un amplio catálogo de derechos 2. Serafinia es reconocido a nivel económico humanos, una cláusula de derechos implí- por contar con una importante riqueza mine- citos, y se declara el rango constitucional ral en oro y cobre. En Tamar, una gran región de los tratados internacionales de derechos al este del país, en la frontera con el Esta- humanos. Con posterioridad al período de do Cirico, Serafinia concentra sus áreas de conflicto armado interno vivido en el país mayor extracción de dichos recursos. Dada entre 1978 y 1980, los gobiernos democrá- la situación económica y geográfica de la ticos que se han sucedido en Serafinia han zona, se registra un significativo número de mantenido una política de respeto y promo- ciudadanos ciricos que cruzan la frontera y ción de los derechos humanos, destacando se instalan en Tamar para construir una vida un Poder Judicial que practica el control de mejor mediante el trabajo en las actividades convencionalidad de los tratados internacio- extractivas. En la capital de Tamar, Nueva nales de derechos humanos de los cuales el Esperanza, se concentra el mayor número Estado es parte. En el marco del sistema uni- de migrantes ciricos. Desde el año 2005, versal, entre 1982 y 1984, Serafinia se adhi- dicha migración ha ido en aumento, gene- rió a casi la totalidad de los tratados relativos rando sentimientos de rechazo en la pobla- a derechos humanos y derecho penal. Ac- ción de Serafinia, ya que los habitantes de tualmente, es uno de los países promotores Tamar consideran que los ciudadanos ciricos de la Conferencia Diplomática del Tratado han provocado que se desvalorice la mano sobre el Comercio de Armas, a realizarse en de obra, llegando incluso a afirmar que es- tos son los responsables de la ola de delin- cuencia que afecta la región en los últimos tiempos. 204 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 3. El gobierno de Serafinia tomó nota de esta expulsar a todas aquellas personas que ha- realidad migratoria y, desde marzo de 2005, yan ingresado al país de manera irregular 2008 adoptó una serie de medidas para impedir o que habiendo ingresado regularmente 2009 el masivo ingreso irregular de ciudadanos permanezcan irregularmente en el país. De 2010 ciricos por la frontera, llegando incluso a tri- acuerdo con un informe del SIS, dicho grupo plicar el número de efectivos policiales en el ha logrado conseguir un significativo núme- 2011 área. Transcurrido poco más de un año sin ro de adeptos a su ideología para enfrentar 2012 que las medidas implementadas reduzcan el al gobierno de Serafinia mediante las armas. 2013 nivel de migración cirica hacia Tamar, en ju- El referido informe señalaba, además, que nio de 2006 el gobierno decidió establecer los miembros del grupo «Hermanos de Tie- 2014 ciertas restricciones a los servicios básicos rra» estaban siendo fuertemente entrenados 2015 en la región, con la finalidad de hacer menos para enfrentarse con las armas a las fuerzas 2016 atractiva la migración a dicha área geográfi- de seguridad del Estado en el momento en ca. Así, los pobladores de Tamar solo tienen que ello sea necesario. agua potable en 3 momentos del día, dos horas cada vez, y el servicio de luz eléctrica queda suspendido de 6 de la tarde a 6 de la mañana. La medida se mantiene hasta la fecha, pese al descontento de los ciudada- nos de Tamar y al aumento de actos delin- 2. EL ASALTO A PALOMA cuenciales durante las horas en que no se DOMÍNGUEZ EN EL cuenta con el servicio de electricidad. Según «PARQUE DE LOS los reportes policiales, desde que el Estado GERANIOS» aplica las medidas de corte de luz, se ha re- gistrado el surgimiento de dos grupos de 5. Paloma Domínguez había estudiado ingenie- pandillas, «Los temibles» y «Los demonios», ría industrial y, desde enero de 2006, se des- conformados en su mayoría por jóvenes ci- empeñaba como operadora de una peque- ricos, lo que ha generado un incremento de ña fábrica de chocolates. Cada día, Paloma 100% en los robos, 15% en los homicidios y regresaba del trabajo a su casa cruzando el 10% en los actos de violación sexual. Frente «Parque de los Geranios» en Nueva Esperan- a ello, los ciudadanos de Tamar han optado za. El 26 de febrero de 2007, Paloma salió de por portar sus propias armas de fuego a fin la fábrica una hora más tarde de lo habitual, de poder defenderse ante eventuales actos de manera que se dispuso a cruzar el parque de violencia. cuando ya se había hecho efectivo el corte de energía eléctrica. Unos segundos después, 4. Asimismo, según informes del Servicio de Paloma fue abordada por cinco jóvenes de Inteligencia de Serafinia (SIS), desde finales la pandilla «Los demonios», quienes le roba- del año 2006 surgió un grupo denominado ron el poco dinero que llevaba en los bolsi- «Hermanos de Tierra», el cual propugna que llos de su uniforme de trabajo y la ultrajaron Serafinia debe potenciar su nacionalismo y sexualmente. Paloma no pudo defenderse en COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 205 2007 el momento, pero una vez que los agresores haber incumplido su deber de prevención del 2008 se alejaban de ella, y aprovechando la luz de delito en la zona del parque y permitido así 2009 algún auto que pasaba cerca, Paloma sacó que una pandilla atacase a su hija. El proceso la pistola que llevaba guardada en una pe- se prolongó ya que, según el juez a cargo del 2010 queña mochila y disparó indiscriminadamen- caso, los hechos resultan bastante comple- 2011 te contra los jóvenes de la pandilla. Uno de jos ante la muerte de uno de los agresores 2012 ellos perdió la vida y los otros cuatro lograron y la dificultad de identificar a los otros cuatro 2013 escapar aparentemente ilesos. presuntos atacantes miembros de la pandilla, ya que se trataría de ciudadanos del Estado 2014 6. Alertados por los disparos, dos efectivos de Cirico en calidad de inmigrantes irregulares 2015 la comisaría ubicada a una cuadra del lugar en el país. Esta situación obliga al Estado a 2016 se internaron en la oscuridad del parque y, 20 cumplir las normas nacionales e internacio- minutos después, encontraron a Paloma en nales sobre asistencia consular a favor de los un cuadro de crisis nerviosa y, a unos metros presuntos responsables, comprometiendo di- de distancia, al agresor sin vida. El cuerpo de rectamente la celeridad del proceso. A ello este fue trasladado a la morgue, mientras que hay que añadir la imputación a los policías de Paloma fue conducida a la comisaría por la la comisaría que se encontraban de turno la presunta comisión del delito de homicidio. noche de los hechos. De acuerdo con el juez, Pese a reiterar que había sido víctima de una la pluralidad de imputados determina que las violación sexual, la policía derivó a Paloma al diligencias procesales se multipliquen y se ex- hospital hasta la mañana del día siguiente de tiendan en el tiempo. Por su parte, la señora los hechos, el 27 de febrero de 2007, para Huertas Napurí presentó múltiples escritos y que se le practicaran los exámenes de ley. pericias que demostrarían la supuesta afecta- Ese mismo día, en declaraciones a la prensa, ción a la salud mental y física de su hija como el comisario de Nueva Esperanza señaló que consecuencia de la violación sexual de la que el asesinato de uno de los supuestos viola- fue víctima, así como la negligencia de las au- dores constituía una respuesta desproporcio- toridades policiales de Nueva Esperanza ante nada por parte de Paloma frente al presunto la ola de delincuencia que se vive en el país. ataque del que habría sido víctima, enfatizan- do que dicho caso debía ser una lección para 8. Por otro lado, el 6 de abril de 2007, a partir dar fin a la portación indiscriminada de armas de la denuncia del fiscal de la Segunda Fis- por parte de los ciudadanos de Tamar. calía Provincial Penal Especializada en Deli- tos contra la Vida, el Juez del Tercer Juzgado 7. El 5 de marzo de 2007, en calidad de repre- Penal Especial abrió instrucción en contra de sentante, la madre de Paloma Domínguez, la Paloma Domínguez Huertas por el delito de señora Rosa Huertas Napurí, interpuso una homicidio doloso, incluyendo el acto de vio- acción penal por el delito de violación sexual lación como un hecho incidental dentro del cometido en contra de su hija, alegando la proceso. En todo momento, Paloma Domín- responsabilidad solidaria de los miembros de guez alegó que su actuación respondió a un turno de la comisaría de Nueva Esperanza por acto proporcional de legítima defensa. 206 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 3. LA MARCHA DE LOS de la furia de los manifestantes, el gobierno HABITANTES DE TAMAR ordenó a los miembros de las fuerzas arma- 2008 das salir a las calles a reforzar la actuación de 2009 9. Indignada por la imputación penal en con- la policía si en las próximas horas se mante- 2010 tra de su hija y la dilación en el proceso por nía dicho grado de violencia. En ese contex- la violación sexual de esta, la señora Huer- to, y enterados de la referida orden estatal, 2011 tas Napurí convocó a una marcha pacífica los miembros del grupo «Hermanos de Tie- 2012 de protesta en la capital, Nueva Esperanza. rra» decidieron infiltrarse en la marcha. 2013 Dicha marcha también pretendía exigir al 2014 Estado la expulsión inmediata de todos los 11. Un nuevo informe del SIS reportó inmediata- ciricos que, para los ciudadanos de Tamar, mente a las fuerzas armadas la posible pre- 2015 eran responsables del corte de los servicios sencia de miembros de «Hermanos de Tie- 2016 de agua y luz, así como de los altos nive- rra» en la marcha. Ante ello, el director del les de actos delictivos, como de los que fue «Centro Serafiniano para el Uso de la Fuerza víctima Paloma Domínguez. El 26 de mayo (CSUF)», en coordinación con los Ministerios de 2008, casi 10 000 ciudadanos de Tamar de Defensa y del Interior, emitió la resolución se concentraron en la capital caminando de 0611/CSUF-MD-MI, según la cual, dada la manera pacífica y, no obstante ello, portan- presencia en la manifestación de miembros do a modo preventivo las armas de fuego del grupo alzado en armas «Hermanos de que desde el 2006 poseían para su eventual Tierra», correspondía aplicar las normas del defensa propia. derecho internacional humanitario y, concre- tamente, el artículo 3 común a los Cuatro 10. La marcha, que al mediodía se mantenía con Convenios de Ginebra de 1949. Asimismo, toda calma, se tornó violenta cuando, horas la resolución ordenaba la aplicación de los más tarde, el Presidente de la República se- preceptos establecidos en la Declaración de ñaló por el canal nacional que se debía res- Turku y el Código de Conducta para Funcio- petar la independencia del Poder Judicial narios Encargados de Hacer Cumplir la Ley que tenía a su cargo los procesos que invo- de la Organización de las Naciones Unidas lucraban a Paloma Domínguez Huertas. Asi- (ONU). Interrogado por la prensa acerca de mismo, el Presidente resaltó que las demás la conveniencia de la intervención de las demandas de la marcha eran inaceptables, fuerzas armadas, el director del CSUF fue ya que resultaban contrarias a las obligacio- enfático al señalar que estas «estaban auto- nes de Serafinia en materia de derechos hu- rizadas para el uso de la fuerza, mas no de la manos y a su soberanía en la implementación violencia, y que, en esa medida, su partici- de políticas públicas. Así, los manifestantes, pación era legal, legítima y profesional en la encabezados por la señora Huertas Napurí, búsqueda del restablecimiento del orden». comenzaron a destruir las instalaciones de Con dicha instrucción, y dado que se man- las diferentes oficinas descentralizadas del tenía el grado de violencia en la marcha, la gobierno, así como a saquear centros co- tarde del 27 de mayo de 2008, los miem- merciales y bancos. Ante las consecuencias bros de las fuerzas armadas, en apoyo de la COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 207 2007 policía, salieron a enfrentar a los manifestan- 13. Los ciudadanos de Tamar quedaron sumi- 2008 tes. Los miembros de «Hermanos de Tierra» dos en una profunda consternación ante 2009 abrieron fuego de manera indiscriminada los hechos ocurridos. Los medios de comu- contra las fuerzas de seguridad del Estado nicación reportaban entrevistas a personas 2010 y estas respondieron del mismo modo. Fue que participaron en la marcha y declaraban 2011 entonces que varios de los manifestantes, nunca haber esperado un resultado así. Asi- 2012 incluida la señora Huertas Napurí, decidie- mismo, manifestaban su indignación al co- 2013 ron integrarse al grupo de los «Hermanos de nocer la infiltración de miembros del grupo Tierra» para poder utilizar sus armas de fue- «Hermanos de Tierra», al que, según los po- 2014 go libremente y evitar ser identificados. bladores, repudiaban por su ideología de 2015 violencia. Las voces de los ciudadanos cla- 2016 12. La dificultad para poder diferenciar a los «Her- maban perdón para los habitantes de Tamar manos de Tierra» del resto de los ciudadanos recluidos en el penal de «Cancha del Norte». quedó superada cuando el SIS reportó al di- El 30 de mayo de 2008, el Presidente de la rector del CSUF que los miembros de dicho República, por medio del canal nacional, de- grupo vestían blusa o camisa blanca y tenían claró que los ciudadanos de Tamar que se un pequeño brazalete marrón en el antebrazo integraron al grupo «Hermanos de Tierra» izquierdo. Así, 3 horas después, los agentes durante la manifestación perdían cualquier de seguridad lograron reducir a la gran ma- tipo de protección y que, ante los ojos de la yoría de miembros del grupo «Hermanos de justicia nacional e internacional, constituían Tierra». Fueron detenidos 106 miembros de personas susceptibles de ataque en medio «Hermanos de Tierra» y 45 ciudadanos de del enfrentamiento. En ese sentido, indicó Tamar —incluida la señora Huertas Napurí—, que tanto a los miembros de «Hermanos a quienes se les abrió la respectiva instruc- de Tierra» como a los ciudadanos de Tamar ción penal con orden de internamiento en participantes en la manifestación «les caería el penal de máxima seguridad «Cancha del todo el peso de la ley». Recordó, asimismo, Norte». Los detenidos que presentaban he- que como resultado de los hechos había un ridas leves, como la señora Huertas Napurí, importante número de muertos, heridos y 1 fueron tratados médicamente en la propia desaparecido, y que los correspondientes prisión, mientras que aquellos con heridas delitos constituían graves violaciones a los de gravedad fueron derivados al hospital de derechos humanos, de manera que Serafi- emergencias de Nueva Esperanza. Asimismo, nia, como Estado democrático de derecho, se reportó un saldo de 57 personas muertas estaba impedido de aplicar amnistías, indul- (entre efectivos de las fuerzas de seguridad tos o cualquier otra figura eximente de res- de Serafinia y miembros de «Hermanos de ponsabilidad en beneficio de los autores de Tierra»), 128 heridas (entre ciudadanos de dichas violaciones. Tamar, efectivos de las fuerzas de seguridad de Serafinia y miembros de «Hermanos de 14. El 2 de junio de 2008, Paloma Domínguez, Tierra») y 1 desaparecido, este último perte- hija de la señora Huertas Napurí, pidió al neciente a las fuerzas armadas de Serafinia. Presidente de la República, a través de los 208 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 medios de comunicación, que, mientras se 4. LA REVUELTA EN LA llevaban a cabo los procesos de investiga- PRISIÓN «CANCHA DEL 2008 ción respecto de su madre y los otros 44 NORTE» 2009 ciudadanos de Tamar ajenos al grupo «Her- 2010 manos de Tierra», el Estado los reubicara en 16. El 7 de enero de 2009, en día de visitas, un penal distinto a aquel en el que se encon- los 106 miembros del grupo «Hermanos de 2011 traban estos, ya que se trataba de un cen- Tierra» internos en el penal de máxima se- 2012 tro penitenciario de máxima seguridad en el guridad «Cancha del Norte» secuestraron a 2013 que estaban recluidos responsables de ac- familiares (propios y ajenos), abogados, así tos terroristas cometidos durante el conflicto 2014como al Defensor del Pueblo y a tres delega- armado interno que se desarrolló en el país dos del Comité Internacional de la Cruz Roja 2015 entre 1978 y 1980. La demanda de Paloma (CICR) que se encontraban en misión ese 2016 Domínguez no fue atendida. día. Luego de 8 horas sin respuesta alguna del gobierno, los miembros del grupo ame- 15. El proceso correspondiente contra los de- nazaron con ejecutar a una persona por día, tenidos por su participación en la marcha hasta que el Estado atienda sus demandas se mantiene abierto hasta la fecha. El juez y decida llegar a un acuerdo con ellos para a cargo del caso ha manifestado que este agilizar sus procesos y mejorar las condicio- conlleva un alto grado de complejidad por nes carcelarias. el número de personas que involucra y por los diferentes delitos que comprende (homi- 17. Por orden del Presidente de la República, el cidio, lesiones graves, lesiones leves y des- Director del CSUF convocó a reunión de los aparición forzada). Los familiares de los ciu- altos mandos de las fuerzas armadas y po- dadanos de Tamar detenidos han informado liciales en la capital de Serafinia. Como re- de la interposición de diversos recursos de sultado de dicha reunión, se acordó definir habeas corpus, así como de la presentación una operación para enfrentar la situación en de dictámenes periciales que indican que la el penal con el uso de la fuerza, nuevamen- participación de aquellos en una manifes- te, en aplicación de las normas del derecho tación en la que se infiltró un grupo alzado internacional humanitario, dado que se tra- en armas no determina que pierdan su pro- taría de un enfrentamiento con miembros tección como ciudadanos que participan de de un grupo «subversivo» y, en consecuen- una marcha y, menos aún, les otorga la con- cia, «personas susceptibles de ataque». Sin dición de miembros de dicha agrupación. embargo, se acordó que en dicha operación únicamente se utilizarían armas no letales, a fin de proteger a las familias, abogados y funcionarios tomados en calidad de rehenes. 18. El 8 de enero de 2009, alrededor de 250 miembros de las fuerzas armadas y policiales ingresaron al pabellón del penal en el que COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 209 2007 se encontraban los miembros de «Hermanos ción Americana sobre Derechos Humanos 2008 de Tierra» y los demás ciudadanos de Tamar relativo a la Abolición de la Pena de Muerte 2009 detenidos con ellos. Al constatar el ingreso y que, en todo caso, la nueva ley había sido de los agentes de seguridad del Estado, el aprobada por el Parlamento, poder del Es- 2010 líder del grupo «Hermanos de Tierra» ejecu- tado que representaba la voluntad soberana 2011 tó a Paloma Domínguez, a quien había to- del pueblo serafiniano. 2012 mado de rehén mientras visitaba a su madre, 2013 la señora Huertas Napurí. Inmediatamente 20. Por otro lado, ante la muerte de Paloma Do- después, los agentes de seguridad utilizaron mínguez, el 20 de julio de 2009, mediante 2014 sus armas incapacitantes contra los miem- resolución 348/2009 (expediente 4697), el 2015 bros de «Hermanos de Tierra», logrando re- juez a cargo de la causa penal en la que 2016 ducirlos y restablecer el orden en el penal. aquella era procesada por el presunto de- La señora Huertas Napurí fue trasladada de lito de homicidio doloso declaró «la extin- emergencia al centro de salud del penal para ción de la acusación penal y el archivo de los ser atendida por la pérdida de presión que obrados». sufrió al enterarse de la muerte de su hija. 19. Ante la conmoción que causó esta revuelta en el centro penitenciario, el Congreso de la República convocó a una reunión extraordi- naria con la finalidad de promover la aproba- 5. EL PROCEDIMIENTO ción de un proyecto de ley que modificara el ANTE EL SISTEMA Código Penal de 1977, mediante el cual se INTERAMERICANO sancionaban los actos de terrorismo con la pena de cadena perpetua. De acuerdo con 21. Los medios de comunicación dieron espe- dicha ley, que tendría efectos retroactivos, cial cobertura al caso de la señora Huertas frente a los actos de terrorismo correspon- Napurí. Así, un mes después de los hechos dería aplicar como única sanción la pena de en la prisión «Cancha del Norte», cuando la muerte. Tanto el partido de gobierno como señora Huertas Napurí regresó al pabellón el de la oposición manifestaron su total con- en el que se encontraba interna, el aboga- formidad respecto al proyecto, de manera do Alfonso Oquendo pidió permiso para vi- que el 14 de julio de 2009 este fue aprobado sitarla. El objetivo de su visita fue ofrecerle con el voto a favor de los 200 congresistas sus servicios profesionales como abogado del Parlamento, sin votos en contra ni abs- litigante para presentar el caso de su hija tención alguna. Al día siguiente, el Presiden- Paloma y el de ella ante el Sistema Intera- te de la República anunciaba en un comuni- mericano de Derechos Humanos. Contando cado de prensa que, pese al consentimiento con el consentimiento de la señora Huertas respecto de los tratados de derechos huma- Napurí, el 27 de agosto de 2009 su aboga- nos del sistema interamericano, Serafinia no do presentó una denuncia ante la Comisión era Estado parte del Protocolo a la Conven- Interamericana de Derechos Humanos con- 210 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 tra el Estado de Serafinia por la violación de por el representante de las presuntas vícti- los artículos 4, 5, 7, 8, 11 y 25, en relación mas, salvo en lo concerniente al artículo 26 2008 con los artículos 1.1 y 2 de la Convención de la Convención Americana respecto de la 2009 Americana, así como por la violación del ar- señora Huertas Napurí. En su informe, la Co- 2010 tículo 7 de la Convención de Belém do Pará, misión Interamericana se remitió a las nor- todo ello en perjuicio de Paloma Domínguez mas de derecho internacional humanitario 2011 Huertas. Asimismo, denunció la violación de para efectos de la interpretación de las si- 2012 los artículos 5, 7, 8, 9, 25 y 26, en relación tuaciones y derechos implicados en el caso. 2013 con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Asimismo, la Comisión adoptó una serie de Americana, todo ello en perjuicio de la se- recomendaciones respecto a las situaciones 2014 ñora Huertas Napurí. El 9 de noviembre de violatorias de derechos de Paloma Domín- 2015 2009, la Comisión dio trámite a la petición guez Huertas y la señora Rosa Huertas Na- 2016 presentada y trasladó al Estado de Serafinia purí. Debido a que el Estado de Serafinia las partes pertinentes. En su escrito de ob- no adoptó ninguna de las recomendaciones servaciones de 3 de marzo de 2010, el Es- formuladas, la Comisión decidió someter el tado no opuso excepciones preliminares y caso a la Corte Interamericana el 24 de abril rechazó en todos sus extremos los alegatos de 2012 en los términos del citado informe. de violación de los derechos humanos re- Además, con fundamento en el artículo 63.2 conocidos en la Convención Americana y la de la Convención Americana, la Comisión Convención de Belém do Pará. solicitó a la Corte que adopte medidas pro- visionales a favor de la señora Huertas Na- 22. Dos días después, y ante la eventualidad de purí, «con el fin de no obstaculizar el trámite que a la señora Huertas Napurí se le impu- del caso ante el sistema interamericano». siera la pena de muerte en el proceso penal en su contra, su representante presentó a la 24. El 7 de mayo de 2012, cuando aún el some- Comisión Interamericana una solicitud de timiento del caso no había sido notificado a medidas cautelares. Teniendo conocimien- las partes, la señora Huertas Napurí remitió to de la existencia de la reforma del Códi- una comunicación a la Comisión Interameri- go Penal que modificó la sanción de cade- cana informando que su abogado, el señor na perpetua por la de pena de muerte con Oquendo, había fallecido en un accidente, efectos retroactivos, la Comisión emitió una de manera que quedaba en el «total desam- resolución solicitando al Estado que adop- paro» en el caso, sin representación legal y te, «sin dilación, las medidas necesarias para sin dinero para cubrir los respectivos gastos proteger la vida e integridad personal de la del proceso. señora Huertas Napurí». 23. El 2 de mayo de 2011 la Comisión emitió su informe de admisibilidad y fondo (Infor- me 318/2011). La Comisión encontró vio- laciones a los diferentes artículos alegados COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 211 2007 2008 Mejor memorial presentado por el equipo 2009 de la Universidad San Francisco de Quito 2010 2011 Escrito presentado por los representantes del Estado2* 2012 2013 2 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Universidad San Francisco de Quito, conformado por los oradores Juan Mena Mora y Carlos Sevilla Albornoz, asesorados por el instructor Farith Simon Campaña. 2014 2015 1. ANTECEDENTES DE HECHO región fronteriza de Serafinia, Tamar. Este fe- 2016 nómeno ha generado conflictos sociales con 1. La República de Serafinia (en adelante, el los ciudadanos de Tamar. Estado o Serafinia) es un Estado democráti- co cuya Constitución garantiza los derechos 3. La región afronta una considerable ola de humanos (en adelante, DDHH). Posterior- delincuencia. De acuerdo con los reportes mente a los conflictos armados internos en- de las autoridades, los actos criminales son tre 1978 y 1980, el Estado ha implementa- perpetrados principalmente por pandillas do una política de respeto y promoción de juveniles conformadas en su mayoría por los DDHH, donde destaca un Poder Judicial ciudadanos ciricos. Desde marzo de 2005, que practica el control de convencionalidad el Estado ha implementado varias medidas de los tratados internacionales de DDHH. El para enfrentar la situación, tales como la res- Estado está suscrito a los instrumentos de tricción de ciertos servicios básicos durante DDHH más importantes: solamente queda horarios preestablecidos y haber triplicado pendiente su adhesión al Protocolo de la los efectivos policiales en la zona. Convención Americana sobre Derechos Hu- manos relativo a la Abolición de la Pena de 4. A finales de 2006, el Servicio de Inteligencia Muerte. Asimismo, Serafinia es parte de los de Serafinia (en adelante, SIS) registró en su cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus territorio la presencia del grupo nacionalis- Protocolos Adicionales de 1977. ta «Hermanos de Tierra», el mismo que tie- ne un significativo número de adeptos que 2. Debido a la riqueza mineral del Estado y su propugnan la expulsión de los ciudadanos gran crecimiento económico, una considera- ciricos. Se pudo conocer que dicho grupo ble cantidad de ciudadanos del vecino Es- planea enfrentar al gobierno mediante las tado Cirico han migrado irregularmente a la armas y que sus miembros estaban siendo fuertemente entrenados para poder comba- tir a las fuerzas de seguridad del Estado. 5. La noche del 26 de febrero de 2007, los agentes policiales de Tamar, encontraron a 212 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 la Señorita Paloma Domínguez Huertas en 7. El 26 de mayo de 2008, la Señora Huertas N. el «Parque de los Geranios» en Nueva Es- convocó y lideró una marcha en Nueva Es- 2008 peranza, sola, con un arma y en un cuadro peranza de casi 10 000 ciudadanos, quienes 2009 de crisis nerviosa junto a un cadáver que portaron armas durante la caminata. La mar- 2010 perteneció a un migrante indocumentado cha pretendía exigir al Estado la expulsión cirico. Conforme a los procedimientos le- inmediata de todos los ciricos y mayor celeri- 2011 gales, la Señorita Domínguez fue deteni- dad en los procesos judiciales. En respuesta, 2012 da y trasladada a la comisaría por presunta el Presidente de la República manifestó que 2013 comisión de homicidio doloso. Al mostrar tenía que respetarse la independencia del signos de agresión y tras alegar que había Poder Judicial y que las demás demandas 2014 sido víctima de violación sexual, fue trasla- de la marcha eran contrarias a las obligacio- 2015 dada al hospital hasta la mañana siguiente nes del Estado en materia de DDHH y a su 2016 de los hechos, para que se le practicaran soberanía en la implementación de políticas los exámenes de ley. Respecto a los he- públicas. chos, se pudo comprobar que la Señorita Domínguez había sido asaltada y ultrajada 8. En ese momento, la manifestación se tornó sexualmente por cinco jóvenes de la pandi- violenta. Los participantes, encabezados por lla «los demonios» y, acto seguido, cuando la Señora Huertas N., protagonizaron una se alejaban, disparó indiscriminadamente serie de actos ilícitos, como la destrucción contra ellos, por lo que uno de los agreso- de instalaciones de oficinas del gobierno y res perdió la vida. En cumplimiento de su el saqueo de centros comerciales y bancos. obligación de investigar este homicidio, el Ante esta conmoción, el Presidente de la Re- 6 de abril de 2007 las autoridades abrieron pública emitió una orden que autorizaba a la instrucción penal en contra de Paloma los miembros de las fuerzas armadas a salir a Domínguez Huertas e incluyeron el acto de las calles a proteger a los ciudadanos, si en violación sexual como un hecho incidental las próximas horas se mantenía dicho grado dentro del proceso. de violencia. En ese contexto, los miembros de «Hermanos de Tierra» se infiltraron en la 6. El 5 de marzo de 2007, la Señora Rosa Huer- marcha. tas Napurí, madre de Paloma Domínguez, interpuso una acción penal por delito de 9. Ante la presencia del grupo alzado en armas, violación sexual cometido en contra de su las autoridades de Serafinia emitieron la re- hija. En la denuncia se alegó responsabili- solución 0611/CSUF-MD-MI, en la cual se or- dad solidaria de los miembros de turno de la denó la aplicación del artículo 3 común a los Comisaría de Nueva Esperanza. A pesar de cuatro Convenios de Ginebra de 1949, así las dificultades para identificar a los respon- como preceptos de la Declaración de Turku sables debido a su condición de migrantes y el Código de Conducta para Funcionarios indocumentados, las autoridades continúan Encargados de Hacer Cumplir la Ley (ONU). realizando esfuerzos por investigar los he- De esta forma, con el fin de restablecer el or- chos y no han cerrado el caso. den público y asegurar el resguardo, se au- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 213 2007 torizó de manera legítima la intervención de amnistías, ante la gravedad de los delitos 2008 las fuerzas armadas. Implementada esta me- que constituían violaciones a los DDHH. 2009 dida, los miembros de «Hermanos de Tie- rra», así como varios manifestantes infiltra- 13. Los procesos contra los implicados en los 2010 dos en el grupo, incluida la Señora Huertas disturbios continúan abiertos y se han pro- 2011 N., abrieron fuego de manera indiscriminada longado por el alto grado de complejidad. 2012 contra las fuerzas de seguridad del Estado, Los familiares de los detenidos han presen- 2013 quienes respondieron aplicando los criterios tado recursos de habeas corpus, así como establecidos en los Convenios de Ginebra dictámenes periciales. 2014 para el uso de la fuerza. 2015 14. El 7 de enero de 2009, en día de visita en el 2016 10. Tras la eficiente labor del SIS, se pudo dife- penal «Cancha del Norte», los 106 miembros renciar a los «Hermanos de Tierra» del resto del grupo «Hermanos de Tierra» secuestra- de ciudadanos. De esta manera, los agentes ron a familiares de los detenidos, abogados, de seguridad lograron detener a 106 miem- al Defensor del Pueblo, así como a miem- bros del grupo «Hermanos de Tierra» y 45 bros del Comité Internacional de la Cruz Roja ciudadanos de Tamar involucrados en los (CICR). Los miembros del grupo amenazaron actos de violencia, incluida la Señora Huer- con ejecutar a una persona por día. tas N. A continuación, se abrió la respectiva instrucción fiscal a los detenidos, en la que 15. El Presidente de la República, junto con los se ordenó su internamiento en el penal de altos mandos de las fuerzas armadas y poli- máxima seguridad «Cancha del Norte», don- ciales, acordaron realizar un operativo dentro de fueron distribuidos en los pabellones se- del penal en aplicación de las normas de De- gún los delitos que les fueron imputados. El recho Internacional Humanitario (en adelan- Estado otorgó asistencia médica a los dete- te, DIH), para controlar el orden interno. Se nidos y trasladó al hospital a los heridos que acordó utilizar armas no letales para proteger lo requerían. a las personas que se encontraban en el lugar. 11. Los incidentes de la marcha dejaron un sal- 16. El 8 de Enero de 2009, 250 miembros de las do de 57 personas muertas (entre miembros fuerzas armadas y la policía ingresaron al pa- de las fuerzas de seguridad y miembros de bellón. Los agentes de seguridad utilizaron «Hermanos de Tierra»), 128 heridas (entre armas incapacitantes y lograron restablecer ciudadanos, agentes del Estado y miembros el orden sin que se registren heridos, aunque de «Hermanos de Tierra») y 1 desaparecido se produjo la muerte de Paloma Domínguez (perteneciente a las fuerzas armadas). en manos del líder de «Hermanos de Tierra». 12. El 30 de Mayo de 2008, el Presidente de 17. El 14 de julio de 2009, el Congreso aprobó la República manifestó que a los detenidos una reforma al Código Penal de 1977, me- «les caería todo el peso de la ley». Además, diante la cual se modificó la pena aplicable comunicó que estaba impedido de aplicar al delito de terrorismo, que pasó de ser de 214 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 cadena perpetua a pena de muerte. Se acor- 2. ANÁLISIS JURÍDICO dó, además, que dicha ley tendría efectos 2008 retroactivos. 2.1. Contexto 2009 2010 18. El 20 de julio de 2009, ante la muerte de Pa- 21. El Estado quisiera que esta Honorable Cor- loma Domínguez, el juez a cargo de la causa te tome en cuenta el compromiso que se ha 2011 penal seguida en su contra ordenó la extin- mantenido durante las últimas décadas con 2012 ción de la acusación penal y el archivo de los la promoción y el respeto de los DDHH3. Las 2013 obrados. presuntas violaciones que se alegan ante este 2014 Ilustre Tribunal surgen en un contexto de vio- 19. En agosto de 2009, se presentó el caso ante lencia e inseguridad dentro del territorio de 2015 el Sistema Interamericano de Derechos Hu- Serafinia, sobre todo debido a los disturbios 2016 manos (en adelante, SIDH). El Estado no en la manifestación y en la revuelta dentro propuso excepciones preliminares y rechazó del penal «Cancha del Norte». Al tratarse de los alegatos de violación de DDHH. El 2 de situaciones particulares y excepcionales, que mayo de 2011, la Comisión Interamericana incluyeron actos de terrorismo, era necesaria de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) una actuación atípica del Estado, encamina- encontró violaciones de los artículos 4, 5, 7, da a restablecer el orden público, garantizar 8, 11 y 25 en relación con los artículos 1,1 la seguridad del Estado y salvaguardar a las y 2 de la Convención Americana sobre De- personas dentro de su territorio. Dejando rechos Humanos (en adelante, CADH o la en claro este panorama, la Honorable Cor- Convención), así como la violación del artí- te debe comprender que el Estado necesita culo 7 de la Convención Belém do Pará en un margen de discrecionalidad para cumplir prejuicio de Paloma Domínguez. En relación con estos objetivos, lo cual, en esas circuns- con Rosa Huertas, se encontraron violacio- tancias, incluía inevitablemente hacer uso de nes a los artículos 5, 7, 8, 9 y 25 en relación las fuerzas armadas. Al respecto, la CIDH ha con los artículos 1.1 y 2 de la CADH. señalado que, en casos de emergencia que amenacen a la seguridad de un Estado, se 20. Se presentó a la CIDH una solicitud de me- aplica el DIDH sujeto a toda derogación per- didas cautelares para evitar que se imponga misible basada estrictamente en las exigen- la pena de muerte a la Señora Huertas N. El cias de la situación4. 24 de abril de 2012, se sometió el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos 22. No es desconocido para el Estado que esta (en adelante, Corte IDH o la Corte) y se so- Insigne Corte enfatiza «el extremo cuidado licitó que se adopten medidas provisionales que los Estados deben observar al utilizar las a favor de la Señora Huertas. La audiencia Fuerzas Armadas como elemento de con- ante la Corte quedó programada para sep- trol de la protesta social, disturbios internos, tiembre de 2012. 3 Véase Caso Hipotético, § 1. 4 CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/ Ser.L/V/II.116, documento 5, 22 de octubre de 2002, § 18. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 215 2007 violencia interna, situaciones excepcionales 2.2. El Estado de Serafinia no violó el 2008 y criminalidad común»5. Por este motivo, el artículo 4 (derecho a la vida) en 2009 uso de la fuerza fue implementado en pro- relación con los artículos 1.1 y 2 porción a la gravedad de la situación y con de la Convención Americana en 2010 el objetivo de restablecer el orden6, procu- perjuicio de Paloma Domínguez 2011 rando asegurar un resguardo a las personas Huertas 2012 mediante la aplicación de normas y prin- cipios del DIH y tratando de evitar que se 25. El Estado, consciente de que «el derecho a 2013 produzcan muertes o heridos. Si bien el DIH la vida es un derecho fundamental de la per- 2014 es aplicable en conflictos armados, la CIDH sona humana»8 y que el mismo tiene estatus 2015 ha manifestado que también se aplica según de ius cogens, hizo todo lo posible por res- «la naturaleza y grado de violencia generada petar y garantizar este derecho a todos sus 2016 por los terroristas»7. Cabe resaltar que, con habitantes, incluida la Señorita Domínguez. la implementación del uso de la fuerza, el El Estado reconoce que «es responsable por Estado efectivamente logró restablecer el la observancia del derecho a la vida de toda orden en los episodios hostiles. persona bajo su custodia como garante»9 y que «el derecho a la vida es un derecho 23. Los disturbios de la marcha constituyen un fundamental, cuyo goce pleno es un prerre- lamentable hecho histórico en Serafinia, por quisito para el disfrute de todos los demás la gran cantidad de muertos, heridos e inclu- derechos humanos»10. so un desaparecido perteneciente a las fuer- zas armadas. En cumplimiento de sus obli- 26. En relación con los hechos, para ofrecer ma- gaciones de investigar y sancionar las graves yores garantías a este derecho, decidió apli- violaciones a los DDHH, los presuntos res- car normas de DIH para controlar la conmo- ponsables han sido procesados judicial- ción interna en la cárcel y, por tanto, actuó mente, tarea que requiere de una diligente siendo consciente de la «prohibición en todo y minuciosa investigación, hasta reunir los tiempo […] de atentar contra la vida»11 de las elementos que permitan a las autoridades personas que se encontraban en el penal y, judiciales dictar sentencia. en relación a la Señorita Domínguez, aplicó lo estipulado en el artículo 13 del Segundo Pro- 24. El Estado solicita a la Honorable Corte que tocolo Adicional a los Convenios de Ginebra. evalúe la responsabilidad del Estado sobre la base del contexto descrito y del análisis 8 CIDH, Informe 47/96, Caso 11.436, Víctimas del Barco remolcador «13 De Marzo», Cuba (16 de octubre de 1996), § de fondo que se presenta a continuación. 79. 9 Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, 5 Corte IDH, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Fondo, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (7 de Reparaciones y Costas (4 de julio de 2007), Serie C número junio de 2003), Serie C número 99, § 111. 166, § 51. 10 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia 6 Declaración de Estandares Mínimos Humanitarios, adoptada (1 de julio de 2006), Serie C número 148, § 128. por un grupo de expertos convocados por el Instituto de 11 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Derechos Humanos de la Åbo Akademi en Turku, Finlandia, Agosto de 1949 relativo a la Protección de las Victimas en Caso «Declaración de Turku», 2 de diciembre de 1990, artículo 5. de Conflicto Armado sin Carácter Internacional (Protocolo II), 7 CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos, § 29. artículo 4.1. 216 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 27. A pesar de los esfuerzos del Estado, Paloma manera eficaz»17, lo que demuestra la suma Domínguez falleció en manos del líder de diligencia en la planificación y ejecución del 2008 «Hermanos de Tierra» durante el operativo operativo. Por estas razones, el Estado cum- 2009 en el penal. Su muerte no le es imputable al plió con su obligación de prevenir, tomando 2010 Estado, debido a que este hizo todo lo posi- en cuenta que esta es una medida de me- ble por «prevenir, razonablemente, las viola- dio, mas no de resultado, y que su actuación 2011 ciones de los derechos humanos»12 mediante buscó «prevenir ejecuciones arbitrarias por 2012 el uso armas no letales en el operativo. Sera- parte de sus propias fuerzas de seguridad»18, 2013 finia hizo todo lo necesario para cumplir con encontrando estrategias legales, eficaces y lo establecido por esta Corte en relación con compatibles con el derecho a la vida para el 2014 el deber del Estado de «garantizar la creación manejo de la situación. En definitiva, Serafinia 2015 de las condiciones que se requieran para que dio estricto cumplimiento a su obligación de 2016 no se produzcan violaciones de este derecho adoptar «todas las medidas apropiadas para inalienable»13. De este razonamiento se des- proteger y preservar el derecho a la vida»19. prende que el uso de la fuerza por parte de los agentes del Estado fue «proporcional»14 y 28. Serafinia lamenta la pérdida de la vida de Pa- «estrictamente necesario»15 para controlar el loma Domínguez en manos del grupo sub- motín, intentando con ello respetar y garan- versivo y reconoce su obligación de investi- tizar16 los derechos humanos de los sujetos gar y sancionar a los responsables, debido a inmersos en la revuelta de la cárcel, incluyen- que «es fundamental que los Estados investi- do la Señorita Domínguez. De igual manera, guen efectivamente la privación del derecho el Estado previno afectaciones a la vida de a la vida y castiguen a todos sus responsa- las personas «desarrollando planes y estrate- bles»20. En efecto, las actuaciones del Esta- gias para solucionar [la conmoción interna] de do se han dirigido a «investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones 12 Corte IDH, Caso Familia Barrios vs. Venezuela, Fondo, que se hayan cometido dentro del ámbito Reparaciones y Costas (24 de noviembre de 2011), Serie C número 237, § 47. de su jurisdicción a fin de identificar a los res- 13 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, ponsables»21 y sancionarlos sobre la base de Fondo, Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2006), la legislación interna del Estado, con el fin Serie C número 160, § 237. 22 14 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo (16 de de no crear un «ambiente de impunidad» . agosto de 2000), Serie C número 68, § 79. Todo esto, acatando lo manifestado por esta 15 Asamblea General (ONU), Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, aprobado por la Asamblea General en su resolución 34/169, 17 de 17 CIDH, Informe 34/00, Caso 11.291, Carandirú, Brasil (13 de diciembre de 1979, A/RES/34/169, artículo 3. abril de 2000), § 64. 16 Convención Americana sobre Derechos Humanos, «Pacto 18 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, § de San José», suscrita en la Conferencia Especializada 238. Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), San José, 19 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, § Costa Rica, 7-22 de noviembre 1969 (en adelante, CADH) 237. artículo 1; Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de 20 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo, Hacer Cumplir la Ley, aprobados en el VIII Congreso de las Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2003), Serie C Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento número 101, § 156. del Delincuente, La Habana, 27 de agosto al 7 de septiembre 21 Corte IDH, Caso Familia Barrios vs. Venezuela, § 47. de 1990, A/CONF.144/28/Rev.1, principio 15. 22 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, § 228. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 217 2007 Corte al establecer que «los Estados deben 30. En relación con el segundo aspecto, la pre- 2008 adoptar las medidas necesarias […] para sunta víctima fue merecedora de respeto en 2009 castigar la privación de la vida como conse- todo momento. Es así como el Estado brin- cuencia de actos criminales»23. dó atención médica a la Señorita Domín- 2010 guez después de ser agredida, tomando en 2011 cuenta que «la integridad personal se halla 2012 directa e inmediatamente vinculada con la 2.3. El Estado de Serafinia no violó el 2013 atención a la salud humana» 26. Para preve- artículo 5 (integridad personal) en nir afectaciones a este derecho, es necesa- 2014 relación con los artículos 1.1 y 2 rio que las personas sean tratadas «con el 2015 de la Convención Americana respeto debido a la dignidad inherente al 2016 ser humano» 27. En este sentido, el Estado 2.3.1. Respecto a Paloma Domínguez Huertas brindó el mejor trato posible a la Señorita Domínguez, reconociendo siempre su per- 29. El Estado no ha vulnerado esta disposición sonalidad jurídica y sus derechos estipula- de la Convención, debido a que «el dere- dos en la Constitución. Todo esto se realizó cho a la integridad personal revela dos as- en consideración al ataque que sufrió la pre- pectos: genera, por una parte, la obligación sunta víctima. Ante este incidente, el Estado del Estado de no realizar ninguna acción u busca a los responsables en cumplimiento omisión de las prohibidas por el artículo 5 de de sus obligaciones internacionales de pre- la CADH y de impedir que otros las realicen; venir, investigar y sancionar y lleva a cabo los por otra parte, alude a la cualidad de todo procesos judiciales que se relacionan con la individuo de ser merecedor de respeto»24. señorita Domínguez, los mismos que el Esta- En relación con el primer aspecto, el Estado do maneja diligentemente. ha respetado la integridad física, psíquica y moral, como explicaremos a continuación. 31. El Estado reconoce que los hechos vividos Asimismo, no se desprende de los hechos por Domínguez pudieron haber generado que la presunta víctima haya sido sometida a en ella angustia y haber afectado a su inte- tratos crueles, inhumanos y degradantes, en gridad psíquica y moral. Sin embargo, estas vista de que el Estado es consciente de que posibles afectaciones no pueden atribuirse a «el derecho a la integridad personal corres- las «actuaciones u omisiones de las autorida- ponde a toda persona en toda circunstancia» des estatales frente a los hechos»28. Al con- y de «la prohibición absoluta de torturas y trario, las actuaciones del Estado demues- tratos crueles inhumanos o degradantes»25. tran prevención e investigación. En este 23 Corte IDH, Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 131. 26 Corte IDH, Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, Excepción 24 Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: teoría y Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (19 de mayo de jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, 2011), Serie C número 226, § 43. debido proceso y recurso judicial. Santiago de Chile: 27 Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de Universidad de Chile, 2003, p. 138. enero de 1989), Serie C número 5, § 197. 25 CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas 28 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, privadas de libertad en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, 31 de Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Serie C número diciembre de 2011, § 343. 109, § 210. 218 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 sentido, se triplicó el número de policías en violaciones se han producido por falta de la región de Tamar, se asistió médicamente investigación por parte del Estado. En con- 2008 a la víctima, se le practicaron exámenes y su secuencia, Serafinia es consciente de que 2009 detención duró apenas unas pocas horas, sin mantiene su obligación de «investigar seria- 2010 que se ordene prisión preventiva en su con- mente con los medios a su alcance las vio- tra. En consecuencia, no hubo tortura psico- laciones que se hayan cometido dentro del 2011 lógica29 ni angustias en la presunta víctima ámbito de su jurisdicción a fin de identificar 2012 que provinieran de la actuación del Estado. a los responsables»33 y mantiene su preten- 2013 Finalmente, el Estado en todo momento ha sión de juzgar a los infractores que atacaron demostrado estar comprometido con san- a Domínguez bajo la legislación interna. 2014 cionar a los responsables de los ataques 2015 sufridos por la presunta víctima y mantiene 2016 abierta la investigación. 2.3.2. Respecto a Rosa Huertas Napurí 32. De igual manera, el Estado ha cumplido con su obligación de evitar vulneraciones al 34. El Estado tampoco ha violentado los dere- derecho a la integridad personal de sus ha- chos de Rosa Huertas N., ya que, en relación bitantes. Prueba de ello es que decidió no con los dos aspectos que tiene el derecho a usar armas letales para controlar el motín la integridad personal, el Estado cumplió con que se produjo en la cárcel y proteger a los lo estipulado en el artículo 5 de la CADH. rehenes, cuyas vidas e integridad estaban En consideración de que «el Estado tiene el amenazadas30. De esta forma, el Estado ha deber, como garante de la salud de las per- «prevenido razonablemente»31 vulneracio- sonas bajo su custodia, de proporcionar a nes a la integridad personal de las presuntas los detenidos revisión médica regular y aten- víctimas. ción y tratamiento médicos adecuados»34, la Señora Huertas recibió atención médica 33. Serafinia se encuentra en cumplimiento de por presentar heridas leves al momento de su obligación de investigar estas violacio- su arresto. Asimismo, en enero de 2009, fue nes a los DDHH, teniendo en cuenta que, trasladada al centro de salud del penal de- en casos como «Niños de la calle» o «Báma- bido a una pérdida de presión. Por lo tanto, ca Velásquez»32, la Corte ha resuelto que las el Estado ha actuado siendo consciente de que «la falta de atención adecuada y oportu- 29 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, reparaciones na mientras [una persona está] bajo custodia y costas (6 de abril de 2006), Serie C número 147, § 119. del Estado genera violaciones a su derecho 30 Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2008), Serie C a la integridad personal»35. Por otra parte, el número 192, § 76. Estado ha actuado siempre respetando a la 31 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo (29 de julio de 1988) Serie C número 4, § 174. Véase Corte IDH, «Niños de la Calle» (Villagrán Morales 33 Corte IDH, Caso Familia Barrios vs. Venezuela, § 47.32 y otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), 34 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Serie C número 63; Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez Fondo, Reparaciones y Costas (7 de septiembre de 2004), vs. Guatemala, Fondo (25 de noviembre de 2000), Serie C Serie C número 114, § 156. número 70. 35 Corte IDH, Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, § 79. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 219 2007 dignidad humana, pues no se evidenciaron condiciones adecuadas y no hay evidencias 2008 tratos inhumanos, crueles ni degradantes en de un «aislamiento prolongado e incomuni- 2009 su contra. Tampoco se desprende de los he- cación coactiva»38. Se encuentra detenida chos que las condiciones carcelarias no ha- junto a personas que habían cometido de- 2010 yan sido las adecuadas, puesto que no se litos similares a los de la presunta víctima y 2011 evidencian situaciones de hacinamiento ni el Estado no ha obstaculizado su comunica- 2012 incomunicación. En este sentido, también se ción, como se colige de la visita que recibió 2013 ha dado cumplimiento al artículo 4.2.A del por parte de su hija en enero de 2009, así Segundo Protocolo de los Convenios de Gi- como de la visita de su abogado en febrero 2014 nebra36 que fija la protección a la integridad del mismo año. Asimismo, la detención era la 2015 personal de las personas que hayan partici- medida necesaria para que el Estado cumpla 2016 pado o no participen en hostilidades. con su obligación de «investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones 35. Los hechos del caso evidencian la observan- que se hayan cometido dentro del ámbito cia de las obligaciones internacionales del de su jurisdicción a fin de identificar a los Estado en relación con la CADH y también responsables, de imponerles las sanciones la debida atención que este brindó a la pre- pertinentes»39. No puede hablarse de una sunta víctima en todo momento, en cumpli- detención arbitraria y sin motivos que haya miento con lo dispuesto por el artículo 5.C generado daños a la integridad personal de de los Principios Básicos sobre el Empleo de la presunta víctima, ya que la Señora Huer- la Fuerza y Armas de Fuego por los Funcio- tas fue detenida como presunta culpable de narios Encargados de Hacer Cumplir la Ley37. cometer delitos contra el Estado, y este ha De esta forma, aparte del cumplimiento de brindado las mejores condiciones posibles los deberes internacionales del Estado de para evitar que experimente «angustias o Serafinia, con el objetivo de otorgar mayor dificultades que excedan el nivel inevitable protección a las personas que se encontra- de sufrimiento intrínseco a la detención»40. ban bajo su custodia, el Estado aplicó nor- En este sentido, el Estado cumple con su mas de DIH cuando se produjo la conmo- política de respeto y promoción de DDHH41 ción interna en el penal, respetando en todo y, por tanto, brinda las condiciones básicas momento los derechos de Huertas N. y los señaladas por la Comisión en casos de pri- de las demás personas que se encontraban vación de libertad, como «el acceso a agua en la cárcel. potable, instalaciones sanitarias adecuadas para higiene personal, espacio, luz y ventila- 36. La integridad psíquica y moral de la presun- ta víctima ha sido plenamente garantizada. 38 Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2006), Serie C número La Señora Huertas se encuentra detenida en 141, § 73. 39 Corte IDH, Caso Familia Barrios vs. Venezuela, § 47. 40 Corte IDH, Análisis de la jurisprudencia de la Corte 36 Protocolo II. Interamericana de Derechos Humanos en materia de 37 ONU, Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y Armas integridad personal y privación de libertad, San José, 2010, p. de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir 97. la Ley. 41 Véase Caso Hipotético, § 1. 220 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 ción apropiada, alimentación suficiente y un DDHH mediante el uso de armas no leta- colchón y ropa adecuados»42. les, de donde se desprende que el uso de 2008 la fuerza fue «proporcional»48 para proteger 2009 37. En relación con el artículo 5.4, si bien la Se- la vida de las personas que se encontraban 2010 ñora Huertas no fue separada de las perso- en la cárcel, incluyendo la de Paloma Domín- nas condenadas, siempre tuvo un trato de guez; esta medida de prevención resulta una 2011 persona procesada, el mismo que se man- obligación de medio, mas no de resultado. 2012 tiene hasta el momento, pues sigue estan- Por tanto, no hay acciones u omisiones im- 2013 do protegida por la presunción de inocencia putables al Estado que puedan afectar a la establecida en el artículo 8.2 de la CADH43. integridad personal de Rosa Huertas. 2014 El Estado ha brindado a la señora Huertas 2015 el «tratamiento adecuado a su condición de 2016 persona no condenada»44. Además, sigue garantizando el respeto a su dignidad hu- 2.4. El Estado de Serafinia no violó el mana, proveyéndola de los servicios básicos artículo 7 de la Convención Belém que garantizan el goce de sus derechos y do Pará en perjuicio de Paloma brindando «condiciones de detención com- Domínguez Huertas patibles con su dignidad personal»45. De igual forma, en la cárcel «Cancha del Norte», 39. El artículo 7 de la Convención Belém do los infractores están separados según el de- Pará49 no se ha quebrantado, pues no hay lito o presunto delito cometido, lo que de- evidencia de violencia de género en la es- muestra que efectivamente se tiene un «sis- pecie. El Estado recuerda a esta Honorable tema de clasificación de los detenidos»46. Corte que «no toda violación de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer 38. Si bien el Estado comprende y lamenta el conlleva necesariamente a una violación de dolor que siente la Señora Huertas por la las disposiciones de la Convención Belém do muerte de su hija, enfatiza que ha respetado Pará»50. No hay evidencia de que el asalto y su derecho a la integridad personal a través la violación sexual de los que fue víctima la de «la prevención razonable de situaciones Señorita Domínguez se hayan cometido por que podrían resultar lesivas de los derechos razones de género o que exista un paráme- protegidos»47. En efecto, el Estado hizo todo tro generalizado de violencia contra las mu- lo posible para prevenir vulneraciones a los jeres en Serafinia. La jurisprudencia de esta Corte ha manifestado que, para que haya vulneraciones a la mencionada Convención, 42 CIDH, Informe de seguimiento: Acceso a la justicia e inclusión social. Camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia, OEA/Ser/L/V/II.135, documento 34, 2009, p. 123. 48 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, § 79. 43 CADH, artículo 8.2. 49 Organización de Estados Americanos (OEA), Convención 44 Corte IDH, Caso Yvon Neptune vs. Haití, Fondo, Reparaciones Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la y Costas (6 de mayo de 2008), Serie C número 180, § 146. Violencia contra la Mujer, «Convención de Belém do Pará» (1995). 45 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, § 171. 50 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. 46 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, § 158 . México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas 47 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, § 118. (16 de noviembre de 2009), Serie C número 205, § 227. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 221 2007 es necesario que sean ataques que supon- Convención Belém do Pará obliga al Estado 2008 gan una cuestión de género51. a actuar con debida diligencia al investigar y 2009 sancionar la violencia contra la mujer»56. Esta 40. El Estado reconoce los derechos de las mu- obligación ha sido cumplida a cabalidad, 2010 jeres y ha adoptado legislación para sancio- junto con el deber de prevenir violaciones 2011 nar la violencia en su contra. Además, la pre- de derechos humanos; cabe enfatizar, ade- 2012 sunta víctima recibió atención hospitalaria más, que esta obligación es de medio, mas 2013 después del ataque, y el Estado se encuen- no de resultado 57. tra investigando a los responsables. Serafi- 2014 nia es consciente de que «la violencia contra 2015 la mujer es una forma de discriminación que 2016 impide gravemente que goce de derechos 2.5. El Estado de Serafinia no violó y libertades en pie de igualdad con el hom- el artículo 11 (honra y dignidad) bre»52, pero, como ya se ha manifestado, no en relación con los artículos 1.1 y hay vulneraciones de género en este caso, 2 de la Convención Americana en ya que los ataques sufridos por la presunta perjuicio de Paloma Domínguez víctima no necesariamente demuestran que Huertas en Serafinia exista una «cultura de discrimi- nación a la mujer»53. 42. El Estado respetó el derecho a la honra y dignidad de la Señorita Domínguez y en to- 41. El asalto y el ataque a la presunta víctima no das sus actuaciones se abstuvo «de interfe- fueron consecuencia de violencia de géne- rir en dicho derecho»58. Más aun, el Estado ro, ya que no se perpetuaron en el contexto estuvo sumamente presto para atender a la de «una ofensa a la dignidad humana y una presunta víctima cuando sufrió el atentado, manifestación de las relaciones de poder de modo que fue trasladada al hospital has- históricamente desiguales entre mujeres y ta el día siguiente. hombres»54. Todo esto, sin perjuicio de la in- tención del Estado de Serafinia de identificar 43. Serafinia se ha preocupado por «asegurar y sancionar a los infractores por el asalto y mediante su jurisdicción que ese derecho asesinato de la víctima, cumpliendo con su no sea vulnerado por las acciones de cual- obligación de investigar55, con los medios a quier persona o entidad»59. En este sentido, su alcance, violaciones de DHH, ya que «la decidió triplicar el número de policías en la región60 como medida para prevenir vul- 51 Corte IDH, Caso Familia Barrios vs. Venezuela. 52 Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Excepción 56 Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, § 185. Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 57 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, § 177. 2010), Serie C número 216, § 120. 58 Rodríguez-Pinzón, Diego, El derecho a la honra y la 53 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. reputación, Artículo presentado ante el IV Congreso Anual México, § 129. de la Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO) en 54 Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, septiembre de 1999 (http://www.wcl.american.edu/pub/ Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (26 de humright/red/articulos/honra-peru.htm). agosto de 2010), Serie C número 215, § 118. 59 Ibíd. 55 CADH, artículo 1. 60 Véase Caso Hipotético, § 3. 222 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 neraciones a este derecho y proteger a los «toda persona tiene derecho a la protección ciudadanos. De igual manera, se ha deter- de la ley contra esas injerencias»63. Efecti- 2008 minado que la garantía de este derecho con- vamente, el Estado reconoce que tiene «el 2009 tiene dos dimensiones: prevenir violaciones deber de brindar la protección de la ley con- 2010 de derechos humanos —como se refleja en tra tales ataques (los que atenten contra la las actuaciones del Estado— y tomar medi- Honra y Dignidad)»64. En cumplimiento de 2011 das especiales en casos específicos, como esa disposición, se desenvuelve el proce- 2012 ofrecer recursos judiciales e investigar vio- so penal por la violación sexual sufrida por 2013 laciones de este derecho para identificar a Domínguez en enero de 2007, causa que se los responsables. En cumplimiento de esta mantiene abierta con actuaciones fiscales de 2014 segunda dimensión, el Estado ofreció a la agentes del Estado de Serafinia. 2015 presunta víctima atención hospitalaria, deci- 2016 dió no implementar ningún tipo de medida de prisión preventiva y garantizó su derecho de interponer una acción penal ante las au- 2.6. El Estado de Serafinia no violó toridades judiciales, las mismas que están el artículo 7 (libertad personal) en realizando esfuerzos para llevar a cabo la in- relación con los artículos 1.1 y 2 vestigación y lograr el desenvolvimiento di- de la Convención Americana ligente del proceso. Al respecto, esta Corte ha manifestado que «un proceso judicial no 2.6.1. Respecto a Paloma Domínguez Huertas constituye, por sí mismo, una afectación ile- gitima del honor o de la dignidad de la per- 45. La detención de Paloma Domínguez se pro- sona. El proceso sirve al objetivo de resolver dujo conforme la normativa interna del Esta- una controversia»61. do, en observancia de las disposiciones de la Convención Americana. La CIDH ha ma- 44. El Estado reitera su intención de cumplir con nifestado que «las personas solo pueden ser su compromiso de investigar los hechos para detenidas si han participado, o si se sospe- identificar a los responsables de la violación cha que han participado, en actos tipificados sexual y «llevar a término un proceso penal como delitos»65. De los hechos del caso se en la jurisdicción penal ordinaria, de forma da por probado que la Señorita Domínguez que permita el esclarecimiento de todos los disparó con un arma y acabó con la vida de hechos y la sanción de los responsables»62. una persona, lo cual, de acuerdo a las le- A esto se suma la garantía de los recursos yes de Serfania, da mérito a un arresto por internos para la protección de afectaciones presunta comisión del delito de homicidio hacia este derecho que se deben sustanciar bajo el sistema interno de Serafinia, porque 63 CADH, artículo 3.3. 64 Corte IDH, Caso Escher e outros vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de julio de 61 Corte IDH, Caso Bueno Alves vs. Argentina, Fondo, 2009), Serie C número 200, § 117. Reparaciones y Costas (11 de mayo de 2007), Serie C número 65 CIDH, Informe 40/97, Caso10.941, Camilo Alarcón Espinoza 164, § 122. y Sara Luz Mozombite, 10.942, Jerónimo Villar Salomé, 62 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 10.944, Alvaro Hachiguy Izquierdo y 10.945 Daniel Huamán Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C número 140, § 144. Amacifuen, Perú (19 de febrero de 1998), § 90. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 223 2007 doloso tipificado en el Código Penal. Cabe su único fin fue realizarle los exámenes que 2008 recalcar que la detención realizada por las la legislación interna exige en estas circuns- 2009 autoridades policiales fue el resultado de la tancias. Posteriormente, la Señorita Domín- percepción directa de la vinculación de la Se- guez gozó de libertad, incluso después de 2010 ñorita Domínguez con el homicidio, ya que abierta la instrucción fiscal en su contra. Por 2011 fue encontrada sola junto al cadáver, a tan otro lado, se desprende de los hechos que 2012 solo 20 minutos de la comisión del acto, con la policía mencionó el delito que se le impu- 2013 el arma del crimen y en un cuadro de crisis taba a la detenida, por lo que no se violó el nerviosa, lo cual la coloca en una situación artículo 7.4 de la Convención70. 2014 infraganti con respecto al hecho delictivo66. 2015 En razón de estas circunstancias, la deten- 47. El artículo 7.5 de la CADH establece que 2016 ción de la presunta víctima estuvo apegada toda persona detenida debe ser llevada «sin a la ley procesal penal interna y no vulnera demora» ante un juez. El Estado reconoce el artículo 7.2 de la Convención Americana. que la presunta víctima no fue presenta- da ante una autoridad judicial después del 46. La privación de la libertad de Paloma Domín- arresto. Sin embargo, esto obedeció a que guez no fue arbitraria ni desmedida, ya que la detención duró unas pocas horas y a que el Estado tomó en cuenta todas las circuns- las circunstancias demandaban otras medi- tancias del caso para que esta sea propor- das de carácter urgente. Debido a que la cional67 y para no contravenir, de esta ma- detenida mostraba signos de agresión física nera, su carácter de excepcional68. En este y alegaba que había sido víctima de viola- sentido, se consideró que el acto se produjo ción sexual, era imprescindible trasladarla a en el contexto de una violación sexual y que un centro hospitalario y asistirla médicamen- la presunta víctima no revestía de un perfil te, para garantizar la integridad física de la peligroso para la sociedad. Es por esto que detenida71. Por lo tanto, no era práctico, ni la detención solamente duró unas pocas ho- procesalmente correcto, llevarla ante una ras69, tuvo lugar en un centro hospitalario y autoridad competente en ese momento. Finalmente, el hecho de que la víctima es- 66 Defensoría del Pueblo del Perú, Informe Defensorial 129: tuvo detenida solamente durante pocas ho- Análisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la ley 29009, Lima, 2008, p. ras demuestra que las autoridades actuaron 54. 67 Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones 70 Véase Caso Hipotético, § 6. y Costas (2 de septiembre de 2004), Serie C número 112, § 228; y Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. 71 Asamblea General (ONU), Conjunto de Principios para la Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y protección de todas las personas sometidas a cualquier forma Costas (21 de noviembre de 2007), Serie C número 170, § 93. de detención o prisión, aprobado por la Asamblea General en su resolución 43/173, 9 de diciembre de 1988, A/RES/43/173, 68 Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Fondo, principio 24; Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2005), Serie C Unidas para los Derechos Humanos (ONU), Reglas mínimas número 135, § 197; Corte IDH, Caso García Asto y Ramírez para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Rojas vs. Perú, Sentencia (25 de noviembre de 2005), Serie Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito C número 137, § 106; y Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 93. 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus 69 Paloma fue detenida en la noche y liberada a la mañana resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) siguiente. Véase Caso Hipotético, § 6. de 13 de mayo de 1977, § 22(1). 224 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 congruentemente con la exigencia de brin- armas de fuego indiscriminadamente y unír- dar un control judicial o ponerla en libertad. sele en el intento de desestabilizar al go- 2008 bierno. Estos hechos violentos motivaron el 2009 48. Una vez iniciado el proceso seguido en su arresto de la presunta víctima, ya que su con- 2010 contra, este se desenvolvió sin privar a la ducta se apega al delito de terrorismo, para presunta víctima de la libertad. El acto de el cual la legislación de Serafinia autoriza la 2011 violación sexual fue considerado como un detención de los infractores. 2012 hecho incidental dentro del mismo y la Se- 2013 ñorita Domínguez pudo ejercer su derecho a 51. Es importante enfatizar que la Señora Huertas la defensa, ya que en todo momento alegó fue arrestada por las autoridades policiales 2014 que actuó en legítima defensa. en delito flagrante, es decir, en el momento 2015 de los actos de terror. La Corte ha señalado 2016 que las detenciones colectivas pueden resul- tar arbitrarias, por afectar la presunción de 2.6.2. Respecto a Rosa Huertas Napurí inocencia y la exigencia de existencia de una orden judicial para detener, salvo en situa- 49. Respecto a Rosa Huertas N., el Estado, de ciones de flagrancia73. Además, los arrestos igual manera, ha tomado en cuenta que no fueron efectuados «sin indicios fundados «nadie puede verse privado de la libertad de la comisión de un delito»74, al contrario, personal sino por las causas, casos o cir- se atendió a los informes del SIS para pro- cunstancias expresamente tipificadas en la ceder con las detenciones75. Por lo tanto, ley (aspecto material), pero, además, con no era necesario que el arresto de la Señora estricta sujeción a los procedimientos obje- Huertas sea ordenado por un juez, toman- tivamente definidos por la misma (aspecto do en cuenta que la CIDH reconoce «que el formal)»72. arresto, que da inicio a una privación de la libertad, debe realizarse bajo una orden y 50. De los hechos del caso se desprende que supervisión judiciales, salvo en el caso de un Rosa Huertas encabezó una marcha de apro- delito flagrante (en el cual la inmediatez de ximadamente 10 000 ciudadanos, quienes los hechos y la presencia de testigos ofrecen durante la manifestación cometieron varias salvaguardas alternativas)»76. actividades ilícitas, como la destrucción de oficinas del gobierno y el saqueo de centros comerciales y bancos. Además, la presunta 73 Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, Reparaciones víctima se infiltró dentro del grupo subver- y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie C número 100, § sivo «Hermanos de Tierra» para utilizar sus 137. 74 Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, Fondo, Corte IDH, Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de septiembre de 2006), Serie C 72 Reparaciones y Costas (21 de enero de 1994), Serie C número número 152, § 93. 16, § 47; Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo 75 Véase Caso Hipotético, § 12. (12 de noviembre de 1997), Serie C número 35, § 43; Corte 76 CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos IDH, Caso Bayarri vs. Argentina, Excepción Preliminar, Fondo, Humanos en Guatemala, OEA/Ser.L/V/II.111, documento Reparaciones y Costas (30 de octubre de 2008), Serie C 21, 6 de abril de 2001, Capítulo VII: El derecho a la libertad número 187, § 54. personal, § 14. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 225 2007 52. En relación con el artículo 7.4 de la Convención, sunta víctima no estuvo exenta de control 2008 no se desprende de los hechos que se haya fal- judicial, ya que, inmediatamente después 2009 tado al deber de informar a la Señora Huertas del arresto, se abrió la respectiva instrucción de los cargos que se le imputaban al momento penal, por lo que las autoridades competen- 2010 de su arresto. Más aun, en virtud de que la de- tes tuvieron conocimiento del proceso. En la 2011 tención fue hecha con fundamento en un delito misma, se ordenó la prisión preventiva para 2012 flagrante, cabe suponer que la presunta víctima la Señora Huertas, con motivo de que exis- conocía la razón de su detención772013 . tían evidencias suficientes para suponer que era autora del delito80. 2014 53. Como ha enfatizado la Corte, no es suficien- 2015 te que la causa esté prevista en la ley para 55. Si bien la Corte ha manifestado que el cono- 2016 que la detención no sea arbitraria, sino que cimiento de un juez no satisface la garantía es necesario que se realice en observancia del artículo 7.5 de la CADH, pues es nece- de los derechos humanos del detenido, para saria la comparecencia personal del deteni- no incurrir en violación del artículo 7.3 de la do ante las autoridades competentes, de los Convención78. En este sentido, la detención hechos del caso no se colige que la presunta fue razonable, dado el carácter violento de víctima no haya comparecido ante el juez o los disturbios, que incluyeron muchos muer- haya sido impedida de rendir su declaración. tos y heridos graves. Asimismo, fue propor- cional a la necesidad del Estado de preservar 56. Respecto a la duración de la privación de li- su seguridad interna, así como de proteger bertad, debe enfatizarse, como ha señalado la vida y salud de los demás habitantes de la CIDH, que «cuando se susciten situaciones Tamar. Además, la privación de libertad era de emergencia, puede justificarse que los el medio idóneo para asegurar la compare- Estados deroguen ciertos aspectos limitados cencia a juicio de la presunta víctima. del derecho a la libertad y la seguridad per- sonales. Esto puede incluir, por ejemplo, el 54. En relación con el artículo 7.5 de la Conven- sometimiento de las personas a períodos de ción, la Corte establece que, para evitar la detención preventiva o administrativa más arbitrariedad e ilegalidad de la detención, largos que los permisibles en circunstancias es indispensable que se realice una revisión ordinarias»81. judicial, caso contrario, el individuo debe ser puesto en libertad79. La detención de la pre- 57. En relación con esto, el Estado recalca que la medida de una detención prolongada en un 77 Corte IDH, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas (24 de junio de 2005), Serie C número centro penal de máxima seguridad era ne- 129, § 73. cesaria para preservar el orden público y la 78 Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, § 66. seguridad del Estado, ya que la violencia en 79 Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, § los actos criminales de la Señora Huertas y la 83; Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2003), Serie C número 103, § 73; Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, § 129; Corte IDH, «Niños de la Calle» (Villagrán Morales 80 Corte IDH, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, § 61. y otros) vs. Guatemala, § 135; y Corte IDH, Caso Chaparro 81 CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos, Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 79. Resumen Ejecutivo, § 25. 226 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 gravedad del delito la convierten en una po- al recurso, por lo que este ha dejado de ser sible amenaza para los pobladores de Sera- rápido y efectivo86. En consecuencia, el Esta- 2008 finia y para la seguridad interna del Estado. do de Serafinia se allana en la violación del 2009 En este sentido, la Corte ha reconocido que artículo 7.6 en relación con el artículo 25 de la 2010 «está más allá de toda duda que el Estado Convención Americana y acepta responsabili- tiene el derecho y el deber de garantizar su dad internacional únicamente por la violación 2011 propia seguridad»82. Además, la medida en- de este precepto. 2012 cuentra justificación en que es necesaria para 2013 evitar que la detenida impida el desarrollo del proceso o eluda la acción de la justicia83. 2014 Estas razones, que motivaron la medida cau- 2.7. El Estado de Serafinia no violó el 2015 telar, subsisten, por lo que el período de de- artículo 8 (garantías judiciales) y 2016 tención no puede considerarse irrazonable. 25 (protección judicial) en relación Todo esto en consideración de la flagrancia con los artículos 1.1 y 2 de la del delito, que generó «indicios suficientes Convención Americana que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participa- 59. El artículo 8 de la CADH consagra el derecho do en el ilícito que se investiga»84. al debido proceso, que se refiere al «conjunto de requisitos que deben observarse en las ins- 58. Por último, en alusión al artículo 7.6 de la Con- tancias procesales para que pueda hablarse vención, el Estado quisiera referirse al recur- de verdaderas y propias garantías judiciales so de habeas corpus presentado a favor de según la Convención»87. Estrechamente vin- Rosa Huertas Napurí. El mencionado recurso culado, el artículo 25 de la CADH impone la está previsto para verificar la legalidad de obligación de suministrar recursos judiciales una detención y es una garantía judicial indis- efectivos para las personas cuyos derechos pensable no susceptible de suspensión85. En fundamentales han sido violados, los cuales este caso, la detenida y sus familiares tuvie- deben sustanciarse conforme a las reglas del ron acceso al recurso y este fue tramitado. Sin debido proceso y en observancia del artículo embargo, aunque la detención no haya sido 1.1 de la CADH, que impone el deber de res- ilegal ni arbitraria, no existe pronunciamiento petar y garantizar el libre y pleno ejercicio de hasta la fecha por parte del Estado respecto los derechos reconocidos en la Convención88. 82 Corte IDH, Caso Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, § 60. Los procesos judiciales que se han puesto 154. en consideración de esta Honorable Corte 83 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 103; Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, se han realizado en sujeción al debido pro- § 90; y Corte IDH, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, § 111. 84 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 101; Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, 86 Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. § 90. Paraguay, § 251. 85 Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías 87 Corte IDH, OC-8/87, § 27. (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre 88 Salmón, Elizabeth y Cristina Blanco, El derecho al debido Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de enero de 1987), Serie A número 8, § 42. Derechos Humanos, Lima: IDEHPUCP, 2012, p. 35. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 227 2007 ceso y no han estado exentos del control de de medios y no de resultado91, pero no pue- 2008 convencionalidad que ejercen los jueces de de extralimitarse de un plazo razonable. La 2009 Serafinia. Antes de analizar cómo las autori- expresión «plazo razonable» no es un criterio dades competentes han intervenido en cada abstracto, sino que se fija para cada caso valo- 2010 proceso en concreto, es importante señalar rando los hechos y circunstancias relevantes92. 2011 que estos continúan abiertos, es decir, se 2012 encuentran en etapa de sustanciación hasta 62. En el proceso referido, se ha abierto la res- 2013 poder reunir los elementos necesarios que pectiva instrucción fiscal para identificar a permitan a los jueces dictar una sentencia los responsables e investigar los hechos. 2014 debidamente motivada y, así, no afectar Sin embargo, la extraordinaria complejidad 2015 la correcta administración de la justicia89. del caso ha dispuesto que esta no sea una 2016 Mientras tanto, no es acertado alegar una tarea sencilla de realizar ni rápida. La com- denegación de justicia o violación a la tutela plejidad radica en la pluralidad de presuntos judicial efectiva, en cuanto el Estado no ha responsables —cinco miembros de la pandi- tenido todavía la posibilidad de administrar lla «Los Demonios», conjuntamente con dos justicia. De ignorar esto, se estaría incurrien- miembros policiales de la Comisaría Nueva do en un desconocimiento del carácter sub- Esperanza— y en la dificultad de acceder a sidiario y complementario para el cual los información importante para el proceso. órganos del SIDH han sido previstos90. 63. La Corte ha reconocido que el número de eventuales responsables repercute en la com- plejidad de un proceso93. A esto hay que añadir 2.7.1. Proceso penal por la violación sexual que la condición de inmigrantes indocumenta- sufrida por Paloma Domínguez Huertas dos de los presuntos agresores sexuales ha im- plicado un serio obstáculo en la identificación 61. El proceso penal impulsado ante los tribuna- de los mismos. Por las mismas razones, la Fis- les ordinarios por Rosa Huertas el 5 de marzo calía ha tenido dificultades en acceder a infor- de 2007 por la violación sexual sufrida por su mación y documentación relevante sobre los hija, Paloma Domínguez, se encuentra abier- miembros de la pandilla a la que pertenecen. to y en etapa de investigación. El hecho de que el proceso se haya prolongado por más 64. A todo esto hay que sumar la dificultad de de cinco años, sin que exista una sentencia en acceder a otro tipo de medios probatorios firme, no implica por sí mismo una denega- ción de justicia. La obligación de investigar es 91 Corte IDH, Caso Escher e outros vs. Brasil, § 195; Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Araguaia») vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (24 de noviembre de 2010), Serie C número 219, § 138. 92 CIDH, Informe 12/96, Caso 11.245, Argentina (1 de marzo 89 Véase Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción de 1996), § 69; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de enero de Stögmüller v. Austria, 10 de noviembre de 1969, As to the law, 2009), Serie C número 193, § 152. § 4, Serie A número 9. 90 Corte IDH, Caso Perozo y otros vs. Venezuela, Excepción 93 Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de enero de Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de septiembre 2009), Serie C número 195, § 64. de 2009), Serie C número 202, §§ 156 y 157. 228 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 que otorguen luces sobre el caso. Como no penales relativas a violaciones de derechos estuvieron terceros presentes en el lugar de humanos95, y ha ampliado esta lista en los 2008 la comisión de los hechos, tampoco se han casos de violencia sexual contra la mujer96. 2009 podido obtener testimonios que faciliten la De los hechos del caso no se deprende que 2010 investigación y el esclarecimiento de los mis- las autoridades del Estado no hayan obser- mos. Por su parte, el hecho de tener a dis- vado dichas garantías en su investigación, 2011 posición el cadáver de uno de los agresores por lo que no cabe responsabilizar al Estado 2012 tampoco ha sido un verdadero aporte para por falta de debida diligencia en el proceso. 2013 identificar a los otros cuatro, en vista de que el cadáver perteneció a un migrante indocu- 2014 mentado que no ha sido reconocido. 2015 2.7.2. Proceso penal seguido en contra de 2016 65. Por lo expuesto, no es posible atribuir la pro- Rosa Huertas Napurí longación del proceso a la falta de diligencia de las autoridades, sino a la complejidad de las 68. El proceso penal por delito de terrorismo se- circunstancias y a la falta de acceso a medios guido en contra de Huertas Napurí no contra- probatorios, lo cual ha impedido que la Fiscalía viene la obligación del Estado de sustanciar el obtenga resultados en su investigación. Este proceso dentro de un plazo razonable. En el ha sido el motivo por el cual las autoridades presente caso, el inicio del proceso se marca no han podido ejercer su facultad acusatoria94. a partir de la detención de la víctima97 —esto es, el 27 de mayo de 2008—; a partir de esta 66. Pese a las dificultades antes expuestas, la fecha debe evaluarse la razonabilidad del pla- representación del Estado resalta el com- zo. Al tratarse de un delito que afecta la segu- promiso que mantiene Serafinia con la in- ridad pública y por la cantidad víctimas que vestigación de este caso y con el proceso de se reportaron, Serafinia ha tenido un particular identificación de los presuntos responsables. interés en que el proceso se resuelva de ma- De esta manera, pese a no haberse podido nera rápida y eficiente. Sin embargo, el pro- recabar pruebas conducentes, la Fiscalía no ceso requiere de una considerable duración ha dado por cerrada la causa, sino que con- debido a la extrema complejidad del caso. tinúa realizando los esfuerzos pertinentes para identificar a los responsables, en vista 69. En primer lugar, la complejidad deviene de la de que existen exámenes periciales que de- multiplicidad de sujetos involucrados, tanto de muestran la afectación de la víctima. eventuales responsables como víctimas98. En 67. Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte 95 Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, § 128; Corte IDH, Caso Garibaldi vs. Brasil, Excepciones Preliminares, IDH ha desarrollado los principios rectores Fondo, Reparaciones y Costas (23 de septiembre de 2009), que deben observarse en las investigaciones Serie C número 203, § 115; y Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. México, § 300. 96 Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, § 194. 94 Corte IDH, Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. 97 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, § 71. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (10 98 Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú, §§ 156 y 157; Corte de julio de 2007), Serie C número 167, § 133. IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie C número 134, § 221. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 229 2007 efecto, fueron detenidas y se encuentran pro- Es importante mencionar que Serafinia, en 2008 cesadas 151 personas que intervinieron en los función de su estructura democrática, garan- 2009 disturbios de la marcha, mientras que el nú- tiza la absoluta independencia de sus jueces mero de afectados comprende a 57 personas a través de la separación de poderes. Esto 2010 muertas, 128 personas heridas y 1 desapareci- impide que órganos ajenos al Poder Judicial 2011 do. A esto hay que sumar que, para el esclare- puedan interferir en el ejercicio de sus fun- 2012 cimiento de los hechos, se requiere de la parti- ciones. Por tal razón, a pesar de que el Presi- 2013 cipación de un elevado número de testigos, lo dente de la República de Serafinia haya ma- cual inevitablemente implica una considerable nifestado que a los implicados en la marcha 2014 acumulación en las diligencias en el proceso. «les caería todo el peso de la ley»101 y que se 2015 haya promulgado una ley penal —aprobada 2016 70. Por otra parte, la Corte ha establecido que el unánimemente por el Poder Legislativo— juzgamiento de las actividades ilegales llevadas que sanciona el terrorismo con la pena de a cabo por miembros de grupos alzados en ar- muerte de manera retroactiva, ello no impli- mas —tal como ocurrió en el presente caso— ca injerencias o presiones en la actuación de determina la complejidad de un caso99. Si bien los jueces. En efecto, la independencia de la Huertas N. no es miembro del grupo «Herma- que gozan los jueces en Serafinia, sumada al nos de Tierra», se integró al mismo para actuar control de convencionalidad que practican en los disturbios y actividades ilícitas que se en todo proceso judicial, es una verdadera desprenden de los hechos, por lo cual el criterio garantía de que Rosa Huertas N. ha sido so- mencionado es aplicable a su caso en particular. metida a un juicio justo y de que, por lo tan- to, no pueda haberse dado una aplicación 71. Por lo expuesto, el Estado considera que la de una ley contraria a la Convención, como demora en el proceso no es atribuible a la la mencionada norma de terrorismo. actividad de los jueces, sino exclusivamente a la complejidad del caso, el cual requiere 73. Tampoco existen elementos que pongan de una prolongada y minuciosa fase de estu- de manifiesto la imparcialidad de los jueces dio e inmediación de la prueba, hasta poder encargados del proceso, por lo que es im- dictar una sentencia debidamente motivada. portante recalcar el criterio de esta Corte al manifestar que «la imparcialidad personal 72. El Estado ha garantizado el derecho de la o subjetiva se presume a menos que exista Señora Huertas a ser juzgada por un tribu- prueba en contrario»102. nal ordinario con arreglo a procedimientos legalmente constituidos, lo cual constituye 74. De lo anterior se colige que el Estado no ha un principio básico del debido proceso100. violado la presunción de inocencia de Rosa Huertas N. y no se desprende de los hechos, 99 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, § 238. 100 Corte IDH, Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (30 de mayo de 1999), Serie C 101 Véase Caso Hipotético, § 13. número 52, § 129; .Corte IDH, Caso Carpio Nicolle y otros vs. 102 Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Fondo, Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de noviembre Reparaciones y Costas (17 de noviembre de 2009), Serie C de 2004), Serie C número 117, §§ 131-133. número 206, § 98. 230 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 que las demás garantías enumeradas en el en esa fecha y establecía la pena de cadena artículo 8.2 hayan sido inobservadas. En con- perpetua. El día 14 de julio de 2009, el Con- 2008 secuencia, esta Honorable Corte debe consi- greso aprobó una reforma al tipo penal men- 2009 derar que el proceso se está desarrollando en cionado, que consistió en la modificación de 2010 observancia del compromiso que tiene el Es- la pena: para el mencionado delito cabría tado en garantizar las reglas del debido proce- como única sanción la pena de muerte. El 2011 so, por lo que aseguramos que la señora Huer- tipo penal aprobado señala, además, que la 2012 tas recibirá una sentencia justa, tan pronto las pena puede aplicarse de manera retroactiva. 2013 autoridades reúnan los elementos necesarios. 77. La Corte ha manifestado que ante la entrada 2014 en vigor de nuevas normas que den curso 2015 a nuevos procesos, «corresponde al Estado 2016 2.8. El Estado no violó el artículo asegurar que en el nuevo proceso seguido 9 (principio de legalidad y contra la [presunta víctima] se observe el retroactividad) en relación con los principio de legalidad y de irretroactividad artículos 1.1 y 2 de la Convención consagrado en el artículo 9 de la Conven- Americana en perjuicio de Rosa ción»105. De los hechos del caso no se des- Huertas Napurí prende que se haya iniciado un nuevo proce- so en contra de la detenida de conformidad 75. El principio de legalidad implica que una con el nuevo tipo penal, o que este haya norma punitiva necesariamente debe pre- sido invocado dentro del proceso iniciado. existir, de forma clara, a la acción u omisión Sin embargo, la Señora Huertas, así como que se pretenda sancionar103. Por otro lado, los órganos internacionales, han mostrado el principio de retroactividad supone que el su preocupación ante la eventualidad de Estado debe aplicar la ley penal que más que se le aplique la pena de muerte, debido favorezca al imputado, es decir, no puede al efecto retroactivo que establece la pena. aplicar normas penales retroactivas, si es que estas son más rigurosas o contienen ele- 78. El Estado quisiera enfatizar que no existe tal mentos agravantes104. eventualidad y que la presunta víctima no corre el riesgo de que se le aplique la pena 76. A la presunta víctima se le imputa ser autora capital. Esta afirmación tiene su razón en de delito de terrorismo por los hechos ocu- la estructura democrática que el Estado de rridos los días 26 y 27 de mayo de 2008. La Serafinia ha mantenido desde 1980, la mis- instrucción fiscal se abrió en razón del deli- ma que garantiza la separación e indepen- to de terrorismo que se encontraba vigente dencia de los poderes del Estado, así como una «política de respeto y promoción de los 103 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, Reparaciones y Costas (2 de febrero de 2001), Serie C número 105 Corte IDH, Caso De la Cruz Flores vs. Perú, Fondo, Reparaciones 72, § 106. y Costas (18 de noviembre de 2004), Serie C número 115, § 104 Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, 118; Autores varios, La Corte Interamericana de Derechos Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2004), Serie C número Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, San José: Corte IDH, 111, § 175. 2005, p. 1018 COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 231 2007 derechos humanos»106. De esta manera, en 81. En este sentido, carece de importancia la 2008 el Estado «destaca un Poder Judicial que voluntad del Poder Ejecutivo y Legislativo 2009 practica el control de convencionalidad de de aplicar la pena de muerte con efectos los tratados internacionales de derechos hu- retroactivos a los procesados por delito de 2010 manos de los cuales el Estado es parte»107. terrorismo, porque la independencia del 2011 Poder Judicial, sumada al control de con- 2012 79. Esto quiere decir que las autoridades judi- vencionalidad que realiza, impide que esta 2013 ciales de Serafinia velan «porque los efectos norma, que de por sí carece de efectos jurí- de las disposiciones de la Convención no dicos, sea aplicada a un caso concreto. 2014 se vean mermados por la aplicación de le- 2015 yes contrarias a su objeto y fin, que desde 82. Por otro lado, el hecho de que el anterior tipo 108 2016 un inicio carecen de efectos jurídicos» . El penal de terrorismo haya quedado derogado control de convencionalidad, que además se por la aprobación de la nueva norma penal realiza ex officio, toma en cuenta no solo el no implica que la Señora Huertas no vaya a tratado, sino también la interpretación que ser juzgada en función de la pena que estaba del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete establecida al momento en que cometió la in- última de la Convención Americana109. Por fracción. En efecto, en función del principio de lo tanto, las autoridades judiciales de Serafi- irretroactividad de una norma punitiva desfa- nia aplican los estándares internacionales de vorable, debe aplicarse la norma más favorable derechos humanos y cumplen con la función al imputado, que, en este caso, es el tipo penal preventiva del Sistema Interamericano110. vigente al momento de los hechos y a raíz del cual se inició proceso. No se puede dilucidar 80. Esto quiere decir que el Poder Judicial ofrece de los hechos que los jueces encargados del la garantía de que en los procesos no se to- proceso no hayan actuado de esta manera. men en cuenta normas contrarias a la CADH. Por este motivo, no hay lugar a que se sancio- 83. En este sentido, es aplicable el criterio de la ne con pena de muerte a la Señora Huertas, Corte IDH al manifestar que una ley contra- porque el tipo penal no pasaría el filtro que ria a la Convención no viola por sí misma los brinda el control de convencionalidad. DDHH, siempre que no haya sido aún apli- cada a un caso concreto o que las personas 106 Véase Caso Hipotético, § 1. sujetas a jurisdicción de la norma no se afec- 107 Ibíd. 108 Corte IDH, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Fondo, ten por la sola vigencia de la misma, es decir, Reparaciones y Costas (1 de septiembre de 2010), Serie C que no sea de aplicación inmediata111. número 217, § 202; Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (26 de septiembre de 2006), Serie C número 154, § 124; Corte IDH, 84. En definitiva, el Estado no violó el artículo 9 Caso Boyce y otros vs. Barbados, Excepción Preliminar, Fondo, de la Convención Americana, porque el pro- Reparaciones y Costas (20 de noviembre de 2007), Serie C número 169, § 78; Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de noviembre de 2009), Serie C número 209, § 339; Corte IDH, 111 Corte IDH, Responsabilidad internacional por expedición y Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Araguaia») vs. Brasil, § 176. aplicación de leyes violatorias de la Convención (artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 109 Véase Caso Hipotético, § 1. Opinión Consultiva OC-14/94 (9 de diciembre de 1994), Serie 110 Salmón, Elizabeth y Cristina Blanco, ob. cit., p. 51. A número 14, §§ 41, 42. 232 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 ceso en contra de la presunta víctima se ini- 4. BIBLIOGRAFÍA ció en función de una norma penal vigente y 2008 previamente establecida al momento de sus 4.1. Libros y documentos legales 2009 actos delictivos112. Esto, en consideración de 2010 que no hay fundamentos para suponer que 4.1.1. Libros y artículos el recientemente promulgado tipo de terro- 2011 rismo haya sido tomado en cuenta dentro Autores varios (2005). La Corte Interamericana 2012 del proceso; y que, a pesar de establecer la de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 2013 pena de muerte de manera retroactiva, esta 1979-2004, San José: Corte IDH. no podría ser aplicable debido al control de 2014 convencionalidad que ejercen los jueces. Corte IDH (2010). Análisis de la jurisprudencia 2015 de la Corte Interamericana de Derechos 2016 Humanos en materia de integridad personal y privación de libertad, San José. Medina Quiroga, Cecilia (2003). La Convención 3. PETITORIO Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, 85. En virtud de los argumentos expuestos, se debido proceso y recurso judicial. Santiago solicita a esta Honorable Corte que declare de Chile: Universidad de Chile. que el Estado de Serafinia: Rodríguez-Pinzón, Diego (1999). El derecho a la 86. No es responsable por la violación de los ar- honra y la reputación, Artículo presentado tículos 4, 5, 7, 8, 11 y 25 en relación con los ante el IV Congreso Anual de la Federación artículos 1.1 y 2 de la CADH y del artículo 7 Iberoamericana de Ombudsman (FIO) de la Convención Bélem do Pará en perjui- en septiembre de 1999 (http://www.wcl. cio de Paloma Domínguez H. american.edu/pub/humright/red/articulos/ honra-peru.htm). 87. No es responsable por violación de los artículos 5, 7, 8, 9 y 25 en relación con los artículos 1.1 y Salmón, Elizabeth y Cristina Blanco (2012). 2 de la CADH en perjuicio de Rosa Huertas N. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de 88. Conforme a lo expuesto, el Estado única- Derechos Humanos, Lima: IDEHPUCP. mente se allana por violación al artículo 7.6 en relación con el artículo 25 de la CADH en perjuicio de Rosa Huertas N. y se compro- mete a reparar a la víctima en los términos 4.1.2. Documentos legales que dicte esta Honorable Corte. 4.1.2.1. Comisión Interamericana de Derechos 112 El Código Penal de Serafinia data de 1977. Véase Caso Humanos Hipotético, § 19. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 233 2007 Quinto Informe sobre la Situación de los del Delito y Tratamiento del Delincuente, 2008 Derechos Humanos en Guatemala, OEA/ celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas 2009 Ser.L/V/II.111, documento 21, 6 de abril de por el Consejo Económico y Social en sus 2001. resoluciones 663C(XXIV) de 31 de julio de 2010 1957 y 2076(LXII) de 13 de mayo de 1977. 2011 Informe sobre terrorismo y derechos humanos, 2012 OEA/Ser.L/V/II.116, documento 5, 22 de Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza 2013 octubre de 2002. y Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, 2014 Informe de seguimiento: Acceso a la justicia aprobados en el VIII Congreso de las 2015 e inclusión social. Camino hacia el Naciones Unidas sobre Prevención del Delito 2016 fortalecimiento de la democracia en Bolivia, y Tratamiento del Delincuente, La Habana, OEA/Ser/L/V/II.135, documento 34, 2009. 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, A/ CONF.144/28/Rev.1. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las 4.1.2.3. Otros documentos legales Américas, OEA/Ser.L/V/II, 31 de diciembre de 2011. Convención Americana sobre Derechos Humanos, «Pacto de San José», suscrita en 4.1.2.2. Organización de las Naciones Unidas la Conferencia Especializada Interamericana (ONU) sobre Derechos Humanos (B-32), San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre 1969. Asamblea General (1979). Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Declaración de Estandares Mínimos Cumplir la Ley, aprobado por la Asamblea Humanitarios, adoptada por un grupo de General en su resolución 34/169, 17 de expertos convocados por el Instituto de diciembre, A/RES/34/169. Derechos Humanos de la Åbo Akademi en Turku, Finlandia, «Declaración de Turku», 2 Asamblea General (1988). Conjunto de Principios de diciembre de 1990. para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o Defensoría del Pueblo del Perú (2008). Informe prisión, aprobado por la Asamblea General Defensorial 129: Análisis de los Decretos en su resolución 43/173, 9 de diciembre, A/ Legislativos promulgados al amparo de las RES/43/173. facultades otorgadas por la ley 29009, Lima. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones OEA, (1995). Convención Interamericana para Unidas para los Derechos Humanos (1977). Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Reglas mínimas para el tratamiento de los contra la Mujer, «Convención de Belém do reclusos, adoptadas por el Primer Congreso Pará». de las Naciones Unidas sobre Prevención 234 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Fondo, y el Desarrollo del Derecho Internacional Reparaciones y Costas (21 de enero de 2008 Humanitario Aplicable en los Conflictos 1994), Serie C número 16. 2009 Armados, Protocolo Adicional II a los 2010 Convenios de Ginebra del 12 de agosto de Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo (12 de 1949 relativo a la protección de las víctimas noviembre de 1997), Serie C número 35. 2011 de los conflictos armados sin carácter 2012 internacional (Protocolo II), 8 de junio de Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo, 2013 1977. Reparaciones y Costas (30 de mayo de 1999), Serie C número 52. 2014 2015 Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) 2016 4.2. Casos legales vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), Serie C número 63. 4.2.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo (16 de agosto de 2000), Serie C número 68. Informe 12/96, Caso 11.245, Argentina (1 de marzo de 1996). Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 de noviembre de 2000), Serie C número 70. Informe 40/97, Caso 10.941, Camilo Alarcón Espinoza y Sara Luz Mozombite, 10.942, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, Jerónimo Villar Salomé, 10.944, Alvaro Reparaciones y Costas (2 de febrero de Hachiguy Izquierdo y 10.945 Daniel Huamán 2001), Serie C número 72. Amacifuen, Perú (19 de febrero de 1998). Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Informe 47/96, Caso 11.436, Víctimas del Barco Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y remolcador «13 De Marzo», Cuba (16 de Costas (7 de junio de 2003), Serie C número 99. octubre de 1996). Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, Reparaciones 4.2.2. Corte Interamericana de Derechos y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie C Humanos (Corte IDH) número 100. 4.2.2.1. Casos contenciosos Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas (25 de noviembre de Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo 2003), Serie C número 101. (29 de julio de 1988) Serie C número 4. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de Reparaciones y Costas (27 de noviembre de enero de 1989), Serie C número 5. 2003), Serie C número 103. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 235 2007 Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 2008 Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C 2009 Serie C número 109. número 140. 2010 Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, 2011 Reparaciones y Costas (31 de agosto de Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2012 2004), Serie C número 111. 2006), Serie C número 141. 2013 Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, 2014 Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y costas (6 de abril de 2006), 2015 Reparaciones y Costas (2 de septiembre de Serie C número 147. 2016 2004), Serie C número 112. Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Sentencia (1 de julio de 2006), Serie C Fondo, Reparaciones y Costas (7 de número 148. septiembre de 2004), Serie C número 114. Caso Servellón García y otros vs. Honduras, Caso De la Cruz Flores vs. Perú, Fondo, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de Reparaciones y Costas (18 de noviembre de septiembre de 2006), Serie C número 152. 2004), Serie C número 115. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Fondo, Reparaciones y Costas (22 de y Costas (26 de septiembre de 2006), Serie noviembre de 2004), Serie C número 117. C número 154. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Reparaciones y Costas (24 de junio de 2005), Fondo, Reparaciones y Costas (25 de Serie C número 129. noviembre de 2006), Serie C número 160. Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Caso Bueno Alves vs. Argentina, Fondo, Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie Reparaciones y Costas (11 de mayo de C número 134. 2007), Serie C número 164. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Fondo, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de noviembre de Reparaciones y Costas (4 de julio de 2007), 2005), Serie C número 135. Serie C número 166. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Sentencia (25 de noviembre de 2005), Serie vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, C número 137. Reparaciones y Costas (10 de julio de 2007), Serie C número 167. 236 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso Boyce y otros vs. Barbados, Excepción (23 de septiembre de 2009), Serie C número Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas 203. 2008 (20 de noviembre de 2007), Serie C número 2009 169. Caso González y otras («Campo Algodonero») 2010 vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Reparaciones y Costas (16 de noviembre de 2011 Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, 2009), Serie C número 205. 2012 Reparaciones y Costas (21 de noviembre de 2013 2007), Serie C número 170. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas (17 de noviembre de 2014 Caso Yvon Neptune vs. Haití, Fondo, 2009), Serie C número 206. 2015 Reparaciones y Costas (6 de mayo de 2008), 2016 Serie C número 180. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Preliminares, Caso Bayarri vs. Argentina, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de Fondo, Reparaciones y Costas (30 de octubre noviembre de 2009), Serie C número 209. de 2008), Serie C número 187. Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Reparaciones y Costas (27 de noviembre de y Costas (26 de agosto de 2010), Serie C 2008), Serie C número 192. número 215. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (31 (27 de enero de 2009), Serie C número 193. de agosto de 2010), Serie C número 216. Caso Perozo y otros vs. Venezuela, Excepción Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas Fondo, Reparaciones y Costas (1 de (28 de enero de 2009), Serie C número 195. septiembre de 2010), Serie C número 217. Caso Escher e outros vs. Brasil, Excepciones Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Araguaia») vs. Brasil, Excepciones (6 de julio de 2009), Serie C número 200. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (24 de noviembre de 2010), Serie C número Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción 219. Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de septiembre de 2009), Serie C número 202. Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (19 Caso Garibaldi vs. Brasil, Excepciones de mayo de 2011), Serie C número 226. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 237 2007 Caso Familia Barrios vs. Venezuela, Fondo, 2008 Reparaciones y Costas (24 de noviembre de 2009 2011), Serie C número 237. 2010 4.2.2.2. Opiniones consultivas 2011 2012 El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención 2013 Americana sobre Derechos Humanos), 2014 Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de enero 2015 de 1987), Serie A número 8. 2016 Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94 (9 de diciembre de 1994), Serie A número 14. 4.2.3. Otros tribunales Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Stögmüller v. Austria, 10 de noviembre de 1969, Serie A número 9. 238 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 LA CONSULTA PREVIA, ¿UN DERECHO GANADO POR LOS PUEBLOS INDÍGENAS? PRINCIPALES DESAFÍOS ACTUALES Caso Hipotético «Comunidad Afrodescendiente de Chincayá vs. Estado de Buenaventura» Mejor memorial presentado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 239 2007 2008 Caso Hipotético «Comunidad Afrodescendiente 2009 de Chincayá vs. Estado de Buenaventura»1* 2010 2011 2012 1 * La autora del caso es Cristina Blanco Vizarreta, Coordinadora Académica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la 2013 Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), y docente de la Facultad de Derecho de la PUCP. 2014 1. EL ESTADO DE turados. El Producto Bruto Interno (PBI) bue- 2015 BUENAVENTURA Y LA naventurense es el quinto más grande de POLÍTICA NACIONAL América Latina y ocupa el puesto 35 a nivel 2016 CONTRA EL NARCOTRÁFICO mundial. Sin embargo, para el año 2012, la desigualdad en la distribución de la riqueza 1. El Estado de Buenaventura es una repúbli- se mantenía en un 37% de personas viviendo ca unitaria descentralizada, ubicada en el por debajo de la línea de pobreza nacional. extremo noroccidental de América del Sur. Tiene una extensión territorial de 1 533 002 3. Según el último censo realizado por la Ofi- km2 y una población aproximada de 43 mi- cina Nacional de Censos y Estadísticas llones de habitantes. El territorio buenaven- (ONCE), para el 2009 Buenaventura contaba turense presenta un relieve muy variado y con un 31% de población indígena y 19% una rica biodiversidad. Está compuesto por de población afrodescendiente. El artículo 5 16 departamentos, en uno de los cuales se de la Constitución Política de Buenaventu- encuentra su capital, San Juan, situada al ra reconoce la «diversidad étnica y cultural». sudeste del país. Buenaventura ha tenido Además, su artículo 3 protege el derecho pocas interrupciones democráticas, y se rea- a la igualdad y establece la obligación es- lizan elecciones departamentales y naciona- tatal de promover las condiciones para que les cada cinco años. dicha igualdad sea real y efectiva para los grupos históricamente excluidos. Pese a tal 2. Desde finales de los años 90, la economía consagración jurídica, la gran diversidad ét- de Buenaventura ha experimentado un cre- nica buenaventurense se ve constantemente cimiento significativo a causa, entre otros amenazada por la violencia en muchas de las factores, del gran incremento de capital ex- zonas donde habitan estos pueblos y comu- tranjero favorecido por un clima de confian- nidades, y por las condiciones de exclusión za inversionista, el desarrollo industrial en el y pobreza. país y la exportación de productos manufac- 4. Uno de los principales problemas que en- frenta Buenaventura es el cultivo y tráfico ilícito de amapola, planta de la cual se ex- trae el opio y se obtienen sustancias como la heroína y la morfina. De acuerdo con el 240 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Sistema Integrado de Monitoreo de Culti- de Buenaventura, ya que son vistos como vos Ilícitos (en adelante, SIMCI) de Naciones puntos estratégicos de tráfico y del cultivo 2008 Unidas, para el 2012 existían en Buenaventu- y procesamiento de sustancias ilícitas. Am- 2009 ra más de 56 000 hectáreas con cultivos de bas organizaciones criminales poseen armas 2010 amapola, por lo menos 3 000 más que las de alto poder destructivo y tienen influencia reportadas en el 2011. Las cifras del SIMCI en algunos ámbitos estatales, principalmente 2011 indican que el 75% del total de las siembras a nivel local, producto de la corrupción. En 2012 de amapola está concentrado en los depar- los últimos cinco años, se ha presentado un 2013 tamentos de Quebranta, Sanalea y Herrera, aumento significativo del poder del crimen en la zona norte del país. organizado, reflejado en los altos índices de 2014 asesinatos, secuestros y extorsiones. Según 2015 5. Tales departamentos son escenario de una la Defensoría del Pueblo, entre 2008 y 2012, 2016 cruenta disputa entre dos grupos criminales la violencia criminal aumentó en un 35% que luchan por el control de los territorios cada año. utilizados para el cultivo de amapola y los co- rredores estratégicos del narcotráfico. Sin em- 7. En este contexto, la lucha contra el narcotrá- bargo, la rivalidad no es solo por la plaza y el fico se ha convertido en una política nacional, millonario negocio que significa el tráfico y el cuyos principales lineamientos se encuentran consumo de droga, sino también por el con- contenidos en el «Plan de Lucha contra el trol de actividades ilícitas como el secuestro y Narcotráfico 2008-2014», aprobado median- la extorsión. Una de estas organizaciones cri- te decreto ejecutivo 1318-08. Con el fin de minales es el grupo de los hermanos Fuentes abordar articuladamente esta problemática, Castro, el cual inició sus actividades delictivas dicho Plan establece una política integral de hacia finales de 2001. Tiene como base de las distintas estrategias a través de una instan- sus operaciones el Departamento de Que- cia permanente de coordinación institucional branta y parte importante de Sanalea, donde denominada «Comité Nacional contra el Nar- controla cultivos y rutas principales de trans- cotráfico», a cargo del Ministerio de Defensa porte de droga. Este grupo se ha encerrado y Seguridad Nacional. En el plano internacio- en una feroz batalla con el llamado Clan de nal, Buenaventura ha suscrito acuerdos bilate- los Seis, conformado por un sector escindi- rales con países receptores del tráfico de dro- do de los hermanos Fuentes Castro en el año gas, con el fin de unir esfuerzos en la guerra 2003. El Clan de los Seis inició sus actividades contra el narcotráfico. en Herrera y ha extendido paulatinamente su poder hacia Sanalea y Quebranta mediante 8. Según establece el «Plan de Lucha contra el el uso de la fuerza, siendo responsable de un Narcotráfico 2008-2014», el narcotráfico es sinfín de muertes. un asunto de seguridad nacional. Desde la aprobación de este Plan, los operativos an- 6. Estos grupos tienen interés especial en los tidrogas han incluido retenes militares para territorios colectivos de los pueblos indíge- detectar drogas y armas. Además, se ha nas y las comunidades afrodescendientes facultado a las fuerzas armadas a efectuar COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 241 2007 cateos, emitir órdenes de aprehensión, des- blicas basadas en criterios de adecuación 2008 mantelar centros de distribución de drogas técnica de las avionetas y las sustancias em- 2009 y, en los departamentos de Quebranta, Sa- pleadas. El Plan de Lucha contra el Narco- nalea y Herrera, erradicar cultivos ilícitos. De tráfico establece, en su disposición décima, 2010 acuerdo a fuentes oficiales, se estima que que «[e]l Ministerio de Defensa y Seguridad 2011 actualmente se encuentran entre 20 000 y Nacional reglamentará los cultivos de plan- 2012 30 000 militares destacados para operati- tas de las cuales se produzcan sustancias 2013 vos antidroga en distintas regiones del país, estupefacientes y el consumo de estas por principalmente en la zona norte. parte de pueblos indígenas y comunidades 2014 afrodescendientes, de acuerdo con los usos 2015 9. Parte importante de la política de lucha con- y prácticas derivadas de su tradición y cultu- 2016 tra el narcotráfico se basa en la erradicación ra, siempre que no sean utilizados para fines forzosa de los cultivos ilícitos, ejecutada a distintos». A la fecha, no se ha emitido tal través de erradicación manual y fumigacio- reglamentación. nes aéreas. La modalidad utilizada mayori- tariamente ha sido la aspersión aérea, dado que ha mostrado ser más efectiva en térmi- nos cuantitativos, al haberse alcanzado las 28 400 hectáreas erradicadas entre el 2006 y el 2012. Representa, además, un menor ries- go, dado que la erradicación manual expone a quienes la realizan a acciones violentas por 2. LAS COMUNIDADES parte de los grupos al margen de la ley. No AFRODESCENDIENTES EN obstante, según advierte el SIMCI, no ha dis- BUENAVENTURA Y LA minuido la superficie sembrada y cosechada COMUNIDAD NEGRA DE de cultivos ilícitos, dado que la eliminación CHINCAYÁ de la producción en una zona se compensa con la expansión rápida en nuevas áreas. 11. La población afrobuenaventurense está con- formada por descendientes de africanos 10. La estrategia de erradicación de cultivos ilí- traídos al continente americano en calidad citos se encuentra bajo la responsabilidad de esclavos a partir de finales del siglo XV, al del Comité Nacional contra el Narcotráfico comienzo de la conquista y colonización por y se ejecuta en colaboración con las fuerzas parte del imperio español. La llegada masi- armadas. Las fumigaciones áreas se realizan va de africanos esclavizados a Buenaventu- con una mezcla de glifosato, un coadyuvan- ra se dio fundamentalmente desde finales te y agua, por parte de las empresas Skyplus del siglo XVI, y continuó con fluctuaciones y Megavión. Ambas empresas fueron se- importantes hasta finalizado el siglo XVIII, a leccionadas en el año 2008 por el órgano través de diversas corrientes migratorias. La administrativo del Comité Nacional contra población esclavizada se concentró en las el Narcotráfico, a través de licitaciones pú- regiones del centro y norte de Buenaventu- 242 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 ra, donde sus miembros servían como fuer- prácticas medicinales, por lo que tiene para za de trabajo de haciendas y zonas mineras. estas comunidades un importante valor es- 2008 A mediados del siglo XIX, con la abolición piritual y curativo. Las causas de enfermeda- 2009 del régimen de esclavitud, las comunida- des o dolencias se encuentran asociadas al 2010 des afrodescendientes continuaron viviendo desequilibrio o desarmonía del mundo ma- mayoritariamente en las zonas históricas de terial y espiritual, y la sanación es considera- 2011 asentamiento. da como la recuperación de la armonía en el 2012 cuerpo, la mente y el espíritu de la persona 2013 12. De acuerdo a datos de la ONCE, el 83% de con la familia, la comunidad y el ambiente. la población afrodescendiente habita ac- Según fuentes oficiales, en el año 2012 exis- 2014 tualmente en el campo, en su mayoría en tían 10 004 hectáreas de territorios colectivos 2015 los departamentos del norte del país. En de comunidades afrodescendientes con pre- 2016 términos generales, la población afrobue- sencia de cultivos de amapola, lo que repre- naventurense se encuentra en condiciones senta un 5,5% más que en 2011. de marginalidad, exclusión e inequidad so- cioeconómica, lo que se expresa en diver- 14. El artículo 2 de la ley 37-95, «Ley por la cual sos indicadores de bienestar que presentan se desarrolla el artículo 5 de la Constitución diferencias sustanciales con relación al resto Política», define a las comunidades negras de la población. En efecto, según datos de como «el conjunto de familias de ascenden- la ONCE, la población afrodescendiente en cia afrobuenaventurense que poseen rasgos Buenaventura presenta mayores índices de culturales y sociales comunes, comparten mortalidad y morbilidad infantil, mayor nú- una historia, tienen sus propias tradiciones y mero de viviendas sin servicios básicos, al- costumbres en el relacionamiento con la tie- tas tasas de analfabetismo, escasa cobertura rra, y conservan conciencia de identidad que educativa, menor tasa de afiliación al siste- las distingue de otros grupos étnicos». En su ma de salud y mayores índices de pobreza y artículo 13, la ley 37-95 reconoce a las comu- extrema pobreza. nidades afrodescendientes que cumplen con tales elementos el derecho a la propiedad 13. Muchas comunidades negras en Buenaven- colectiva de las tierras que han ocupado tra- tura mantienen los usos comunitarios tradi- dicionalmente. Asimismo, en su artículo 18, cionales de la tierra, así como otros patro- se establece que las comunidades negras nes de trabajo y actividad que reflejan sus tienen derecho a elegir a sus autoridades orígenes y su singular cultura. Su economía de administración interna de acuerdo a su está conformada, entre otros elementos, por derecho consuetudinario, las cuales deben la pesca artesanal, el cultivo de arroz, bana- conformar «Patronatos Comunitarios» que no y yuca, y la caza de pequeños animales. deben ser inscritos ante la Municipalidad a Las prácticas ancestrales de curación están la que pertenezca la comunidad. basadas en el uso de plantas medicinales, diversos ritos y tradición artesanal. La ama- 15. La comunidad negra de Chincayá se ubica en pola ha sido utilizada tradicionalmente para el Municipio de Pueblo Nuevo, Departamen- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 243 2007 to de Sanalea. Se distingue por su propias del departamento. Uno de los destacamen- 2008 cultura e historia, organización social y polí- tos fue instalado en el camino que conduce 2009 tica, estructura económica y productiva, cos- a la comunidad, a 30 metros de la entrada movisión y formas de relacionamiento con a sus tierras colectivas. Igualmente, ordenó 2010 la tierra y el medio ambiente. Chincayá está que entre los meses de agosto y diciembre 2011 compuesta por 370 personas y ha ocupado de 2008 la empresa Skyplus llevara a cabo 2012 históricamente un territorio aproximado de la fumigación de los cultivos ilícitos de ama- 2013 156 hectáreas, de las cuales cerca del 17% se pola identificados en la resolución, entre los dedica al cultivo de productos alimenticios cuales se encontraban las 275 hectáreas bajo 2014 y medicinales tradicionales. Colindante con el control de los hermanos Fuentes Castro 2015 esta área, se encuentra el Río Banano, el cual en el Municipio de Pueblo Nuevo. 2016 bordea el lado este de las tierras colectivas y representa la principal fuente de agua de 18. El 27 de septiembre de 2008, por la mañana, Chincayá. Además, los peces que obtienen miembros de la comunidad notaron que una del Río Banano son parte importante de la avioneta se encontraba sobrevolando las tie- dieta alimenticia de la comunidad. rras de Chincayá, cerca a la zona de los cul- tivos comunitarios. Días después, cerca de 16. La comunidad cuenta con un título colectivo 42 personas, entre ellas 25 niños y niñas me- sobre las tierras ocupadas históricamente, ex- nores de cinco años, presentaron síntomas pedido por el Instituto Agrario de Buenaven- como diarrea, fuertes fiebres, vómitos y do- tura (IAB) el 13 de agosto de 1999, conforme lor de cabeza. Los sanadores tradicionales o al procedimiento establecido en la ley 37-95. remedieros intentaron curar a los enfermos En el año 2010, Jorge Flores fue elegido Pre- con extracto de amapola, lo que solo em- sidente del Patronato Comunitario de Chin- peoró los síntomas. Jorge Flores, acompa- cayá para el periodo 2010-2015, elección ñado de otros dirigentes comunitarios, acu- que fue inscrita ante la Municipalidad. dió a la Alcaldía Municipal a denunciar los hechos, sin lograr ser atendidos ni obtener 17. En el año 2007, los hermanos Fuentes Cas- algún tipo de ayuda. tro reforzaron su presencia en el Departa- mento de Sanalea, logrando el control de 1 19. El 14 de octubre de 2008, en horas de la tar- 850 hectáreas de cultivo de amapola. De es- de, miembros de la comunidad escucharon tas, un sector de 275 hectáreas se encuentra el sonido de una avioneta y lograron iden- ubicado en el Municipio de Pueblo Nuevo, tificar que estaba dejando caer un líquido divididas por el Río Banano de las tierras desconocido en las tierras al otro lado del colectivas de Chincayá. Con el fin de con- Río Banano. Al transcurrir los días, los miem- trarrestar el rápido avance de esta organiza- bros de Chincayá advirtieron que la cantidad ción, en julio de 2008, el Comité Nacional de peces en el río comenzó a disminuir no- contra el Narcotráfico dispuso, mediante re- tablemente y que otros tantos peces apare- solución 31-08, la implementación de doce cieron muertos a sus orillas. Se presentaron destacamentos militares en diferentes zonas 85 casos de adultos y 35 casos de niños y 244 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 niñas con graves problemas estomacales, de sustitución alimentaria a la Comunidad fuertes fiebres e intensos dolores de cabeza. de Chincayá, consistente en 100 gramos de 2008 A pesar de que los remedieros aplicaron los pescado y una barra de cereales por día para 2009 rituales tradicionales con amapola, no se vie- cada persona durante un año. El Patronato 2010 ron mejoras, sino que más bien se agudizó el Comunitario presentó un reclamo en contra estado de salud de los enfermos e incluso se de la resolución ante dicha Dirección Regio- 2011 produjo la muerte del niño Leonelo Miranda, nal, alegando que los alimentos brindados 2012 de tres meses de edad. Luego de una asam- no eran suficientes «ni para alimentar a un 2013 blea comunitaria en la que se escuchó el niño», que «esos cereales no forman parte de testimonio de los sanadores tradicionales, el lo que se ha comido siempre en Chincayá» 2014 Patronato determinó que las enfermedades y que «con qué van a curar a sus enfermos si 2015 estaban asociadas a las avionetas vistas días la amapola también ha sido afectada». El re- 2016 atrás, las cuales habían afectado los cultivos curso fue denegado el 27 de noviembre de y el agua de Chincayá, por lo que dispuso 2008, quedando vigente la resolución. que no se sigan consumiendo y decidió de- clarar a la comunidad en «crisis alimentaria». 22. Paralelamente, la Comunidad de Chincayá, con la asesoría de la organización no guber- 20. El 20 de octubre de 2008, Jorge Flores y namental Fundación para el Ambiente y los otros miembros del Patronato acudieron al Recursos Naturales (FARN), presentó el 7 de Centro de Salud de Pueblo Nuevo, depen- noviembre de 2008 un recurso de amparo diente del Ministerio de Salud, para poner en contra del Comité Nacional contra el Nar- en su conocimiento los hechos y solicitar cotráfico por la afectación de su derecho a la que les brinden atención médica y alimen- propiedad colectiva, así como a la consulta taria con urgencia. El médico director del y consentimiento previo, libre e informado. Centro de Salud de Pueblo Nuevo dirigió Alegaron que las fumigaciones aéreas reali- inmediatamente la solicitud a la Dirección zadas afectaron gravemente las tierras histó- Regional de Salud de Sanalea, la cual dispu- ricamente ocupadas por la comunidad, sin so la realización de una diligencia de verifi- que siquiera hayan tenido conocimiento de cación en la comunidad. El 27 de octubre de ello, lo que genera serias consecuencias en la 2008, funcionarios del Ministerio de Salud pervivencia física y cultural de la comunidad. realizaron una gira de inspección a Chinca- El juez de primera instancia, mediante sen- yá, oportunidad en la cual examinaron a las tencia del 30 de marzo de 2009, declaró im- personas que habían presentado síntomas procedente el recurso interpuesto. Elevado de intoxicación y tomaron muestras de los el caso a la instancia de apelación, mediante cultivos, peces y agua del Río Banano. fallo del 26 de agosto de 2009, la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Sanalea 21. Mediante Resolución 13-08 del 15 de no- declaró infundado el recurso, al considerar viembre de 2008, la Dirección Regional de que las fumigaciones de cultivos ilícitos son Salud de Sanalea dispuso que el Centro de resultado de decisiones que obedecen a la Salud de Pueblo Nuevo brinde el servicio seguridad nacional y que, de acuerdo a la COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 245 2007 información aportada, no se ordenó que es- próximos días. Tres días después, volvieron a 2008 tas se llevasen a cabo dentro del territorio la Comunidad y el Presidente del Patronato 2009 colectivo de Chincayá. manifestó que Chincayá había decidido que no se realicen más fumigaciones aéreas en 2010 23. Contra esta decisión, el Patronato presentó las zonas aledañas a sus tierras colectivas, 2011 un recurso extraordinario ante el Tribunal sino que la modalidad a emplearse sea la 2012 Constitucional, el cual fue acogido median- erradicación manual. 2013 te sentencia del 15 de agosto de 2010. En su fallo, el Tribunal consideró que se había 25. El 20 de octubre de 2010, miembros del 2014 constatado la afectación ocasionada a la Clan de los Seis incursionaron en el Munici- 2015 Comunidad de Chincayá y a sus miembros pio de Pueblo Nuevo y se enfrentaron con 2016 como consecuencia de las fumigaciones aé- integrantes de los hermanos Fuentes Castro, reas ordenadas por el Comité Nacional con- lo que resultó en la victoria del primer gru- tra el Narcotráfico. Asimismo, señaló que, po. El Clan de los Seis impuso rápidamente sobre la base del artículo 5 de la Constitu- el control de la zona y amplió las fronteras de ción Política de Buenaventura y el Convenio amapola, generando fuertes presiones en la 169 de la Organización Internacional del Comunidad de Chincayá para que vendan la Trabajo (OIT), cuyo contenido forma parte amapola dentro de sus tierras colectivas. El de los derechos constitucionalmente prote- Patronato Comunitario decidió en asamblea gidos, corresponde a las autoridades perti- que Chincayá no cedería a vender amapola, nentes y, en particular, al Comité Nacional «aunque les cueste la vida», y se declaró en contra el Narcotráfico llevar a cabo, en un resistencia pacífica. A pesar de esta decisión plazo máximo de dos meses, un proceso de comunitaria, algunos miembros de Chinca- consulta con la Comunidad Afrodescendien- yá, bajo extorsión, comenzaron a vender te de Chincayá, con relación a los métodos amapola a integrantes del Clan de los Seis. de erradicación de cultivos ilícitos a utilizar- se en su territorio colectivo o que puedan 26. En noviembre de 2010, el Presidente del afectarlo. Consejo Directivo del Comité Nacional con- tra el Narcotráfico afirmó en medios televi- 24. El 17 de septiembre de 2010, funcionarios sivos que «los lamentables hechos aconte- del Comité Nacional contra el Narcotráfi- cidos en Pueblo Nuevo el pasado mes de co acudieron a Chincayá, acompañados de octubre se deben a la falta de voluntad de agentes militares destacados al retén ubica- cooperar de las comunidades afrodescen- do a unos metros de la entrada comunitaria. dientes, las que, como todos sabemos, tam- Convocaron a los miembros del Patronato y bién cultivan amapola». Agregó que «el gra- les repartieron un folleto explicativo de los ve retroceso sufrido se debe a la oposición principales lineamientos contenidos en el de líderes como Jorge Flores, que sirven a «Plan de Lucha contra el Narcotráfico 2008- los intereses delictivos que con tanto esfuer- 2014». Jorge Flores expresó que estudiarían zo trata de combatir el Estado». Producto la información y darían una respuesta en los de la situación que se vivía en la zona, el 3 246 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 de diciembre de 2010 se declaró el estado 3. EL PROCESO ANTE EL de emergencia, conforme al procedimiento SISTEMA INTERAMERICANO 2008 señalado en la Constitución Política de Bue- 2009 naventura. 29. El 13 de octubre de 2009, la Comunidad de 2010 Chincayá y sus miembros, representada por 27. El 18 de diciembre, las Fuerzas Armadas de su Patronato Comunitario y la FARN, presen- 2011 Buenaventura realizaron una operación mili- taron una petición ante la Comisión Intera- 2012 tar para eliminar toda presencia de grupos mericana de Derechos Humanos (CIDH) en 2013 al margen de la ley en Pueblo Nuevo y, en la que alegaron la violación de sus derechos particular, en el territorio colectivo de la Co- 2014individuales y colectivos dado que las fumi- munidad de Chincayá, con el fin de asegu- gaciones áreas realizadas habían afectado sus 2015 rarle el goce efectivo de su derecho de pro- cultivos alimenticios y medicinales, haciendo 2016 piedad. En dicha operación, a pesar de los padecer de hambre a la comunidad e impo- esfuerzos realizados, no fue posible lograr la sibilitándola de realizar sus prácticas medi- retirada de miembros de la organización cri- cinales tradicionales. Sostuvieron que tales minal. Además, la operación tuvo un saldo acciones, realizadas de modo inconsulto, así de tres miembros de la comunidad falleci- como la falta de medidas adecuadas para dos y cinco heridos de gravedad. remediar los daños, habían afectado gra- vemente la integridad física y cultural de la 28. Finalmente, el Juez Mixto de Pueblo Nuevo comunidad, causando incluso la muerte del abrió un proceso penal en contra de Jorge niño Leonelo Miranda. Flores, como presunto responsable de la co- misión del delito de venta de sustancias ilíci- 30. En dicha oportunidad, la Comunidad pre- tas. Mediante sentencia del 7 de agosto de sentó una solicitud de medidas cautelares, 2011, fue condenado a una pena de 10 años solicitando a la CIDH que ordene al Estado de prisión y al pago de una reparación de de Buenaventura el otorgamiento de alimen- 10 137,60 reales. Según afirmó en su fallo el tos suficientes y adecuados que permitan el referido Juez, la condena impuesta se basó sustento de los miembros de Chincayá has- en que la conducta era imputable al proce- ta que se recuperen los cultivos afectados, sado en tanto autoridad de una comunidad así como la suspensión de las fumigaciones afrodescendiente que, según se evidenció áreas que se planean hacer en su territorio con la prueba obrada, realiza cultivos ilega- colectivo o en zonas aledañas que puedan les y vende amapola a un grupo delictivo. afectarlo. La Comisión Interamericana remi- El 26 de septiembre de 2011, la defensa de tió una nota al Estado, solicitando sus ob- Jorge Flores interpuso un recurso de apela- servaciones con relación a la información ción ante la Tercera Sala Penal del Tribunal presentada por los peticionarios. Luego de Superior de Sanalea, el cual aún no ha sido recibida la respuesta de Buenaventura, el 21 resuelto. de septiembre de 2009 la CIDH otorgó me- didas cautelares a favor de la Comunidad de Chincayá y de sus miembros, solicitando al COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 247 2007 Estado que «adopte medidas cultural y nu- al momento de la presentación de la peti- 2008 tricionalmente adecuadas para proteger la ción, se encontraba pendiente el recurso de 2009 vida e integridad personal de los miembros amparo ante el Tribunal Constitucional, por de la Comunidad de Chincayá y aquellas ne- lo que no se había cumplido el requisito de 2010 cesarias para proteger el territorio colectivo agotamiento previo de recursos internos. 2011 que habitan, incluyendo acciones requeridas 2012 para impedir la fumigación aérea de sus cul- 32. El 12 de octubre de 2010, la CIDH aprobó su 2013 tivos de subsistencia y fuentes de agua» . Informe de Admisibilidad 13/10, en el que declaró la admisibilidad de la petición refe- 2014 31. En su contestación inicial ante la CIDH, pre- rente a la Comunidad Afrodescendiente de 2015 sentada el 21 de mayo de 2010, el Estado Chincayá y sus miembros, el mismo que fue 2016 sostuvo que tiene pleno derecho a combatir remitido a las partes. Luego de las observa- la producción y el tráfico de drogas y que, ciones de fondo correspondientes e infor- como parte de este objetivo, puede realizar mación adicional presentada por ambas par- acciones destinadas a erradicar los cultivos tes, el 20 de julio de 2012 la CIDH adoptó el de uso ilícito, como las fumigaciones aéreas. Informe de Fondo 23/12, en el cual determi- Alegó, además, que la empresa Skyplus nó la violación de los artículos 4, 5, 8, 12, 19, llevó a cabo la fumigación y que las autori- 21 y 25 de la Convención Americana sobre dades estatales correspondientes, en cum- Derechos Humanos (CADH), en relación con plimiento de la política nacional de lucha los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, contra las drogas, dispusieron únicamente la en perjuicio de la Comunidad Afrodescen- aspersión de los cultivos ilícitos bajo el con- diente de Chincayá y sus miembros. trol de una organización criminal en el Muni- cipio de Pueblo Nuevo. Afirmó que el Esta- 33. En dicho informe, la CIDH recomendó al Es- do de Buenaventura reconoce el derecho a tado de Buenaventura (i) adoptar a la breve- la propiedad colectiva y a la consulta previa dad las medidas necesarias para hacer pleno de las comunidades negras; no obstante, no y efectivo el derecho de propiedad colectiva se realizó un proceso de consulta porque no de la Comunidad de Chincayá y sus miem- era previsible que la Comunidad de Chinca- bros, con respecto a las tierras históricamen- yá se vea afectada por la aspersión aérea. te ocupadas; (ii) garantizar a la Comunidad el Agregó que no existe ningún estudio técni- ejercicio de sus actividades tradicionales de co que muestre de modo fehaciente que los subsistencia y sanación; (iii) adoptar, con la presuntos daños a la vida e integridad alega- participación de las Comunidades Afrodes- dos por los peticionarios se hayan producido cendientes, las medidas legislativas, o de otra como consecuencia de las fumigaciones con índole, necesarias para hacer efectivo el derecho a glifosato y que, más bien, dichos daños po- la consulta previa, libre, informada y de buena drían estar vinculados a prácticas medicina- fe, conforme a los estándares de derechos hu- les tradicionales, por lo que en modo alguno manos internacionales; y (iv) reparar en el ám- puede atribuirse responsabilidad al Estado. bito individual y colectivo las consecuencias de Con relación a la admisibilidad, sostuvo que, la violación de los derechos enunciados. 248 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 34. El 7 de octubre de 2012, el Estado de Bue- 36. El 2 de septiembre de 2013, el Comité Nacio- naventura informó a la CIDH que, en cum- nal contra el Narcotráfico emitió la resolución 2008 plimiento de las recomendaciones emitidas 2-13, en la cual dispuso que «considerando el 2009 en su Informe de Fondo 23/12, seguía ejecu- fracaso de la operaciones militares ejecutadas 2010 tando operaciones para defender la propie- en el Municipio de Pueblo Nuevo y la consta- dad de la Comunidad de Chincayá. tada expansión de los cultivos de amapola en 2011 la zona, para restablecer el orden público y la 2012 35. El 15 de octubre de 2012, la CIDH decidió seguridad nacional, realícese en un plazo no 2013 someter el caso ante la Corte Interameri- mayor de 30 días las fumigaciones aéreas ne- cana, al considerar que el Estado no había cesarias para contrarrestar el crecimiento de 2014 cumplido con las recomendaciones con- los cultivos ilícitos en el Municipio de Pueblo 2015 tenidas en el Informe 23/12. En su escrito Nuevo». Sobre la base de estos hechos, el 6 2016 de solicitudes, argumentos y pruebas, los de septiembre, los peticionarios presentaron representantes de las presuntas víctimas una solicitud de medidas provisionales ante consideraron que, además de los artículos la Corte Interamericana, solicitándole que or- alegados por la CIDH, el Estado de Bue- dene la suspensión de las fumigaciones, las naventura había violado el artículo 4 de la cuales generarían una grave crisis alimentaria Convención Americana, en relación con el en la Comunidad y traerían consigo nuevas artículo 1.1 del mismo instrumento, en per- muertes. juicio del niño Leonelo Miranda; y los artí- culos 16 y 24 de la Convención Americana, 37. Buenaventura es miembro de la Organi- en relación con su artículo 1.1, en perjuicio zación de los Estados Americanos (OEA) y de Jorge Flores. Además de reiterar los ar- de la Organización de las Naciones Unidas gumentos planteados ante la CIDH, el Es- (ONU), y ha ratificado los principales trata- tado de Buenaventura sostuvo que no era dos en materia de derechos humanos den- responsable por la alegada violación del tro de ambos sistemas. Es Estado parte de la artículo 4, dado que, según los exámenes Convención Americana sobre Derechos Hu- médicos aplicados al niño, su muerte se manos desde el 17 de septiembre de 1977 y había producido por intoxicación en virtud reconoció la competencia contenciosa de la de una sustancia consumida horas antes Corte Interamericana de Derechos Humanos de su fallecimiento. En cuanto a la alega- el 9 de octubre de 1982. Además, ratificó el da violación de los artículos 16 y 24 de la Convenio 169 de la Organización Interna- Convención, afirmó que, si bien la CIDH se cional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas refirió a esos hechos en su Informe de Fon- y Tribales en Países Independientes el 23 de do, no son parte del objeto de la petición abril de 1996, la Convención de la ONU con- inicial, por lo que no pueden ser sometidos tra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sus- a consideración de la Corte. La Corte Inte- tancias Sicotrópicas el 10 de junio de 1994, ramericana convocó a audiencia durante las los Convenios de Ginebra de 1949 el 4 de sesiones a realizarse entre el 9 y 13 de sep- marzo de 1980 y sus Protocolos Adicionales tiembre de 2013. I y II el 8 de octubre de 1990. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 249 2007 2008 Mejor memorial presentado por el equipo de la 2009 Pontificia Universidad Católica del Ecuador 2010 2011 Escrito presentado por los representantes de las víctimas2* 2012 2013 2014 2 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, conformado por los oradores Andrea Balseca Vaca y Felipe Rivadeneyra Orellana, asesorados por el instructor Efrén Guerrero Salgado. 2015 1. EXPOSICIÓN DE LOS 2. A pesar de que el Estado ha reconocido «la 2016 HECHOS diversidad étnica y cultural», esta diversidad se ve constantemente amenazada por la vio- 1. La Comunidad Chincayá está ubicada en el lencia y por las condiciones de exclusión y Municipio de Pueblo Nuevo, en el Departa- pobreza. De acuerdo a la Oficina Nacional mento de Sanalea, al norte de Buenaventura. de Censos y Estadísticas (ONCE), el 19% de Habitada por 370 personas de etnia afrodes- la población buenaventurense es afrodes- cendiente, ha ocupado históricamente un cendiente y su gran mayoría está en condi- territorio de 156 hectáreas, de las cuales cer- ciones de marginalidad, exclusión e inequi- ca del 17% se dedica al cultivo de productos dad socioeconómica. tradicionales, tanto alimenticios como medi- cinales, lo que incluye el cultivo de amapola. 3. Uno de los principales retos estatales es La comunidad se distingue por sus propias la lucha contra el narcotráfico, ya que, de cultura e historia, organización social y po- acuerdo con el Sistema Integrado de Mo- lítica, estructura económica y productiva, nitoreo de Cultivos Ilícitos (SIMCI), el año cosmovisión y formas de relacionarse con la 2012 existían 56 000 hectáreas de cultivos tierra y el medio ambiente. Parte importante de amapola. El 75% de estos cultivos se en- de su dieta alimenticia son los peces que sus cuentra en la zona norte del país, donde se miembros obtienen del Río Banano, el cual desarrolla una constante lucha por el control es colindante a su territorio y su principal de las plantaciones por parte de los grupos fuente de agua. El 13 de agosto de 1999, el criminales narcotraficantes más grandes de Instituto Agrario de Buenaventura (IAB) expi- Buenaventura: los Hermanos Fuentes Castro dió el título colectivo de propiedad sobre su y el Clan de los Seis. territorio ocupado históricamente. 4. Por tal razón, el Estado ha desarrollado el «Plan de Lucha contra el Narcotráfico 2008- 2014», en el cual fue creado el Comité Nacio- nal contra el Narcotráfico (CNCN). Al declarar la lucha contra el narcotráfico como un asun- to de seguridad nacional, las fuerzas armadas 250 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 están facultadas para emitir órdenes de apre- Nuevo, para solicitar atención médica y ali- hensión, desmantelar centros de distribución mentaria urgente, y se ordenó una inspec- 2008 de drogas y efectuar cateos. La erradicación ción en la comunidad llevada a cabo el día 2009 de cultivos es responsabilidad del CNCN y se 27 del mismo mes. 2010 ejecuta con la colaboración de las fuerzas ar- madas; puede ser manual o por fumigaciones 9. El día 15 de noviembre, la Dirección Re- 2011 aéreas que son ejecutadas por las empresas gional de Salud de Sanalea dispuso que se 2012 Skyplus y Megavión, seleccionadas por un brinde el servicio de sustitución alimentaria 2013 procedimiento de licitación pública. a la comunidad (consistente en 100 gramos de pescado y una barra de cereales por día) 2014 5. En vista del avance de los hermanos Fuentes para cada persona durante un año. El Patro- 2015 Castro a finales de 2007 en el Departamento nato Comunitario presentó un reclamo ante 2016 de Sanalea, el CNCN decidió la implemen- esta Dirección, alegando que los alimentos tación de doce destacamentos militares, así no eran suficientes y que los cereales no for- como la ejecución de fumigaciones en culti- maban parte de su dieta. El recurso fue ne- vos determinados. gado el 27 de noviembre de 2008. 6. El 27 de septiembre de 2008 comenzaron 10. El 7 de noviembre, conjuntamente con la Or- las fumigaciones; días más tarde, 42 perso- ganización no gubernamental Fundación para nas, entre ellas 25 niños de cinco años, pre- el Ambiente y los Recursos Naturales (FARN), sentaron síntomas de diarrea, fiebre, vómito la comunidad presentó un recurso de amparo y dolor de cabeza. Aunque los remedieros en contra del CNCN por la afectación de sus intentaron curar a los enfermos con extracto derechos a la propiedad colectiva, así como de amapola, empeoraron los síntomas. a la consulta y consentimiento previo, libre e informado, debido a que las fumigaciones se 7. El 14 de octubre se llevaron a cabo nuevas ejecutaron sin que se tenga conocimiento de fumigaciones al otro lado del Río Banano. ellas y dadas las consecuencias sobre sus tie- Los miembros de la comunidad se percata- rras. El juez de primera instancia, en sentencia ron de que los peces disminuyeron y de que del 30 de marzo de 2009, declaró improce- otros morían. Esta vez hubo 85 adultos y 35 dente el recurso. En apelación, en el fallo del niños con graves problemas estomacales e 26 de agosto, la Corte Superior de Sanalea iguales síntomas, quienes fueron tratados lo declaró infundado; y, finalmente, el Tribu- con extractos de amapola, pero no mejora- nal Constitucional, mediante sentencia del 15 ron. Por causa de todo esto, el niño de tres de agosto de 2010, ordenó al CNCN llevar a meses Leonel Miranda falleció. Después de cabo un proceso de consulta. Tal proceso se una asamblea, se decidió declarar a la comu- inició con la repartición de folletos explicati- nidad en «crisis alimentaria». vos y concluyó el 17 de septiembre, con el pronunciamiento de la comunidad a favor de 8. Los miembros del Patronato acudieron, el 20 la erradicación manual, para evitar otras fumi- de octubre, al Centro de Salud de Pueblo gaciones. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 251 2007 11. El 13 de octubre de 2009, Chincayá, junto tuvo como consecuencia que falleciesen tres 2008 con FARN, presentó una petición ante la Co- miembros de la Comunidad de Chincayá y 2009 misión Interamericana de Derechos Huma- que cinco resultasen heridos. Hasta la fecha nos (CIDH), alegando que las fumigaciones no hay investigaciones sobre los causantes 2010 afectaron a sus cultivos, lo cual hizo que la de las muertes y lesiones. 2011 comunidad padezca hambre y no pueda rea- 2012 lizar sus prácticas de medicina tradicional. 14. El Juez Mixto de Pueblo Nuevo abrió un pro- 2013 Asimismo, indicó que todo fue realizado de ceso penal en contra de Jorge Flores, por la modo inconsulto y que se afectó la integri- comisión del delito de venta de sustancias 2014 dad personal de sus miembros, por lo que ilícitas, atribuyéndole responsabilidad por 2015 se produjo el fallecimiento del niño Miran- ser representante de la comunidad. El 7 de 2016 da. Previamente, se había presentado una agosto de 2011 fue condenado a 10 años de solicitud de medidas cautelares —las cuales prisión y al pago de 10 137,60 reales. El 26 fueron otorgadas el 21 de septiembre por la de septiembre, el Señor Flores interpuso re- CIDH— para que el Estado adopte medidas curso de apelación ante el Tribunal Superior, cultural y nutricionalmente adecuadas para pero este no ha sido resuelto aún. proteger la vida e integridad de los miem- bros de la comunidad, así como las medidas 15. La CIDH realizó recomendaciones al Estado necesarias para proteger sus tierras. en su Informe de Fondo, pero, al no con- siderarlas cumplidas, el 15 de octubre de 12. En el Informe de Admisibilidad 13/10, la 2012 decidió someter el caso ante la Corte CIDH declaró, el 12 de octubre, la admisi- Interamericana de Derechos Humanos (Cor- bilidad de la petición de Chincayá, y en su te IDH). Los representantes de las víctimas Informe de Fondo 23/12 determinó que el alegaron la violación de los artículos 16 y 24 Estado había violado los artículos 4, 5, 8, 12, de la Convención Americana de Derechos 19, 21 y 25, en relación con los artículos 1.1 y Humanos (CADH), al igual que la violación 2 de la CADH, en perjuicio de la comunidad. del artículo 4 en relación con el 1.1 por la muerte del niño Miranda. 13. Para octubre de 2010, el Clan de los Seis tomó control de la zona y comenzó a gene- 16. El 2 de septiembre de 2013, mediante re- rar presiones sobre la comunidad para que solución No. 2-13, el CNCN ordenó que en vendan la amapola ubicada en sus tierras. el plazo de 30 días se realicen nuevas fumi- El Patronato Comunitario decidió que no gaciones aéreas en el Municipio de Pueblo se realizaría ninguna venta; sin embargo, Nuevo para contrarrestar el gran crecimiento algunos miembros bajo extorsión realiza- de cultivos ilícitos que viene dándose. ron tales ventas. Debido a tal situación, el 3 de diciembre de 2010 se declaró el esta- do de emergencia en Pueblo Nuevo. El 18 de ese mes, las fuerzas armadas realizaron un operativo militar, pero resultó fallido y 252 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2. APERSONAMIENTO las violaciones de DH son los miembros de Chincayá por ser titulares de derechos colec- 2008 17. Los representantes de las víctimas presentan tivos, como lo ha mencionado ya la CIDH, en 2009 ante la Honorable Corte IDH su Escrito de casos como el de los Pueblos Indígenas de 2010 Solicitudes, Argumentos y Pruebas, de con- Raposa Serra do Sol vs. Brasil del año 20103, formidad con los artículos 25.1 y 40.1 de su aceptando la competencia ratione personae 2011 Reglamento, para exponer los argumentos en relación con una comunidad en su inte- 2012 de hecho y de derecho que explicarán cómo gralidad4; 3. el tiempo (ratione temporis), en 2013 se han configurado las violaciones de los ar- tanto las violaciones de DH en perjuicio de tículos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la la comunidad son posteriores al 9 de octu- 2014 integridad personal), 8 (garantías judiciales), bre de 19825, fecha en la que Buenaventura 2015 12 (libertad de conciencia y de religión), 16 reconoció la competencia contenciosa de 2016 (libertad de asociación), 19 (derechos del esta Honorable Corte; y 4. el lugar (ratione niño), 21 (derecho a la propiedad privada), loci), en tanto que las violaciones a los dere- 24 (igualdad ante la ley) y 25 (protección ju- chos de la comunidad ocurrieron dentro de dicial) en relación con el artículo 1.1 y 2 de la jurisdicción del territorio de Buenaventura, la Convención Americana. Asimismo, dichos configurándose la falta de la obligación del argumentos demostrarán que la responsabi- Estado de respetar y garantizar los derechos lidad de las violaciones de estos derechos consagrados en la Convención Americana. en perjuicio de la Comunidad Afrodescen- diente de Chincayá es atribuible al Estado de Buenaventura. 3.2. Admisibilidad 19. El 13 de octubre de 2009 fue presentada la petición ante la Comisión. Ella resulta ad- misible, pues cumple con los requisitos del 3. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO artículo 46 de la Convención y los artículos 28, 31, 32 y 33 del Reglamento de la CIDH. 3.1. Competencia de la Corte En relación con el agotamiento de los recur- Interamericana sos internos, es necesario puntualizar que el Estado interpuso la excepción de falta de 18. La Corte IDH es competente para conocer el caso respecto de las violaciones de derechos 3 Véase CIDH, Informe 125/10, Petición 250/04, Admisibilidad, humanos (DH) cometidas por Buenaventura Pueblos Indígenas de Raposa Serra do Sol, Brasil (23 de en perjuicio de la comunidad en razón de (1) octubre de 2010), § 28; CIDH, Informe 105/09, Petición 592/07, Admisibilidad, Grupo de Tratado Hul’qumi’num, la materia (ratione materiae), puesto que los Canadá (30 de octubre de 2009), § 27; CIDH, Informe 98/09, derechos violados se enmarcan en aquellos Petición 4355/02, Admisibilidad, Pueblo indígena Xucurú, Brasil (29 de octubre de 2009), § 27. reconocidos por la CADH; (2) las personas 4 Véase CIDH, Informe 105/09, § 27; CIDH, Informe 98/09, § (ratione personae), por cuanto las víctimas de 27. 5 Véase Caso Hipotético, § 37. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 253 2007 agotamiento de los recursos, por encontrar- nómicas, así como su propia organización; 2008 se pendiente el recurso presentado ante el ha preservado su cultura, su alimentación, el 2009 Tribunal Constitucional. La Comisión ya se uso de la medicina tradicional y sus propias pronunció al respecto en su Informe de Ad- creencias; y ha demostrado un apego a las 2010 misibilidad, diciendo que el recurso fue re- tierras que históricamente ha ocupado7. 2011 suelto, considerándose así agotados los re- 2012 cursos disponibles en la jurisdicción interna. 22. Buenaventura ratificó el Convenio 169 sobre 2013 Pueblos Indígenas y Tribales en Países Inde- 20. Sin perjuicio de la referencia que hace la Co- pendientes (Convenio 169) el 23 de abril de 2014 misión sobre este punto, es necesario con- 1996, por lo que forma parte de su ordena- 2015 siderar que en el presente caso se cumplen miento jurídico interno. 2016 los supuestos de excepción a los que se re- fiere el artículo 46.2 de la CADH y el artículo 23. La CIDH ha considerado oportuno «resaltar 31.2 del Reglamento de la CIDH. En efecto, que las necesidades de la población afro- 1. ninguno de los recursos existentes dentro descendiente en las Américas no puede ser de la legislación de Buenaventura protegía subsumida en su totalidad en el tratamiento o reparaba directa, eficaz y rápidamente la otorgado a los pueblos indígenas»8, porque, violación de los DH; 2. tuvo lugar un retardo para las comunidades afrodescendientes, se injustificado en la resolución de la causa, aun «debe contar con una definición y categorías cuando era urgente que el Estado detenga jurídicas propias, adecuadas a sus caracte- las fumigaciones: al no haberlo hecho, pro- rísticas, cultura, necesidades, pasado, tradi- pició que se produzca la violación continua ción y actuales obstáculos»9. de los DH. 24. De esta forma, con una interpretación que favorezca a la comunidad, sin dejar de con- siderarla afrodescendiente, la calificación 3.3. Consideraciones previas sobre de tribal es completamente aplicable, para la calificación de «pueblo tribal» brindar una mayor protección respecto de su otorgada a la Comunidad de derecho a la propiedad colectiva, así como a Chincayá la consulta previa, como lo ha considerado la Corte IDH en el caso Saramaka vs. Surinam10. 21. Chincayá cumple con las características que ha considerado la Corte IDH en su jurispru- 7 Dulitzky, Ariel, Cuando los afrodescendientes se transforman en «pueblos tribales». El Sistema Interamericano de dencia para calificar a una comunidad como Derechos Humanos y las comunidades rurales negras, El Otro un pueblo tribal6: sus tradiciones la distin- Derecho, 49 (2010), Actualidad de las luchas y debates de los afrodescendientes a una década de Durban: Experiencias en guen del resto de la población; ha mante- América Latina y el Caribe, 13-48. nido sus instituciones políticas y socioeco- 8 CIDH, La situación de las personas afrodescendientes en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, documento 62 (5 de diciembre de 2011), § 77. 6 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 9 Ibíd, § 78. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (28 10 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones de noviembre de 2007), Serie C número 172, § 86. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, § 82; Corte IDH, 254 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 25. Varias de las disposiciones de la jurispruden- 5.1, respecto de la integridad personal, es- cia de la Corte Interamericana sobre pueblos tablece que: «toda persona tiene derecho a 2008 indígenas tienen aplicabilidad respecto a la que se respete su integridad física, psíquica 2009 protección que brinda el Convenio 169, ya y moral». 2010 que, como dice su texto, la protección no es diferenciada en cuanto un pueblo es consi- 28. El derecho a la vida es considerado como un 2011 derado tribal o indígena11, sin que se quiera prerrequisito para el goce del resto de DH12 y 2012 asimilar tal situación con el fin de invisibilizar pertenece al dominio del ius cogens; no solo 2013 a la comunidad afrodescendiente, sino para comporta una obligación negativa del Esta- promover de mejor manera la vigencia de do respecto de sus actuaciones, sino que 2014 sus derechos como grupo específico, den- además supone obligaciones positivas, en 2015 tro de los estándares fijados por el derecho cuanto el Estado debe garantizarlo13. El de- 2016 internacional. recho a la integridad personal está estrecha- mente ligado con el derecho a la vida: tam- bién pertenece al dominio del ius cogens14 y cualquier lesión a la integridad personal 3.4. Violación de los derechos a la se encuentra absolutamente prohibida15. De vida y a la integridad (artículos igual forma, la obligación positiva del Estado 4.1 y 5.1) en relación con el de garantizar el derecho a la integridad in- artículo 1.1 de la CADH cluye evitar poner a personas en situaciones que impliquen un riesgo cierto de que este 26. En el presente caso, el principal hecho vul- derecho se pueda ver lesionado16. neratorio de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la 29. Al respecto, el Alto Comisionado de Dere- comunidad fue la orden dispuesta para las chos Humanos de la Organización de las Na- fumigaciones realizadas en los meses de ciones Unidas (ONU) ha dicho que las obli- septiembre y octubre del año 2008. gaciones estatales en relación con el respeto al derecho a la vida incluyen el perseguir ju- 27. El artículo 4.1 de la CADH, al reconocer el dicialmente e imponer una pena a aquellos derecho a la vida, establece que «[t]oda persona tiene derecho a que se respete su 12 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Reparaciones vida. Este derecho estará protegido por la y Costas (4 de julio de 2006), Serie C número 149, § 124. ley y, en general, a partir del momento de 13 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de abril de 2006), Serie C número 147, § 84. la concepción. Nadie puede ser privado de 14 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, la vida arbitrariamente». A su vez, el artículo Fondo, Reparaciones y Costas (7 de septiembre de 2004), Serie C número 114, § 143; Corte IDH, Caso de los hermanos Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Interpretación de la Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones de julio de 2004), Serie C número 110, § 112. y Costas (12 de agosto de 2008), Serie C número 185, §§ 12- 15 Corte IDH, Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo (18 de agosto 22. de 2000), Serie C número 69, § 95; Corte IDH, Caso Bámaca 11 Véase Tomei, Manuela y Lee Swepston, Pueblos indígenas y Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 de noviembre de 2000), tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la Serie C número 70, § 154. OIT, Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1996. 16 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, § 119. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 255 2007 individuos que han atentado contra este de- na jurídica, de acuerdo al pronunciamiento 2008 recho, así como adoptar medidas positivas de la Corte IDH, en vista de que se encuen- 2009 para garantizar a las personas su auténtico tra autorizada por la legislación interna, se goce17. considera a su actuación también como una 2010 actuación estatal22. Dicha responsabilidad 2011 30. Dentro de la jurisprudencia de la Corte IDH, estatal surge por la acción u omisión en la 2012 se ha establecido la directa e inmediata re- que ha incurrido una entidad o un funciona- 2013 lación que tienen el derecho a la vida y el rio del Estado o quien actúe a nombre de derecho a la integridad18. En vista de su in- este23. 2014 terconexión, ambos derechos tienen una di- 2015 recta relación con el derecho a disfrutar del 32. La resolución 31-08 fue el acto estatal formal 2016 más alto nivel de bienestar físico, mental y que estableció la orden de ejecutar las fumi- social, entendido como el derecho a la sa- gaciones. Aunque tal orden no contemplaba lud19, lo cual se incluye en el Protocolo de que las fumigaciones se lleven a cabo dentro San Salvador en su artículo 1020, así como del territorio de Chincayá, estas fueron rea- en el artículo 12 del Pacto Internacional de lizadas en sitios aledaños a la propiedad de Derechos Económicos, Sociales y Culturales la comunidad y al Río Banano. Sin embargo, (PIDESC)21. el Estado nunca tomó las precauciones de- bidas, pues la fumigación es una actividad que entraña un riesgo inminente en cuanto al daño que pueden causar los químicos en 3.4.1. Responsabilidad estatal por la vida e integridad de las personas. Por lo las afectaciones causadas por las tanto, la Corte Interamericana ha conside- fumigaciones rado que, cuando el Estado no ha tomado las medidas necesarias dentro del ámbito 31. La empresa Skyplus fue seleccionada des- de sus atribuciones para prevenir o evitar pués de un proceso de licitación llevado a riesgos reales e inmediatos para la vida de cabo por el CNCN. Así, la empresa actuaba los individuos bajo su jurisdicción, es res- a nombre de Buenaventura cuando realizaba ponsable por no haber tomado medidas de las fumigaciones. A pesar de ser una perso- prevención que hayan podido evitar el daño provocado24. 17 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general número 6: derecho a la vida (artículo 6), 1982, §§ 3-5. 22 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, §§ 86 y 87. 18 Corte IDH, Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de noviembre de 2007), Serie C 23 Corte IDH, Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, § 119; número 171, § 117. Corte IDH, Caso «La Última Tentación de Cristo» (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de 19 Corte IDH, Caso Albán Cornejo y otros. vs. Ecuador, párr. 117. febrero de 2001), Serie C número 73, § 72. 20 OEA, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre 24 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Ecuador, Fondo y Reparaciones (27 de junio de 2012), Serie Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador», 1988. C número 245, § 245; Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo 21 ONU, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales Bello vs. Colombia, Sentencia (31 de enero de 2006), Serie y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y C número 140, § 123; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (XXI), de 16 de diciembre de 1966. (29 de marzo de 2006), Serie C número 146, §§ 155 y 166. 256 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 33. Igualmente, el Tribunal Europeo de Dere- 3.4.2. Violaciones a los artículos 11, 12 y chos Humanos (TEDH), en el caso de Öner- 10 del Protocolo de San Salvador en 2008 yildiz contra Turquía, en el cual se vieron perjuicio de la Comunidad Chincayá como 2009 amenazadas la vida y la integridad debido al afectación al derecho a una vida digna 2010 desarrollo de actividades que pueden afec- tar nocivamente al ambiente, ha sostenido 35. La Corte IDH ha considerado que la afecta- 2011 que es obligación básica del Estado tomar ción al derecho a la vida también incluye la 2012 medidas preventivas frente a la realización violación al derecho a una vida digna28, lo 2013 de actividades peligrosas, medidas que, cual tiene una relación especial con la vio- a su vez, deben tener sus particularidades lación a otros derechos, como los Derechos 2014 respecto de la actividad específica25. Este Económicos, Sociales y Culturales (DESC). 2015 Tribunal ha afirmado que las personas se En el caso en cuestión, tienen especial re- 2016 pueden encontrar en una situación de ries- levancia los derechos a la alimentación, la go que puede afectar el ambiente que los salud y el ambiente sano, ya que las fumi- rodea y, consecuentemente, a ellas mismas. gaciones, habiéndose realizado sin las debi- Por lo tanto, el Estado debe proporcionar das precauciones, afectaron al Río Banano y información necesaria para conocer las for- a sus cultivos —la principal fuente de agua, mas de prevención de estas afectaciones al alimentación y medicinas tradicionales de la medioambiente26. comunidad—. Las enfermedades y la muer- te del niño Miranda fueron causadas por el 34. El componente químico usado en las fumiga- consumo de agua y alimentos contamina- ciones afecta a la población expuesta a este. dos, razón por la cual se declaró a la comuni- Los efectos nocivos del glifosato han sido dad en «crisis alimentaria». discutidos ampliamente y se ha probado que resulta perjudicial para la salud, en vista de 36. La Corte Interamericana y la CIDH se han su toxicidad. El glifosato puede causar, en pronunciado varias veces sobre la importan- los seres humanos, «síntomas de envenena- cia del acceso a los recursos naturales que miento [que] incluyen irritaciones dérmicas y forman parte del territorio de los pueblos oculares, náuseas y mareos, edema pulmo- tribales y del disfrute de los mismos29, por- nar, descenso de la presión sanguínea, reac- que dichos recursos son parte intrínseca de ciones alérgicas, dolor abdominal, pérdida su cosmovisión e identidad30 y se configuran masiva de líquido gastrointestinal, vómito, pérdida de conciencia, destrucción de gló- disponible en http://www.ecoportal.net/Temas_Especiales/ Salud/Toxicologia_del_Glifosato_Riesgos_para_la_salud_ bulos rojos, electrocardiogramas anormales humana, consultado el 6 de julio de 2013. y daño o falla renal»27. 28 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, § 125. 29 CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA/Ser.L/V/II, 25 TEDH, Öneryildiz v. Turkey (just satisfaction) [GC], 48939/99, documento 56/09 (30 de diciembre de 2009), § 179. Véase §§ 89-90, ECHR 2004-XII. también Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 26 TEDH, Guerra and Others v. Italy (just satisfaction) [GC], 19 de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, § febrero de 1998, Reports 1998-I. 118. 27 Kacwezer, Jorge, Toxicología del Glifosato: Riesgos para la 30 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. salud humana, 18 de diciembre de 2002, contenido virtual Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (24 de agosto de COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 257 2007 como un elemento necesario para el disfru- sos hídricos sin contaminación constituye, 2008 te y goce de otros derechos que juegan un conforme al Comité de Derechos Econó- 2009 rol fundamental en el desarrollo y la vigencia micos, Sociales y Culturales, una obligación del derecho a una vida digna31. estatal, con el fin de evitar que el agua con- 2010 sumida por las personas esté contaminada35. 2011 37. El Comité de Derechos Económicos, Socia- 2012 les y Culturales de la ONU ha demostrado la 39. Los alimentos que consumía la comunidad 2013 relación e interdependencia entre los DESC provocaron una afectación a su salud; a su y el derecho a una vida digna32. Por ejem- vez, la atención estatal brindada no satisfa- 2014 plo, respecto de la alimentación, la dispo- cía sus necesidades alimenticias, ya que esta 2015 nibilidad de alimentos implica satisfacer las se mostraba insuficiente con respecto a la 2016 necesidades alimenticias de las personas, cantidad y tampoco era culturalmente ade- sin que los alimentos estén mezclados con cuada, dado que los cereales no formaban sustancias nocivas. A su vez, estos deben ser parte de la dieta tradicional. aceptables para una cultura determinada y no deben implicar que se dificulte el goce 40. En cuanto a los daños provocados al am- de otros derechos humanos33. En cuanto a biente, la toxicidad del glifosato tiene efec- las sustancias nocivas, el Estado está obliga- tos nocivos que son transmitidos al agua, al do a tomar medidas de protección para que suelo y a los animales, modificando con esto los alimentos no se contaminen por mala hi- la funcionalidad de los ecosistemas. En los giene ambiental34. animales, afecta sus tejidos corporales y hay un alto riesgo de daños hepáticos y de alte- 38. Respecto del derecho al agua y su relación raciones en sus ciclos reproductivos36. Por tal directa con una vida digna, este implica que razón, es importante tomar en cuenta que el el Estado se ve obligado a brindar un acceso uso del glifosato, en cualquiera de sus for- a fuentes hídricas que permita satisfacer las mas comerciales, puede provocar «cambios necesidades de una alimentación adecuada. ecológicos graves»37. Por lo tanto, existe un La higiene ambiental para garantizar recur- riesgo cierto y determinado de afectación directa e inmediata al medioambiente. 2010), Serie C número 214, § 174; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, § 118; Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones Preliminares, 41. En la doctrina del derecho ambiental se han Fondo, Reparaciones y Costas, § 120. establecido diferentes principios respecto 31 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. del cuidado que los Estados deben brindar Paraguay, §§ 200, 214-217. 32 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a las personas por afectaciones al medioam- (ONU), Observación general número 12: El derecho a una biente en el cual se encuentran. Uno de alimentación adecuada (artículo 11), 1999, § 4; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), Observación general número 15: El derecho al agua (artículos 35 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, (ONU), Observación general número 15, §§ 7 y 8. Sociales y Culturales), 2002, § 1. 36 Salazar, Norma y María Lourdes Aldana, Herbicida glifosato: 33 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales usos, toxicidad y regulación, Revista Biotecnia, Revista de (ONU), Observación general número 12, § 8. Ciencias Biológicas y de la Salud, XIII, 2 (2011), 23-28. 34 Ibíd, § 10. 37 Ibíd. 258 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 ellos es el principio de prevención38. La Cor- 3.4.3. Responsabilidad estatal generada por te Constitucional Colombiana ha dicho que, la realización del operativo militar 2008 para que las medidas adoptadas en relación 2009 con el principio de prevención operen, de- 43. El operativo militar no tuvo ningún tipo de 2010 ben cumplir con lo siguiente: «(i) que exis- coordinación con los miembros de la comu- ta peligro de daño, (ii) que este sea grave nidad, quienes tampoco sabían que se iba 2011 e irreversible, (iii) que exista un principio de a llevar a cabo. Además, actuaron propia- 2012 certeza científica, así no sea esta absoluta, mente agentes estatales, por lo cual se pue- 2013 (iv) que la decisión que la autoridad adopte de inferir la responsabilidad del Estado en esté encaminada a impedir la degradación cuanto a la violación del derecho a la vida 2014 del medio ambiente y (v) que el acto en que y a la integridad41 se refiere. Buenaventura 2015 se adopte la decisión sea motivado»39. Por resulta también responsable de que los he- 2016 tal razón, el Estado debería haber adoptado chos acaecidos no hayan sido investigados, alguna medida para evitar los efectos noci- ya que, hasta el momento, no se ha llevado vos del glifosato sobre la salud, la alimenta- a cabo una investigación para determinar los ción, el agua y el medioambiente. exactos responsables por la muerte y las le- siones de las personas afectadas. 42. El Estado realizó actividades de riesgo sin tomar las debidas precauciones. La Corte 44. El derecho a la vida también implica la obli- IDH se ha pronunciado en el sentido de que gación estatal de que se realicen las investi- la responsabilidad estatal se genera por la gaciones pertinentes y efectivas, con el fin de falta de prevención del Estado al desarrollar que se persiga y castigue a las personas res- actividades que entrañan un riesgo real para ponsables por las violaciones de DH, espe- los derechos de las personas. Además, no cialmente cuando se han visto involucrados debe tratarse de la prevención de un riesgo agentes estatales42. Con lo anterior también indeterminado o desconocido40. De esta for- cobra importancia el hecho de que tal inves- ma, hubo una violación a los derechos al am- tigación debe ser impulsada por el Estado. biente sano, a la salud y a la alimentación, Así, la Corte IDH se ha pronunciado de la si- afectando así el derecho a una vida digna. guiente manera: «Dicha investigación debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución, 38 Drnas de Clément, Zlata, Los principios de prevención y precaución en materia ambiental en el sistema internacional y captura, enjuiciamiento y castigo de todos los en el interamericano, en autores varios, Jornadas de derecho responsables intelectuales y materiales de los internacional (pp. 81-92), Washington: Secretaría General de la OEA, 2001; véase Vargas, César, Derecho ambiental hechos, especialmente cuando están o pue- – Principios rectores del derecho ambiental (I), contenido dan estar involucrados agentes estatales»43. virtual disponible en http://www.gacetajudicial.com.do/ derecho-ambiental/principios-rectores-derecho-ambiental1. html, consultado el 7 de julio de 2013. 41 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, 39 Corte Constitucional de Colombia, Expediente D-8019, Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie C número 134, § Sentencia C-703/10 (6 de septiembre de 2007). 120. 40 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. 42 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, § 91. Paraguay, §§ 217 y 227. 43 Ibíd, § 94. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 259 2007 45. El TEDH ha dicho que la investigación debe 3.5. Violación a los derechos del niño 2008 ser apropiada y efectiva cuando se ha vio- (artículo 19) en relación con el 2009 lentado el derecho a la vida, y que debe ser artículo 1.1 de la CADH realizada por el Estado44. Este Tribunal tam- 2010 bién ha dicho que tal investigación cobra es- 3.5.1. Principio de interés superior 2011 pecial relevancia cuando en las muertes han 2012 intervenido agentes estatales y ha habido 47. Como la Corte Interamericana ha expresado, 2013 uso de la fuerza45, por lo cual la investiga- el principio de interés superior es un principio ción sirve para esclarecer las circunstancias y transversal para el goce de todos los derechos. 2014 determinar a los responsables46. Por ello, al momento de realizar sus acciones, 2015 el Estado debe tomar especialmente en cuen- 46. Por todo lo anterior, se concluye que el Es- ta los efectos de sus actuaciones sobre los ni-2016 tado de Buenaventura, por no haber adop- ños, por su situación de vulnerabilidad debido tado medidas acordes con el principio de a su edad47. Asimismo, el Estado, como garan- prevención y desarrollar actividades que te de sus derechos, está obligado «a prevenir afectaron directamente a la salud de 127 situaciones que pudieran conducir, por acción personas de la comunidad, es responsable u omisión, a la afectación de aquel [el niño]»48. internacionalmente por la violación de los Así, el Estado debe «adoptar todas las medi- artículos 4.1 y 5.1. En efecto, el Estado ha das positivas para asegurar la plena vigencia ocasionado afectaciones en los derechos a de los derechos del niño»49 y, de ese modo, la salud, la alimentación y el ambiente sano, asumir obligaciones de carácter positivo para así como, por lo tanto, a la vida digna e in- una plena garantía de estos. tegridad de las personas de la comunidad. Asimismo, es responsable por haber causa- do la muerte del niño Leonel Miranda, por la realización del operativo militar —llevado a 3.5.2. Problemas en la salud de los niños cabo sin coordinación con la comunidad— y de la comunidad como causa de las por no haber investigado a los responsables. fumigaciones 48. Buenaventura no consideró que las fumiga- ciones iban a afectar la vida digna y la inte- gridad de los niños que formaban parte de la comunidad. Asimismo, tampoco tomó en 47 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas 44 TEDH, Caraher v. the United Kingdom, 24520/94, ECHR 2000- (16 de noviembre de 2009), Serie C número 205, § 208. I. 48 Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, Reparaciones 45 TEDH, McCann and Others v. the United Kingdom (just y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie C número 100, § satisfaction) [GC], 27 de septiembre de 1995, §§ 158-161, 138. Serie A número 324. 49 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, 46 TEDH, Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom (just Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto de 2002), Serie A satisfaction), 46477/99, § 87, ECHR 2002-II. número 17, § 91. 260 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 cuenta su especial situación de vulnerabili- 3.6. Violación del derecho a dad por los altos índices de desnutrición y garantías judiciales y protección 2008 pobreza. Se demuestra que el Estado actuó judicial (artículo 8.1 y artículo 2009 sin tomar las medidas necesarias para evitar 25.1) en relación con los artículos 2010 afectaciones a los derechos de los niños in- 1.1 y 2 de la CADH volucrados. Ello se ve claramente en el caso 2011 de la muerte del niño Leonel Miranda, ya 51. El Estado de Buenaventura, como conse- 2012 que, según los informes médicos, el glifosa- cuencia de la implantación y ejecución del 2013 to fue encontrado dentro de su cuerpo. Plan contra el Narcotráfico, ha causado enor- mes perjuicios a la comunidad. En este con- 2014 49. El Comité de los Derechos del Niño ha es- texto y para evitar que tanto la amenaza a 2015 pecificado que el derecho a la salud de los la salud de la comunidad como el irrespeto 2016 niños implica que el Estado debe brindar las a su territorio continúen, un miembro de la condiciones adecuadas para reducir las ta- comunidad, el señor Jorge Flores, propone sas de mortalidad infantil, así como de sub- un reclamo ante la Alcaldía Municipal, sin nutrición y malnutrición. Igualmente, debe obtener ninguna respuesta. A partir de este tomar en cuenta los peligros y riesgos que momento, y enfrentando una grave crisis ali- la contaminación ambiental supone para el mentaria, los miembros de la Comunidad de disfrute de sus derechos50. Chincayá deciden emprender las acciones frente al Estado ya mencionadas. 50. La garantía estatal sobre la protección de los derechos del niño implica también que se de- 52. Los recursos propuestos por la Comunidad sarrollen condiciones de vida digna, especial- de Chincayá tenían por objeto detener las mente si los niños se encuentran en una situa- violaciones de sus derechos causadas como ción de mayor vulnerabilidad51. Si el Estado no consecuencia de la implantación de la política crea condiciones para mejorar su situación de pública de lucha contra el narcotráfico. En el vida, y además atenta contra su integridad me- caso sub iudice, Buenaventura ha violado los diante el desarrollo de actividades de riesgo sin derechos reconocidos en los artículos 8.1 y la debida precaución, está vulnerando sus de- 25.1 de la CADH y ha incumplido con las obli- rechos52. Así, el Estado ha violado el artículo 19 gaciones generales establecidas en el artículo de la CADH en perjuicio de los niños de la co- 1.1 (obligación de respetar los derechos) y en munidad, tanto por el desarrollo de actividades el artículo 2 (deber de adoptar disposiciones de riesgo sin la debida prevención como por de derecho interno) del mismo instrumento. no crear condiciones de vida digna para ellos. En efecto, no ha garantizado los mecanismos de cumplimiento de las garantías judiciales respecto del derecho a ser oído con las debi- 50 Comité de los Derechos del Niño (ONU), Observación general número 15: sobre el derecho del niño al disfrute del más alto das garantías y dentro de un plazo razonable. nivel posible de salud (artículo 24), 2013. 51 Corte IDH, «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), Serie C 53. Las garantías judiciales son «aquellos proce- número 63, § 191. dimientos judiciales que ordinariamente son 52 Ibíd. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 261 2007 idóneos para garantizar la plenitud del ejer- tuación jurídica de la persona involucrada en 2008 cicio de los derechos y libertades»53, ya que el proceso57. Si bien es cierto que la situación 2009 «sirven para proteger, asegurar o hacer valer que enfrenta la comunidad es compleja, el la titularidad o el ejercicio de un derecho»54. Estado, en lugar de acelerar el proceso debi- 2010 En este sentido, el derecho a ser oído con do a esta situación de gravedad, resuelve en 2011 las debidas garantías y dentro de un plazo 11 meses la situación de fondo de la comu- 2012 razonable constituye el conjunto de garan- nidad. Como ha afirmado la CIDH, «una de- 2013 tías judiciales que protege la CADH. El de- mora prolongada puede llegar a constituir recho a ser oído no implica que el proceso por sí misma, en ciertos casos, una violación 2014 deba producirse de forma oral en todas sus de las garantías judiciales»58. 2015 instancias55. Se refiere, más bien, al derecho 2016 de la persona a ser escuchada atentamen- 55. Los recursos de la legislación interna no te en audiencia pública y recibir las razones fueron efectivos, ya que «la efectividad de que fundamentan la decisión judicial que los recursos no depende exclusivamente de le concierne56. En el presente caso, Buena- que estén consagrados en la ley, sino que ventura ha incumplido con la obligación de estos en la práctica sean rápidos y sencillos, garantizar este derecho, puesto que, cuando y sobre todo que se cumpla con el objeti- Chincayá presenta un reclamo ante la Alcal- vo de resolver sobre el derecho presunta- día Municipal, este no es atendido. mente vulnerado»59, porque un recurso es eficaz solo cuando es «capaz de producir el 54. Los recursos planteados debieron ser resuel- resultado para el que ha sido concebido»60. tos en un plazo razonable, mas esto no su- Aunque la comunidad propuso todos los re- cedió. En este sentido, la Corte IDH, al igual cursos de los que se vio asistida para resarcir que el TEDH, han establecido que deben ser las violaciones causadas por el Estado, solo tomados en cuenta cuatro criterios: a) com- recibió respuestas negativas que no resol- plejidad del asunto, b) actividad procesal del vieron la pretensión inicial de la comunidad. interesado, c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la si- 57 Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, 53 Corte IDH, Garantías judiciales en estados de emergencia Reparaciones y Costas (29 de enero de 1997), Serie C número (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos 30, § 77; Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de Fondo, Reparaciones y Costas (3 de abril de 2009), Serie C 1987), Serie A número 9, § 20. número 196, § 112. Véase también TEDH, Ruiz-Mateos v. Spain 54 Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías (just satisfaction), 23 de junio de 1992, § 30, Serie A número (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre 262. Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de 58 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, enero de 1987), Serie A número 8, § 25. Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Serie C número 55 Véase Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera 109, § 191. de lo Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, Excepción 59 Corte IDH, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de agosto de Preliminar y Fondo (6 de mayo de 2008), Serie C número 179, 2008), Serie C número 182, § 75. § 86. 56 Véase Cortázar, María Graciela, Las garantías judiciales. 60 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo (29 Análisis a partir de los estándares de la jurisprudencia de la de julio 1988), Serie C número 4, § 66. Véase también Corte Corte Interamericana de Derechos Humanos, Prolegómenos. IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, Fondo Derechos y Valores, 15, 30(2012), 65-79. (15 de marzo de 1989), Serie C número 6, § 91. 262 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 56. Los jueces consideraron que las acciones del 3.7. Violación al derecho a la Estado que afectan a la comunidad se asien- propiedad privada de Chincayá 2008 tan y respaldan en un tema de seguridad (artículo 21 de la CADH) en 2009 nacional. Así, no toman en cuenta las viola- relación con el artículo 1.1 de este 2010 ciones de derechos que se producen como instrumento consecuencia del Plan ni actúan diligente- 2011 mente, pues no promueven los medios para 57. El artículo 21 de la CADH establece que 2012 reparar y resarcir los daños producto de la «toda persona tiene derecho al uso y goce 2013 violación de los derechos humanos. En el de sus bienes. La ley puede subordinar tal Sistema Interamericano se ha hecho mucho uso y goce al interés social». Conforme a 2014 énfasis en que el Estado no puede justificar la interpretación que ha realizado la juris- 2015 violaciones de derechos humanos con el ob- prudencia de la Corte IDH, el derecho a la 2016 jetivo de garantizar la seguridad nacional, propiedad debe ser interpretado a la luz del ya que «las obligaciones positivas asumidas Convenio 169 para poder entender mejor su por los Estados implican que estos deben alcance65, por lo que la propiedad tiene un generar las condiciones para que la política sentido colectivo, ya que su pertenencia es pública sobre seguridad ciudadana contem- para toda la comunidad66. ple prioritariamente el funcionamiento de una estructura institucional eficiente, que 58. La Corte Interamericana ha establecido que garantice a la población el efectivo ejercicio la protección del derecho a la propiedad se de los derechos humanos»61. Por lo tanto, la extiende también a los recursos naturales Corte IDH ha considerado reiteradamente que se encuentran en su territorio67. Por lo que existen derechos cuyo goce pleno es tanto, en caso el Estado realice una acción un prerrequisito para el disfrute de todos los que pueda afectar a tales recursos o tenga demás derechos62. En razón de esto, no son como fin aprovecharse de ellos, siempre admisibles enfoques restrictivos63. De con- debe mediar la participación directa de la formidad con el artículo 27.2 de la Conven- comunidad en cuestión, de modo tal que no ción, este derecho forma parte del núcleo exista una vulneración a la propiedad68. En inderogable64. 65 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, § 145; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, § 120; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, § 87. 66 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 61 CIDH, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2005), Serie C humanos, OEA/Ser.L/V/II, documento 57 (31 de diciembre de número 125, § 154. 2009). 67 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones 62 Corte IDH, «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, § 12; Corte IDH, Guatemala, § 144. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, § 124; 63 Véase Corte IDH, «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. otros) vs. Guatemala, § 144. Véase también Corte IDH, Caso Paraguay, §§ 118 y 121. Ximenes Lopes vs. Brasil, § 124. 68 Véase CIDH, Informe de seguimiento: Acceso a la justicia 64 Véase Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, e inclusión social. Camino hacia el fortalecimiento de la § 119. Véase también Corte IDH, Caso Baldeón García vs. democracia en Bolivia, OEA/Ser/L/V/II.135, documento 34, Perú, § 82. 2009, § 157. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 263 2007 la jurisprudencia desarrollada por la región convirtiéndose en una obligación estatal70, 2008 en cuanto la aplicación del Convenio 169, se lo que ha sido reconocido por el Sistema In- 2009 puede notar que las autoridades judiciales teramericano de Derechos Humanos y por el tienen conciencia de las afectaciones causa- Sistema de la ONU71. 2010 das a comunidades por el irrespeto o inde- 2011 bida garantía de su derecho a la propiedad. 61. La Corte Interamericana, a fin de guiar los 2012 Así, por ejemplo, en Argentina, mediante un principios aplicables a la consulta, ha esta- 2013 recurso de amparo, se ha podido proteger blecido los siguientes puntos72: a) La consul- este derecho. En efecto, el Gobierno de la ta debe ser hecha de buena fe: se entiende 2014 Provincia de Salta autorizó la tala de árboles el principio de buena fe como el cumpli- 2015 en territorio de ocupación ancestral. Ante miento del deber de consultar motivado por 2016 ello, la Corte Suprema de Justicia decidió el deseo sincero de llegar a un acuerdo, lo fallar a favor de la comunidad por el impacto cual implica el establecimiento de «un diá- ambiental negativo en este grupo humano69. logo genuino entre ambas partes»73. b) La consulta debe ser previa: ella debe realizar- 59. Tanto las fumigaciones como el operativo se en las primeras etapas del plan que va a militar violentaron a la comunidad de dife- efectuar el Estado, y no únicamente cuando rentes formas. En cuanto al daño a sus re- surja la necesidad formal; de esta manera, cursos naturales, el Estado no tomó en con- la comunidad tiene la posibilidad de reali- sideración que el territorio de la comunidad zar discusiones internas y dar una respuesta podía resultar afectado. Por tal razón, Bue- adecuada al Estado74. c) La consulta debe naventura violó el artículo 21 de la CADH. ser informada: tal información debe dar a conocer todos los posibles riesgos de la ac- tuación estatal, para que todos los integran- tes de la comunidad estén «plenamente en- 3.7.1. Violación al derecho a una consulta terados de la naturaleza y consecuencias del previa, libre e informada respecto de proceso»75. d) Finalmente, la consulta debe las actividades que podían afectar su territorio y sus recursos naturales 70 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, § 129. 71 Consejo de Derechos Humanos (ONU), Informe del Relator 60. La consulta, dentro del derecho internacio- Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, 15 nal, aparece como una necesidad de los pue- de julio de 2009, A/HRC/12/34, § 41. blos para que sus derechos a la propiedad 72 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam , § 133. y a sus recursos naturales sean respetados. 73 OIT, Reclamación (artículo 24), Ecuador, C169-2001, Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que Por ello, la consulta sirve para armonizar los se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio sobre intereses estatales con los de los pueblos, pueblos indígenas y tribales, 1989 (número 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), documento 162000ECU169, 2001, § 38. 69 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caso 74 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, § 133. Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi vs. Secretaría 75 CIDH, Informe 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, Apelación, Mayas del Distrito de Toledo, Belice (12 de octubre de 2004), Sentencia (8 de septiembre de 2003). § 142. 264 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 ser libre, lo cual implica que no debe haber 16 de la Convención, la comunidad, inte- interferencias extrañas a la comunidad para grada por 370 personas en ejercicio de sus 2008 la toma de la decisión y que esta dependa facultades, eligió al señor Jorge Flores como 2009 únicamente de su voluntad76. Presidente del Patronato Comunitario para 2010 el período 2010-2015, elección que ha sido 62. Por tal razón, aunque el Estado desarrolló inscrita ante la Municipalidad. 2011 someramente una consulta previa sobre las 2012 fumigaciones, esta no tuvo un carácter vin- 64. Jorge Flores, en calidad de Presidente de 2013 culante, ya que el Estado quiere ordenarlas la Comunidad, actuó en representación y nuevamente. En cuanto el operativo militar, en defensa de esta. Dichas actividades son 2014 Buenaventura nunca tuvo el consentimiento consideradas como atribuciones en el artícu- 2015 de la comunidad para llevar a cabo acciones lo 10 del decreto 8-99, el cual reglamenta la 2016 militares dentro de su territorio comunitario. ley 37-95. Sin embargo, un proceso penal se De esta forma, el Estado ha violado el ar- levantó en su contra, por ventas que él no tículo 21 en relación con el derecho de la realizó, acusándolo de la comisión del delito comunidad a la consulta previa. de venta de sustancias ilícitas. Por ello, se lo condenó penalmente y su apelación no ha sido resuelta. 3.8. Violación del derecho a la asociación y a la igualdad ante la ley (artículos 16 y 24) de la CADH 3.8.1. Situación del Señor Jorge Flores en el en relación con el artículo 1.1. Estado de Buenaventura 63. La Convención reconoce el derecho a la li- 65. En un informe de la CIDH, se ha afirmado bertad de asociación en su artículo 16, al que «los líderes indígenas y afrodescendien- establecer que todas las personas tienen el tes juegan un papel crucial en sus comunida- derecho de asociarse libremente con fines lí- des, tanto de carácter religioso como cultural citos. La Corte IDH ha manifestado que «se y político»78. Es por esta razón que, cuando trata, pues, del derecho a agruparse con la el Juez Mixto de Pueblo Nuevo, al incluir en finalidad de buscar la realización común de el fallo condenatorio como «elemento de un fin lícito, sin presiones o intromisiones contexto» que se trataba de una comunidad que puedan alterar o desnaturalizar dicha afrodescendiente y que en Buenaventura es- finalidad»77. En este contexto, y amparada tas comunidades están asociadas al cultivo bajo el derecho reconocido en el artículo de la amapola, condena injustamente al Se- ñor Flores, a sabiendas de que fueron otros 76 OIT, C169 – Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en miembros de Chincayá quienes habían ven- países independientes (entrada en vigor: 5 de septiembre de 1991), adoptado en Ginebra, en la 76 reunión CIT, 27 de junio de 1989, artículo 6.1.b. 78 CIDH, Informe sobre la situación de las defensoras y 77 Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, defensores de los derechos humanos en las Américas, OEA/ Reparaciones y Costas, § 143. Ser.L/V/II.124, documento
5 (7 de marzo de 2006). COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 265 2007 dido bajo extorsión tales cultivos a grupos su penalización. Por ello, no han sido obser- 2008 delincuenciales. Además, este juez se rige vadas las características que debe tener un 2009 por las normas generales sobre la materia, juicio penal respecto del nullum crimen, nu- ya que no existe legislación específica sobre lla poena sine lege81. Además, es necesario 2010 la responsabilidad penal, civil o administrati- señalar que cuando se impongan sanciones 2011 va de las autoridades de comunidades afro- penales previstas por la legislación general a 2012 descendientes. miembros de dichos pueblos deben tener- 2013 se en cuenta sus características económicas, 66. Dentro de un sistema garantista de dere- sociales y culturales82. 2014 chos humanos, le corresponde al Estado 2015 garantizar el derecho a la libertad de asocia- 68. La Corte IDH menciona que «[e]l principio de 2016 ción, más aun cuando «la existencia de una igualdad impone a los Estados las siguientes minoría étnica, religiosa o lingüística en un obligaciones: a) no introducir en su ordena- determinado Estado Parte exige que esos miento jurídico regulaciones discriminatorias derechos se establezcan en función de cri- o con efectos discriminatorios; b) combatir terios objetivos y no por decisión unilateral las prácticas de este carácter; c) establecer del Estado Parte»79. Ello supone que se exija normas y otras medidas que reconozcan y al Estado el respeto de las obligaciones ne- aseguren la efectiva igualdad ante la ley de gativas, así como la garantía y el desarrollo todas las personas»83. En el presente caso, que «se derivan de obligaciones positivas Buenaventura ha incumplido con los postu- de prevenir los atentados contra la misma, lados b) y c), porque enfatiza la desigualdad proteger a quienes la ejercen e investigar las interpretando normas generales en perjuicio violaciones de dicha libertad»80. de la Comunidad de Chincayá. Así, viola una norma de ius cogens, ya que «el principio 67. Así, Buenaventura, incumpliendo sus obli- de igualdad ante la ley, igual protección ante gaciones positivas y negativas, además de la ley y no discriminación, pertenece al ius violar lo establecido en los artículos 16.1, cogens, puesto que sobre él descansa todo 16.2 y 24 de la Convención, ha violado el el andamiaje jurídico del orden público na- derecho que se consagra en el artículo 3 del Convenio 169 de la OIT, puesto que el tra- 81 López de Oñate, Flavio, La certezza del diritto, Milán: Giuffrè, 1968, pp. 50-51; Cadoppi, Alberto, Il valore del precedente nel to discriminatorio es evidente. En efecto, la diritto penale. Uno studio sobre la dimensione in action della justificación para iniciar el proceso penal en legalità, Turín: Giappichelli, 2007, p. XII. 82 Véase OIT, C169, artículo 10. contra del señor Jorge Flores se basó en su 83 Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política calidad de representante de Chincayá. Asi- de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión mismo, su directa responsabilidad nunca fue Consultiva OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie A número 4, § 55. Véase también Corte IDH, Caso Castañeda Gutman probada, ni existe legislación que rija para vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de agosto de 2008), Serie C número 184, § 210; Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de junio de 2005), Serie 79 Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación general C número 127, § 84; TEDH, Šekerović and Pašalić v. Bosnia número 23: Derecho de las minorías, 1994, § 5.2. and Herzegovina (just satisfaction), 5920/04, 67396/09, § 80 Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, 37, 8 de marzo de 2011; TEDH, Ponomaryovi v. Bulgaria (just Reparaciones y Costas, § 144. satisfaction), 5335/05, § 48, ECHR 2011. 266 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 cional e internacional y es un principio fun- sobre la libertad de conciencia y religión, al damental que permea todo ordenamiento estar dicho derecho relacionado con la obli- 2008 jurídico»84. gación de adoptar disposiciones de derecho 2009 interno, obliga a los Estados a que las per- 2010 sonas que están bajo su jurisdicción tengan un marco normativo interno que los ayude a 2011 3.9. Violación de la libertad de disfrutarlo plenamente86. 2012 conciencia y de religión (artículo 2013 12.1) en relación con el artículo 2 72. Aunque está previsto en el Plan, nunca se de la CADH emitió la reglamentación sobre el cultivo 2014 de plantas para comunidades indígenas y 2015 69. La CADH, en su artículo 12.1, establece lo afrodescendientes conforme a sus prácticas 2016 siguiente: «Toda persona tiene derecho a culturales. Esta falta de reglamentación ha la libertad de conciencia y de religión. Este ocasionado gran parte de los problemas de derecho implica la libertad de conservar su Chincayá. religión o sus creencias, o de cambiar de re- ligión o de creencias, así como la libertad de 73. En este sentido, cuando se ha impedido profesar y divulgar su religión o sus creen- que un grupo indígena o tribal manifieste cias, individual o colectivamente, tanto en sus prácticas religiosas y culturales —ya sea público como en privado». El artículo 2, por por falta de acceso a su tierra, por privación otro lado, establece la obligación estatal de de esta o interferencia en ella—, entonces el adoptar disposiciones de derecho interno Estado debe garantizar el uso de sus propie- para que las personas puedan gozar de los dades para proteger su libertad de religión derechos reconocidos en la Convención. y cultura87. Es por eso que Buenaventura viola el artículo 12 en relación al artículo 2 70. Este derecho, además, cobra una especial de la CADH, ya que la comunidad no puede relevancia en el caso de los grupos tribales, ejercer plenamente sus prácticas religiosas y debido a que su identidad está basada en medicinales. sus prácticas culturales y religiosas. Asimis- mo, debe mencionarse la vinculación que tiene tal derecho con sus territorios ocupa- dos históricamente85. 86 Nikken, Pedro, El artículo 2 de la Convención Americana 71. Si bien es cierto que dentro de la jurispruden- sobre Derechos Humanos como fundamento de la obligación cia del Sistema Interamericano de Derechos de ejecutar en el orden interno las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, contenido Humanos no ha habido un gran desarrollo virtual disponible en http://www.internationaljusticeproject. org/pdfs/nikken-speech.pdf, consultado el 13 de julio de 2013. 87 Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 84 Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes Centre for Minority Rights Development (Kenia) y Minority indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 (17 de Rights Group International en nombre del Consejo para el septiembre de 2003), Serie A número 18, § 101. Bienestar Endorois (Endorois Welfare Council) vs. Kenia, 85 CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus Comunicación 276/03 (25 de noviembre de 2009), §§ 157, tierras ancestrales y recursos naturales, § 160 y 161. 166-167. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 267 2007 3.10. Solicitud de medidas 4. PETITORIO 2008 provisionales 2009 75. Por todo lo anteriormente expuesto, solici- 74. Según el artículo 63.2 de la CADH, la Cor- 2010 tamos, como representantes de las víctimas te podrá tomar las medidas provisionales en el presente caso, que la Honorable Corte 2011 que considere pertinentes88. Para que las declare la responsabilidad internacional de 2012 medidas provisionales procedan, se deben Buenaventura por la violación de los artí- 2013 cumplir los siguientes requisitos, que en el culos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la presente caso ocurren concomitantemente: integridad personal), 8 (garantías judiciales), 2014 1. extrema gravedad, es decir, que «exista 12 (libertad de conciencia y de religión), 16 2015 suficiente evidencia para demostrar que sus (libertad de asociación), 19 (derechos del eventuales beneficiarios se encuentran ex- 2016 niño), 21 (derecho a la propiedad privada), puestos a un grave peligro»89, puesto que 24 (igualdad ante la ley) y 25 (protección Ju- las fumigaciones afectan directamente a la dicial) en relación con los artículos 1.1 y 2 de salud de la comunidad; 2. urgencia90, la cual la CADH en perjuicio de las personas inte- se da cuando una falta de respuesta implica- grantes de la Comunidad Afrodescendiente ría per se un peligro91, en tanto que Buena- de Chincayá. Asimismo, solicitamos que se ventura ha ordenado que las fumigaciones otorguen las medidas provisionales perti- continúen; y, 3. la necesidad de evitar daños nentes para evitar violaciones de derechos. irreparables, los cuales tendrían lugar en los casos en que sea imposible preservar o resti- tuir el bien amenazado por una medida pos- terior a la lesión92, ya que lo que se pretende evitar es la muerte de más personas. 88 Véase Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Medidas Provisionales respecto de los Estados Unidos Mexicanos (2 de febrero de 2010), considerando 16; Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (7 de abril de 2000), considerando 12. 89 Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema de protección de derechos humanos. Aspectos procesales e institucionales, tercera edición, revisada y puesta al día, San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, p. 537. 90 Corte IDH, Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó, Medidas Provisionales respecto de la República de Colombia (24 de noviembre de 2000), § 2. 91 Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Solicitud de Medidas Priovisionales respecto de la República de Honduras (29 de noviembre de 2008), § 7; Corte IDH, Caso de las Penitenciarías de Mendoza, Medidas Provisionales (30 de marzo de 2006), Voto concurrente del Juez Diego García-Sayán, § 13. 92 Corte IDH, Caso Cuatro Comunidades Indígenas Ngöbe y sus miembros, Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de Panamá (28 de mayo de 2010), considerando 10. 268 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 5. BIBLIOGRAFÍA Kacwezer, Jorge (2002). Toxicología del Glifosato: Riesgos para la salud humana, 2008 5.1. Libros y documentos legales 18 de diciembre de 2002, contenido virtual 2009 disponible en http://www.ecoportal.net/ 2010 5.1.1. Libros y artículos Temas_Especiales/Salud/Toxicologia_del_ Glifosato_Riesgos_para_la_salud_humana, 2011 Cadoppi, Alberto (2007). Il valore del precedente consultado el 6 de julio de 2013. 2012 nel diritto penale. Uno studio sobre la 2013 dimensione in action della legalità, Turín: López de Oñate, Flavio (1968). La certezza del Giappichelli. diritto, Milán: Giuffrè. 2014 2015 Cortázar, María Graciela (2012). Las garantías Nikken, Pedro (s.f.). El artículo 2 de la Convención 2016 judiciales. Análisis a partir de los estándares de Americana sobre Derechos Humanos como la jurisprudencia de la Corte Interamericana fundamento de la obligación de ejecutar en de Derechos Humanos, Prolegómenos. el orden interno las decisiones de los órganos Derechos y Valores, 15, 30(2012), 65-79. del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, contenido virtual disponible en Drnas de Clément, Zlata (2001). Los principios http://www.internationaljusticeproject.org/ de prevención y precaución en materia pdfs/nikken-speech.pdf, consultado el 13 de ambiental en el sistema internacional y en el julio de 2013. interamericano, en autores varios, Jornadas de derecho internacional (pp. 81-92), Salazar, Norma y María Lourdes Aldana (2011). Washington: Secretaría General de la OEA. Herbicida glifosato: usos, toxicidad y regulación, Revista Biotecnia, Revista de Dulitzky, Ariel (2010). Cuando los Ciencias Biológicas y de la Salud, XIII, 2 afrodescendientes se transforman en (2011), 23-28. «pueblos tribales». El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y las comunidades Tomei, Manuela y Lee Swepston (1996). Pueblos rurales negras, El Otro Derecho, 49 (2010), indígenas y tribales: Guía para la aplicación Actualidad de las luchas y debates de los del Convenio núm. 169 de la OIT, Ginebra: afrodescendientes a una década de Durban: Oficina Internacional del Trabajo. Experiencias en América Latina y el Caribe, 13-48. Vargas, César (s.f.). Derecho ambiental – Principios rectores del derecho ambiental (I), Faúndez Ledesma, Héctor (2004). El sistema de contenido virtual disponible en http://www. protección de derechos humanos. Aspectos gacetajudicial.com.do/derecho-ambiental/ procesales e institucionales, tercera edición, principios-rectores-derecho-ambiental1. revisada y puesta al día, San José: Instituto html, consultado el 7 de julio de 2013. Interamericano de Derechos Humanos. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 269 2007 5.1.2. Documentos legales Comité de Derechos Económicos, Sociales y 2008 Culturales (1999). Observación general 2009 5.1.2.1. Comisión Interamericana de Derechos número 12: El derecho a una alimentación Humanos (CIDH) adecuada (artículo 11), publicada en 2010 Instrumentos Internacionales de Derechos 2011 Informe sobre la situación de las defensoras y Humanos, Volumen I: Recopilación de las 2012 defensores de los derechos humanos en las observaciones generales y recomendaciones 2013 Américas, OEA/Ser.L/V/II.124, documento 5, generales adoptadas por órganos creados 7 de marzo de 2006. en virtud de tratados de derechos humanos, 2014 HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I). 2015 La situación de las personas afrodescendientes en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, documento 2016 Comité de Derechos Económicos, Sociales y 62, 5 de diciembre de 2011. Culturales (2002). Observación general número 15: El derecho al agua (artículos 11 Derechos de los pueblos indígenas y tribales y 12 del Pacto Internacional de Derechos sobre sus tierras ancestrales y recursos Económicos, Sociales y Culturales), publicada naturales, OEA/Ser.L/V/II, documento 56/09, en Instrumentos Internacionales de Derechos 30 de diciembre de 2009. Humanos, Volumen I: Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones Informe sobre seguridad ciudadana y derechos generales adoptadas por órganos creados humanos, OEA/Ser.L/V/II, documento 57, 31 en virtud de tratados de derechos humanos, de diciembre de 2009. HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I). Informe de seguimiento: Acceso a la justicia Comité de Derechos Humanos (1982). e inclusión social. Camino hacia el Observación general número 6: derecho a la fortalecimiento de la democracia en Bolivia, vida (artículo 6), publicada en Instrumentos OEA/Ser/L/V/II.135, documento 34, 2009. Internacionales de Derechos Humanos, Volumen I: Recopilación de las observaciones Reglamento de la Comisión Interamericana generales y recomendaciones generales de Derechos Humanos, aprobado por la adoptadas por órganos creados en virtud de Comisión en su 137 período ordinario de tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/ sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 Rev.9(Vol.I). de noviembre de 2009; y modificado el 2 de septiembre de 2011 y en su 147 período Comité de Derechos Humanos (1994). ordinario de sesiones, celebrado del 8 al 22 Observación general número 23: Derecho de marzo de 2013, para su entrada en vigor de las minorías, publicada en Instrumentos el 1 de agosto de 2013. Internacionales de Derechos Humanos, Volumen I: Recopilación de las observaciones 5.1.2.2. Organización de las Naciones Unidas generales y recomendaciones generales (ONU) adoptadas por órganos creados en virtud de 270 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/ General en su resolución 2200A(XXI), de 16 Rev.9(Vol.I). de diciembre de 1966, Naciones Unidas, 2008 Treaty Series, 993, pp. 3-106. 2009 Comité de los Derechos del Niño (2013). 2010 Observación general número 15: sobre el 5.1.2.3. Otros documentos derecho del niño al disfrute del más alto nivel 2011 posible de salud (artículo 24), publicada en Convención Americana sobre Derechos 2012 Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, «Pacto de San José», suscrita en 2013 Humanos, Volumen II: Recopilación de las la Conferencia Especializada Interamericana observaciones generales y recomendaciones sobre Derechos Humanos (B-32), San José, 2014 generales adoptadas por órganos creados Costa Rica, 7-22 de noviembre 1969. 2015 en virtud de tratados de derechos humanos, 2016 HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.II). OEA (1988). Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Consejo de Derechos Humanos (2009). Informe Materia de Derechos Económicos, Sociales y del Relator Especial sobre la situación de Culturales, «Protocolo de San Salvador». los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, 15 de julio, A/HRC/12/34. 5.2. Casos legales OIT (1989). C169 – Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes 5.2.1. Comisión Interamericana de Derechos (entrada en vigor: 5 de septiembre de 1991), Humanos (CIDH) adoptado en Ginebra, en la 76 reunión CIT, 27 de junio. Informe 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo, OIT (2001). Reclamación (artículo 24), Ecuador, Belice (12 de octubre de 2004). C169-2001, Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que Informe 98/09, Petición 4355/02, Admisibilidad, se alega el incumplimiento por Ecuador Pueblo indígena Xucurú, Brasil (29 de del Convenio sobre pueblos indígenas y octubre de 2009). tribales, 1989 (número 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de Informe 105/09, Petición 592/07, Admisibilidad, la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Grupo de Tratado Hul’qumi’num, Canadá Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), (30 de octubre de 2009). documento 162000ECU169. Informe 125/10, Petición 250/04, Admisibilidad, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Pueblos Indígenas de Raposa Serra do Sol, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la Brasil (23 de octubre de 2010). firma, ratificación y adhesión por la Asamblea COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 271 2007 5.2.2. Corte Interamericana de Derechos julio de 2004), Serie C número 110. 2008 Humanos (Corte IDH) 2009 Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, 5.2.2.1. Casos contenciosos Fondo, Reparaciones y Costas (7 de 2010 septiembre de 2004), Serie C número 114. 2011 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo 2012 (29 de julio 1988), Serie C número 4. Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. 2013 Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (17 Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, de junio de 2005), Serie C número 125. 2014 Fondo (15 de marzo de 1989), Serie C 2015 número 6. Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones 2016 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, (23 de junio de 2005), Serie C número 127. Reparaciones y Costas (29 de enero de 1997), Serie C número 30. Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) C número 134. vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), Serie C número 63. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo (18 de número 140. agosto de 2000), Serie C número 69. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de noviembre de 2000), Serie C número 70. de marzo de 2006), Serie C número 146. Caso «La Última Tentación de Cristo» (Olmedo Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones Reparaciones y Costas (6 de abril de 2006), y Costas (5 de febrero de 2001), Serie C Serie C número 147. número 73. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, Reparaciones Reparaciones y Costas (4 de julio de 2006), y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie Serie C número 149. C número 100. Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Fondo, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de noviembre de Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), 2007), Serie C número 171. Serie C número 109. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Excepciones Preliminares, Fondo, Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de 272 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Reparaciones y Costas (28 de noviembre de Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, 2007), Serie C número 172. Resolución del Presidente de la Corte 2008 Interamericana de Derechos Humanos (7 de 2009 Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Excepción abril de 2000). 2010 Preliminar y Fondo (6 de mayo de 2008), Serie C número 179. Caso de la Comunidad de Paz de San José de 2011 Apartadó, Medidas Provisionales respecto de 2012 Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo la República de Colombia (24 de noviembre 2013 Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, de 2000). Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones 2014 y Costas (5 de agosto de 2008), Serie C Caso de las Penitenciarías de Mendoza, Medidas 2015 número 182. Provisionales respecto de Argentina (30 de 2016 marzo de 2006). Caso Castañeda Gutman vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Solicitud (6 de agosto de 2008), Serie C número 184. de Medidas Priovisionales respecto de la República de Honduras (29 de noviembre Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, de 2008). Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Medidas (12 de agosto de 2008), Serie C número 185. Provisionales respecto de los Estados Unidos Mexicanos (2 de febrero de 2010). Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (3 de abril de 2009), Caso Cuatro Comunidades Indígenas Ngöbe Serie C número 196. y sus miembros, Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana Caso González y otras («Campo Algodonero») de Derechos Humanos respecto de la vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, República de Panamá (28 de mayo de 2010). Reparaciones y Costas (16 de noviembre de 2009), Serie C número 205. 5.2.2.3. Opiniones Consultivas Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Propuesta de modificación a la Constitución Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (24 Política de Costa Rica relacionada con la de agosto de 2010), Serie C número 214. naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie A número 4. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Fondo y Reparaciones (27 de junio El habeas corpus bajo suspensión de garantías de 2012), Serie C número 245. (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 5.2.2.2. Medidas provisionales Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de enero COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 273 2007 de 1987), Serie A número 8. (just satisfaction), 5920/04, 67396/09, 8 de 2008 marzo de 2011. 2009 Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana Ponomaryovi v. Bulgaria (just satisfaction), 2010 sobre Derechos Humanos), Opinión 5335/05, ECHR 2011. 2011 Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de 1987), 2012 Serie A número 9. 2013 Condición jurídica y derechos humanos del niño, 5.2.4. Otros tribunales 2014 Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto 2015 de 2002), Serie A número 17. Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Centre for Minority Rights 2016 Condición jurídica y derechos de los migrantes Development (Kenia) y Minority Rights indocumentados, Opinión Consultiva OC- Group International en nombre del Consejo 18/03 (17 de septiembre de 2003), Serie A para el Bienestar Endorois (Endorois Welfare número 18. Council) vs. Kenia, Comunicación 276/03 (25 de noviembre de 2009). 5.2.3. Tribunal Europeo de Derechos Huma- nos (TEDH) Corte Constitucional de Colombia, Expediente D-8019, Sentencia C-703/10 (6 de Ruiz-Mateos v. Spain (just satisfaction), 23 de septiembre de 2007). junio de 1992, Serie A número 262. Corte Suprema de Justicia de la Nación McCann and Others v. The United Kingdom Argentina, Caso Comunidad Indígena (just satisfaction) [GC], 27 de septiembre de Hoktek T’Oi Pueblo Wichi vs. Secretaría de 1995, Serie A número 324. Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, Apelación, Sentencia (8 de septiembre de Guerra and Others v. Italy (just satisfaction) [GC], 2003). 19 de febrero de 1998, Reports 1998-I. Caraher v. the United Kingdom, 24520/94, ECHR 2000-I. Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom (just satisfaction), 46477/99, ECHR 2002-II. Öneryildiz v. Turkey (just satisfaction) [GC], 48939/99, ECHR 2004-XII. Šekerović and Pašalić v. Bosnia and Herzegovina 274 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 INTERSECTANDO CONDICIONES DE VULNERABILIDAD: NIÑOS CON DISCAPACIDAD DURANTE EL DESARROLLO DE UN CONFLICTO ARMADO Caso Hipotético «Humberto Tavera y su madre Carolina Boreal vs. la República de Salichi» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad Católica Santa María COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 275 2007 2008 Caso Hipotético «Humberto Tavera y su madre 2009 Carolina Boreal vs. la República de Salichi»1* 2010 2011 2012 2013 1 * El autor del caso es Erick Acuña Pereda, especialista en derechos humanos de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Interamericana 1.d eS DOereBchoRs HEu mLaAnos . REl aEuPtorÚ agBradLecIeC loAs a pDortEes en la elaboración del presente caso de Silvia Serrano Guzmán y Jorge Meza 2014 Flores, especialistas en derechos humanos del mismo organismo. democráticamente. A partir de la década de SALICHI 1980, existen tres principales partidos polí- 2015 ticos, los cuales se han ido alternando en el 2016 1. La República de Salichi es un Estado ubicado poder. en Centroamérica. Cuenta con una pobla- ción de 16 millones de habitantes y una su- 4. La República de Salichi tiene un sistema de perficie de 620 000 km2. Salichi se encuen- derecho civil continental. Es un Estado parte tra conformado políticamente por quince de la Organización de las Naciones Unidas departamentos. Su capital, Mazuda, alberga (ONU) y de la Organización de Estados Ame- alrededor de un tercio de la población y acu- ricanos (OEA). El 21 de febrero de 1986, el mula el 85% de la riqueza del Estado. Estado ratificó la Convención Americana so- bre Derechos Humanos y aceptó la compe- 2. Los principales recursos de la República de tencia contenciosa de la Corte Interamerica- Salichi son la agricultura y el cultivo de caña na de Derechos Humanos. Asimismo, Salichi de azúcar. Conforme a la Comisión Econó- es Estado Parte de la Convención Interame- mica para América Latina y el Caribe (CE- ricana para la Eliminación de Todas las For- PAL), en el año 2012, el Producto Interno mas de Discriminación contra las Personas Bruto per cápita fue de 10 100 dólares ame- con Discapacidad desde el 31 de noviembre ricanos. Asimismo, el Estado cuenta con un de 2002. El 30 de octubre de 2008 ratificó la coeficiente de Gini del 0,50. Convención sobre los Derechos de las Per- sonas con Discapacidad. Adicionalmente, 3. Salichi se ha configurado como un Estado Salichi es parte de los cuatro Convenios de unitario y presidencialista. Con la excepción Ginebra y de sus Protocolos Adicionales. de un gobierno militar que accedió al poder a través de un golpe de Estado entre 1970 y 1978, todos los gobiernos han sido electos 276 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2. SOBRE EL DEPARTAMENTO 7. En el transcurso del mismo año se produ- DE DEDÉ Y EL GRUPO jeron nuevos incidentes armados por parte 2008 «GUADAFO» del grupo «Guadafo» en Dedé. De acuerdo 2009 con información obtenida por el servicio de 2010 5. El Departamento de Dedé se ubica al sures- inteligencia del Estado de Salichi, el grupo te del territorio de Salichi. Está compuesto «Guadafo» habría sido financiado y recibido 2011 por la cabecera municipal del mismo nom- armamento por parte del movimiento políti- 2012 bre y 25 distritos. Debido a sus extensas co de oposición «Un cambio más» del Estado 2013 áreas para el cultivo de caña de azúcar, en de Chaleto, país limítrofe con Salichi y prin- 1990 se convirtió en la principal fuente de cipal competidor de exportación de caña de 2014 ingreso económico del Estado. No obstan- azúcar. Dicha información ha sido negada ta- 2015 te, debido a la política gubernamental del jantemente por el partido «Un cambio más». 2016 Estado en dicha época, las ganancias prove- nientes de la exportación de dicho producto 8. Desde esa época hasta la actualidad, el gru- se centralizaban en la capital, Mazuda. Asi- po «Guadafo» ha consolidado sus operacio- mismo, las jornadas laborales en la principal nes en el Departamento de Dedé a través de cooperativa pública de Dedé, denominada distintos ataques armados a entidades pú- «Copude», fueron calificadas por distintos blicas y la ejecución de secuestros de pobla- medios de prensa y organizaciones de dere- ción civil. Conforme a información del servi- chos humanos como «esclavizantes». Dedé cio de inteligencia del Estado de Salichi, a se constituyó en el departamento con mayor la fecha, «Guadafo» estaría conformado por situación de pobreza del país. al menos 4000 personas, organizadas jerár- quicamente y equipadas con armamento de 6. En la tarde del 31 de marzo de 1991, un cen- guerra. Debido a la geografía del Departa- tenar de hombres encapuchados con armas mento, la cual incluye una zona montañosa de largo alcance ingresaron a la «Copude» y selvática, el grupo «Guadafo» ha logrado y asesinaron a más de cincuenta personas, establecer un centenar de campamentos en incluyendo trabajadores y personal de segu- zonas de difícil acceso. ridad y administrativo. Al día siguiente, dis- tintos medios de comunicación informaron 9. Frente a esta situación, los distintos gobier- que recibieron una comunicación del líder nos que se han alternado en el Estado de del grupo que se atribuyó los hechos acon- Salichi han adoptado distintas medidas a fin tecidos el 31 de marzo de 1991, y se autode- de combatir al grupo «Guadafo». Entre ellas, nominó «Guadafo». En dicha comunicación cabe destacar el estado de excepción en que se indicó que el grupo «Guadafo» expresó su se encuentra Dedé desde 1996. Asimismo, disconformidad con las condiciones laborales cabe resaltar la adopción de la ley 2102 de 27 en Dedé y la política de distribución de ri- de diciembre de 1997. Dicha norma estable- queza del gobierno. En ese sentido, el grupo ció distintas provisiones a fin de fortalecer las «Guadafo» señaló la necesidad de «imponer funciones de las fuerzas armadas del Estado un nuevo orden político y económico». de Salichi. El artículo 19 dispuso lo siguiente: COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 277 2007 Artículo 19. Sistema de voluntariado 3. SOBRE HUMBERTO TAVERA 2008 Y SU MADRE CAROLINA 2009 1. La base de voluntarios estará conforma- BOREAL da por aquellas personas nacionales ma- 2010 yores de 18 años que hayan concurrido 10. Humberto Tavera nació el 6 de enero de 2011 a la Oficina de Reclutamiento ubicada 1993 en Cartavo, uno de los más peque- 2012 en cualquiera de los Departamentos del ños distritos de Dedé. Su madre, Carolina 2013 país. Boreal, se desempeñaba como asistente en 2014 una tienda de tejidos desde que quedó em-2. Los voluntarios deberán manifestar por barazada nuevamente y su pareja la abando- 2015 escrito su decisión de presentarse volun- nó, en 1996. 2016 tariamente a cumplir con la obligación de realizar el servicio militar. 11. Humberto asistió a la escuela pública de Car- tavo y culminó sus estudios de primaria. A los 3. En casos de excepción y con la autori- doce años, Humberto decidió no continuar sus zación expresa de sus tutores legales, estudios de secundaria en tanto consideraba se permitirá el voluntariado de personas que debía apoyar a su madre en el cuidado y menores de 18 años. La función que le sustento de su hermano menor, Manuel. Es así sea asignada será adoptada por el Oficial como Humberto empezó a trabajar apoyando de la Oficina de Reclutamiento en función a su madre en la tienda de tejidos. a su edad y competencia. 12. Luego de dos años de apoyar a su madre 4. El voluntario que sufra una incapacidad en la tienda de tejidos, Humberto empezó a proveniente de un acto determinado del trabajar en una juguería de caña de azúcar. servicio, en cumplimiento de cualquier En enero de 2008, un grupo de miembros forma del deber militar, tendrá derecho a de las fuerzas armadas ingresó a la jugue- los mismos beneficios establecidos en la ría y empezó a repartir panfletos entre las ley 110, «Ley del Personal de las Fuerzas personas que se encontraban en el mismo, Armadas». incluyendo a Humberto. Los soldados les brindaron indicaciones sobre los distintos beneficios que tendrían en caso se alisten al servicio militar, tales como una eventual pensión de por vida. Humberto les consul- tó si en su caso podría alistarse, pues tenía catorce años. Uno de los militares le indicó que lo único que se requería para su ingreso era una autorización firmada por sus padres y que debido a su edad «no se preocupa- ra, pues como era pequeño, probablemente limpiaría oficinas o trabajaría en la cocina». 278 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 13. El día que cumplió quince años, Humberto 4. SOBRE LOS HECHOS DEL 4 le indicó a su madre que había decidido pre- DE NOVIEMBRE DE 2008 2008 sentarse como voluntario a las fuerzas arma- 2009 das. Le indicó que de esa forma ella no ten- 16. El 4 de noviembre de 2008 el grupo «Guada- 2010 dría que preocuparse por él y que en caso fo» inició una nueva incursión armada en la algo le sucediera, ella podría recibir una cabecera municipal de Dedé. Debido a que 2011 pensión. Debido a la difícil situación econó- el servicio de inteligencia del Estado de Sali- 2012 mica en la que se encontraba Carolina y en chi había obtenido previamente información 2013 tanto no quería que su hijo Manuel empiece sobre la realización de dicha operación, se a trabajar y deje la escuela, aceptó el pedido 2014ordenó el traslado de la mayoría de brigadas de Humberto. de las fuerzas armadas que se encontraban 2015 asentadas en los distintos distritos de Dedé. 2016 14. Es así como el 24 de febrero de 2008, Hum- berto se acercó a la Oficina de Reclutamien- 17. En la mañana del mismo día, Humberto se to ubicada en la cabecera municipal del dis- encontraba trabajando en la cocina de la trito de Dedé. Luego de presentar su acta de base militar ubicada en el distrito de Berna- nacimiento, su certificado de culminación de bé. El 80% de los militares asignados a dicha estudios primarios y la autorización firmada base se habían trasladado a la cabecera mu- por su madre, Humberto fue conducido a la nicipal de Dedé a fin de brindar apoyo frente enfermería de la Oficina de Reclutamiento. a la incursión armada del grupo «Guadafo». En dicho lugar, Humberto fue sometido a distintos exámenes físicos y psicológicos. 18. Alrededor de las 4:00 p.m., el comandante Vega, a cargo de la base militar de Bernabé, 15. Con posterioridad, fue entrevistado por el reunió al personal que se encontraba en la Coronel Chale, quien le explicó las funcio- misma, incluyendo a Humberto. El coman- nes del servicio militar y respondió cada una dante Vega les indicó que se habría registra- de las dudas que tenía Humberto. Al finali- do un ataque en una vecindad muy cercana zar la reunión, el Coronel Chale le informó a la zona por parte del grupo «Guadafo». En a Humberto que formaría parte de un curso consecuencia, les ordenó acompañarlo en la de entrenamiento básico de dos semanas y operación y, para ello, les hizo entrega de posteriormente estaría asignado a brindar distintos tipos de armamento. labores en la cocina de la base militar ubica- da en el distrito de Bernabé. El 18 de mar- 19. La brigada, conformada por el comandante zo de 2008, luego de completar y aprobar Vega y un grupo de veinte personas, inclu- el curso básico, Humberto fue trasladado al yendo a Humberto, se dirigió a pie a la vecin- distrito de Bernabé. dad afectada. Una vez en la zona, Humberto pisó una mina terrestre, la cual causó un gran estallido. Humberto perdió el conocimiento y sus compañeros lo llevaron de regreso a la base militar. En ella, el médico a cargo ob- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 279 2007 servó que Humberto había perdido ambos 5. SOBRE EL CENTRO 2008 pies y presentaba una gran pérdida de san- EDUCATIVO «MONTE 2009 gre. El médico le indicó al comandante Vega VALOR» que, debido a la falta de equipo para realizar 2010 una cirugía de la magnitud necesaria, era ne- 23. Humberto Tavera fue dado de alta el 25 de 2011 cesario su traslado a un centro médico. noviembre de 2008. Mientras se encontra- 2012 ba en el hospital «La Cruz», fue visitado en 2013 20. El comandante Vega ordenó que Humberto dos ocasiones por altos funcionarios de las sea trasladado al hospital privado «La Cruz», 2014 fuerzas armadas, quienes le indicaron que ubicado en la cabecera municipal de Dedé. le otorgarían una beca escolar a fin de que 2015 Luego de un recorrido en auto de tres horas, pueda culminar sus estudios de secundaria. 2016 Humberto ingresó al centro de salud referido. Asimismo, en coordinación con la Oficina Debido a la gran cantidad de personas que re- Departamental de Personas con Discapaci- sultaron heridas producto del enfrentamiento dad de Dedé (ODPD), le otorgaron una silla armado sucedido el mismo día en la cabecera de ruedas. municipal, Humberto ingresó a la sala de ope- raciones alrededor de la medianoche. 24. El 27 de noviembre de 2008, Humberto Ta- vera y su madre Carolina acudieron al Depar- 21. El equipo de salud que se encontraba en tamento Militar de Dedé para de realizar las el quirófano observó que Humberto había gestiones necesarias para obtener la beca perdido mucha sangre y que sus piernas se escolar, así como para tramitar los beneficios habían infectado. Una enfermera trató de obtenidos sobre la base del artículo 19.4 de comunicarse infructuosamente con la señora la ley 2102. En dicho lugar, el oficial Renzo Boreal a fin de comunicarle lo sucedido a su Sandoval les indicó que se había decidido hijo. El médico a cargo consideró que a fin que Humberto estudie en el centro educati- de salvar la vida de Humberto era necesario vo «Monte Valor», ubicado en la ciudad de amputarle ambas piernas por lo que proce- Cena, departamento del mismo nombre. dió con la cirugía. 25. En ese sentido, agregó que la pensión de 22. En la mañana del 5 de noviembre de 2008, discapacidad que le correspondería a Hum- la señora Carolina Boreal acudió al hospital berto sería invertida en el alquiler para su fa- «La Cruz» y al observar a su hijo Humberto, milia de un departamento en Cena. A pesar quien se encontraba sedado, empezó a re- de que Humberto no estaba de acuerdo con clamar al personal de salud sobre su situa- dicha medida, puesto que quería continuar ción. Una enfermera le informó que el esta- viviendo en Dedé, su madre aceptó la pro- do de Humberto era estable y que en una puesta, siempre y cuando Humberto reciba semana sería dado de alta. Asimismo, ante un adecuado tratamiento físico y psicológi- una pregunta de la señora Boreal sobre lo co. El oficial Sandoval les informó que Hum- sucedido, la enfermera le indicó que Hum- berto sería registrado en el Sistema Nacional berto recién fue operado a la medianoche. de Salud. 280 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 26. El 2 de enero de 2009, Carolina Boreal y sus día de clases. La señora Boreal tuvo que con- dos hijos se mudaron a la ciudad de Cena tratar a un chofer que traslade a Humberto 2008 a fin de que Humberto asistiera a la escue- desde su casa al colegio y viceversa. Al lle- 2009 la «Monte Valor», cuyas clases iniciarían en gar a la escuela, Humberto se dio cuenta de 2010 marzo de dicho año. El centro educativo que el salón de clases al que tenía que asistir «Monte Valor» es un colegio privado ubi- se encontraba en el segundo piso. También 2011 cado en un barrio residencial. Dicho centro noto que el edificio, de cuatro pisos, no te- 2012 educativo tiene uno de los costos de matrí- nía un ascensor. 2013 cula más altos del país. Asimismo, en segui- miento a la ley 18241 de 1996, «Ley para la 30. Humberto se acercó donde un guardia y le 2014 Mejora de la Calidad Educativa», se reformó preguntó si era posible conversar con alguna 2015 la currícula a nivel estatal y se incluyeron cur- autoridad a fin de que se cambie de lugar su 2016 sos tales como «educación cívica» y «convi- salón de clases. El guardia le indicó que el vencia en el espacio educativo». director y la mayoría de docentes se encon- traban en una reunión de inicio de clases. Por 27. Durante los primeros meses en Cena, la se- tal motivo, el guardia y un alumno cargaron ñora Boreal consiguió un empleo como ca- a Humberto y lo subieron al segundo piso. jera en un supermercado con la finalidad de recibir un ingreso que le permitiera comprar 31. Una vez en el salón y tras media hora de es- alimentos y costear otros servicios básicos pera, la profesora Carmín le dio la bienve- para Humberto y Manuel, el cual fue inscri- nida. Humberto le preguntó si era posible to en una escuela pública de Cena. De otro cambiar el salón asignado al primer piso. La lado, al enterarse que los gastos de libros profesora Carmín le indicó que la asignación y útiles escolares no formaban parte de la de aulas se realizó al finalizar el pasado año beca recibida por Humberto, la señora Bo- escolar por lo que no podrían modificarse. real tuvo que trabajar por las noches en una Sin perjuicio de ello, le manifestó que «no se empresa que brindaba servicios de limpieza preocupara porque tenía todo bajo control». a oficinas para costear tales rubros. Es así como la profesora Carmín ordenó a los alumnos Trujillo y Carpio que cada mañana 28. Asimismo, Humberto tuvo serias dificultades se encarguen de esperar a Humberto en las para desplazarse en Cena, en tanto el ser- escaleras y lo suban al segundo piso. vicio de transporte público no contaba con rampas de acceso. Humberto también notó 32. Luego de las primeras semanas de clases, que muchas de las calles en el barrio de Cena los alumnos Trujillo y Carpio le dijeron a donde vivía no contaban con rampas en las Humberto que «era un estorbo» y que «ya esquinas. Por estos motivos, Humberto pasó se cansaron de subirlo». Asimismo, le dijeron la mayor parte del tiempo en su casa. que no le diga nada a la profesor Carmín o sino «la pasaría muy mal». Es por ello que a 29. El 01 de marzo de 2009, Humberto acudió partir de dicho día Humberto pedía a distin- a la escuela «Monte Valor» para su primer tos alumnos que lo apoyaran para subir al COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 281 2007 segundo piso. Muchos de ellos se rehusaban 36. La señora Boreal sostuvo que no contaba 2008 o eran indiferentes a su pedido. con los recursos económicos para costear la 2009 mitad de la matrícula de su hijo en la escuela 33. Asimismo, los alumnos Trujillo y Carpio em- «Monte Valor». Asimismo, Humberto le indi- 2010 pezaron a llamar a Humberto con el sobre- có a su madre que ya no quería continuar 2011 nombre de «ciempiés». Durante los recesos estudiando en el mencionado colegio; le 2012 en la escuela, niños mayores se acercaban y contó a su madre todo lo que sucedió du- 2013 jugaban con su silla de ruedas o se reían de rante el año escolar, incluyendo las burlas y él. También le indicaban que «él no mere- agresiones sufridas a manos de sus compa- 2014 cía estar en ese colegio porque era pobre y ñeros de clase. La señora Boreal increpó al 2015 no como ellos». Humberto decidió contar lo director Palma por lo sucedido y este le res- 2016 sucedido a la profesora Carmín. Como res- pondió que Humberto nunca planteó dicha puesta, ella decidió amonestar a los alumnos situación ante las autoridades del colegio. Trujillo y Carpio y advirtió a los docentes a El director Palma agregó que en la escuela estar atentos a fin de que tales actos no su- nunca se han registrado quejas sobre bull- cedan. Los hechos en perjuicio de Humberto ying y que, por el contrario, la currícula del continuaron produciéndose. centro educativo incluye «clases sobre com- pañerismo y valores de amistad». 34. A lo largo del año, la señora Boreal observó que la actitud de Humberto cambió drásti- 37. Humberto Tavera no se presentó a la escuela camente puesto que lo empezó a notar más para presentar sus exámenes finales. El 16 introvertido. Asimismo, notó que sus cali- de diciembre de 2009 consiguió empleo en ficaciones disminuyeron con el transcurrir un taller de zapatos ubicado a una cuadra de de los meses. La señora Boreal preguntó a su departamento. Humberto en diversas ocasiones si algo ocu- rría en la escuela, pero él siempre indicó que no pasaba nada. 35. El 15 de noviembre de 2009, la señora Bo- real y su hijo Humberto recibieron la visita del oficial Sandoval y del señor Palma, di- rector de la escuela «Monte Valor». El señor Palma le indicó a Carolina Boreal que su hijo Humberto iba a desaprobar el año escolar debido a sus bajas calificaciones. Asimis- mo, el oficial Sandoval sostuvo que debido a dicha reprobación, para el siguiente año escolar Humberto recibiría media beca para asistir al colegio. 282 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 6. PROCEDIMIENTOS pecialmente en casos donde se tenía como INTERNOS opción amputar las piernas de su hijo. Agre- 2008 gó que, como reparación, Humberto debía 2009 6.1. Sobre lo sucedido el 4 de recibir atención de salud física y psicológica. 2010 noviembre de 2008 41. La queja de la señora Boreal fue dirigida al 2011 38. El 01 de diciembre de 2008, la Fiscalía Distri- Comité Ético de Medicina de Dedé. El 31 de 2012 tal de Dedé inició una investigación de oficio enero de 2009, el Comité decidió no adop- 2013 por los hechos ocurridos el 4 de noviembre de tar ninguna medida sancionatoria en contra 2014 2008 en Bernabé. Paralelamente se inició una del hospital «La Cruz» o de su personal. El investigación disciplinaria la cual fue sobreseí- Comité consideró que Humberto Tavera fue 2015 da el 15 de diciembre de 2008, debido a la atendido en un plazo razonable, tomando en 2016 «ausencia de elementos probatorios que acre- cuenta la situación del centro médico en di- diten responsabilidad en los hechos así como cha fecha. Agregó que, debido al riesgo en el carácter de emergencia presentado». la integridad y vida de Humberto, resultó ne- cesario proceder a la intervención quirúrgica 39. El 17 de diciembre de 2008, la Fiscalía deci- sin el consentimiento de su madre. dió acusar a dos miembros del grupo «Gua- dafo» por crímenes de guerra debido a la 42. El 4 de febrero de 2009, la señora Boreal utilización de minas terrestres. El 21 de ene- acudió al hospital «La Cruz» para de recibir ro de 2009, el Primer Juzgado de Dedé los la resolución del Comité Ético de Medicina. condenó «en ausencia» a 25 años de prisión Una enfermera le entregó dicho documento por los cargos identificados por la Fiscalía. y le manifestó que «ya no había más que ha- La sentencia quedó firme el 01 de febrero cer puesto que la decisión del Comité Ético de 2009 debido a que no se presentó un re- es final». curso de apelación. 6.3. Sobre lo sucedido en el colegio 6.2. Sobre lo sucedido en el hospital «Monte Valor» «La Cruz» 43. El 01 de enero de 2010, Carolina Boreal pre- 40. El 5 de noviembre de 2008, la señora Boreal sentó una denuncia penal en contra del di- presentó una queja en la oficina administra- rector y autoridades del colegio «Monte Va- tiva del hospital «La Cruz», pues consideró lor» por los hechos de bullying sucedidos en que hubo una demora excesiva para atender contra de su hijo Humberto Tavera durante a Humberto. Asimismo, en su queja señaló el año escolar de 2008. El 14 de enero de que, debido a que Humberto era menor de 2010, el Décimo Juzgado de Cena solicitó al edad, ella tuvo que haber autorizado cual- abogado de los denunciantes que presenten quier tipo de intervención quirúrgica, es- un documento escrito firmado por Humber- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 283 2007 to en donde relate su experiencia en el men- 7. PROCEDIMIENTO ANTE EL 2008 cionado centro educativo. Dicho documento SISTEMA INTERAMERICANO 2009 fue recibido el 16 de enero de 2010. DE DERECHOS HUMANOS 2010 44. El 17 de abril de 2010, el Décimo Juzgado 47. El 27 de febrero de 2010, la «Organización en 2011 de Cena emitió una resolución de archi- Pro de los Derechos de las Personas con Dis- 2012 vo de la causa penal. En dicho documento capacidad» (ProDCP) presentó una petición 2013 el Juzgado concluyó lo siguiente: ante la Comisión Interamericana de Derechos El Juzgado toma nota de que la denuncia pe- 2014 Humanos (Comisión Interamericana, Comisión nal fue presentada por los hechos de bullying o CIDH) alegando la responsabilidad interna- 2015 en perjuicio del menor de edad Humberto Ta- cional del Estado de Salichi por la violación de 2016 vera Boreal. Al respecto, el Juzgado eviden- los derechos establecidos en los artículos 5, cia que la figura conocida como bullying no 8, 11, 19 y 25 de la Convención Americana, se encuentra tipificada en el vigente Código todos ellos en relación con el artículo 1.1 del Penal de la República de Salichi. Asimismo, mismo instrumento internacional, en perjuicio el Juzgado tampoco ha identificado qué tipo de Humberto Tavera y Carolina Boreal. penal podría enmarcarse dentro de los hechos contenidos en la denuncia penal. Por tales mo- 48. En su escrito de observaciones de 11 de abril tivos, el Juzgado declara el archivo de la causa de 2010, el Estado indicó que la petición era penal. inadmisible conforme al artículo 46.1.b) de la Convención Americana. Asimismo, recha- 45. El 31 de abril de 2010, Carolina Boreal presen- zó en todos sus extremos los alegatos de tó un recurso de amparo ante la Sala Constitu- violación de los derechos humanos recono- cional de Salichi alegando i) la falta de accesi- cidos en la Convención Americana. bilidad del centro educativo «Monte Valor»; ii) la vulneración del derecho a la educación de 49. En posteriores comunicaciones durante los Humberto debido a la situación de bullying en años 2010 y 2011, los peticionarios también su contra, la cual no habría sido prevenida por informaron a la CIDH sobre los hechos suce- el Estado; y iii) la falta de adecuada atención didos en el colegio «Monte Valor», así como física y psicológica a favor de Humberto. los recursos presentados. En ese sentido, alegaron la violación del artículo 7 de la Con- 46. El 20 de septiembre de 2010, la Sala Cons- vención Americana y del artículo 13 del Pro- titucional rechazó el recurso presentado. Sin tocolo Adicional a la Convención Americana perjuicio de ello, debido al carácter amplio sobre Derechos Humanos (Protocolo de San que la Constitución de Salichi otorga al re- Salvador) en perjuicio de Humberto Tavera. curso de amparo, la Sala Constitucional em- Todos los escritos de las partes fueron debi- plazó de oficio al Departamento Militar de damente trasladados entre las partes. Dedé a reactivar la pensión por discapaci- dad a favor de Humberto Tavera conforme 50. El 3 de enero de 2012, la Comisión emi- al artículo 19.4 de la ley 2102. tió el Informe de Admisibilidad 26/11 en el 284 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 cual declaró admisibles las referidas alega- convocatoria a audiencia pública en el Caso das violaciones a la Convención Americana de Humberto Tavera y su madre Carolina 2008 y al Protocolo de San Salvador. Luego de Boreal vs. Estado de Salichi para la tercera 2009 que las partes presentaron sus observacio- semana de octubre de 2014. 2010 nes adicionales sobre el fondo, la Comisión Interamericana adoptó el Informe de Fondo 2011 19/12 el 11 de agosto de 2012, en el cual 2012 concluyó que el Estado de Salichi violó los 2013 derechos alegados por los peticionarios. Asimismo, la Comisión adoptó una serie de 2014 recomendaciones tanto en medidas de in- 2015 demnización a las víctimas como garantías 2016 de no repetición. Dicho informe fue notifi- cado al Estado y a los peticionarios el 29 de agosto de 2012. 51. El 29 de noviembre de 2012, la Comisión decidió presentar el caso ante la Corte Inte- ramericana debido a la falta de cumplimien- to por parte del Estado de las recomenda- ciones formuladas en el Informe de Fondo. 52. En su contestación al sometimiento del caso, el Estado interpuso dos excepciones preliminares alegando i) que la petición ante la CIDH fue presentada sin que se hayan agotado los recursos internos; y ii) que el in- forme de admisibilidad de la CIDH incluyó hechos que ocurrieron con posterioridad a la presentación de la petición. El Estado sos- tuvo que la Corte debería realizar un control de legalidad sobre lo actuado por la CIDH y posteriormente abstenerse de pronunciar- se sobre el fondo del caso. Tanto la Comi- sión como los representantes presentaron sus observaciones escritas a las excepciones preliminares interpuestas por el Estado. 53. Posteriormente, la Presidencia de la Corte Interamericana emitió una Resolución de COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 285 2007 2008 Mejor memorial presentado por el equipo de la 2009 Universidad Católica Santa María 2010 2011 Escrito presentado por los representantes del Estado2* 2012 2 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, conformado por los oradores Paola Paredes Jiménez y Rodrigo Pérez Villanueva, asesorados por el instructor Saulo Peralta Franzis. 2013 2014 2015 2016 1. APERSONAMIENTO 2. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS 1. El Estado de Salichi acude ante esta Hono- rable Corte Interamericana de Derechos Hu- 2. El Estado de Salichi, es un Estado americano manos (Corte o Corte IDH), para presentar que ha reconocido la competencia conten- el presente memorial conforme al artículo 39 ciosa de la Corte IDH en el año 1986. Desde de su Reglamento, tras el sometimiento del el año 1991, Salichi se encuentra afrontando caso por parte de la Comisión Interamerica- un Conflicto Armado No Internacional de- na de Derechos Humanos y las pretensiones bido a los sostenidos ataques del grupo ar- de las presuntas víctimas, con el objeto de mado denominado «Guadafo». Es ante esta que se declare la ausencia de responsabi- difícil situación y con la finalidad de proteger lidad internacional del Estado y en conse- a la población y el Estado de Derecho que cuencia la improcedencia de toda medida Salichi declaró el estado de excepción en reparatoria, en los términos que a continua- Dedé, el Departamento más afectado por ción se expresan, ello atendiendo a los argu- las acciones de Guadafo. Asimismo, en el mentos de hecho y de derecho presentados año 1997 se adoptó la ley 2102 que regula por esta agencia. el sistema de voluntariado en las FF.AA., con el fin de fortalecer la defensa del Estado. 3. Humberto Tavera Boreal es un ciudadano de Salichi que, habiendo culminado sus es- tudios primarios y contando con la autoriza- ción respectiva, se presentó voluntariamente en la Oficina de Reclutamiento para formar parte de las FF.AA., luego de cumplir 15 años de edad en el año 2008. En dicho lugar, 2 El memorial fue elaborado por el equipo de la Universidad se lo examinó física y psicológicamente a fin Católica de Santa María de Arequipa, conformado por los de asignarle tareas idóneas en función de su oradores Paola Paredes Jiménez y Rodrigo Pérez Villanueva, asesorados por el instructor Saulo Peralta Franzis. edad y competencia; asimismo, Humberto 286 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 recibió un curso básico de entrenamiento a la media noche. Allí, el equipo de salud deci- través del cual fue debidamente capacitado dió amputar las piernas de Humberto, pues el 2008 sobre sus funciones, luego de ello, Humber- avance de la infección que se había produci- 2009 to fue asignado a brindar labores de cocina do puso en serio riesgo su vida. Antes de pro- 2010 en la Base Militar de Bernabé. ceder con la operación, se trató de comunicar lo sucedido a su madre, la señora Boreal; sin 2011 4. Sobre los hechos del 4 de noviembre de embargo, los esfuerzos fueron en vano, por lo 2012 2008: el Servicio de Inteligencia del Estado que, considerando el riesgo que corría el me- 2013 (SIE) había sido informado de la realización nor, el médico procedió con la intervención de una incursión armada por parte del grupo quirúrgica que logró salvar su vida. 2014 Guadafo en la Cabecera Municipal de Dedé, 2015 siendo necesario que la mayor parte de bri- 8. Durante el descanso postoperatorio, Hum- 2016 gadas de las FF.AA. se trasladen a los distritos berto fue visitado por altos funcionarios de de dicho Departamento e hicieran un frente las FF.AA., quienes le informaron del otor- de contención contra estos actos hostiles. gamiento de una beca para que culmine sus estudios secundarios; además de procurar- 5. Alrededor de las 16:00 horas, se registró un le una silla de ruedas en coordinación con ataque en una comunidad vecina a la base mi- la Oficina Departamental de Personas con litar de Bernabé; razón por la cual, el Coman- Discapacidad de Dedé (ODPD). Asimismo, dante Vega reunió a un grupo de 20 personas, Humberto recibió todos los beneficios es- entre ellos Humberto, para que lo acompañen tablecidos en la ley 2102, como la pensión en el operativo para brindar apoyo a los afec- de discapacidad y su registro en el Sistema tados. Por precaución, se les hizo entrega de Nacional de Salud (SNS). distintos tipos de armamento para ser utiliza- dos únicamente como medio de protección, 9. Sobre los hechos suscitados en el Colegio de presentarse alguna eventualidad. Monte Valor: al aceptar la beca de estudios, la familia de Humberto se trasladó a la ciudad 6. A pesar de las precauciones adoptadas por de Cena para que inicie sus labores en el Cole- el Comandante Vega, Humberto pisó una gio Monte Valor. El 15 de noviembre de 2009, mina terrestre colocada por el grupo Guada- personal de las FF.AA. y del colegio acudieron fo, esto lo dejó en estado de inconciencia, al hogar de Humberto para conversar con su siendo trasladado inmediatamente al lugar madre sobre las bajas calificaciones que ve- de auxilio más cercano: la base militar de nía obteniendo y que lo ponían en riesgo de Bernabé. Una vez en la base militar, el médi- desaprobar el año escolar, recién en dicha vi- co a cargo ordenó su inmediato traslado al sita toman conocimiento de que Humberto hospital «La Cruz», pues era totalmente ne- era objeto de burlas en el colegio debido a su cesario realizar una intervención quirúrgica. condición, pues nunca había planteado dicha situación ante las autoridades del colegio. La- 7. Ya en el hospital «La Cruz», Humberto pudo mentablemente, Humberto decidió no rendir ingresar a sala de operaciones alrededor de sus exámenes finales y abandonar sus estudios. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 287 2007 10. En cuanto a la utilización de recursos internos: 3. DELIMITACIÓN DEL 2008 a) sobre los hechos el 4 de noviembre de 2008, ESCENARIO 2009 tras la investigación iniciada el 01 de diciem- bre del mismo año, dos miembros del grupo 2010 11. En el presente caso, nos encontramos frente Guadafo fueron condenados el 21 de enero a un Conflicto Armado No Internacional (CA- 2011 de 2009, por el Primer Juzgado de Dedé, a 25 NI)3. Es así que entra a tallar el Derecho In- 2012 años de prisión por los cargos identificados. b) ternacional Humanitario (DIH), ya que se ven 2013 Del recurso de queja ante el hospital «La Cruz», violadas sus disposiciones fundamentales: el recurso fue presentado el 5 de noviembre 2014 tanto las contenidas en el artículo 3 común de 2008 por la señora Boreal, sobre la base de a los Convenios de Ginebra de 1949, que 2015 una supuesta demora en la atención del menor constituyen reglas básicas de convivencia4 2016 y la necesidad de su autorización para la inter- referidas a la protección de las personas que vención; este fue dirigido al Comité Ético de no participan directamente en el conflicto, Medicina de Dedé (CEMD), instancia que re- como las que se encuentran en el Protocolo solvió no adoptar ninguna medida sancionato- Adicional II (en adelante, PA II)5, debido a la ria, motivando su decisión en las circunstancias intensidad del conflicto que se refleja en los y condiciones en que se habían suscitado los elementos para la configuración de un CANI hechos. c) De la denuncia penal en contra del citados por esta Honorable Corte, y que pa- Director y las autoridades del Colegio Monte saremos a detallar: a) involucra a las FF.AA. Valor por los hechos de bullying, luego de una que, en el presente caso, se enfrentan contra investigación exhaustiva, el Décimo Juzgado un grupo armado organizado; b) este grupo Especializado en lo Penal de Cena decidió ar- adverso tiene un mando responsable, que chivar el proceso, sustentando su decisión en se refleja en su organización jerárquica6; c) que la figura conocida como bullying no se en- el control territorial efectivo que Guadafo cuentra tipificada en el Código Penal de Salichi tenía en zonas de difícil acceso en el depar- y en que los hechos denunciados tampoco se tamento de Dedé; d) realizaban operaciones subsumen en ningún otro tipo penal. d) Del militares sostenidas y concretadas, al nivel recurso de amparo ante la Sala Constitucional de enfrentamientos armados abiertos y con- de Salichi, este recurso fue presentado por la señora Boreal el 31 de abril de 2010, alegando 3 Tribunal Penal Internacional para Ruanda, The Prosecutor la falta de accesibilidad del Centro Educativo versus Jean-Paul Akayesu, ICTR-96-4-T (2 de septiembre de 1998), § 620. Monte Valor, la vulneración del derecho a la 4 Corte Internacional de Justicia, Militarv and Paramilitary educación debido a la situación de bullying y la Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United falta de adecuada atención física y psicológica States of America), Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, pp. 14-150, § 98; Salmón Gárate, Elizabeth, Introducción al en favor de Humberto; el recurso fue rechazado derecho internacional humanitario, tercera edición, Lima: el 20 de septiembre de 2010, oportunidad en Spondylus, 2012, p. 123. 5 Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo la que la Sala Constitucional de Salichi empla- del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los zó de oficio al Departamento Militar de Dedé Conflictos Armados. Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las (DMD) con la finalidad de reactivar la pensión víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional de discapacidad. (Protocolo II), 8 de junio de 1977; en adelante, PA II. 6 Véase Caso Hipotético, § 39. 288 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 tinuados desde 1991; y e) tener capacidad tiene como deber fundamental preservar la de aplicar el PA II7 que, de lo anteriormente ley y el orden, la unidad nacional y la integri- 2008 esbozado, se desprende que Guadafo tenía dad territorial9. 2009 dicha potestad. 2010 14. En este contexto, es necesario definir qué 12. Ahora bien, consideramos necesario analizar se entiende por estado de excepción. Al 2011 el ámbito de aplicación del DIH: debido a respecto, Casal señala que «son regímenes 2012 la ratione materiae, nos remitimos a lo es- jurídicos especiales originados en circuns- 2013 tablecido por el Comité Internacional de la tancias extraordinarias de variada índole […], Cruz Roja (CICR) sobre el criterio de organi- que ponen en peligro la estabilidad de las 2014 zación del grupo y la intensidad de los ata- instituciones, o la vida de la nación o de sus 2015 ques8, que se evidencia en la conformación habitantes, cuya finalidad es procurar el res- 2016 de Guadafo de por lo menos 4000 personas, tablecimiento de la normalidad»10. Pero aun organizadas jerárquicamente, equipadas ante un estado de excepción, se necesitan lí- con armamento de guerra y los incidentes mites para no transgredir aquellos derechos armados ocurridos a lo largo de más de 23 que bajo ninguna circunstancia pueden ser años. Respecto a la ratione personae, debe- suspendidos11, debiendo dar cumplimiento mos tener en cuenta que cualquiera de las a los principios internacionales que lo regu- partes dentro del conflicto puede cometer lan: legalidad, proclamación, temporalidad, violaciones a los derechos reconocidos por amenaza excepcional, proporcionalidad, no el DIH, como es el caso de Guadafo. En lo discriminación, compatibilidad, concordan- que respecta a la ratione temporis, se esta- cia y complementariedad12. En el mismo blece que la normatividad de DIH deberá sentido, el Tribunal Europeo de Derechos continuar rigiendo tras las hostilidades. Fi- Humanos (TEDH) ha manifestado que, para nalmente, sobre el ámbito de aplicación ra- que se justifique un estado de excepción, es tione loci, se debe aplicar el DIH a lo largo necesario a) que exista una situación excep- de todo el territorio de Salichi que se vea cional de crisis o emergencia; b) que esta afectado por los ataques. afecte a toda la población, y c) que consti- tuya una amenaza a la vida organizada de la 13. De lo antes visto, y a fin de adoptar medidas sociedad13; características que se configuran adecuadas para combatir al grupo Guadafo, en el presente caso. el 26 de junio de 1996, el Gobierno de Sa- lichi aprobó el decreto ley 09-96, mediante 9 Salmón Gárate, ob. cit., p. 147. 10 Casal, Jesús María, Los estados de excepción en la Constitución el cual se declaró el estado de excepción en de 1999, Caracas: Editorial Sherwood, 1999, p. 45. Dedé; decisión soberana del Estado, que 11 Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de julio de 2004), Serie C número 110, § 85. 7 Salmón Gárate, Elizabeth, ob. cit., p. 125. 12 Despouy, Rolando, Los derechos humanos y los estados de 8 Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), El derecho excepción, México D.F.: UNAM, 1999, p. 11. internacional humanitario y los desafíos de los conflictos 13 Corte IDH, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Fondo, armados contemporáneos, documento de trabajo oficial de Reparaciones y Costas (4 de julio de 2007), Serie C número la XXXI Conferencia Internacional del Comité Internacional de 166, § 46; TEDH, Lawless v. Ireland (No. 3), 1 de julio de la Cruz Roja, Ginebra, 2011, p. 10. 1961,§ 28, Serie A número 3. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 289 2007 4. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO tanto la Corte como la Comisión han señala- 2008 do expresamente que, para ser efectivo, un 2009 4.1. Cuestiones de admisibilidad recurso judicial no tiene necesariamente que producir un resultado favorable a las preten- 2010 4.1.1. Excepción de falta de agotamiento de siones de quien lo ha interpuesto16, sino que 2011 recursos internos su efectividad se garantiza en la medida en 2012 que las instancias judiciales admitan a trámi- 2013 15. Conforme a los artículos 46.1.a), b) y 47 a) de te y resuelvan con regularidad los recursos 17. la Convención Americana sobre Derechos No obstante, los solicitantes interponen la 2014 Humanos (Convención o CADH), Salichi re- petición ante la Comisión siete meses antes 2015 afirma la excepción preliminar referida a la de haber sido notificados con la decisión de 2016 falta de agotamiento de recursos internos la Sala Constitucional, vulnerando así el artí- y lo concerniente a que la petición se debe culo 46.1.b) de la Convención. realizar dentro del plazo de seis meses a par- tir de la fecha en que el presunto lesionado 17. De igual manera, en lo que concierne a la en sus derechos haya sido notificado con la denuncia penal en contra del Director y au- decisión definitiva por parte del Estado14. En toridades del Colegio Monte Valor por los efecto, Salichi indicará a continuación los re- hechos de bullying, el Décimo Juzgado Pe- cursos internos que no fueron agotados por nal de Cena emitió una resolución de archi- los peticionarios y, asimismo, demostrará vo de la causa, motivando su decisión en que son adecuados y efectivos en los térmi- que dicha figura no se encuentra tipificada nos establecidos por la Corte15. en el Código Penal de Salichi18. Al no haber- se presentado la correspondiente apelación, 16. De los hechos se desprende que, el 27 de no puede considerarse agotada la vía inter- febrero de 2010, la Organización en Pro de na19. Por consiguiente, es claro que los in- los Derechos de las Personas con Discapa- culpados tuvieron acceso ilimitado a todos y cidad (ProDCP) presentó la petición ante la cada uno de los recursos que la legislación Comisión Interamericana de Derechos Hu- interna de Salichi ofrece y, a pesar de ello, manos (Comisión o CIDH) alegando la res- no cumplieron con agotarlos, infringiéndose ponsabilidad internacional del Estado; pe- así el principio de subsidiariedad, caracterís- tición basada en los mismos fundamentos tica esencial del Sistema Interamericano de alegados en el recurso de amparo y que, al Derechos Humanos. ser revisados por la Sala Constitucional de Salichi, fue rechazado en virtud de razones estrictamente jurídicas. Sobre el particular, 16 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo (29 de julio de 1988), Serie C número 4, § 67. 17 Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Fondo, 14 Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Excepciones Reparaciones y Costas (20 de junio de 2005), Serie C número Preliminares (26 de junio de 1987), Serie C número 3, § 87. 126, § 83. 15 Corte IDH, Excepciones al agotamiento de los recursos 18 Véase Caso Hipotético, § 44. internos (artículos 46.1, 46.2.a, 46.2.b, Convención Americana 19 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, § 67; sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 (10 Corte IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, de agosto de 1990), Serie A número 11, § 23. Fondo (15 de marzo de 1989), Serie C número 6, § 92. 290 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 4.1.2. Excepción de inclusión de nuevos derechos que presuntamente hayan sido vul- hechos nerados por los mismos hechos23, mas no, la 2008 inclusión de nuevos hechos. 2009 18. Conforme a lo precisado por esta Honorable 2010 Corte, cuando se cuestiona la actuación de 21. Así, se advierte la vulneración de los principios la CIDH respecto del procedimiento seguido de contradicción y equidad procesal, ya que 2011 ante esta, se debe tomar en cuenta que la los peticionarios cambian la plataforma fácti- 2012 CIDH goza de plena autonomía e indepen- ca24 presentada en la petición inicial y alegan 2013 dencia en el ejercicio de su mandato, no obs- nuevos hechos, incluidos en el Informe de Ad- tante, es atribución de la Corte IDH efectuar misibilidad. Si bien pueden variar los derechos 2014 un control de legalidad de las actuaciones reclamados, no así la base fáctica en la que se 2015 de la Comisión20 y, en referencia a este caso sustentan25. En este sentido, al incluir los he- 2016 en particular, reconocer que se ha vulnerado chos sucedidos en «Monte Valor», han vulne- el derecho de defensa del Estado21. rado la oportunidad del Estado de realizar el cuestionamiento de admisibilidad correspon- 19. En primer lugar, las razones que justifican una diente, violando así su derecho de defensa26. excepción de esta naturaleza son que exista un error grave en el procedimiento llevado a cabo ante la CIDH que i) vulnere el dere- cho de defensa del Estado22, y ii) vulnere los 4.2. Análisis sobre el fondo principios de admisibilidad, contradicción, equidad procesal y seguridad jurídica. Sobre 4.2.1. El Estado de Salichi no violó el artículo la base de estos parámetros, debe analizarse 5 en relación con los artículos 1.1. y 2 de que se ve vulnerado nuestro derecho de de- la CADH fensa como Estado, al admitir en el Informe de Admisibilidad hechos diferentes a los pre- 22. En el artículo 5 de la CADH está contenido sentados en la petición inicial ante la CIDH. el derecho que tiene toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral; 20. Por otro lado, esta Corte ha precisado que norma que tiene el carácter de ius cogens27, existe la posibilidad de que en etapas pos- por lo que no puede ser suspendida bajo teriores del proceso puedan incluirse otros ninguna circunstancia. Bajo esta premisa, a Corte IDH, Control de legalidad en el ejercicio de las 23 Corte IDH, Caso Furlan y familiares vs. Argentina, Excepciones 20 atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de Humanos (artículos 41 y 44 a 51de la Convención American 2012), Serie C número 246, § 52. sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-19/05 (28 24 Véase Caso Hipotético, § 49. de noviembre de 2005), Serie A número 19, §§ 1 y 3. 25 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones 21 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de noviembre Alfaro y otros) vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, de 2007), Serie C número 172, § 28. Reparaciones y Costas (24 de noviembre de 2006), Serie C 26 Corte IDH, Caso Grande vs. Argentina, Excepciones número 158, § 66. Preliminares y Fondo (31 de agosto de 2011), Serie C número 22 Corte IDH, Caso Mémoli vs. Argentina, Excepciones 231, § 2. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de agosto de 27 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, 2013), Serie C número 265, § 40. Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie C número 134, § 115. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 291 2007 Humberto Tavera en todo momento se le Cámara de Juicio del Tribunal Penal Inter- 2008 garantizó el respeto a dicho derecho, más nacional para la Ex Yugoslavia analizó están- 2009 aun teniendo en cuenta que para ese enton- dares normativos del DIH y de los derechos ces era un niño28. humanos. Sobre la base de dicho análisis, 2010 la Cámara definió trato inhumano o cruel 2011 23. Debemos traer a colación lo establecido como: «[…] un acto u omisión intencional, 2012 en reiterados casos por la Honorable Cor- que […] juzgado objetivamente, es intencio- 2013 te sobre la definición de la infracción del nado y no accidental, que causa graves sufri- citado derecho, para así demostrar que no mientos o daños mentales o físicos, o consti- 2014 se produjo violación alguna al mismo. […] tuye un serio ataque a la dignidad humana». 2015 la infracción del derecho a la integridad físi- 2016 ca y psíquica de las personas es una clase de 25. Siguiendo el orden de ideas expresado por violación que tiene diversas connotaciones esta Honorable Corte, tenemos que nunca de grado y que abarca desde la tortura has- hubo intencionalidad31 por parte del Estado ta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, para causar algún tipo de sufrimiento o daño inhumanos o degradantes cuyas secuelas de ninguna índole a Humberto, afirmando lo físicas o psíquicas varían de intensidad se- antes expuesto en los hechos que pasamos gún los factores endógenos y exógenos que a esbozar. deberán ser demostrados en cada situación concreta. […] El carácter degradante se ex- 26. Consideramos pertinente realizar el Test de presa en un sentimiento de miedo, ansia e Proporcionalidad, con el objeto de demos- inferioridad con el fin de humillar, degradar trar que el Estado en todo momento actuó y de romper la resistencia física y moral de acorde a la normatividad de la CADH y de la víctima29. los demás instrumentos internacionales en la adopción de la ley 2102, como lo vemos a 24. A fin de definir trato inhumano o cruel, esta continuación, Corte se remite al caso Celebici30, donde la a) fin legítimo perseguido por la norma: for- 28 Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. talecer las funciones de las FF.AA. del Es- Paraguay, Excepciones, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (2 de septiembre de 2004), Serie C número 112, § 147; tado, a fin de combatir al grupo Guadafo; Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 164. b) necesario: frente al estado de excepción 29 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de septiembre de 1997), Serie C número 33, § 57; Corte IDH, producto del CANI, ocasionado por el Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Fondo, Reparaciones grupo Guadafo, era necesario adoptar y Costas (11 de marzo de 2005), Serie C número 123, § 69; TEDH, Ireland v. the United Kingdom (just satisfaction), 18 de medidas que permitan defender a la enero de 1978, § 167, Serie A número 25. población y apoyar en las labores extras 30 Corte IDH, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, § 68; Corte que se requieren dentro de las FF.AA.; IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (7 de septiembre de 2004), Serie C número 114, § 143; Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez c) idoneidad: evidentemente, la ley permite Paquiyauri vs. Perú, § 112; Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2007), Serie C número 103, § 92. 31 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, § 146. 292 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 que las FF.AA. sean más sólidas y que los embargo, ante esta decisión, se tomaron las mayores de edad se dediquen a activi- medidas para poder resguardar su integridad 2008 dades propiamente militares, mientras personal y, finalmente, se le asignaron labo- 2009 que los menores se dediquen a labores res de cocina acordes a su condición espe- 2010 secundarias, aunado a esto tenemos cial, edad, capacidad y al grado de vulnerabi- que el alistamiento voluntario evita que lidad en una situación de CANI34. En efecto, 2011 más personas formen parte de Guadafo, el TEDH ha señalado que la cuestión de si 2012 además, debe tenerse en cuenta que el debería recurrirse al uso de armas de fuego 2013 alistamiento era voluntario y que en el y en qué circunstancias debe decidirse sobre caso del menor debía contar con la au- la base de disposiciones legales claras y en- 2014 torización de su tutor legal y sus funcio- trenamiento adecuado, que fue el otorgado 2015 nes serían designadas acorde a su edad oportunamente a Humberto35. 2016 y condición; 28. Respecto a la operación que se realizó el 4 d) proporcionalidad: con respecto al artículo de noviembre de 2008, fue llevada a cabo 19, inciso 3 de la ley en mención, resalta- con posterioridad al ataque por parte del mos que la función que se le otorga al me- grupo Guadafo, por lo que se puede deter- nor se da acorde a su edad y competencia, minar que el objetivo nunca fue enfrentárse- aun estando dentro de la edad para que les, sino poner a buen recaudo a los volunta- realice labores propias de las FF.AA. rios que se vieron afectados36. Asimismo, se debe tener en cuenta que, si bien se entregó 27. Humberto Tavera, con el consentimiento de un arma al menor, únicamente fue a fin de su madre y ya con 15 años de edad32, se alistó prever cualquier eventualidad y proteger su en las FF.AA. Para dicho efecto, y conforme integridad. con el deber del Estado de asegurar que se tomen las precauciones para garantizar sus 29. Lamentablemente, a pesar de las previsiones derechos y su bienestar33, se le hicieron exá- tomadas por el Estado, Humberto pisó una menes físicos y psicológicos, además, recibió mina terrestre, colocada por Guadafo, lo cual un curso básico acorde a las funciones que le hizo perder los dos pies. Al respecto, debe- realizaría en función a su edad y previnien- mos tener en cuenta que el menoscabo en la do las circunstancias que pudiesen suscitar- integridad física de Humberto no es respon- se. Como se puede apreciar, a Humberto no sabilidad del Estado, pues fue un particular se le obligó a formar parte de las FF.AA., sin 34 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, § 156. 32 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta 35 Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) a la firma y ratificación por la Asamblea General en su vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y resolución 44/25, 20 de noviembre de 1989, A/RES/44/25, Costas (5 de julio de 2006), Serie C número 150, § 77; TEDH, artículo 38. Véase también PA II, artículo 4, inciso 3.c). Mustafa Erdoğan and Others v. Turkey (just satisfaction), 33 CIDH, Informe 79/11, Caso 10.916, Publicación, James Zapata 346/04, 39779/04, 27 de mayo de 2014, § 68; TEDH, Kakoulli y José Heriberto Ramírez Llanos, Colombia (21 de julio de v. Turkey(just satisfaction), 346/04, 39779/04, 27 de mayo 2011), § 163; Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana vs. de 2014, §§ 109-110; TEDH, Kiliç v. Turkey (just satisfaction), Colombia, Fondo (8 de diciembre de 1995), Serie C número 22492/93, § 62, ECHR 2000-III. 22, § 56. 36 PA II, artículo 8. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 293 2007 quien colocó la mina terrestre que ocasionó el una atención más avanzada, por lo que fue 2008 accidente. En tal sentido, bajo lo establecido transportado hasta el hospital más cercano a 2009 por esta Corte, para garantizar plenamente los la localidad, haciendo los mejores esfuerzos derechos reconocidos por la CADH, el Estado por que sea atendido lo antes posible. 2010 emprendió una investigación para determinar 2011 quiénes fueron los culpables con intención de 32. En relación con la atención médica recibi- 2012 sancionarlos37. En ese sentido, observamos da, ha quedado demostrado que el hospi- 2013 que al Estado no se le puede atribuir responsa- tal «La Cruz» se encontraba abarrotado de bilidad internacional por los hechos cometidos pacientes, pues en dicho momento se aten- 2014 por un particular, ya que en todo momento ha día a más de 130 heridos. Es por ello que 2015 buscado prevenir la violación del derecho a la Humberto, como otras personas, tuvo que 2016 integridad y se ha tratado conforme los térmi- esperar para ser atendido. Cuando ingresó nos requeridos por la CADH38. a la sala de operaciones, el médico a cargo observó que la vida del niño se encontraba 30. Es preciso mencionar que desde 1990 Salichi en riesgo y que era necesario amputarle am- cuenta con la Comisión Estatal de Aplicación bas piernas, por lo que, considerando que del Derecho Internacional Humanitario, cuya se trataba de un menor, se intentó obtener finalidad es monitorear y formular recomenda- el consentimiento de su madre. Así, en razón ciones para la adecuada implementación de del interés superior del niño41, para preservar los tratados de DIH, así como adoptar medidas su derecho a la vida42, se le amputaron las para prevenir y reprimir la utilización de minas piernas. Consideramos que esta decisión se terrestres39, sancionando su uso penalmente40. encuentra acorde a la posición sostenida por esta Corte, pues al no ser respetado el dere- 31. Ante lo ocurrido, se movilizó con rapidez a cho a la vida, todos los derechos carecen de Humberto para llevarlo al centro de salud sentido43. Asimismo, vemos cómo el Estado de la base militar de Bernabé. Sin embargo, por la gravedad de su situación, requería de 41 ONU, Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, Nueva York (2006), artículo 7, inciso 2, y artículo 37 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, 10. Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Serie C número 104, § 153; Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, 42 Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Fondo, Reparaciones Fondo, Reparaciones y Costas (6 de abril de 2006), Serie C y Costas (18 de septiembre de 2003), Serie C número 100, § número 147, § 92; Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello 138; Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Colombia, Interpretación de la Sentencia de Fondo, vs. Paraguay, § 156; Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2006), Serie C vs. Honduras, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y número 159, § 142. Costas (7 de junio de 2003), Serie C número 99, § 110. 38 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, § 172; 43 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, § 153; Corte IDH, Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Colombia, §§ 181-182; Corte Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, § 140; Corte IDH, y Costas (25 de noviembre de 2003), Serie C número 101, § Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, § 56. 152; Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, § 110; Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales 39 Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, y otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), producción y transferencia de minas antipersonal y sobre Serie C número 63, § 144; Corte IDH, Caso Baldeón García vs. su destrucción, aprobada por la Conferencia Diplomática Perú, § 82; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, sobre la prohibición total internacional de minas terrestres Sentencia (1 de julio de 2006), Serie C número 148, §§ 128-129; antipersonal, «Convención de Ottawa», 1997, artículo 9. Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. 40 Véase Caso Hipotético, § 39. Venezuela, §§ 63-64. 294 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 ha dado cumplimiento a su obligación de asimismo que existen derechos de segunda garantizar este derecho respetándolo tanto generación, los cuales, si bien son de vital 2008 en lo que concierne a su aspecto negativo importancia para el desarrollo de las perso- 2009 como al positivo44. Bajo el primero, el menor nas con discapacidad, esta Corte reconoce 2010 no fue privado de su vida arbitrariamente y, deben ser implementados progresivamente, bajo el segundo, Salichi tomó todas las me- como lo viene haciendo Salichi. 2011 didas apropiadas para proteger y preservar 2012 el derecho a la vida de Humberto. 34. Se debe resaltar que durante la participación 2013 de Humberto en las FF.AA. no existe prue- 33. Sobre la reparación45 otorgada a Humber- ba alguna de que haya recibido ningún trato 2014 to como consecuencia de la discapacidad46 cruel, inhumano o degradante49, evidencian- 2015 producto de la mina colocada por el grupo do el respeto que siempre se tuvo a su dere- 2016 Guadafo, tenemos que, si bien las únicas cho a la integridad personal. obligaciones del Estado, determinadas por ley, eran asignarle una pensión de invalidez 35. Respecto a la denuncia por los lamentables y su registro en el SNS —para que el menor hechos de bullying, dejando de lado que di- pudiese recibir la atención física y psicoló- cha acción no se encontraba tipificada, pues- gica que requería para asegurar su integri- to que pueden implicar una violación del dad47—, Salichi, voluntariamente, se hizo artículo 9 de la CADH50 por parte de los in- responsable de otorgarle una beca en uno vestigados por tales delitos, podemos afirmar de los colegios particulares más prestigiosos que dichos actos han sido cometidos por un del país, el Colegio Monte Valor, manifestan- tercero (compañeros de aula), por lo cual es do así la adopción de medidas positivas para evidente que el Estado no se encontraba en la protección del menor48. Reconociendo posibilidad de conocer tal violación, lo cual lo exime de toda responsabilidad internacional, ya que no hay vinculatoriedad directa por los 44 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, § 153; Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, § 153; Corte hechos que realizan los particulares. En ese IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, § 111; Corte IDH, Caso Juan sentido, esta Corte ha señalado que un Esta- Humberto Sánchez vs. Honduras, § 110; Corte IDH, Caso Huilca Tecse vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (3 de marzo de do no es responsable por cualquier violación 2005), Serie C número 121, § 66; Corte IDH, Caso Baldeón de derechos humanos cometida por particu- García vs. Perú, § 82; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 130; Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros lares. El carácter erga omnes de las obliga- (Retén de Catia) vs. Venezuela, § 65. ciones convencionales de garantía no implica 45 Corte IDH, Caso Caballero Delgado vs. Colombia, § 58; Corte una responsabilidad ilimitada de los Estados IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, §§ 174-175. 46 OEA, Convención Interamericana para la Eliminación de frente a cualquier acto de particulares. Debe todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Guatemala, 6 de julio de 1999, artículo I, inciso 49 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, Fondo (16 de 1. agosto de 2000), Serie C número 68, § 78; Corte IDH, Caso 47 Convención sobre los derechos de las personas con Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo (28 de agosto de 2000), discapacidad, artículo 25. Serie C número 69, § 95; Corte IDH, Caso Caballero Delgado 48 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Reparaciones vs. Colombia, § 65. y Costas (4 de julio de 2006), Serie C número 149, § 103; Corte 50 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo, IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Paraguay, Reparaciones y Costas (30 de mayo de 1999), Serie C número § 158. 52, § 121. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 295 2007 atenderse a las circunstancias particulares del sica del titular del derecho y que se expre- 2008 caso y a la concreción de dichas obligaciones san normalmente en el movimiento físico. 2009 de garantía, considerando la previsibilidad de Ahora bien, pretender regular el ejercicio un riesgo real e inmediato51. Al respecto, el de este derecho sería una tarea inacaba- 2010 Estado de Salichi determina que dentro de ble, por las múltiples formas en las que la 2011 la currícula escolar se incluyan cursos en fa- libertad física puede expresarse. Lo que se 2012 vor de la convivencia social, en ese sentido, regula, por ende, son los límites o restric- 2013 desde el año 2010 adoptó la campaña «Dile ciones que el Estado puede legítimamente no al bullying», creándose para dicho efecto imponer […] Es así, por ello, que la libertad 2014 una oficina que monitoree que la currícula de es siempre la regla y su limitación o restric- 2015 todos los colegios incorpore una clase sobre ción, la excepción52. 2016 anti-bullying, en cumplimiento de su deber de adoptar medidas preventivas positivas para la En sentido amplio la libertad sería la capa- protección de los derechos de los menores. cidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, 36. Así, demostramos que el Estado de Salichi constituye el derecho de toda persona de siempre ha adoptado las medidas necesa- organizar, con arreglo a la ley, su vida indivi- rias para preservar la integridad personal de dual y social conforme a sus propias opcio- Humberto y para que no se vean afectados nes y convicciones. La seguridad, por su par- sus derechos a la honra y dignidad. En ese te, sería la ausencia de perturbaciones que sentido, el Estado de Salichi no incurrió en restrinjan o limiten la libertad más allá de lo violación del derecho contenido en el artícu- razonable53. lo 5 de la CADH. 38. Consecuentemente, al considerar los hechos ocurridos en el Colegio particular «Monte Valor», en los cuales se basan para afirmar 4.2.2. El Estado de Salichi no violó el artículo la supuesta vulneración del derecho a la li- 7 con relación a los artículos 1.1. y 2 de bertad y seguridad personal54 de Humberto, la CADH debemos manifestar que el Estado de Salichi no puede hacerse responsable internacional 37. El artículo 7 de la CADH 52 Corte IDH, Caso Yvon Neptune vs. Haití, Fondo, Reparaciones protege exclusivamente el derecho a la li- y Costas (6 de mayo de 2008), Serie C 180, § 90; Corte IDH, bertad física y cubre los comportamientos Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Exceciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de noviembre corporales que presuponen la presencia fí- de 2007), Serie C número 170, §§ 52-53; Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, § 135. 51 Corte IDH, Caso Ríos y otros vs. Venezuela, Excepciones 53 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas (28 de enero de § 52; Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri 2009), Serie C número 194, § 110; Corte IDH, Caso Masacre vs. Perú, § 82; Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. de Pueblo Bello vs. Colombia, § 123; Corte IDH, Valle Jaramillo Honduras, § 77. y otros vs. Colombia, § 78; Corte IDH, Caso de la «Masacre de 54 Convención sobre los derechos de las personas con Mapiripán» vs. Colombia, § 113. discapacidad, artículo 14. 296 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 por los hechos que realicen particulares55, en cuente el Estado. Por otra parte, debe con- el caso en cuestión, por los hechos ocurridos siderarse, con respecto a este último punto, 2008 al interior de la institución educativa. el CANI por el que continúa transitando el 2009 país, asimismo, se lo debe tener en cuenta al 2010 39. Si bien es claro que dentro del colegio no momento de determinar el plazo razonable se adoptaron las medidas adecuadas para para la implementación de políticas públi- 2011 la integración del menor, el Estado no tuvo cas. También cabe mencionar que la inten- 2012 posibilidad de tomar conocimiento de ello, ción del Estado de Salichi en todo momento 2013 a pesar de las fiscalizaciones que se hacen fue velar por los intereses de Humberto, por periódicamente, pues en ningún momento lo que se le dio la oportunidad de elegir ac- 2014 se registró alguna queja al respecto. Asimis- ceder a la beca, a través de la cual se busca- 2015 mo, vemos que Salichi en ningún momento ba que culminase sus estudios secundarios. 2016 se ha negado a adoptar medidas en benefi- cio de las personas con discapacidad, medi- 41. Por los fundamentos de hecho y de derecho das que propicien su libre circulación como desarrollados anteriormente, Salichi no violó condición indispensable para su desarrollo56, el artículo 7 en relación con los artículos. 1.1 así como su derecho a la autodeterminación. y 2 de la CADH. 40. Por otro lado, al hacer un análisis del dere- cho a la libertad, con relación al derecho a la educación y considerando que este últi- 4.2.3. El Estado de Salichi no violó el artículo mo se encuentra enmarcado en los dere- 11 con relación a los artículos 1.1. y 2 de chos de segunda generación, vemos que, la CADH si la finalidad era que Humberto reciba una buena educación, las medidas que se vayan 42. El artículo 11 de la Convención prohíbe toda adoptando con respecto a la infraestructu- injerencia arbitraria o abusiva en la vida pri- ra y adecuación de su desplazamiento tie- vada de las personas, enunciando diversos nen un carácter progresivo57 y conforme a la ámbitos de la misma, como la vida privada disponibilidad de los recursos con los que de sus familias. En ese sentido, la Corte ha sostenido que el «ámbito de la privacidad 55 Corte IDH, Caso Ríos y otros vs. Venezuela, § 110; Corte IDH, se caracteriza por quedar exento e inmune Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 123; Corte IDH, Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, § 78; Corte IDH, Caso de a las invasiones o agresiones abusivas o ar- la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, § 113. bitrarias por parte de terceros o de la auto- 56 Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, ridad pública»58; asimismo, la vida privada, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2004), Serie C número 111, § 115; Comité de Derechos Humanos (ONU), además, protege «la identificación de géne- Observación general número 27: La libertad de circulación (artículo 12), 1999. 58 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Solicitud de 57 CADH, artículo 26. Véase también ONU, Pacto Internacional Interposición de Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y (21 de noviembre de 2012), Serie C número 254, § 161; abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 194; General en su resolución 2200A(XXI), de 16 de diciembre de Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, Fondo, 1966, Naciones Unidas, Treaty Series, 993, pp. 3-106, artículo Reparaciones y Costas (29 de noviembre de 2011), Serie C 2, inciso 1. número 238, § 48. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 297 2007 ro, nombre, identidad sexual, el derecho al judiciales adecuadas, las responsabilidades 2008 desarrollo personal y el derecho a establecer y sanciones que fueren necesarias para ob- 2009 y desarrollar relaciones con otros seres hu- tener tal propósito»61. En consecuencia, manos y el mundo exterior»; en ese sentido, pues, esta Corte establece la base y criterio 2010 demostraremos que el Estado de Salichi no fundamental a emplear en la vía judicial que 2011 violó el artículo 11 de la CADH. se escoja para hacer valer las responsabili- 2012 dades ulteriores en caso de afectaciones al 2013 43. Es preciso indicar que el artículo 11 de la derecho a la honra; instancias jurisdicciona- CADH reconoce que «en términos genera- les con las que cuenta Salichi y que, en el 2014 les, el derecho a la honra se relaciona con presente caso, no han sido activadas por las 2015 la estima y valía propia, mientras que la re- presuntas víctimas —en referencia a la vulne- 2016 putación se refiere a la opinión que otros ración del derecho materia de análisis—. Ha tienen de una persona»;59 en este entender, de tenerse en cuenta, además, que a pesar respecto de la supuesta responsabilidad in- del estado de excepción en el que se en- ternacional del Estado por la violación del cuentra Salichi, este viene, progresivamente, derecho a la honra y dignidad, debemos adoptando medidas para eliminar la discri- indicar los siguientes escenarios: a) el trato minación y promover la integración por par- humillante que recibió Humberto Tavera, te de las entidades públicas y privadas en la por parte de algunos alumnos, en las instala- prestación o suministro de bienes, servicios, ciones del Colegio particular Monte Valor; y instalaciones, programas y actividades62. b) la amputación de los miembros inferiores de Humberto Tavera; circunstancias ante las 45. En ese sentido, esta Honorable Corte ha cuales, demostraremos que la República de señalado que «el origen de la responsabi- Salichi no violó el artículo 11 de la CADH. lidad internacional del Estado se encuentra en actos u omisiones de cualquier poder u 44. Respecto del trato humillante que recibió órgano de este, independientemente de su Humberto Tavera en las instalaciones del jerarquía, que violen la CADH»63, dicha atri- Colegio Monte Valor: como lo ha estableci- bución de responsabilidad al Estado también do esta Honorable Corte «el Estado, se en- puede darse por actos de particulares en los cuentra obligado a asegurar que el derecho casos en que el Estado incumple, por acción a la honra pueda ser protegido a plenitud, u omisión de sus agentes cuando se encuen- poniendo a disposición de las personas los tren en posición de garantes; esas obligacio- medios apropiados para ese efecto»60, en tal nes erga omnes se encuentran contenidas sentido, al Estado, «le cabe un papel medu- en los artículos 1.1 y 2 de la Convención64. lar, buscando establecer, a través de las vías 61 Ibíd., § 18. 59 Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción 62 OEA, Convención Interamericana para la Eliminación de Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de enero de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con 2009), Serie C número 193, § 57. Discapacidad, artículo III. 60 Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina, Fondo, Reparaciones 63 Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 71. y Costas (2 de mayo de 2008), Serie C número 177, Voto 64 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Concurrente Razonado del Juez Diego García-Sayán, § 15. § 111. 298 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Es decir, aunque un acto, omisión o hecho cluye, entre otros, la protección de la vida de un particular tenga como consecuencia privada. Asimismo, ha indicado que el con- 2008 jurídica la violación de determinados dere- cepto de vida privada es un término amplio 2009 chos humanos de otro particular, aquel no es no susceptible de definiciones exhaustivas, 2010 automáticamente atribuible al Estado, pues pero que comprende, entre otros ámbitos debe atenderse a las circunstancias particu- protegidos, el derecho a establecer y desa- 2011 lares del caso y a la concreción de dichas rrollar relaciones con otros seres humanos. 2012 obligaciones de garantía65. Al respecto, es Es decir, la vida privada incluye la forma en 2013 preciso indicar que la comunicación efec- que el individuo se ve a sí mismo y cómo y tuada por Humberto respecto del trato hu- cuánto decide proyectar a los demás66, no 2014 millante recibido a manos del alumnado del obstante, conforme se desprende del ar- 2015 Colegio Monte Valor jamás fue efectuada de tículo 11.2 de la Convención, el derecho a 2016 manera formal ante la Dirección del Centro la vida privada no es un derecho absoluto Educativo, la cual no tuvo conocimiento de y, por lo tanto, puede ser restringido por los los hechos sino hasta el 15 de noviembre de Estados siempre que las injerencias no sean 2009, cuando el Director del Colegio Mon- abusivas o arbitrarias67. te Valor, en compañía del Oficial Sandoval, acudieron a la casa de Humberto para infor- 47. En el presente caso, a pesar de las previ- mar a su madre sobre la situación educativa siones tomadas en la Republica de Salichi, del mencionado menor. En ese momento, referente a la coyuntura social que se vivía la señora Carolina Boreal increpó al director en los últimos años, el día 4 de noviembre lo sucedido en las instalaciones del men- de 2008, Humberto pisó la mina terrestre cionado colegio. Considerando que las cir- colocada por Guadafo, provocándose un cunstancias descritas tomaron por sorpresa importante daño a su integridad. Por este a dicho representante, en este entender y motivo, Humberto Tavera fue ingresado al atendiendo al caso particular, se evidencia la hospital «La Cruz», pasando por los proce- imposibilidad de que Salichi pudiera haber dimiento previos a su intervención quirúrgi- tenido conocimiento de la presunta viola- ca, en donde se determinó, al encontrarse la ción de los derechos materia de análisis. En vida del menor en riesgo y en mérito de la tal sentido, la República de Salichi no violó el artículo 11 de la CADH, en referencia al trato humillante que recibió Humberto Tave- 66 Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Interpretación de la Sentencia de Excepción Preliminar, ra en el Colegio Monte Valor. Fondo, Reparaciones y Costas (15 de mayo de 2011), Serie C número 225, § 119; Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Interpretación de Sentencia de Excepción 46. Respecto de la amputación de los miembros Preliminar, Fondo Reparaciones y Costas (15 de mayo de inferiores de Huberto Tavera, es importante 2011), Serie C número 224, § 129, citando a TEDH, Niemietz v. Germany (just satisfaction), 16 de diciembre de 1992, § 29, recordar que la Corte ya ha precisado que, Serie A número 251-B; TEDH, Peck v. the United Kingdom (just si bien el artículo 11 se titula «Protección de satisfaction), 44647/98, § 57, ECHR 2003-I. la Honra y de la Dignidad», su contenido in- 67 Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, § 56; Corte IDH, Caso Escher y otros vs. Brasil, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de julio de 2009), Serie C 65 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 123. número 200, § 116. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 299 2007 preservación de la vida68, amputarle las pier- dentro del cual se inscribe72. Por lo tanto, 2008 nas. Así, se tuteló el derecho a la vida que, partiendo de la condición de niño de la pre- 2009 a consideración de esta Honorable Corte, es sunta víctima al momento de los hechos73, «el corolario esencial para la realización de Salichi utiliza como principio rector de los 2010 los demás derechos»69; dando cumplimiento derechos el corpus iuris internacional plas- 2011 de esa manera a la obligación, como Estado, mado en el artículo 19 de la CADH y com- 2012 de garantizar y respetar el derecho a la vida; plementado74 por la Convención sobre los 2013 motivo por el cual ha quedado demostrado Derechos del Niño 75. que no se violó el artículo 11 de la CADH, 2014 pues el Estado adoptó medidas apropiadas, 49. En lo que respecta al concepto protección, 2015 razonables y céleres para preservar y prolo- este implica un conjunto de medidas de es- 2016 gar el proyecto de vida del menor. pecial cuidado que recaen sobre la persona humana que, por razón de su edad, requie- re de la aplicación de medidas generales o especiales que garanticen el logro de su 4.2.4. El Estado de Salichi no violó el artículo potencialidad vital y su personalidad76. De 19 con relación a los artículos 1.1. y 2 de igual manera, con relación a los hechos, es la CADH necesaria la interpretación de estos dere- chos a la luz del DIH. En virtud de ello, el 48. El artículo 19 de la CADH impone a los Es- Estado comprende que tanto las normas tados la obligación de adoptar medidas de del Derecho Internacional de Derechos Hu- protección a favor de los niños, requeridas manos como las del DIH comparten como por su condición de tales. Para tal efecto, esencia la protección y promoción de la el concepto de «medidas de protección»70 dignidad humana77. En ese sentido, adoptó debe ser interpretado tomando en consi- medidas especiales dirigidas por el principio deración otras disposiciones, pues la inter- pretación de un tratado no solo incluye los acuerdos e instrumentos formalmente rela- 72 Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, cionados con este71, sino también el sistema § 164; Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, § 192. 68 Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, § 138; Corte IDH, Caso 73 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 1. «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Paraguay, § 156; 74 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 244. Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, § 110. 75 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones 69 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, § 153; Corte IDH, (24 de febrero de 2011), Serie C número 221, § 121; Corte Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, § 152; Corte IDH, Caso IDH, Caso «Instituto de Reeducacion del Menor» vs. Paraguay, Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, § 110; Corte IDH, Caso § 161. «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, § 76 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República 144; Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, § 82; Corte IDH, Caso Dominicana, Sentencia (8 de septiembre de 2005), Serie C Masacres de Ituango vs. Colombia, §§ 128-129; Corte IDH, Caso número 130, § 133; Corte IDH, Condición jurídica y derechos Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, §§ 63-64. humanos del niño, Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de 70 CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana agosto de 2002), Serie A número 17, §§ 53, 54 y 60; Corte de Derechos Humanos 1992-1993, OEA/Ser.L/V/II.83, IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 164. documento 14, 12 de marzo de 1993, capítulo V, sección IV. 77 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, Prosecutor 71 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, A/ v. Anto Furundžija, IT-95-17/1-T (10 de diciembre de 1998), § CONF.39/27 (1969), Viena (23 de mayo de 1969), artículo 31. 183. 300 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 del interés superior del niño78, como asumir 51. El día del lamentable accidente, Salichi cum- la responsabilidad de velar por el adecuado plió con las medidas de protección en favor 2008 cumplimiento de las medidas de protección de menores de edad en escenarios de con- 2009 necesarias por su posterior situación de dis- flictos armados85, pues la operación dirigida 2010 capacidad79, hechos que colocan a Humber- por el Comandante Vega, en la que Humber- to en circunstancia de especial vulnerabili- to formó parte, no tenía como fin un enfren- 2011 dad por sus condiciones de niño y persona tamiento con Guadafo86, dado que el ataque 2012 con discapacidad80. registrado en la zona vecina ya había culmi- 2013 nado. Al respecto, el Estado es consciente 50. Desde el primer momento, el Gobierno de de la necesidad de llevar a cabo todos los 2014 Salichi aplicó las medidas de protección ne- actos de prevención, identificación y sanción 2015 cesarias a favor de Humberto, ya que había de los autores de la vulneración. En atención 2016 cumplido los 15 años, edad suficiente para in- a todo ello, cabe resaltar que Salichi se en- gresar a las FF.AA.81 y, de conformidad con las contraba atravesando un CANI conforme a obligaciones dimanadas del DIH de proteger lo dispuesto en el DIH87 y es en este contex- a la población civil durante los conflictos ar- to que se debe situar la lesión sufrida por mados82, se adoptaron las medidas posibles Humberto. para asegurar la protección y el cuidado de la población. De esta manera se cumplieron 52. Salichi reconoce la particular importancia de los requisitos83 necesarios para el alistamien- que la familia, la sociedad y el Estado88 adop- to de Humberto en las FF.AA. y le designaron ten medidas de protección en el caso de ni- tareas apropiadas para su edad84. ños afectados por conflictos armados89. En virtud de ello, la atención en el hospital «La Cruz» fue oportuna, recalcando la situación 78 Corte IDH, OC-17/02, §§ 59-60; Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, Sentencia (21 de septiembre de 2006), Serie C número 152, § 113. 85 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, § 146; Convenio de Ginebra relativo a la 79 OEA, Convención Interamericana para la Eliminación de protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra todas las Formas de Discriminación contra las Personas con (1949), aprobado el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Discapacidad, artículo I. Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales 80 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 23; CIDH, destinados a proteger a las víctimas de la guerra, celebrada Informe 111/10, Caso 12.539, Informe de Fondo, Sebastián en Ginebra del 12 de abril al 12 de agosto de 1949 (Convenio Claus Furlan y Familia, Argentina (21 de octubre de 2010), § de Ginebra IV), artículo 24. 124. 86 Asamblea General (ONU), Protocolo facultativo de la 81 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 38. Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la 82 PA II. participación de niños en los conflictos armados, artículo 1. 83 Asamblea General (ONU), Protocolo facultativo de la 87 Salmón Gárate, Elizabeth, ob. cit., p. 117. Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la 88 Corte IDH, OC-17/02, § 91. participación de niños en los conflictos armados, anexo I de 89 Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo la resolución 54/263, 25 de mayo de 2000, A/RES/54/263, del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los artículo 3.3. Conflictos Armados, Protocolo Adicional I a los Convenios 84 Organización Internacional del Trabajo (OIT), C182 – Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales y la acción inmediata para su eliminación (entrada en vigor: (Protocolo I), 8 de junio de 1977 (en adelante, PA I), PA II; 19 de noviembre de 2000), adoptado en Ginebra, en la 87 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, reunión CIT, 17 de junio de 1999. § 152. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 301 2007 en la que se encontraba el Estado, e incluso tomando en cuenta su posterior situación de 2008 tomando en cuenta los protocolos necesarios discapacidad física, cumple con su responsa- 2009 en este tipo de situaciones de emergencia, bilidad de otorgarle una pensión y, como un Humberto fue atendido en un tiempo razona- beneficio adicional, tramitó una beca para 2010 ble90. Además, velando por el interés superior Humberto en el colegio «Monte Valor», uno 2011 del niño91, se tomó la decisión de una ope- de los mejores del país. Cabe resaltar que 2012 ración para la amputación de ambas piernas esta beca no era parte de la pensión que por 2013 por el inminente peligro en que pondría su ley 99 le correspondía a Humberto, por lo que vida una infección generalizada. Salichi mostró la adopción de medidas po- 2014 sitivas para asegurar las condiciones de una 2015 53. Luego de estos hechos, Humberto afrontaba vida digna para un niño físicamente impedi- 2016 un doble grado de vulnerabilidad: tanto por do 100. Respecto a las condiciones de vida y su condición de menor como de discapaci- desarrollo de los niños y niñas, las mismas tado92. Salichi es consciente de que para la son otorgadas de acuerdo con las condicio- presunta víctima será particularmente difí- nes nacionales y medios que el Estado po- cil su desarrollo integral93 e inclusión en la see, dentro de las posibilidades económicas sociedad94, por lo que reconoce una doble que estén a su alcance101. condición de garante de sus derechos fun- damentales95. 54. En ese sentido, la Comisión ha destacado 4.2.5. El Estado de Salichi no violó los que los niños tienen derechos especiales artículos 8 y 25 con relación a los derivados de su condición, a los que corres- artículos 1.1. y 2 de la CADH ponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado96. Para tal 55. En cuanto a las garantías judiciales, a fin de efecto, Salichi adoptó medidas especiales97 delimitar el ámbito de aplicación del artícu- orientadas al «interés superior» del niño98 y, lo 8, debemos apreciar que las presuntas víctimas no han sido inculpadas por algún 90 Organización Mundial de la Salud (OMS), Manual de delito ni están sometidas a investigación en aplicación de la lista OMS de verificación de la seguridad de la un caso penal; por lo cual, solo será de apli- cirugía 2009: la cirugía segura salva vidas, 2009. cación lo dispuesto en el numeral 1. Dicho 91 CIDH, Informe 79/11, § 163. 92 Fondo de la Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Estado esto, procederemos a realizar un análisis de mundial de la infancia 2013: Niñas y niños con discapacidad, los alcances de este numeral. Nueva York, 2013, p. 9. 93 Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 124. 94 Corte IDH, OC-17/02, § 91. 99 Ley 2102 (27 de diciembre de 1997). 95 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, § 103. 100 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 23; Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, § 138. 96 CIDH, La infancia y sus derechos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.133, 101 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones documento 34, 29 de octubre de 2008. Unidas para los Derechos Humanos, Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos 97 CIDH, Informe 111/10. humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal 98 CIDH, Informe 79/11, § 163. nternacional, volumen V, Bogotá, 2006, § 681. 302 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 56. A) Del derecho a ser oído: es el derecho que sobre los derechos de toda persona que in- tiene toda persona a tener acceso al tribu- terponga el recurso», así como a desarrollar 2008 nal u órgano estatal encargado a determi- posibilidades de recurso judicial y garantizar 2009 nar sus derechos y obligaciones, el cual en el cumplimiento de las sesiones pertinentes 2010 cierto tipo de procesos debe ejercerse de por parte de las autoridades105. manera oral102. B) Del plazo razonable: esta 2011 Honorable Corte ha establecido que para 58. A) Del recurso sencillo y rápido o cualquier 2012 determinar el plazo razonable se debe tener otro recurso efectivo: la Corte ha estable- 2013 en cuenta los siguientes elementos, a) com- cido que «[p]ara que el Estado cumpla con plejidad del asunto, b) actividad procesal lo dispuesto en el artículo 25 de la Conven- 2014 del interesado, c) conducta de las autorida- ción no basta con que los recursos existan 2015 des judiciales, y d) afectación generada en formalmente, sino que los mismos deben 2016 la situación jurídica de la persona103. C) Del tener efectividad, es decir, debe brindarse a juez competente, independiente e impar- la persona la posibilidad real de interponer cial: esta Corte ha establecido su necesidad, un recurso, en los términos de aquel precep- pues «implica la intervención de un órgano to»106. B) Sobre la autoridad que resolverá el judicial indispensable e imparcial, apto para recurso: es evidente que esta garantía que determinar la legalidad de las actuaciones brinda el artículo 25.2.a) busca dos formas que se cumplan dentro del estado de ex- de protección, primero, que la persona sea cepción»104. oída —desarrollada en el artículo 8.1— y, se- gundo, que las resoluciones emitidas deben 57. En cuanto a la protección judicial, el artículo ser motivadas107. C) A desarrollar posibili- 25.1 señala que «toda persona tiene derecho dades de un recurso judicial: aquí la CADH a un recurso sencillo y rápido o a cualquier busca exhortar a las autoridades de cada otro recurso efectivo […] que la ampare con- país a crear los medios suficientes para que tra actos que violen sus derechos fundamen- la población pueda acceder a tribunales, ha- tales, reconocidos por la Constitución, la ley ciendo prevalecer su derecho de defensa. D) o la presente Convención», además que los Garantizar el cumplimiento de las decisiones Estados parte se «comprometen a garantizar pertinentes: se trata del derecho referido a la que la autoridad competente […] decidirá materialización de las decisiones de la judi- catura cuando haya resuelto la procedencia 102 Corte IDH, Caso Barbani Duran y otros vs. Uruguay, Fondo, 108 Reparaciones y Costas (13 de octubre de 2011), Serie C de un recurso . número 243, § 120; Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y 105 CADH, artículo 25. Costas (5 de agosto de 2008), Serie C número 182, § 72. 106 Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones 103 Corte IDH, Caso Fornerón e hija vs. Argentina, Fondo, preliminares, Fondo Reparaciones y Costas (23 de junio de Reparaciones y Costas (27 de abril de 2012), Serie C número 2005), Serie C número 127, § 169. 242, § 66. 107 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo 104 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, § 131; Corte Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, § 77; Corte IDH, IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, § 107. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos 108 Corte IDH, Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, Excepciones Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de enero de Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de julio de 1987), Serie A número 8, § 20. 2011), Serie C número 228, § 103. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 303 2007 59. Sobre el respeto de las garantías y protec- adecuarse a cualquier otro tipo penal, con 2008 ción judiciales en los diversos procesos: i) en lo que se evidencia una actuación de oficio 2009 cuanto al procedimiento administrativo ante a fin de tutelar los derechos de las presuntas el CEMD, la señora Boreal presentó su queja víctimas. Dicha decisión, acorde al principio 2010 ante la oficina administrativa del hospital «La de legalidad, no fue impugnado por la seño- 2011 Cruz», con lo cual quedó tutelado su dere- ra Boreal, con lo que dicha decisión adquirió 2012 cho a ser oída, pues en dicha oportunidad firmeza, asimismo, no fue cuestionada la in- 2013 pudo fundamentar su pedido. En cuanto al dependencia e imparcialidad del juez de la plazo razonable, tenemos que la resolución causa. Cabe resaltar que si la intención de la 2014 del CEMD fue tomada en menos de 90 días señora Boreal fue que los lamentables daños 2015 de interpuesta la queja, con lo cual se respe- producidos a Humberto fueran indemniza- 2016 tó el plazo razonable en atención a la com- dos, debió iniciar un proceso de indemniza- plejidad del escenario y de las considera- ción por daños en la vía civil, recurso idóneo ciones que debieron tomarse en torno a los al que siempre tuvo acceso en el sistema ju- hechos. Por otro lado, de las alegaciones de dicial de Salichi. las presuntas víctimas no se desprende que la imparcialidad o independencia del CEMD 61. iii) En cuanto al proceso de amparo: el re- se hayan visto afectadas. Cabe resaltar que curso interpuesto por la señora Boreal fue luego de ser notificada con la resolución del resuelto en menos de 5 meses por la Sala CEMD que ponía fin a la vía administrativa, Constitucional de Salichi, con lo cual apre- la señora Boreal tuvo la posibilidad de iniciar ciamos el respeto a un plazo razonable en un proceso contencioso administrativo don- atención a que el recurso fue resuelto por el de se cuestione la decisión del CEMD, con ente de mayor nivel jerárquico a nivel judicial lo cual se aseguró su acceso a un recurso sin que haya mediado ningún inconveniente efectivo para la tutela de sus derechos, sin para su interposición —con lo que se garan- embargo, decidió no iniciar el mismo, que- tizó el derecho a ser oído— ni cuestiona- dando firme la decisión del CEMD. miento a la imparcialidad o independencia del ente decisor. Si bien el recurso fue recha- 60. ii) En cuanto al proceso penal por bullying: a zado, ello no implica una vulneración a las pesar de que el Código Penal de Salichi no garantías o protección judiciales, por cuan- contempla el tipo penal de «bullying», la se- to la demanda de la señora Boreal versaba ñora Boreal decidió interponer una denuncia sobre la falta de accesibilidad, vulneración a la cual se dio trámite, asegurando así el del derecho a la educación por los hechos derecho a ser oída en sede penal, poco más de bullying y la falta de atención, todo ello de 3 meses después de la denuncia, un pla- ocurrido en el colegio Monte Valor; sin em- zo razonable en atención a la pluralidad de bargo, la naturaleza del amparo es la restitu- imputados, hechos y ausencia de tipo penal, ción de los derechos a una situación anterior el Juzgado competente decidió el archivo a su vulneración, lo cual hacía imposible su de la causa indicando la inexistencia del tipo procedencia, por cuanto su interposición fue denunciado así como la imposibilidad de realizada mucho después de que Humber- 304 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 to decidiera voluntariamente abandonar sus de tolerancia, libertad igualdad y solidarida- estudios en diciembre de 2009. d»110, circunstancias que el Estado ha venido 2008 implementado en la currícula educativa de 2009 62. Es por los argumentos, fundamentos de he- todos los colegios a nivel nacional. La cam- 2010 cho y de derecho anteriormente expuestos paña «Dile no al bullying», bajo el mando de que el Estado respetó y garantizó el derecho una oficina de monitoreo encargada de res- 2011 a las garantías y protección judiciales consa- guardar dicha labor, es una medida cuyo eje 2012 gradas en la CADH de Humberto Tavera y primordial es tener en el Estado una «educa- 2013 de la señora Boreal en los diversos procedi- ción inclusiva (que) debe ser el objetivo de la mientos y procesos iniciados en Salichi. educación de los niños con discapacidad»111. 2014 Por tal motivo, las políticas públicas estatales 2015 que Salichi viene implementando son mues- 2016 tra clara del respeto y primacía del «principio 4.2.6. El Estado de Salichi no violó el artículo de […] igualdad de oportunidades de edu- 13 del Protocolo de San Salvador cación en los niveles primario, secundario para los niños, los jóvenes y los adultos con 63. El artículo 13 del Protocolo de San Salvador discapacidad»112. No podemos dejar de lado establece que toda persona tiene derecho que «los Estados parte se comprometen a a la educación orientada al pleno desarrollo adoptar providencias, […] a nivel interno […], de la personalidad humana y del sentido de especialmente económica y técnica, para lo- su dignidad, debiendo fortalecer el respe- grar progresivamente la plena efectividad de to por los derechos humanos, las libertades los derechos que derivan de las normas eco- fundamentales, la justicia y la paz; debién- nómicas, sociales y sobre educación, ciencia dose capacitar a todas las personas para y cultura, […] en la medida de los recursos participar efectivamente en la sociedad y lo- disponibles»113; esto deberá ser sustento de grar una subsistencia digna, entre todos los valoración por esta Honorable Corte al mo- grupos raciales, étnicos o religiosos. En este mento de resolver, atendiendo además a la orden de ideas, determinaremos que el Es- coyuntura social excepcional que se vive en tado no violó el artículo materia de análisis. Salichi, cuyos recursos se ven limitados por dicha situación. 64. Al respecto, tenemos como premisa que «todos los niños tienen derecho a la educa- 65. Por otro lado, de los acontecimientos se ción, como un derecho fundamental univer- desprende que Humberto Tavera culminó salmente reconocido»109. En este contexto, «el Estado debe […] garantizar la plenitud 110 Ibíd. del ejercicio de los derechos y la posibilidad 111 Comité de los Derechos del Niño (ONU), Observación general número 9: Los derechos de los niños con discapacidad, 2007, de acceder a una educación completa acor- § 66. de con la dignidad humana y con los princi- 112 Asamblea General (ONU), Normas Uniformes sobre pios de derechos humanos, en particular los la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, aprobadas en su resolución 48/96, 4 de marzo de 1994, A/RES/48/96, artículo 6. 109 Corte IDH, OC-17/02, § 41. 113 CADH, artículo 26 – «Derecho Progresivo». COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 305 2007 sus estudios de primaria en una escuela pú- referente a la violación del derecho al acceso 2008 blica de Cartavo, decidiendo no continuar de la educación. Por tal motivo, el Estado 2009 sus estudios de secundaria para apoyar a su no violó el artículo 13 del Protocolo de San madre en el sustento de su hogar. Al respec- Salvador. 2010 to, es preciso mencionar que la educación 2011 se encuentra orientada al pleno desarrollo 2012 de la personalidad humana y del sentido de 2013 su dignidad, debiendo fortalecer el respeto a los derechos humanos114. Se trata, ade- 2014 más, de un medio pertinente, para todos 5. PETITORIO 2015 los ciudadanos de Salichi, de desarrollo y 2016 vida digna, motivo por el cual la enseñanza 66. Por lo expuesto en el presente memorial, el primaria es obligatoria y gratuita115. De esta Estado de Salichi solicita a esta Honorable forma se descarta el carácter de obligatorie- Corte que admita las excepciones prelimina- dad de la educación secundaria, esta ya no res presentadas y en su oportunidad declare se encuentra dentro del contenido esencial que Salichi no violó los derechos contenidos del derecho a la educación116, sin desmere- en los artículos 5, 7, 8, 11, 19 y 25, en rela- cer su valor y dedicación; en tal sentido, esta ción con los artículos 1.1 y 2 de la CADH, así es generalizada y accesible a todos los ni- como tampoco violó el derecho contenido ños del Estado. Estas circunstancias han sido en el artículo 13 del Protocolo de San Sal- plenamente acogidas por Salichi y comuni- vador en perjuicio de las presuntas víctimas cadas periódicamente a la CIDH, asimismo, del presente caso, por lo que no puede es- al haber sido encontradas conformes por tablecerse responsabilidad internacional, ni la Comisión, no han sido materia de obser- determinarse deber de reparación alguno. vaciones ni recomendaciones por parte de esta. En este sentido, no se configuró la pre- sunta violación del derecho a la educación de Humberto, toda vez que, a pesar del ca- rácter particular de la educación secunda- ria —recogida en el Protocolo de San Sal- vador—, el Estado, en forma voluntaria, le otorgó a Humberto Tavera una beca en uno de los mejores colegios privados de Salichi, descartando de esta manera toda alegación 114 OEA, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador», artículo 13, inciso 1. 115 Ibíd., artículo 13, inciso 3.a. 116 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), Observación general número 13: El derecho a la educación (artículo 13), 1999, §§ 49-57. 306 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 6. BIBLIOGRAFÍA Asamblea General (1994). Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las 2008 6.1. Libros y documentos legales personas con discapacidad, aprobadas en 2009 su resolución 48/96, 4 de marzo de 1994, A/ 2010 6.1.1. Libros y artículos RES/48/96. 2011 Casal, Jesús María (1999). Los estados de Asamblea General (2000). Protocolo facultativo 2012 excepción en la Constitución de 1999, de la Convención sobre los Derechos del Niño 2013 Caracas: Editorial Sherwood. relativos a la participación de niños en los conflictos armados, anexo I de la resolución 2014 Despouy, Rolando (1999). Los derechos humanos 54/263, 25 de mayo, A/RES/54/263. 2015 y los estados de excepción, México D.F.: 2016 UNAM. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1999). Observación general UNICEF (2013). Estado mundial de la infancia número 13: El derecho a la educación (artículo 2013: Niñas y niños con discapacidad, 13), publicada en Instrumentos Internacionales Nueva York. de Derechos Humanos, Volumen I: Recopilación de las observaciones generales Salmón Gárate, Elizabeth (2012). 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El derecho internacional humanitario 2010 pp. 331-512. y los desafíos de los conflictos armados 2011 contemporáneos, documento de trabajo 2012 Convención sobre los derechos de las personas oficial de la XXXI Conferencia Internacional 2013 con discapacidad, aprobada por la Asamblea del Comité Internacional de la Cruz Roja, General en su resolución 61/106, 13 de Ginebra. 2014 diciembre de 2006, A/RES/61/106. 2015 Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación 2016 Convención sobre los Derechos del Niño, y el Desarrollo del Derecho Internacional adoptada y abierta a la firma y ratificación por Humanitario Aplicable en los Conflictos la Asamblea General en su resolución 44/25, Armados, Protocolo Adicional I a los 20 de noviembre de 1989, A/RES/44/25. Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las de los Conflictos Armados Internacionales Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Protocolo I), 8 de junio de 1977. (2006). Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos humanos, Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación derecho internacional humanitario y derecho y el Desarrollo del Derecho Internacional penal nternacional, volumen V, Bogotá. Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, Protocolo Adicional II a los OIT (1999). C182 – Convenio sobre la prohibición Convenios de Ginebra del 12 de agosto de de las peores formas de trabajo infantil y 1949 relativo a la protección de las víctimas la acción inmediata para su eliminación de los conflictos armados sin carácter (entrada en vigor: 19 de noviembre de 2000), internacional (Protocolo II), 8 de junio de adoptado en Ginebra, en la 87 reunión CIT, 1977. 17 de junio. Convención Americana sobre Derechos OMS (2009). Manual de aplicación de la lista Humanos, «Pacto de San José», suscrita en OMS de verificación de la seguridad de la la Conferencia Especializada Interamericana cirugía 2009: la cirugía segura salva vidas. sobre Derechos Humanos (B-32), San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre 1969. 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Casos contenciosos 2010 debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949), aprobado el 12 de agosto Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Excepciones 2011 de 1949 por la Conferencia Diplomática Preliminares (26 de junio de 1987), Serie C 2012 para Elaborar Convenios Internacionales número 3. 2013 destinados a proteger a las víctimas de la guerra, celebrada en Ginebra del 12 de Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo 2014 abril al 12 de agosto de 1949 (Convenio de (29 de julio de 1988), Serie C número 4. 2015 Ginebra IV). 2016 Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, OEA (1988). Protocolo Adicional a la Convención Fondo (15 de marzo de 1989), Serie C Americana sobre Derechos Humanos en número 6. Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador». Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, Fondo (8 de diciembre de 1995), Serie C OEA (1999). 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Caso «Instituto de Reeducación del Menor» vs. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Paraguay, Excepciones, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (4 de julio de 2006), Reparaciones y Costas (2 de septiembre de Serie C número 149. 2004), Serie C número 112. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Fondo, Reparaciones y Costas (7 de Reparaciones y Costas (5 de julio de 2006), septiembre de 2004), Serie C número 114. Serie C número 150. Caso Huilca Tecse vs. Perú, Fondo, Reparaciones Caso Servellón García y otrso vs. Honduras, y Costas (3 de marzo de 2005), Serie C Sentencia (21 de septiembre de 2006), Serie número 121. C número 152. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Fondo, Caso Trabajadores Cesados del Congreso Reparaciones y Costas (11 de marzo de (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Excepciones 2005), Serie C número 123. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (24 de noviembre de 2006), Serie C número 158. 310 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Caso Escher y otros vs. Brasil, Excepciones Interpretación de la Sentencia de Fondo, preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 2008 Reparaciones y Costas (25 de noviembre de (6 de julio de 2009), Serie C número 200. 2009 2006), Serie C número 159. 2010 Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Fondo, (24 de febrero de 2011), Serie C número 221. 2011 Reparaciones y Costas (4 de julio de 2007), 2012 Serie C número 166. Caso Fernández Ortega y otros vs. México, 2013 Interpretación de Sentencia de Excepción Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Preliminar, Fondo Reparaciones y Costas (15 2014 Ecuador, Exceciones Preliminares, Fondo, de mayo de 2011), Serie C número 224. 2015 Reparaciones y Costas (21 de noviembre de 2016 2007), Serie C número 170. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Interpretación de la Sentencia de Excepción Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (15 Excepciones Preliminares, Fondo, de mayo de 2011), Serie C número 225. Reparaciones y Costas (28 de noviembre de 2007), Serie C número 172. Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Caso Kimel vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y (5 de julio de 2011), Serie C número 228. Costas (2 de mayo de 2008), Serie C número 177. Caso Grande vs. Argentina, Excepciones Preliminares y Fondo (31 de agosto de 2011), Caso Yvon Neptune vs. Haití, Fondo, Serie C número 231. Reparaciones y Costas (6 de mayo de 2008), Serie C 180. Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo noviembre de 2011), Serie C número 238. Contencioso Administrativo») vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Caso Fornerón e hija vs. Argentina, Fondo, y Costas (5 de agosto de 2008), Serie C Reparaciones y Costas (27 de abril de 2012), número 182. Serie C número 242. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción Caso Barbani Duran y otros vs. Uruguay, Fondo, Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas Reparaciones y Costas (13 de octubre de (27 de enero de 2009), Serie C número 193. 2011), Serie C número 243. Caso Ríos y otros vs. Venezuela, Excepciones Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Solicitud Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas de Interposición de Sentencia de Fondo, (28 de enero de 2009), Serie C número 194. Reparaciones y Costas (21 de noviembre de 2012), Serie C número 254. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 311 2007 Caso Furlan y familiares vs. Argentina, Excepciones Ireland v. the United Kingdom (just satisfaction), 2008 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 18 de enero de 1978, Serie A número 25. 2009 (31 de agosto de 2012), Serie C número 246. Niemietz v. Germany (just satisfaction), 16 de 2010 Caso Mémoli vs. Argentina, Excepciones diciembre de 1992, Serie A número 251-B. 2011 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 2012 (22 de agosto de 2013), Serie C número 265. Kakoulli v. Turkey (just satisfaction), 38595/97, 22 de noviembre de 2005. 2013 6.2.2.2. Opiniones consultivas 2014 Kiliç v. Turkey (just satisfaction), 22492/93, ECHR 2015 El habeas corpus bajo suspensión de garantías 2000-III. 2016 (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Peck v. the United Kingdom (just satisfaction), Opinión Consultiva OC-8/87 (30 de enero 44647/98, ECHR 2003-I. de 1987), Serie A número 8. Mustafa Erdoğan and Others v. Turkey (just Excepciones al agotamiento de los recursos satisfaction), 346/04, 39779/04, 27 de mayo internos (artículos 46.1, 46.2.a, 46.2.b, de 2014. Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 (10 de agosto de 1990), Serie A número 11. 6.2.4. Otros tribunales Condición jurídica y derechos humanos del niño, Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto Corte Internacional de Justicia, Militarv and de 2002), Serie A número 17. Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of Control de legalidad en el ejercicio de las America), Merits, Judgment. I.C.J. Reports atribuciones de la Comisión Interamericana 1986, pp. 14-150. de Derechos Humanos (artículos 41 y 44 a 51de la Convención American sobre Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, Derechos Humanos), Opinión Consultiva Prosecutor v. Anto Furundžija, IT-95-17/1-T OC-19/05 (28 de noviembre de 2005), Serie (10 de diciembre de 1998). A número 19. Tribunal Penal Internacional para Ruanda, The 6.2.3. Tribunal Europeo de Derechos Huma- Prosecutor versus Jean-Paul Akayesu, ICTR- nos (TEDH) 96-4-T (2 de septiembre de 1998). Lawless v. Ireland (No. 3), 1 de julio de 1961, Serie A número 3. 312 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 LOS ROSTROS MÁS AFECTADOS POR LA TRATA DE PERSONAS: HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTÁNDAR INTERAMERICANO Caso Hipotético «Esther Leiva y otras vs. Estado de Maras» Mejor memorial presentado por la Universidad Externado de Colombia COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 313 2007 2008 Caso Hipotético «Esther Leiva y otras vs. 2009 Estado de Maras»1* 2010 2011 1 * La autora del caso es Cristina Blanco Vizarreta, Coordinadora Académica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la 2012 Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), docente de la Facultad de Derecho de la PUCP y consultora independiente en materia de derechos humanos. 2013 1. SOBRE LA REPÚBLICA DE teriales y morales. En respuesta a la sucesión 2014 MARAS de gobiernos autoritarios que han caracte- 2015 rizado gran parte de la vida republicana del 2016 1. La República de Maras es un Estado consti- Estado, surgió a principios de la década de tucional y democrático de Derecho, situado 1980 el grupo armado «Movimiento por la en América del Sur. Es una república presi- Justicia Social» (MJS). Las reivindicaciones dencialista dividida en trece regiones. La del MJS se explican en una serie de causas capital y ciudad más altamente poblada es de carácter histórico asociadas a la exclusión Noraima. La economía en Maras se encuen- económica por parte de las clases dominan- tra dominada por los sectores agrícola y ga- tes, así como al cierre continuo de espacios nadero, orientados a las exportaciones. Un de expresión y participación política por par- alto porcentaje de los recursos del país pro- te de la ciudadanía, propio de formas auto- vienen de las regalías y otros beneficios deri- ritarias de gobierno. A ello se sumaron fenó- vados de actividades privadas de extracción menos sociales y políticos producidos hacia de recursos naturales, en especial de minería mediados de la década de 1980 que favo- e hidrocarburos. A pesar del notable creci- recieron el recrudecimiento de las acciones miento económico alcanzado en los últimos del grupo MJS. Las regiones norte y sur de la años, se mantienen en ciertas zonas del país Amazonía han sido históricamente escenario índices poco alentadores de desarrollo so- frecuente de las acciones beligerantes. cial y un sector importante de la población marasina permanece laborando en la infor- 3. En el año 2009, con la subida al Gobierno malidad. de Sabaté Velásquez, ocasión en que por primera vez un partido político de izquierda 2. Desde hace cerca de tres décadas, Maras asumió el poder en Maras, se dieron condi- atraviesa un conflicto armado interno que ha ciones favorables para iniciar un proceso de representado grandes costos humanos, ma- diálogo hacia la paz. Desde mediados de ese año, se iniciaron negociaciones que han tenido momentos álgidos y de distancia- miento. Uno de los más graves ocurrió hacia finales de 2009, tras lo cual se produjo un fuerte ataque por parte del MJS que causó la pérdida de varias vidas humanas y afectó 314 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 gravemente las instalaciones de la empresa dades coinciden con áreas donde se realizan hidrocarburífera más importante del país. A actividades extractivas de distinta índole. 2008 partir de 2011, se retomaron las negociacio- 2009 nes y aunque se ha logrado el acercamiento 5. De acuerdo con lo reportado por la CNDH, 2010 de posiciones en puntos importantes, está con posterioridad a dicho informe, el Go- lejos de acordarse el cese de las hostilida- bierno de Sabaté Velásquez adoptó algunas 2011 des. Luego de ganar las elecciones presi- medidas para hacer frente a este fenómeno. 2012 denciales, en el año 2014 Sabaté Velásquez En concreto, a fines de 2009 se estableció 2013 inició su segundo periodo de Gobierno y un albergue para la recuperación de víctimas ofreció como uno de sus principales objeti- de trata con capacidad para 20 jóvenes en la 2014 vos alcanzar la paz en el país. ciudad de Monte Sol, capital de Amazonas 2015 Norte. El mismo año se elaboró, además, un 2016 4. Además de las violaciones de derechos protocolo de actuación para la Dirección de humanos asociadas al conflicto armado in- Investigación del Crimen Organizado (DICO) terno, la trata de personas se ha constitui- de la Policía Nacional Marisina (PNM) y se do recientemente en una de las principales crearon dos fiscalías especializadas para juz- preocupaciones de la Comisión Nacional de gar delitos relacionados con la trata de per- Derechos Humanos (CNDH), institución que sonas. cumple la función de Ombudsman en el Es- tado de Maras. De acuerdo con el Informe 6. En el plano internacional, Maras es un Es- Especial 21-2009, publicado por la CNDH tado que se ha caracterizado por la amplia en enero de 2009, en los últimos cinco años aceptación de los instrumentos interna- se ha presentado un aumento significativo cionales de derechos humanos. Es Estado de los casos de trata de personas, espe- miembro de la Organización de las Nacio- cialmente con fines de explotación laboral nes Unidas (ONU) y de la Organización de y sexual o ambas. Según advierte la CNDH Estados Americanos (OEA). El 25 de abril en su informe, existe un grave problema de de 1988 Maras ratificó la Convención Ame- falta de registro e información que permita ricana sobre Derechos Humanos y aceptó la contar con datos confiables para visibilizar competencia contenciosa de la Corte Intera- la magnitud y características de la situación. mericana de Derechos Humanos. Es Estado La información disponible le ha permitido parte de la Convención Interamericana para constatar que las rutas más comunes de tra- Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia ta de personas tienen como destino las re- contra la Mujer, «Convención de Belém do giones de Amazonas Norte y Amazonas Sur. Pará» desde el 7 de febrero de 1997. El departamento de Amazonas Norte y en particular las ciudades de Navarro, Marihuas 7. En el ámbito de la ONU, es Estado par- y Purúa han sido identificados por dicha Co- te de los principales tratados de derechos misión como los principales destinos de las humanos, entre ellos la Convención para la víctimas de trata para fines de explotación Eliminación de todas las Formas de Discri- sexual. Según la misma fuente, estas locali- minación contra la Mujer. Igualmente, ha ra- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 315 2007 tificado la Convención de Naciones Unidas de desarrollo. En virtud de ello, se calcula 2008 contra la Delincuencia Organizada Transna- que en la actualidad cerca del 70% de las 2009 cional, así como su Protocolo para Prevenir, empresas hidrocarburíferas del mundo tiene Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, sede en ese país. Langade es hoy en día uno 2010 especialmente de Mujeres y Niños (Proto- de los países más desarrollados del conti- 2011 colo de Palermo). El 16 de septiembre de nente y cuenta con una economía altamente 2012 2005 depositó el instrumento de ratificación diversificada. Además, es considerado un 2013 de este último. Asimismo, es Estado parte Estado progresista y garantista en materia del Convenio 29 de la Organización Inter- de derechos humanos de las personas den- 2014 nacional del Trabajo (OIT) sobre el Trabajo tro de su jurisdicción y ha jugado roles de 2015 Forzoso de 1930 y del Convenio 105 de la liderazgo en procesos regionales para alcan- 2016 OIT relativo a la Abolición del Trabajo Forzo- zar instrumentos de protección de derechos so de 1957. Maras ha ratificado también los humanos en las Américas. cuatro Convenios de Ginebra y sus Protoco- los Adicionales. 9. Desde principios del año 2000, la empresa Naturalsun Inc. inició operaciones de explo- ración petrolera en la región amazónica del Estado marasino. El 5 de abril de 2005, el Ministerio de Minas e Hidrocarburos le otor- gó la autorización para explotar petróleo en el lote 24, ubicado a 2 kilómetros del dis- trito de Purúa, en la región de Amazonas 2. LA EMPRESA Norte. Esta región fue catalogada como una MULTINACIONAL de las más violentas durante la mayor parte NATURALSUN INC. del conflicto armado, aunque en los últimos años se la considera un punto importante de 8. En el sector de hidrocarburos, la multinacio- resguardo del grupo MJS, desde donde se nal Naturalsun Inc. es la primera empresa en maneja gran parte de las acciones que tie- el país y la tercera más grande del mundo. nen lugar en otras zonas del país. Asimismo, Naturalsun Inc. fue constituida legalmente la zona de operaciones de Naturalsun Inc. se en 1990 en el Estado de Langade, donde encuentra a cerca de 5 kilómetros de la ciu- mantiene su sede principal y centro de ac- dad fronteriza de Shay, en Langade. tividades. Langade es un Estado que limita por el norte con Maras y goza de gran esta- 10. Para garantizar la seguridad de sus opera- bilidad política, económica y social. Desde ciones e instalaciones, en el 2005 la empresa hace varios años, el Gobierno de Langade acordó con el Gobierno de Maras el estable- viene promoviendo, a través de distintos cimiento de un destacamento militar, el cual mecanismos, la conformación de empresas cuenta con cerca de treinta y cinco agentes extractivas en el país, las cuales realizan sus militares. Naturalsun Inc. decidió, además, actividades principalmente en países en vías contratar los servicios de Sagitex S.A.C., una 316 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 empresa de seguridad privada, inscrita en el 3. ESTHER LEIVA Y registro nacional correspondiente y autoriza- OTRAS JÓVENES EN 2008 da por el Ministerio del Interior y Seguridad EL «RESTAURANTE EL 2009 Nacional del Estado marasino para prestar PARAÍSO» 2010 este tipo de servicios. Según dispone la Re- solución Ministerial 35-2001, que autoriza 12. Esther Leiva nació y creció en Loja, un centro 2011 las actividades de Sagitex S.A.C., los agen- poblado ubicado en Antoles, región situa- 2012 tes de la empresa que presten servicios de da en la cordillera occidental del Estado de 2013 seguridad se encuentran autorizados a por- Maras. Loja es uno de los distritos menos fa- tar únicamente armas de corto alcance y 2014vorecidos económicamente de la región. La bajo calibre y deben utilizar el uniforme azul población antolina se dedica principalmente 2015 característico, con su nombre y número de a actividades de ganadería y agricultura a 2016 identificación visible. pequeña y mediana escala. El 67% de la po- blación en esta región habita en el área rural. 11. La llegada de la empresa a la región de Amazonas Norte ha traído grandes cambios 13. Para apoyar económicamente a su familia, y procesos de desarrollo para los centros Esther Leiva, de 20 años de edad, se dedi- poblados cercanos y en especial para Purúa, caba a la comercialización de lácteos produ- un centro poblado que hasta el año 2000 no cidos en la pequeña parcela familiar. El 3 de contaba con servicio de alcantarillado ni luz abril de 2009 Esther acudió, como de cos- eléctrica. Desde principios de 2006, se in- tumbre, a la plaza central del pueblo, donde tensificó enormemente el comercio en esta llamó su atención un anuncio en la pared de localidad por la creciente demanda y fueron una tienda que ofrecía trabajo como mese- estableciéndose paulatinamente nuevos ne- ra por 800,00 pesos mensuales en un res- gocios para ofrecer la diversidad de servicios taurante de Monte Sol, en Amazonas Nor- requeridos por trabajadores de la empresa, te. Preguntó a un hombre acerca del aviso, militares destacados a la zona, agentes de quien le indicó que tenía que consultar di- seguridad privada y otros. rectamente con la persona de contacto del restaurante, de nombre Moisés Palmar. Ese mismo día, Esther se comunicó con el señor Palmar y aceptó el trabajo, a pesar de las preocupaciones expresadas por sus padres. 14. Por la noche del 3 de abril fue trasladada a Liguria, capital de Antoles, junto con otras tres jóvenes de su localidad. Permanecieron en esa ciudad durante una noche y al día si- guiente, muy temprano, partieron junto con cinco jóvenes más que se unieron al grupo. Las nueve fueron embarcadas en un bus rum- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 317 2007 bo a Amazonas Norte. Luego de doce horas 16. A los pocos minutos, apareció en la habita- 2008 de viaje, Esther notó que Monte Sol no era ción una mujer que se identificó como Jaz- 2009 el destino final y que el número de jóvenes mín e indicó ser la dueña del establecimien- incrementaba en cada parada hasta llegar a to. Les explicó que su trabajo consistiría en 2010 trece, algunas de ellas aparentemente me- atender en el restaurante y servir de «damas 2011 nores de edad. Las trece fueron trasladadas de compañía». Obtendrían 2,00 pesos por 2012 hasta un embarcadero donde cruzaron en cada cerveza que pidieran los clientes y 2013 bote el río Guyema y abordaron luego un 30,00 pesos por cada servicio que dieran en pequeño bus que las llevaría hasta Purúa. En el hostal contiguo. Este monto sería paga- 2014 el camino, el vehículo fue detenido en dos do por el cliente directamente a la caja del 2015 ocasiones por retenes militares. En el segun- restaurante y recibirían el 50% por cada ser- 2016 do retén, a escasa media hora de su destino, vicio. Los pagos se realizarían a fin de mes, fueron revisados los documentos de identi- pero después de descontar los gastos de su dad de las jóvenes que los portaban consi- traslado, comida y hospedaje. Jazmín enfati- go. Esther pudo notar que el conductor del zó que, si querían regresar a sus hogares, de- vehículo parecía tener gran cercanía con los bían primero pagar los gastos ocasionados. dos agentes militares que realizaron la revi- Indicó además que, mientras no tuvieran sión, quienes no increparon el hecho de que clientes o el restaurante estuviese cerrado, dos de las pasajeras del bus no contaran con se dedicarían a tareas de limpieza y cocina documentos. del local. Antes de retirarse, Jazmín retuvo los documentos de identidad de las jóvenes. 15. Al llegar a Purúa, Esther fue llevada junto con sus compañeras a un establecimiento que, 17. Los días siguientes fueron muy duros para según pudo alcanzar a ver, tenía colgado un Esther y las demás jóvenes en «El Paraíso». cartel de colores llamativos con el nombre Debían trabajar turnos de doce horas o más. de «Restaurante El Paraíso». Por dentro, a Las que no aceptaban las condiciones o se Esther le pareció más bien una cantina. Las rehusaban a brindar servicios sexuales eran jóvenes fueron instaladas en el segundo piso amenazadas o golpeadas. Los momentos del lugar, en una habitación pequeña con más difíciles eran las noches, cuando solían cuatro camarotes. Las literas eran insuficien- venir grupos de varios hombres, muchos de tes, por lo que debían compartirlas. En una ellos trabajadores de la empresa Naturalsun habitación contigua, se encontraban otras Inc. Eran también comunes las visitas de ocho mujeres que, según dijeron, llevaban hombres vestidos con prendas privativas de en el lugar entre seis meses y dos años. Al- las fuerzas militares. gunas de ellas, como una joven de 16 años de edad que se presentó con el nombre 18. El 13 de junio de 2009, en un descuido de Rosa Campos, eran oriundas de Amazonas un cliente del restaurante, Esther logró co- Norte y habían decidido migrar hacia Purúa municarse por celular con su hermana Vale- para trabajar y poder enviar dinero a sus fa- ria. En la breve llamada telefónica, pudo de- milias. cirle que se encontraba en Purúa, junto con 318 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 varias otras jóvenes que habían sido llevadas 4. SOBRE LOS HECHOS con engaños y le pidió que lo más pronto OCURRIDOS EN 2008 posible le hiciera un giro de 1000,00 pesos NOVIEMBRE DE 2009 Y EL 2009 para poder ser liberada. Valeria Leiva acudió INGRESO AL ESTADO DE 2010 ese mismo día a la estación policial de Loja, LANGADE donde presentó una denuncia y narró deta- 2011 lladamente lo reportado por su hermana. 20. El 20 de noviembre de 2009, en horas de 2012 la noche, más de cincuenta miembros del 2013 19. Transcurrieron los días, pero Esther no logró grupo armado MJS atacaron y tomaron la salir del local para cobrar el dinero enviado 2014base militar cercana a las instalaciones de la por Valeria. Aumentó enormemente su te- empresa Naturalsun Inc. Los cerca de vein- 2015 mor el notar que hombres armados vestidos te soldados sobrevivientes no tuvieron más 2016 de azul resguardaban la puerta de entrada opción que replegarse hacia la localidad de y la parte posterior del local. Según Jazmín, Purúa. Estando aislado el centro operacional la presencia de estos hombres se justificaba de la compañía, miembros del MJS tomaron en que se encontraban en una zona peligro- las instalaciones y asesinaron a gran parte de sa por el conflicto armado. En una ocasión, los agentes de seguridad destacados en el una de las jóvenes intentó huir por la noche lugar. Tomaron como rehenes a los funcio- y fue descubierta por uno de estos hombres. narios de la empresa con el fin de utilizarlos A los dos días, la joven apareció fuertemente como medio de presión en los diálogos que golpeada y con signos de inanición. En los se llevaban adelante con el Gobierno. meses siguientes Esther debió resignarse a trabajar para pagar sus gastos y esperar la 21. Los militares y agentes de seguridad priva- oportunidad para escapar del lugar. da sobrevivientes, que sumaban cerca de treinta hombres, recibieron en Purúa aten- ción médica para restablecerse del ataque. Por órdenes superiores, el Oficial Sergio Le- gaspi, máximo en rango en la zona, asumió el control y seguridad de la ciudad ante una posible nueva acción del MJS. El Oficial Le- gaspi dispuso que los treinta hombres, por- tando las armas de grueso calibre y prendas militares que habían podido rescatar, reali- zaran guardias en puntos estratégicos de la ciudad. Ordenó que las personas civiles per- manezcan en sus domicilios el mayor tiempo posible y en ningún caso, debían salir más tarde de las 18:00 horas. Los alimentos y ví- veres disponibles debían administrarse con cautela. Esta situación de tensión se mantu- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 319 2007 vo durante los seis días siguientes, hasta la policial. Al narrar lo ocurrido, ambas fueron 2008 llegada de refuerzos. derivadas con la oficina local de la Autoridad 2009 de Migraciones Internacionales (AMI), don- 22. El 27 de noviembre, en horas de la noche, de permanecieron retenidas. La represen- 2010 miembros del MJS intentaron incursionar tante delegada de la AMI les informó que 2011 en Purúa, por la zona sur. Se produjo un en- tenían pocas opciones de permanecer en el 2012 frentamiento armado durante cerca de una territorio de Langade por haber ingresado 2013 hora que logró ser repelido por las fuerzas de modo irregular y que podían comunicarse militares, con apoyo de los agentes de se- con el consulado de Maras en Langade. Así 2014 guridad privada. En el momento del ataque, lo hicieron y, dos días después, un abogado 2015 dos mujeres del «Restaurante El Paraíso», de representante del consulado se presentó en 2016 nombres Raquel Linares y Magda Núñez, ha- el centro de detención migratoria de Shay, bían sido enviadas por Jazmín en busca de donde permanecían ambas mujeres. alimentos a un local cercano, por lo que que- daron en medio del fuego. Ambas perdieron 25. En la reunión sostenida, Esther y Rosa re- la vida en el enfrentamiento. Las autopsias lataron con detalle lo ocurrido desde antes realizadas posteriormente determinaron que de su llegada a Purúa. Indicaron que tenían su muerte fue ocasionada por la perforación gran temor de volver a Maras por represalias en órganos vitales por un proyectil de arma contra sus vidas al haber huido. El aboga- de fuego, cuyo uso corresponde exclusiva- do les informó que podían solicitar el otor- mente a las fuerzas militares marasinas. gamiento del estatuto de refugiado, lo que dependía enteramente de la voluntad de 23. Al día siguiente, aprovechando la conmo- las autoridades de Langade. Ambas jóvenes ción que siguió al cese del enfrentamiento, presentaron ante la AMI una solicitud de re- Esther Leiva logró escapar junto con la joven fugio en la que describieron detalladamen- Rosa Campos. Ambas se refugiaron en la sel- te los hechos ocurridos. El 3 de febrero de va y caminaron durante varios días. Gracias a 2010 se les entregó la resolución de la AMI que Rosa conocía la zona, el 30 de noviem- en que se les concedía el estatuto de refu- bre lograron llegar a la localidad de Shay, en giadas, condición que sería reevaluada pe- Langade. Apenas lograron alimentarse y re- riódicamente según disponía el documento. cuperarse un poco del trayecto, Esther llamó En esa fecha, fueron puestas en libertad. a su hermana con las pocas monedas que tenía. Le contó sobre su travesía y le pidió que denunciara los hechos. Ese mismo día, Valeria, acompañada de sus padres, acudió a la Dirección Regional de la Policía en Anto- les para denunciar los hechos. 24. Temiendo por sus vidas y sin tener adónde ir, las jóvenes decidieron acudir a una estación 320 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 5. PROCESOS JUDICIALES Y ser acogidas por falta de capacidad. Dos ADMINISTRATIVOS EN SEDE meses después, las tres personas detenidas 2008 INTERNA fueron puestas en libertad condicional. 2009 2010 5.1. Proceso penal en el Estado de 28. El 13 de mayo de 2010, la Segunda Fiscalía Maras Especializada en Crimen Organizado ejer- 2011 ció acción penal contra Juana Duarte, Lucio 2012 26. Desde el Estado de Langade, Esther y Rosa Sarmiento, Julio Montoya y otros quienes 2013 colaboraron activamente con las investiga- resultaren responsables. La acusación fiscal 2014 ciones realizadas por la Dirección de Inves- se basó en una carga probatoria que incluía tigación del Crimen Organizado de la PNM videos de los registros hechos al vehículo en 2015 a partir de la denuncia presentada por la el que fueron trasladadas Esther y sus compa- 2016 familia Leiva en noviembre de 2009. La in- ñeras hasta Purúa, testimonios de las mujeres vestigación policial se centró en los hechos rescatadas y otras pruebas obtenidas duran- ocurridos en el «Restaurante El Paraíso» a las te el operativo de marzo de 2010. La acción mujeres que se encontraban en local desde penal fue presentada ante el Tercer Juzgado abril de 2009. Los testimonios de Esther y Penal de Amazonas Norte por el delito de tra- Rosa fueron uno de los elementos claves ta de personas, tipificado en el artículo 215 para la apertura de una investigación formal del Código Penal de Maras y sancionado con ante la Segunda Fiscalía Especializada en pena privativa de libertad no menor de cuatro Crimen Organizado. años ni mayor de diez años. 27. El 01 de marzo de 2010, la DICO, acompaña- 29. El 21 de junio siguiente, Esther Leiva, jun- da por la Segunda Fiscalía contra el Crimen to con siete de las mujeres, entre ellas tres Organizado, detuvo a tres de los integrantes menores de edad, con las que había logra- de la organización de nombres Juana Duarte do tomar contacto, se adhirieron al proceso (quien había sido identificada por las testi- judicial como parte civil, representadas por gos como «Jazmín»), Lucio Sarmiento y Julio la organización no gubernamental (ONG) Montoya. Según pudo constatar la Fiscalía, Rescate Mujer. En su escrito, la ONG sostu- los dos últimos fueron encontrados armados vo que los testimonios recibidos y pruebas resguardando las afueras del local y estaban aportadas evidenciaban que se encontra- además registrados como trabajadores de la ba probada la vinculación entre la empresa empresa Sagitex S.A.C. En el operativo, las Sagitex S.A.C. y la red de trata, por lo que autoridades lograron liberar a las diecisiete solicitó se sancione no solo a los dos agen- jóvenes que permanecían hasta el momen- tes de seguridad privada identificados en el to en el establecimiento «El Paraíso». Entre operativo de marzo de 2010, sino también ellas se encontraban seis menores de edad, al gerente general y demás personas res- quienes fueron enviadas al albergue para la ponsables de la empresa. Igualmente, soli- recuperación de víctimas de trata en la ciu- citó que la investigación judicial determine dad de Monte Sol. Las demás no pudieron la responsabilidad penal de los agentes del COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 321 2007 Estado que por acción u omisión permitie- cio Sarmiento y Julio Montoya como cómpli- 2008 ron que se configure y mantenga en situa- ces del delito de proxenetismo. Luego de la 2009 ción de trata a estas mujeres. En particular, sentencia condenatoria, las amenazas anó- sostuvo que debía identificarse a los agen- nimas contra Esther y Rosa se intensificaron. 2010 tes militares que participaron en los retenes 2011 realizados al vehículo que las transportó has- 2012 ta Purúa en abril de 2009. Asimismo, indicó 2013 que aquellos hombres que acudieron a las 5.2. Proceso administrativo y judicial instalaciones de «El Paraíso» para obtener contra la empresa Sagitex S.A.C. 2014 servicios sexuales, incluidos agentes milita- 2015 res y trabajadores identificables de las em- 32. El 4 de julio de 2010, gracias a la asesoría 2016 presas involucradas, debían ser sancionados de la ONG Rescate Mujer, el grupo de mu- por el delito de violación sexual. jeres inició un proceso administrativo ante el Ministerio del Interior y Seguridad Nacio- 30. Días después de notificado a las partes el nal solicitando se revoque la autorización escrito de solicitud de adhesión al proceso de operaciones otorgada a la empresa Sa- judicial, Esther y Rosa comenzaron a notar gitex S.A.C. o, en su defecto, se suspenda que eran seguidas. En dos ocasiones, cada la licencia mientras dure el proceso penal. una de ellas recibió amenazas de muerte en Mediante Resolución Ministerial 345-2010, sus teléfonos celulares. Estos hechos fueron la solicitud fue rechazada indicando que, puestos a conocimiento del Juzgado, sin de acuerdo con el artículo 16 de la Ley de embargo, no se adoptaron medidas para Servicios de Seguridad Privada, la revocato- determinar la procedencia de las amenazas ria o suspensión de una licencia por causas y su vinculación con el juicio. Los hechos fue- vinculadas a la comisión de ilícitos penales ron también informados a la AMI. requiere de una sentencia firme. 31. Luego de varias diligencias judiciales, el 14 33. La ONG presentó un recurso contencioso de marzo de 2011, el Tercer Juzgado Penal administrativo contra la referida resolución, de Amazonas Norte dictó sentencia contra el cual fue rechazado en primera y segunda Juana Duarte por el delito de proxenetismo, instancia. Según sentencia de fecha 10 de condenándola a dos años de pena privativa octubre de 2011 de la Sala Especializada en de la libertad. El Juzgado decidió absolver lo Contencioso Administrativo que conoció a los otros dos inculpados al considerar que el recurso de apelación, la acción carecía de no había sido probada su culpabilidad en los sustento en atención a la mencionada dis- hechos. La sentencia fue apelada por la Se- posición de la Ley de Servicios de Seguri- gunda Fiscalía contra el Crimen Organizado dad Privada y al principio de presunción de ante la Primera Sala Penal de la Corte Supre- inocencia, reconocido en el artículo 13 de la ma de Justicia. El 30 de septiembre de 2011, Constitución de la República de Maras. además de confirmar la condena de Juana Duarte, la Sala Penal decidió condenar a Lu- 322 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 5.3. Proceso penal ante el Estado de 6. PROCESO ANTE EL SISTEMA Langade INTERAMERICANO 2008 2009 34. Paralelamente, Rescate Mujer presentó el 15 6.1. Proceso seguido ante el 2010 de marzo de 2010 una denuncia penal con- mecanismo de peticiones y casos tra el Gerente General y otros altos directi- 2011 vos de Naturalsun Inc. ante el Juzgado Penal 35. El 16 de enero de 2012, las ocho mujeres re- 2012 de Soley, ciudad donde la empresa posee presentadas por la ONG Rescate Mujer pre- 2013 su domicilio legal en el Estado de Langade. sentaron una petición ante la Comisión Inte- En la denuncia se alegó que los directivos 2014ramericana de Derechos Humanos (CIDH). En de la empresa eran responsables por con- la petición, la ONG describió detalladamente 2015 tratar a una empresa de seguridad privada los hechos ocurridos desde abril de 2009 y 2016 asociada a una red de trata de mujeres. Se alegó que el Estado de Maras era responsa- argumentó que varios de los eventos ocurri- ble internacionalmente por falta del deber dos en su perjuicio evidenciaban la falta de de prevención. Además, sostuvo que Maras debida diligencia por parte de la empresa. no cuenta con un sistema que permita regis- La denuncia fue rechazada bajo la aplicación trar los datos sobre la incidencia de la trata de la doctrina de forum conveniens, y la au- de personas, no existen protocolos idóneos sencia de vinculación entre lo denunciado y para la identificación de las víctimas de trata y nacionales del Estado de Langade. los funcionarios en posiciones clave no se en- cuentran adecuadamente capacitados. Asi- mismo, indicó que tanto Maras como Langa- de son responsables internacionalmente por la impunidad en que permanecen los hechos, al no haber aplicado sanciones adecuadas a todas las personas culpables, tanto materia- les como intelectuales. En virtud de ello, ale- gó la violación de los derechos a la vida, in- tegridad personal, libertad personal, libertad de circulación, protección judicial y garantías judiciales. Dado que la petición alegaba la responsabilidad internacional de dos Estados partes de la Convención Americana, la CIDH decidió abrir trámites separados contra cada uno de los Estados denunciados. 36. El 31 de marzo de 2013, la CIDH aprobó el Informe de Admisibilidad 85/13, en el que determinó que la petición resultaba admi- sible respecto del Estado de Maras. En la COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 323 2007 misma fecha, adoptó el Informe de Admi- Interamericana declarar al Estado de Maras 2008 sibilidad 86/13, en el que concluyó que los responsable internacionalmente por la viola- 2009 hechos denunciados en la petición respecto ción a los derechos contenidos en el artículo del Estado de Langade no caracterizaban 26 de la Convención Americana. Del 19 al 23 2010 violaciones de derechos humanos. El 01 de de octubre de 2015, la Corte Interamericana 2011 agosto de 2014, la CIDH aprobó el Informe convocó a las partes a las audiencias públi- 2012 de Fondo 19/2015, en el que encontró al cas a realizarse en Lima, Perú, durante el 54 2013 Estado de Maras responsable internacional- periodo extraordinario de sesiones. mente por la violación de los derechos con- 2014 tenidos en los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 19, 22 2015 y 25 de la Convención Americana sobre De- 2016 rechos Humanos, con relación a los artículos 6.2. Proceso seguido ante el 1.1 y 2 de la misma; así como del artículo 7 mecanismo de medidas cautelares de la Convención de Belém do Pará. 38. El 3 de octubre de 2014, Esther Leiva y Rosa 37. Tras conceder dos meses de prórroga al Es- Campos fueron notificadas con una resolu- tado en suspensión del plazo previsto en ción de la AMI realizada con ocasión de la el artículo 51.1 de la Convención, y sin que revisión de su estatuto de refugiadas en el muestre su voluntad o capacidad de imple- Estado de Langade, en la que se les comuni- mentar las recomendaciones, el 28 de enero caba que se había determinado dar por con- de 2015 la CIDH decidió someter el caso a cluida dicha condición por considerar que la Corte Interamericana de Derechos Huma- no se presentaban más los elementos que nos. En su escrito de solicitudes, argumen- condujeron a su otorgamiento. Presenta- tos y pruebas, además de reiterar los artí- ron una solicitud de reconsideración ante la culos cuya vulneración determinó la CIDH, AMI, la cual fue rechazada el 20 de octubre la representante de las presuntas víctimas de 2014, por lo que se dispuso su deporta- sostuvo que el artículo 6 de la Convención ción al Estado de Maras. Americana debía ser interpretado a la luz del Protocolo Adicional II a los Convenios de 39. Frente a ello, el 25 de octubre siguiente, am- Ginebra, que prohíbe expresamente toda bas mujeres interpusieron un recurso de am- forma de esclavitud en tiempos de conflic- paro. Cuatro días después, presentaron una to armado. Asimismo, solicitó a la Corte que solicitud de medidas cautelares ante la CIDH. considere en la determinación de la respon- Tras solicitar información al Estado de Langa- sabilidad estatal que la trata de personas es de, el 20 de diciembre de 2014 la Comisión una violación compleja y continua de dere- otorgó medidas cautelares a favor de Esther chos humanos, y que las obligaciones es- Leiva y Rosa Campos, solicitando a Langade pecíficas del Estado deben ser entendidas adoptar las medidas necesarias para proteger a la luz de los instrumentos internacionales la vida e integridad personal de ambas muje- pertinentes y, en particular, del Protocolo res, las mismas que debían ser determinadas de Palermo. Finalmente, requirió a la Corte en plena concertación con las beneficiarias. 324 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Mejor memorial presentado por la Universidad 2008 Externado de Colombia 2009 2010 Escrito presentado por los representantes de las víctimas2* 2011 2012 2 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Universidad Externado de Colombia, conformado por las oradoras María Alejandra Gutiérrez Parra y Diana Quevedo Niño, asesoradas por la instructora María Díaz Villamil. 2013 2014 1. EXPOSICIÓN DE LOS que tenían gran cercanía con el conductor. Su 2015 HECHOS destino fue una cantina conocida con el nom- bre de «Restaurante El Paraíso» en la ciudad de 2016 La República de Maras atraviesa un conflicto Purúa, donde se encontraban 8 mujeres, y allí, las armado contra el grupo insurgente MSJ hace 21 mujeres fueron explotadas sexualmente por casi tres décadas, siendo la región de Amazo- una red de trata, y forzadas a vivir en condicio- nas Norte una de las zonas más afectadas. Esta nes de hacinamiento e insalubridad, asimismo, región, además de ser una de las más violentas fueron abusadas sexualmente por trabajadores durante la mayor parte del conflicto, es una de de la empresa Naturalsun Inc. y por miembros las localidades donde se ubica la mayor con- pertenecientes a las fuerzas militares estatales. centración de actividades extractivas. En el año Durante varios meses, las jóvenes tuvieron que 2000, la empresa Naturalsun Inc. inició operacio- soportar trabajos forzosos, amenazas, golpes y nes de extracción petrolera en la región y, para todo tipo de actos crueles e inhumanos. El 13 garantizar su seguridad, en el año 2005 la em- de junio de 2009 Esther Leiva logró comunicarse presa acordó con el gobierno de Maras el esta- con su hermana Valeria Leiva, para ponerla en blecimiento de un destacamento militar y deci- conocimiento de la situación por la que estaba dió contratar los servicios de Sagitex S.A.C., una pasando, y ese mismo día, Valeria acudió a la Empresa de Seguridad Privada (ESP) autorizada estación policial de Loja para presentar una de- por el Ministerio del Interior y Seguridad Nacio- nuncia. El 20 de noviembre, miembros del Mo- nal (MISN). En la ciudad de Loja, Esther Leiva, de vimiento por la Justicia Social (MJS) tomaron la 20 años de edad, fue engañada junto con otras base militar de la empresa Naturalsun Inc. y los 12 mujeres por una red de trata de personas que sobrevivientes se dirigieron a la ciudad de Purúa ofrecía trabajo como meseras en un restaurante ante una posible nueva acción del MJS. El 27 ubicado en Amazonas Norte. Durante el traslado de noviembre, cuando finalmente los miembros a su destino, el vehículo que las transportaba fue del MJS intentaron incursionar en la ciudad, las detenido en dos ocasiones por agentes militares FF.AA. repelieron el ataque con apoyo de los agentes de seguridad privada, al tiempo que dos mujeres reconocidas como Raquel Linares y Magda Núñez, trabajadoras del «Restaurante El Paraíso», perdían la vida por un proyectil de arma de fuego de uso exclusivo de las fuerzas milita- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 325 2007 res marasinas. Al día siguiente, aprovechando la alegando la responsabilidad del Estado de Ma- 2008 conmoción causada por el enfrentamiento, Es- ras y del Estado Langade por la violación de los 2009 ther Leiva y Rosa Campos huyeron del lugar y el derechos establecidos en los artículos 4, 5, 7, 22, 30 de noviembre llegaron al Estado de Langade, 8 y 25 de la Convención Americana sobre De- 2010 el cual les otorgó el estatus de refugiadas el 3 de rechos Humanos (CADH). La CIDH decidió abrir 2011 febrero de 2010. A partir de la denuncia inter- trámites separados contra cada Estado. El 31 2012 puesta por la familia de Esther en noviembre de de marzo de 2013, la CIDH adoptó los informes 2013 2009, el Departamento de Investigación del Cri- de admisibilidad 85/13, en el que determinó la men Organizado (DICO) inició una investigación admisibilidad en relación con el Estado de Ma- 2014 policial que permitió realizar un operativo lleva- ras, y 86/13, en el que concluyó que los hechos 2015 do a cabo el 01 de marzo de 2010, en el cual se respecto del Estado de Langade no caracteriza- 2016 detuvo a Juana Duarte, Lucio Sarmiento y Julio ban violaciones de derechos humanos. El 01 de Montoya y se logró liberar a las 17 jóvenes, entre agosto de 2014, la CIDH aprobó el informe de ellas 6 menores de edad, que se encontraban fondo 19/15, en el que declaró al Estado de Ma- en el «Restaurante El Paraíso». Posteriormente, ras responsable por la violación de los derechos se ejerció la acción penal contra estas personas consagrados en los artículos 4, 5, 6 ,7 8, 19, 22 y por el delito de trata de personas y, durante el 25 en relación con los artículos 1.1 y 2 de la mis- proceso, Esther y otras 7 mujeres se adhirieron ma, así como el artículo 7 de la Convención de al mismo como parte civil representadas por la Belém do Pará. El 28 de enero de 2015, la CIDH ONG Rescate Mujer. Desde ese día, Esther y decidió someter el caso a la Corte Interamerica- Rosa comenzaron a sufrir amenazas de muerte, na de Derechos Humanos. hechos que de inmediato fueron informados al Juzgado. El 14 de marzo de 2010 se condenó a Juana Duarte por el delito de proxenetismo y se absolvió a los otros dos procesados. La sen- tencia fue apelada y la Corte Suprema de Justi- cia (CSJ) decidió condenar a Lucio Sarmiento y Julio Montoya como cómplices del delito. El 4 de julio de 2010, el grupo de mujeres inició un proceso administrativo ante el MISN con el fin de solicitar la revocación de la autorización otor- gada a la empresa Sagitex S.A.C. o, en subsidio, la suspensión de dicha licencia mientras duraba el proceso penal. Mediante Resolución Ministe- rial, la solicitud fue rechazada, la ONG presentó un recurso contencioso administrativo contra la Resolución, pero fue rechazado en primera y se- gunda instancia. El 16 de enero de 2012, la ONG Rescate Mujer presentó una petición ante la Co- misión Interamericana de Derechos Humanos 326 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO 3. En ese sentido, cabe resaltar que la Honora- ble Corte IDH ha reconocido que el hecho 2008 2.1. Competencia y análisis de de que una violación ocurra en un Estado 2009 los aspectos preliminares de diferente al que se encuentra vinculado a 2010 admisibilidad través del proceso interamericano no impli- ca per se que dichas violaciones no le sean 2011 1. La Honorable Corte Interamericana de De- atribuibles, pues las mismas pueden prove- 2012 rechos Humanos (en adelante, Corte IDH) es nir de una conducta inicial de este, razón por 2013 competente para conocer del presente caso en la cual no es el escenario del análisis de com- 2014 razón del tiempo, de las personas y de la ma- petencia en el que dicha controversia debe teria, toda vez que las violaciones que aquí se ser resuelta, sino en el fondo del asunto3. De 2015 enuncian fueron cometidas con posterioridad a este modo, consideramos que debe anali- 2016 la ratificación por parte del Estado de su com- zarse si las omisiones cometidas por Langa- petencia contenciosa, se realizaron en perjuicio de le son o no atribuibles a Maras, en el sen- de personas sometidas a su jurisdicción y cons- tido de que, si bien Langade no dio trámite tituyeron incumplimientos graves a la CADH y a a la investigación penal solicitada, tampoco la Convención de Belém do Pará, instrumentos lo hizo Maras teniendo la competencia terri- que confieren competencia a esta Corte para torial para hacerlo. conocer sobre el incumplimiento de las obliga- ciones que de ellos emanan. 4. Finalmente, respecto del levantamiento del estatuto de refugiadas de las peticionarias 2. En cuanto a la competencia en razón del lu- por parte de Langade, la representación gar, cabe hacer las siguientes precisiones. (I) considera que, si bien estos hechos pueden Si bien la Comisión Interamericana de Dere- ser calificados como supervinientes ligados chos Humanos (en adelante, CIDH) decidió al marco fáctico establecido en el informe de dar trámite separado a la petición presen- fondo de la CIDH y que, por ende, podrían tada contra los Estados de Maras y Langa- ser conocidos por la Honorable Corte en el de, la misma desconoció que los hechos actual escenario procesal4, la Corte debe, cuya tutela se pretendía fueran conexos y, en ejercicio de la tutela jurisdiccional a su por ende, merecieran un pronunciamiento cargo, instar a la CIDH para que tramite el conjunto; (II) que a pesar de lo anterior, la caso desde su inicio en contra del Estado de representación de las víctimas concuerda Langade, y que de este modo garantice su con la Comisión, puesto que las violaciones derecho de defensa, al tiempo que permita que fueron objeto de la petición inicial no a las víctimas obtener justicia en el presente constituían violaciones atribuibles al Estado caso. Ahora bien, de no considerar proce- de Langade, pues, como se especificará en el fondo, era responsabilidad del Estado de 3 Corte IDH, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional Maras investigar la conducta de la empresa de Bolivia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2013), Serie C número 272, § 33. Naturalsun INC., y no de Langade, como se 4 Corte IDH, Caso Artavia Murillo (fecundación in vitro) vs. indicó en aquella oportunidad. Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de noviembre de 2012), Serie C número 257, § 131. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 327 2007 dente esta petición, la Honorable Corte IDH asegurar la efectiva protección de los dere- 2008 puede, en ejercicio del principio Kompe- chos humanos en las relaciones interindivi- 2009 tenz-Kompetenz5, vincular al Estado de Lan- duales, razón por la cual, la responsabilidad gade para que, dentro del proceso actual, del Estado puede generarse también por 2010 responda por las conductas violatorias de la actos de terceros particulares7 siempre que 2011 CADH que le son atribuibles. se verifique el incumplimiento de las obliga- 2012 ciones antes enunciadas. De este modo, es 2013 menester hacer mención a los dos escena- rios específicos a través de los cuales se con- 2014 2.2. Análisis de los asuntos legales figura la responsabilidad internacional del 2015 relacionados con la CADH y otros Estado por actos de terceros particulares8: el 2016 instrumentos internacionales primero, por la complicidad o tolerancia del aplicables Estado con aquellos particulares que aten- tan contra los derechos humanos; y, el se- 2.2.1 Sobre la responsabilidad internacional gundo, por la falta de debida diligencia para del Estado por actos de terceros prevenir un acto de cualquier particular que particulares viole los derechos humanos consagrados en la CADH y demás instrumentos ratificados 5. La jurisprudencia de la Corte IDH ha sido por el Estado. En relación con este segundo constante en afirmar que la responsabilidad escenario, se distinguen dos eventos: uno internacional del Estado surge en el momen- de ellos caracterizado por la falta de preven- to de la ocurrencia de un hecho ilícito inter- ción del Estado frente a violaciones de dere- nacional que resulta atribuible a los Estados chos humanos cometidas por un particular, por causa de la acción u omisión de sus pese al conocimiento previo de la existencia agentes6. Sin embargo, teniendo en cuen- de un riesgo cierto, inmediato y determina- ta que los Estados tienen obligaciones erga do; y el otro, por su parte, determinado por omnes de respetar y hacer respetar las nor- la violación de derechos humanos llevada a mas de protección y asegurar la efectividad cabo por entidades privadas a las que el Es- de los derechos consagrados en la CADH, tado ha delegado la prestación de servicios estas proyectan sus efectos más allá de los públicos. Partiendo de estos dos escenarios, agentes estatales porque se manifiestan a continuación demostraremos por qué el también en el deber positivo del Estado de Estado de Maras debe ser declarado inter- nacionalmente responsable por la conducta 5 Corte IDH, Caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú, de terceros particulares. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (26 de noviembre de 2013), Serie C número 290, § 27. 6 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), 7 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Serie C número 63, § 220; Corte IDH, Caso Gonzáles y otras § 111. («Campo Algodonero») vs. México, Excepción Preliminar, 8 Medina Ardila, Felipe, La responsabilidad internacional del Fondo, Reparaciones y Costas (16 de noviembre de 2009), Estado por actos de particulares: análisis jurisprudencial Serie C número 205, § 234; Corte IDH, Caso de la «Masacre interamericano, Ministerio de Relaciones Exteriores de de Mapiripán» vs. Colombia, Sentencia (15 de septiembre de Colombia, s.f., disponible en http://www.corteidh.or.cr/ 2005), Serie C número 134, § 110. tablas/r26724.pdf, p. 19. 328 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2.2.1.1. Tolerancia y complicidad de los agen- 2.2.1.2. Falta de diligencia para prevenir actos tes estatales de particulares violatorios de derechos 2008 humanos 2009 6. El Estado de Maras es responsable interna- 2010 cionalmente de las acciones cometidas por 7. i) Falta de prevención de un riesgo cierto, los agentes de seguridad privada pertene- inmediato y determinado: el Estado de Ma- 2011 cientes a la empresa Sagitex S.A.C. y los de- ras tenía conocimiento de la situación que 2012 más miembros de la red de trata de personas estaban viviendo Esther y otras mujeres en 2013 como consecuencia de los actos de tolerancia Purúa desde el momento en el que Valeria y complicidad protagonizados por los agentes Leiva, hermana de Esther, interpuso una 2014 estatales, conforme a los siguientes hechos: denuncia ante la estación policial de Loja 2015 1) los dos retenes encargados de controlar la en junio de 2009 y pese a ello no adoptó 2016 vía Loja-Purúa no ejercieron ninguna acción en ninguna medida preventiva ni de protección contra de los conductores de los vehículos que que permitiera la cesación de violaciones de transportaban al grupo de mujeres, a pesar de derechos humanos. Por lo tanto, incumplió haber notado que dentro del mismo había va- la obligación de garantía que estaba a su rias indocumentadas; 2) como bien lo manifes- cargo12 y, en consecuencia, debe declararse tó la señora Esther Leiva, fue evidente que el internacionalmente responsable por dicho conductor del vehículo que las transportaba te- incumplimiento. nía gran cercanía con los agentes militares del segundo retén9; y 3) fue verificada la presencia 8. ii) Violación de derechos humanos realizada de hombres pertenecientes a las fuerzas mili- por entidades privadas a las que el Estado tares en el «Restaurante El Paraíso»10, quienes ha delegado la prestación de servicios públi- no solo conocían la situación irregular del lugar, cos: los Estados son responsables por las vio- sino que además se beneficiaron de la activi- laciones a los derechos humanos cometidas dad evidentemente ilícita que allí se desarrolla- por las ESP o su personal cuando estén habi- ba, esto es, la explotación laboral y sexual de litadas para ejercer prerrogativas propias de nuestras representadas. De lo anterior se infiere las autoridades públicas13. En ese sentido, el que, si bien los hechos fueron cometidos por Estado de Maras es responsable de los actos particulares, la preparación y ejecución de las violaciones no se habrían consumado de no ser 12 Corte IDH, Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») por la tolerancia y aquiescencia de los agentes vs. México, § 280; Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, estatales, razón por la cual es razonable con- Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (14 cluir que las conductas realizadas por los par- de noviembre de 2014), Serie C número 287, § 520. ticulares son atribuibles al Estado de Maras11. 13 Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y Gobierno de Suiza, Documento de Montreux sobre las obligaciones jurídicas internacionales pertinentes y las buenas prácticas 9 Véase Caso Hipotético, § 14. de los Estados en lo que respecta a las operaciones de las empresas militares y de seguridad privadas durante los 10 Véase Caso Hipotético, § 17. conflictos armados (17 de septiembre de 2008), presentado 11 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, ante la Asamblea General de las Naciones Unidas por el Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (1 Representante Permanente de Suiza ante las Naciones de julio de 2006), Serie C número 148, § 132; Corte IDH, Caso Unidas, A/63/467–S/2008/636 (en adelante, Documento de de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, § 120. Montreux), § 7. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 329 2007 violatorios de derechos humanos cometidos tes de la empresa Sagitex S.A.C. y por los 2008 por la red de trata de personas al incum- demás miembros de la red de trata de per- 2009 plir con su deber de controlar y vigilar que sonas en perjuicio de la señora Esther Leiva la empresa Sagitex S.A.C. cumpliera con la y demás víctimas de este caso. 2010 ley y asegurara que su personal respetara 2011 los derechos humanos de las personas con 2012 quienes entraba en contacto, teniendo en 2013 cuenta que era una empresa autorizada por 2.2.2. Trata de personas el MINS para la prestación de servicios de 2014 seguridad privada. Lo anterior, porque, de 10. La trata de personas, considerada como la 2015 acuerdo con el corpus iuris internacional, es esclavitud del siglo XXI, es una de las viola- 2016 atribuible al Estado el comportamiento de ciones más atroces en materia de derechos un tercero particular que esté facultado por humanos y, en ese sentido, ha sido definida aquel para ejercer atribuciones del poder como la captación, el transporte, el trasla- público14 en la medida en que la supervisión do, la acogida o la recepción de personas, y regulación de las actividades15 de las ESP16 mediante la amenaza o el uso de la fuerza u son responsabilidad de los gobiernos17. otras formas de coacción, el rapto, el frau- de, el engaño o el abuso de poder o de una 9. De conformidad con los puntos anterior- situación de vulnerabilidad o la concesión o mente analizados, esta representación so- recepción de pagos o beneficios para obte- licita que se declare la responsabilidad del ner el consentimiento de una persona que Estado de Maras por las violaciones de los tenga autoridad sobre otra con fines de ex- derechos humanos cometidas por los agen- plotación, lo que incluye, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras 14 Asamblea General (ONU), Resolución 56/83, Responsabilidad formas de explotación sexual, los trabajos o del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, resolución aprobada el 28 de enero de 2002, A/RES/56/83, artículo 5. servicios forzados, la esclavitud o las prácti- 15 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito cas análogas a la esclavitud, la servidumbre (UNODC), Servicios de seguridad privada civil: su papel, 18 supervisión y contribución a la prevención del delito y la o la extracción de órganos . seguridad de la comunidad, documento preparado por Robin Wickham Palmer y Mark Button, consultores de la UNODC, 2011, UNODC/CCPCJ/EG.5/2011/CRP.1, § 38; Documento de 11. En relación con el presente caso, Esther Lei- Montreux, § 1. va fue trasladada mediante engaño junto 16 Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, con 11 mujeres más hacia la ciudad de Purúa Manual del CAD/OCDE sobre la Reforma del Sistema de Seguridad (RSS): Apoyo a la seguridad y a la justicia, París, en Amazonas Norte a una cantina conocida OECD Publishing, 2008; Consejo Económico y Social- como «Restaurante El Paraíso» con el fin de Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal (ONU), Resolución 18/2, Los servicios de seguridad privada civil: su prostituirlas y de someterlas a trabajos for- papel, supervisión y contribución a la prevención el delito y la seguridad de la comunidad, en Informe sobre el 18 período de sesiones (18 de abril de 2008 y 16-24 de abril de 18 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de 2009), Documentos Oficiales, 2009, suplemento número 10, personas, especialmente mujeres y niños, que complementa E/2009/30, E/CN.15/2009/20. la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia 17 UNODC, Servicios de seguridad privada civil: su papel, Organizada Transnacional, «Protocolo de Palermo», Nueva supervisión y contribución a la prevención del delito y la York, 15 de noviembre de 2000, Naciones Unidas, Treaty seguridad de la comunidad, § 16. Series, 2237, pp. 373-385, artículo 3. 330 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 zosos. Al llegar al lugar, fueron instaladas en con otros seres humanos y, en general, su una pequeña habitación que contenía cuatro vida privada22. Además, se afectó su estima y 2008 camarotes en estado deplorable que tuvieron valía propios, constituyendo una violación al 2009 que compartir con 9 mujeres más que lleva- derecho a la honra y a la dignidad humana23 2010 ban allí entre 6 meses y 2 años. Al manifestar de las víctimas de este flagelo. su inconformidad, una mujer les indicó que, 2011 si querían regresar, debían pagar los gastos 2.2.2.2. Prohibición de esclavitud y servidumbre 2012 ocasionados por su traslado y hospedaje. 2013 14. La CADH prohíbe toda forma de esclavitud, 12. Teniendo en cuenta que la trata de personas incluyendo la trata de personas, y de confor- 2014 es una conducta pluriofensiva, a continua- midad con su artículo 6, nadie debe ser cons- 2015 ción relacionaremos cada uno de los dere- treñido a ejecutar un trabajo forzoso u obliga- 2016 chos vulnerados por el Estado de Maras en torio, tal y como lo establece el artículo 4 de la perjuicio de las víctimas del presente caso. Declaración Universal de Derechos Humanos. La expresión trabajo forzoso designa «todo 2.2.2.1. Derecho a la honra y dignidad humana trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena y para el cual dicho 13. Una de las principales características de la individuo no se ofrece voluntariamente»24. trata de personas con fines de explotación Sobre la base de esta definición y de acuerdo sexual y económica es la mercantilización o con la interpretación que ha hecho la Corte cosificación de sus víctimas y su sometimien- IDH de la misma, en el presente caso se con- to al ejercicio del derecho de propiedad19. figuran sus dos elementos básicos, que son En el caso en cuestión, dicha circunstancia los siguientes: 1) la amenaza de una pena25, tuvo por efecto principal la violación del de- en la medida en que si las mujeres no pres- recho a la honra y a la dignidad humana con- taban los servicios requeridos, se veían ex- sagrados en el artículo 11 de la CADH en el puestas a diferentes formas de violencia física entendido de que las víctimas de esta con- o a aislamiento injustificado, y 2) la falta de ducta, al ser obligadas a prostituirse, fueron voluntad para realizar el trabajo o servicio26, tratadas como una mercancía con fines de puesto que las mujeres llegaron al restaurante explotación, ingresadas al comercio de ma- con engaños, creyendo que realizarían activi- nera forzada20, afectando su familia, su do- micilio21 y su derecho a desarrollar relaciones 22 Ibíd., § 129; Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, Prosecutor agosto de 2010), Serie C número 216, § 119.19 v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, IT- 23 Corte IDH, Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») vs. 96-23-T, IT-96-23/1-T (12 de junio de 2002), § 117. México, § 444; Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Mateus Rugeles, Andrea y otros, Aspectos jurídicos del Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones 20 delito de trata de personas en Colombia: aportes desde el (30 de noviembre de 2012), Serie C número 259, § 286. derecho internacional, derecho penal y las organizaciones no 24 Organización Internacional del Trabajo (OIT), C029 – Convenio gubernamentales, Bogotá: UNODC–Universidad del Rosario– relativo al trabajo forzoso u obligatorio, (entrada en vigor: 1 Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, 2009, p. 93. de mayo de 1932), adoptado en Ginebra, en la 14 reunión CIT, Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, 28 de junio de 1930, artículo 2.21 Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (30 de 25 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 161. agosto de 2010), Serie C número 215. 26 Ibíd., § 164. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 331 2007 dades propias del cargo de «meseras» y, en a la coacción ejercida sobre sus vidas ni el de- 2008 realidad, terminaron privadas de su libertad recho de tomar aquellas decisiones que las 2009 prestando, entre otros, servicios sexuales sin afectaran29, circunstancias todas merecedoras su consentimiento. de reproche internacional. 2010 2011 15. De otra parte, la Honorable Corte ha preci- 2.2.2.3. Derecho a la libertad y seguridad per- 2012 sado que la protección contra la esclavitud sonal 2013 es una obligación internacional erga omnes, derivada de los principios y reglas relativos a 16. La privación total de la libertad ha sido en- 2014 los derechos básicos de la persona humana27. tendida como «la imposibilidad de la víctima 2015 Con respecto a este punto, es importante re- para salir o comunicarse con persona ajenas 2016 cordar que el Estado de Maras ha ratificado el al lugar donde se encuentra» 30, circunstancia Protocolo II adicional a los cuatro Convenios que se hace particularmente ostensible en la de Ginebra, el cual establece, en su artículo trata de personas, tal como se evidencia en 4, la prohibición en todo tiempo y lugar de este caso, ya que los miembros de la red de la esclavitud y la trata de esclavos, así como trata mantenían bajo control físico a Esther la prostitución forzada. Del mismo modo, el Leiva y a las demás mujeres, impidiéndoles Estado de Maras es parte del Convenio 29, la salida del restaurante y el posterior retorno relativo al trabajo forzoso, y del Convenio a sus hogares. Frente a estas situaciones, la 105, relativo a la abolición del trabajo forzo- Corte IDH ha manifestado que es deber de so, expedidos por la OIT, documentos que los Estados prevenir las violaciones a la liber- han de tenerse en cuenta como instrumentos tad que provengan de la actuación de agen- de interpretación para declarar la responsabi- tes estatales y terceros particulares31, puesto lidad internacional del Estado por la violación que una persona ilegalmente detenida se del artículo 6, puesto que las autoridades encuentra en una situación de vulnerabilidad, permitieron la imposición sobre las represen- de la cual surge un riesgo cierto de que se le tadas de una forma atroz de trabajo forzoso vulneren otros derechos32. De este modo, tal en provecho de particulares, al tiempo que como se demostró, la privación de la libertad no adoptaron las medidas eficaces para su- de las mujeres se produjo con la aquiescencia primir toda forma de trabajo forzoso como lo y tolerancia de los agentes estatales, consti- ordenan sus compromisos internacionales28, tuyendo un incumplimiento a la obligación sin considerar la explotación de su trabajo ni de prevención a cargo del Estado de Maras33 la transformación de sus condiciones debido 29 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Siliadin v. France (just satisfaction), 73316/01, § 96, ECHR 2005-VII. 27 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (4 de 30 Centeno Muñoz, Luis Fernando, Manual para la detección septiembre de 2012), Serie C número 250, § 141; Corte del delito de trata de personas orientado a las autoridades Internacional de Justicia, Barcelona Traction, Light and Power migratorias, San José: OIM, 2011, p. 23. Company Limited, Judgement, I.C.J. Reports, 1970, pp. 3-53, 31 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. p. 32. México, § 247. 28 OIT, C105 – Convenio relativo a la abolición del trabajo 32 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y forzoso, (entrada en vigor: 17 de enero de 1959), adoptado otros) vs. Guatemala, § 166. en Ginebra, en la 40 reunión CIT, 25 de junio de 1957. 33 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 153. 332 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 2.2.2.4. Derecho de circulación y de residencia degradar y de romper la resistencia física y moral de la víctima36. En este orden de ideas, 2008 17. El derecho a la circulación, consagrado en el el sometimiento a la prostitución, las malas 2009 artículo 22 de la CADH, consiste en que los condiciones físicas y sanitarias del estableci- 2010 individuos tengan la capacidad de circular miento en el que estaban detenidas las vícti- libremente por el Estado y escoger su lugar mas, el aislamiento prolongado y la incomu- 2011 de residencia conforme a sus convicciones nicación coactiva a las que fueron expuestas 2012 personales, derecho cuyo disfrute es condi- configuran un trato cruel e inhumano37, dado 2013 ción indispensable para el libre desarrollo que causaron sufrimientos de tal intensidad de la persona34. En ese sentido, el Estado es que conllevaron sentimientos de humillación 2014 responsable por la violación de este derecho e inferioridad, produciendo en ellas perturba- 2015 en la medida en que, a pesar de que la pro- ciones psíquicas y morales que las colocaron 2016 hibición de salir de la cantina, la restricción en una situación de particular vulnerabilidad. a la movilidad y la imposibilidad de elegir Asimismo, la Corte IDH ha considerado que libremente un lugar de residencia en perjui- el ser sometido a esclavitud constituye un tra- cio de nuestras representadas no provino de to degradante38, y ya que Esther y las demás manera directa de agentes del Estado mara- mujeres fueron expuestas a esclavitud sexual, sino, las mismas ocurrieron con aquiescencia debe considerarse esta como una violación y respaldo de las autoridades del mismo, tal adicional al artículo 539. como se explicó en apartados anteriores. De este modo, la Honorable Corte debe proce- 19. Finalmente, el acto de amenazar a las muje- der a declarar internacionalmente responsa- res con la concreción de un mal futuro, si se ble al Estado de Maras por la violación del negaban a prestar los servicios o si intentaban artículo 22 de la CADH. escaparse, constituyó un tratamiento inhuma- no que debe entenderse como una violación 2.2.2.5. Derecho a la integridad personal directa del derecho a la integridad personal40. 18. De conformidad con la jurisprudencia de la 36 TEDH, Ireland v. the United Kingdom, 5310/71, § 167, ECHR A25. Corte IDH, la infracción del derecho a la in- 37 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 de noviembre de 2000), Serie C número 70, § 150; Corte tegridad personal abarca desde actos de IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Fondo, tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos Reparaciones y Costas (25 de noviembre de 2006), Serie C número 160, § 323; Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, crueles, inhumanos o degradantes35 como Fondo y Reparaciones (24 de febrero de 2011), Serie C aquellos que se realizan con el fin de humillar, número 221, § 94; Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (20 de noviembre de 2014), Serie C número 289, § 186. 34 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, 38 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 269. § 168; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 39 TEDH, Rantsev v. Cyprus and Russia, 25965/04, § 252, ECHR 206; Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, 2010. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (15 40 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 255; de junio de 2005), Serie C número 124, § 110. Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, § 35 Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del 191; Corte IDH, Caso de las Comunidades Afrodescendientes Palacio de Justicia) vs. Colombia, § 421; Corte IDH, Caso Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de septiembre de 1997), vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Serie C número 33, § 57. Costas (20 de noviembre de 2013), Serie C Número 270, § 218. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 333 2007 2.2.2.6. Derecho a vivir en condiciones dignas no desarrollo intelectual46. En ese orden de 2008 ideas, teniendo en cuenta que las condicio- 2009 20. El artículo 4 de la CADH comprende el dere- nes de vida de las mujeres sometidas a es- cho al acceso a condiciones que garanticen clavitud eran más que precarias e impedían 2010 una vida digna41, precepto que se relaciona el desarrollo de la misma en condiciones 2011 con el deber de desarrollo progresivo a car- dignas, el Estado de Maras es responsable 2012 go del Estado contenido en el artículo 26 internacionalmente por la violación del de- 2013 del mismo instrumento 42. Paralelamente, el recho a la vida en relación con los artículos Pacto Internacional de Derechos Económi- 1.1 y 26 de la CADH. 2014 cos, Sociales y Culturales establece, en su 2015 artículo 11, que los Estados «reconocen el 2.2.2.7. Derechos de las niñas 2016 derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimen- 21. La Corte IDH47 ha determinado que, a par- tación, vestido y vivienda adecuados, y a una tir del artículo 19 convencional, siempre mejora continua de las condiciones de exis- que una violación de derechos humanos sea tencia» y, en ese sentido, teniendo en cuen- cometida en perjuicio de un niño o niña, la ta los hechos del presente caso, es evidente misma alcanza una entidad superior y reviste la vulneración de los siguientes derechos una especial gravedad en razón de la preva- contenidos en el Protocolo de San Salvador: lencia del interés superior y de los derechos 1) a la salud43, dado que la vida de las muje- especiales de los que son titulares, y a los res se vio reducida a estar encerradas en una que corresponden deberes específicos de la cantina en condiciones de hacinamiento, in- familia, la sociedad y el Estado48. Por consi- salubridad y sin acceso a servicios médicos guiente, este último tiene el deber de asu- de calidad; 2) al trabajo44, en la medida en mir con mayor vehemencia sus obligaciones que las víctimas fueron sometidas a trabajos cuando se trata de garantizar los derechos forzosos; y 3) a la educación45, considerando humanos de niños, niñas y adolescentes49. que a las niñas se las privó del derecho a En este sentido, la ONU ha establecido que acceder a programas educativos en un am- todo Estado procurará adoptar medidas biente y condiciones propicias para su ple- 46 Corte IDH, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia (8 de septiembre de 2005), Serie C número 130. 41 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» vs. Guatemala, § 144; Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) 47 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas (5 de julio de § 152; Corte IDH, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República 2006), Serie C número 150, § 66. Dominicana, § 134. 42 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 48 Ibíd., § 133; Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2005), Serie C Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas número 125, § 163. (24 de noviembre de 2009), Serie C número 211, § 184; Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, § 250; Corte IDH, 43 OEA, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, § 192; Corte IDH, Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») vs. México, § 408. Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador», 1988, artículo 10. 49 Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otras vs. México, § 201; Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, 44 Ibíd., artículo 6. § 142; Corte IDH, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado 45 Ibíd., artículo 14. Plurinacional de Bolivia, § 217. 334 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 contra la prostitución infantil y reforzará las ción evolutiva implica que la Corte IDH puede medidas administrativas, políticas y progra- adoptar decisiones teniendo en cuenta los va- 2008 mas sociales destinados a la prevención de lores, principios y normas en vigor para que la 2009 este delito, prestando particular atención a misma mantenga su «capacidad de respuesta 2010 la protección de los niños que sean especial- frente a situaciones no previstas en el trata- mente vulnerables a estas prácticas50. Como do», pero que representan problemas especí- 2011 Estado parte de la CADH, Maras no era aje- ficos que requieren soluciones puntuales53. De 2012 no al deber reforzado de protección de las este modo, las obligaciones establecidas en 2013 niñas víctimas de trata, y al no adoptar las la CADH deben ser interpretadas conforme a medidas para asegurar el disfrute y ejercicio los instrumentos internacionales que imponen 2014 pleno de sus derechos, incluyendo el dere- deberes particulares a los Estados en materia 2015 cho a vivir con su familia —llamada a satis- de trata de personas54 a efectos de que el ins- 2016 facer sus necesidades materiales, afectivas trumento principal del Sistema Interamerica- y psicológicas51—, agravó la vulneración de no de Derechos Humanos se actualice a las los derechos de las víctimas e incumplió las necesidades de protección en la materia. Por obligaciones a su cargo derivadas del artí- ende, debe tenerse en cuenta lo siguiente. culo 19. 23. En primer lugar, debe considerarse el Proto- 2.2.2.8. Obligación de respeto y garantía en colo de Palermo, el cual fue ratificado por el materia de trata de personas Estado de Maras y establece la obligación de prevenir y combatir la trata de personas55 22. La Convención de Viena sobre el Derecho de y de establecer políticas, programas y otras los Tratados establece, en su artículo 31, que medidas con miras a proteger a las víctimas estos deben interpretarse de acuerdo con el de este fenómeno con el fin de mitigar los contexto y el derecho internacional aplica- factores que las hacen personas vulnerables ble, lo cual pone en evidencia la necesidad y, sobre todo, con el objeto de desalentar de que los tratados se actualicen conforme a la demanda que propicia cualquier forma de la evolución de los tiempos52. Esta interpreta- explotación. El Estado de Maras incumplió con estas obligaciones que puede entender- 50 Asamblea General (ONU), Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta se amplían el deber de adecuar el derecho de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la interno consagrado en el artículo 2 conven- pornografía, anexo II de la resolución 54/263 aprobada por 56 la Asamblea General, 16 de marzo de 2001, A/RES/54/263, cional , toda vez que 1) no se adoptaron artículo 9. 51 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, § 188; Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador, 53 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2011), Serie Reparaciones y Costas (19 de septiembre de 2006), Serie C C número 232, § 106; Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro número 151, Voto Razonado del Juez García Ramírez, § 3 vs. Guatemala, § 145. 54 TEDH, Rantsev v. Cyprus and Russia, § 277. 52 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, 55 Protocolo de Palermo, artículo 9. § 106; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 56 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá, Excepciones 155; Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de noviembre consular en el marco de las garantías del debido proceso de 2010), Serie C número 218, § 194; Corte IDH, Caso legal, Opinión Consultiva OC-16/99 (1 de octubre de 1999), Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, Fondo Serie A número 16, §§ 113-114. Reparaciones y Costas (24 de octubre de 2012), Serie C COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 335 2007 las medidas jurídicas e institucionales perti- todas las formas de trata de personas61; re- 2008 nentes y eficaces57 para erradicar las causas cuerdan que los Estados ejercerán la debida 2009 de este flagelo ni para prevenir y combatir diligencia para detectar y eliminar la partici- la trata de personas, lo cual se verifica en el pación del sector público en la trata de per- 2010 hecho de que hasta el momento nadie haya sonas62; y advierten que los Estados están 2011 sido condenado por el delito de trata de obligados a investigar todas las denuncias 2012 personas en el Estado Marasino; y 2) no se de trata de personas y a aplicar sanciones 2013 adecuó el delito de trata de personas tipifi- adecuadas a quienes sean declarados culpa- cado en el artículo 215 del código penal ma- bles de haber participado en ella63. 2014 rasino a la definición dada por el Protocolo 2015 de Palermo. 25. El Estado de Maras incumplió las obliga- 2016 ciones especiales contenidas en estos ins- 24. En segundo lugar, se debe considerar las re- trumentos por 1) no tomar las medidas ne- soluciones de las Naciones Unidas que obli- cesarias para la recuperación de todas las gan a los Estados Miembros a adoptar todas víctimas, puesto que solo se brindó atención las medidas que sean necesarias para la re- a las niñas; 2) la falta de adecuación del tipo cuperación, rehabilitación y la reinserción en penal de trata al Protocolo de Palermo; 3) el la sociedad de las víctimas de la trata de per- no castigo de todos los responsables, inclu- sonas58. Dichas resoluciones exhortan a los yendo a los agentes del sector público que Estados a que tipifiquen correctamente la permitieron que se configurara la trata y los trata en todas sus formas59; asimismo, reco- agentes que atentaron sexualmente contra nocen la necesidad de adoptar un mayor en- las víctimas; 4) no aplicar las sanciones ade- foque a las cuestiones de género y edad en cuadas a Juana Duarte, Lucio Sarmiento y todas las medidas destinadas a combatir la Julio Montoya por su participación en el de- trata y proteger a las víctimas60; instan a los lito de trata de personas. gobiernos a castigar a todos los responsa- bles, incluyendo a quienes sean declarados 26. Sobre la base de las anteriores consideracio- culpables de atentar sexualmente contra las nes, se solicita se declare la responsabilidad víctimas; así como a adoptar medidas para del Estado por la violación de los derechos combatir la explotación sexual con miras a consagrados en los artículos 5, 6, 7, 11, 19 abolir y reducir la demanda que fomenta y 22 en relación con los artículos 1.1 y 2 de número 25, § 207. 61 Asamblea General (ONU), Resolución 59/166, Trata de 57 Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, § 235. mujeres y niñas, resolución aprobada el 20 de diciembre de 58 Asamblea General (ONU), Resolución 61/180, Medidas 2004, A/RES/59/166. para mejorar la coordinación de la lucha contra la trata de 62 Asamblea General (ONU), Resolución 58/137, Fortalecimiento personas, resolución aprobada el 20 de diciembre de 2006, de la cooperación internacional para prevenir y combatir A/RES/61/180. la trata de personas y proteger a sus víctimas, resolución 59 Asamblea General (ONU), Resolución 57/176, Trata de aprobada el 22 de diciembre de 2003, A/RES/58/137. mujeres y niñas, resolución aprobada el 18 de diciembre de 63 Consejo Económico y Social (ONU), Principios y Directrices 2002, A/RES/57/176. recomendados sobre los derechos humanos y la trata de 60 Asamblea General (ONU), Resolución 61/144, Trata de personas, Informe del Alto Comisionado para los Derechos mujeres y niñas, resolución aprobada el 19 de diciembre de Humanos al Consejo Económico y Social, 20 de mayo de 2002, 2006, A/RES/61/144. Adición, E/2002/68/Add.1. 336 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 la CADH, y del artículo 4 en relación con los prostitución forzada, abuso sexual y violación artículos 1.1 y 26 de la misma en perjuicio de sexual a manos de trabajadores de la empre- 2008 las víctimas de trata de personas. sa Naturalsun Inc. y de miembros pertene- 2009 cientes a las fuerzas militares; 3) las mujeres 2010 sufrieron psicológicamente al vivir en te- mor constante especialmente en las noches 2011 2.2.3. Violencia contra la mujer cuando solían ir grupos de varios hombres 2012 a solicitar sus servicios, o cuando notaban a 2013 27. La atribución de la responsabilidad al Esta- hombres armados en la puerta de entrada y do de Maras por los hechos del presente la parte posterior de la cantina para evitar su 2014 caso que constituyeron formas específicas escape; 4) Esther y Rosa sufrieron gran te- 2015 de violencia contra la mujer no solo surge mor de volver a Maras por represalias contra 2016 de la violación de disposiciones contenidas sus vidas al haber huido; y 5) Esther y Rosa, en la CADH, sino además de la Convención una vez liberadas e iniciados los respectivos de Belém do Pará. Para los efectos de la atri- procesos penales, comenzaron a sufrir ame- bución de dicha responsabilidad, la Conven- nazas de muerte. ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes deberá 29. Adicionalmente a lo anterior, el fenómeno tenerse en cuenta como instrumento de in- de la tortura puede encuadrarse dentro de terpretación. las formas de violencia contra la mujer. Esta conducta ha sido definida como todo acto a 28. La violencia contra la mujer debe ser enten- través del cual se inflige intencionalmente a dida como cualquier acción o conducta64 una mujer dolor o sufrimiento grave con el fin basada en el género femenino que causa de castigarla por un acto que haya cometido muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o o de intimidarla o coaccionarla, o por cual- psicológico65 a la mujer en los ámbitos pú- quier razón basada en su condición de gé- blico66 o privado. En el caso que nos ocupa, nero, cuando dichos dolores o sufrimientos se configuran diferentes formas de violencia sean infligidos por una persona en ejercicio contra la mujer porque: 1) una joven sufrió de sus funciones públicas o con su consenti- físicamente al ser víctima de golpes e ina- miento o aquiescencia67. De lo anterior, po- nición dos días después de intentar huir de demos afirmar que en este caso hubo tortura la cantina y ser descubierta por uno de los porque 1) las mujeres que no aceptaban las hombres; 2) las mujeres fueron víctimas de condiciones establecidas o se rehusaban a brindar servicios sexuales eran amenazadas 64 Organización de Estados Americanos (OEA), Convención o golpeadas con los fines de intimidarlas, Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, «Convención de Belém do Pará» degradarlas y humillarlas, en el entendido (1995), artículo 1. 65 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, § 67 Asamblea General (ONU), Convención contra la Tortura y 311; Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, § otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 124; Corte IDH, Caso Rosendo Cantú vs. México, § 114; Corte adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, § 132. Asamblea General en su resolución 39/46, 10 de diciembre de 66 Convención de Belém do Pará, artículo 2. 1984, A/RES/39/46, artículo 1. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 337 2007 de que la intención de los victimarios era la sanción y erradicación de la violencia71; y iii) 2008 de atentar contra el derecho a la integridad la implementación de prácticas que hubieren 2009 de estas mujeres con el fin de obtener utili- permitido actuar de una manera eficaz ante dades; 2) las mujeres fueron sometidas a tra- las denuncias presentadas72, más aun tenien- 2010 bajos forzosos, amenazas y golpes de toda do en cuenta la situación de vulnerabilidad73 2011 índole, sufriendo una angustia moral que se de las niñas y mujeres que estaban en situa- 2012 tradujo en tortura psicológica y que va en ción socioeconómica desfavorable y de las 2013 contra de la prohibición del artículo 5 de la que resultaron afectadas por la situación de CADH (artículo 3 de la Convención Europea conflicto armado74; y 3) no haber cumplido 2014 de Derechos Humanos)68; y 3) las mujeres con la debida diligencia en la prevención, in- 2015 fueron violadas sexualmente por hombres vestigación y juzgamiento de este tipo de ca- 2016 pertenecientes a la empresa Naturalsun Inc. sos con el fin de garantizar a las mujeres una y a las fuerzas militares y, bajo este supuesto, vida libre de violencia tal y como lo ordena el se vieron obligadas a soportar actos sistemá- artículo 7.b de la Convención de Belém do ticos de tortura al i) haber sido maltratadas Pará75. En efecto, la debida diligencia tiene sexualmente de forma intencional, ii) siendo alcances adicionales cuando se trata de una sometidas a severos sufrimientos físicos y mujer que sufre maltrato o afectación en el mentales, iii) con el propósito de aprovechar marco de un contexto de violencia contra las su condición para disponer y disfrutar de mujeres76, pues de no cumplirse, se propicia ellas sin consideración alguna. la impunidad de los delitos cometidos y se envía el mensaje de que la violencia contra 30. En relación con lo expuesto, es dable concluir la mujer es tolerada, favoreciendo la acepta- que el Estado de Maras es responsable por ción social del fenómeno y el sentimiento de los actos de violencia contra la mujer por 1) inseguridad y desconfianza de las mujeres en la participación de agentes estatales en las el sistema de administración de justicia77. Por violaciones sexuales69 y, en general, por la consiguiente, esta representación pide que tolerancia del Estado en la comisión de ac- se declare la responsabilidad del Estado por tos de terceros; 2) no haber adoptado las medidas afirmativas para hacer frente a las 71 Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, § 241. diferentes expresiones de la violencia y para 72 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. México, §§ 257-258. atacar las causas estructurales que la provo- 73 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, § caron70, como lo eran i) la aplicación efecti- 311. va de un marco jurídico de protección; ii) la 74 Convención de Belém do Pará, artículo 9. puesta en marcha de políticas de prevención, 75 OEA-Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI), Guía para la aplicación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), 68 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 255; 2014, p. 42. Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) 76 Corte IDH, Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») vs. vs. Guatemala, § 165; Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. México, § 293; Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, § Perú, § 185. 242. 69 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 129. 77 Corte IDH, Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») vs. 70 Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del México, § 400; Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, § Palacio de Justicia) vs. Colombia, §§ 518-519. 280. 338 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 la violación de los artículos 4, 5 y 11 en rela- tículo 4 de la CADH, se enmarca dentro de ción con el artículo 1.1 de la CADH. una infracción al DIH en la medida en que las 2008 dos mujeres eran civiles y estaban cobijadas 2009 por el principio de distinción proveniente de 2010 las normas del DIH78. En este caso, es im- 2.2.4. Enfrentamiento armado del 27 de portante aplicar el DIH porque nos permite 2011 noviembre de 2009 identificar que, por la delicada situación vi- 2012 vida en Maras, el régimen jurídico del DIH 2013 31. El día 20 de noviembre de 2009, miembros operaba en paralelo con el Derecho Inter- del grupo armado MJS atacaron la base mili- nacional de los Derechos Humanos (DIDH); 2014 tar cercana a las instalaciones de la empresa distinción que le es útil a la Honorable Corte 2015 Naturalsun Inc., luego de lo cual los sobre- para interpretar sus normas convencionales 2016 vivientes del ataque se desplazaron hacia la como ha tenido la oportunidad hacerlo en ciudad de Purúa. Posteriormente, el 27 de otros casos79. noviembre, miembros del MJS intentaron to- mar control de la ciudad Purúa, por lo que 34. Para comenzar, analizaremos el principio de se produjo un enfrentamiento armado que distinción por ser la directriz esencialmente logró ser contrarrestado por las fuerzas mi- transgredida en el presente caso. Este prin- litares con apoyo de los agentes de seguri- cipio abarca a su vez el principio de precau- dad privada. Durante dicho enfrentamiento, ción, el cual establece que las operaciones Raquel Linares y Magda Núñez, trabajadoras deben realizarse con el cuidado constante del «Restaurante El Paraíso», perdieron su de preservar a la población civil, tomándose vida por proyectiles de armas de fuego cuyo todas las precauciones necesarias para evitar uso era exclusivo de las FF.AA. marasinas. Es o reducir a un mínimo el número de muertos así como, aprovechando la conmoción que y heridos incidentales80, procediendo igual causó el enfrentamiento, al día siguiente Es- ther Leiva y Rosa Campos lograron escapar 78 Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del restaurante y llegar al Estado de Langade, del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, Protocolo Adicional I a los Convenios país que les otorgó el estatuto de refugiadas. de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977; Conferencia Diplomática 32. Ahora bien, para analizar los anteriores he- sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional chos es necesario diferenciar los dos si- Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados. Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de guientes fenómenos jurídicos: la infracción 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos al Derecho Internacional Humanitario (DIH) y armados sin carácter internacional (Protocolo II), 8 de junio de 1977. el desplazamiento forzado externo. 79 Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, § 187; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, 2.2.4.1. Infracción al DIH § 179; Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas (25 de octubre de 2012), Serie C número 252, § 141. 33. La violación directa al derecho a la vida de 80 Henckaerts, Jean-Marie y Louise Doswald-Beck, El derecho internacional humanitario consuetudinario. Volumen I: Raquel y Magda y, por consiguiente, al ar- normas, Buenos Aires: CICR, 2007 (en adelante, DIHC), norma 15. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 339 2007 en la elección de los medios y métodos de y un plan de acción previo a su intervención 2008 guerra y en la evaluación de las consecuen- conforme al principio 9 de los Principios Bá- 2009 cias de un posible ataque sobre la población sicos sobre el empleo de la fuerza85. En el civil81. En el presente caso, el Estado come- presente caso, sin embargo, no se atendió a 2010 tió infracciones a dichas normas consuetudi- dicha prohibición al haber atentado arbitra- 2011 narias del DIH por cuanto no hizo todo lo riamente contra la vida de las dos mujeres 2012 que estaba a su alcance para suspender o sin una evaluación previa de la situación; y, 2013 anular 82 el enfrentamiento, pese a que ya te- adicionalmente, al haberse situado el ejér- nía conocimiento de que el lugar donde se cito en la ciudad de Purúa, no se garantiza- 2014 encontraban era una zona densamente habi- ron las condiciones que se requerían para 2015 tada por la población civil, de lo que era fácil evitar la producción de violaciones a este 2016 inferir que el ataque iba a causar muertos o derecho, sino que, por el contrario, se creó heridos incidentales. una situación de riesgo para sus habitantes en contravía de los deberes de prevención y 35. Ahora bien, partiendo de este principio, el protección86. DIH establece en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra una serie de protec- 36. Sobre la base de lo anterior, la violación di- ciones a favor de la población civil en caso recta cometida por el Estado de Maras se de un conflicto armado, como el deber de produce por 1) haberse situado en una ciu- tratarla con humanidad en todas las circuns- dad densamente poblada, generando un tancias sin distinción desfavorable alguna. riesgo de violaciones de derechos humanos De aquí que se imponga 1) la prohibición de para la población; 2) no haber tomado las atentar arbitrariamente contra la vida y la in- medidas necesarias para prevenir la lesión tegridad, pues el derecho a la vida es funda- a los derechos humanos de los pobladores mental por cuanto de su salvaguarda depen- de Purúa, aun previo conocimiento del ries- de la realización de los demás derechos83; go al que ellos estaban expuestos por en- y 2) la obligación de garantizar la creación contrarse en un momento de tensión con de todas las condiciones que se requieren un grupo subversivo; 3) infringir el principio para evitar que se produzcan violaciones a de distinción y, en consecuencia, el de pre- este derecho y, en especial, impedir que los caución antes y durante el enfrentamiento agentes estatales atenten contra él84. Para con el MJS; y 4) no investigar las muertes garantizar el anterior derecho, el Estado de Raquel Linares y Magda Núñez. En ese debe realizar una evaluación de la situación sentido, se concluye que el Estado de Ma- ras es responsable por violar el derecho a la 81 Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, § vida y, por consiguiente, esta representación 216; DIHC, norma 17. 82 DIHC, norma 19. pide que se declare la responsabilidad del 83 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 128. Estado por la violación del derecho a la vida 84 Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de julio de 2004), Serie C número 110, §§ 128-129; Corte IDH, Caso Masacres de 85 Corte IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Ituango vs. Colombia, § 129; Corte IDH, Caso González y otras Dominicana, § 84. («Campo Algodonero») vs. México, § 245. 86 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 134. 340 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 consagrado en el artículo 4 en relación con forma segura y con dignidad90, además de el artículo 1.1 de la CADH en perjuicio de las procurar la investigación penal para poner 2008 señoras Raquel y Magda. fin a la impunidad que rodea la violación de 2009 los derechos a la vida e integridad personal 2010 2.2.4.2. Desplazamiento forzado de las víctimas91. 2011 37. Conforme a los hechos relatados en aparta- 39. Partiendo de lo anterior, el Estado de Maras 2012 dos anteriores, el presente caso se enmarca es responsable de la violación del artículo 22 2013 dentro del fenómeno del desplazamiento de la CADH en la medida en la que 1) no ga- forzado externo, lo cual nos ubica en el régi- rantizó el derecho de Esther y Rosa a perma- 2014 men de los refugiados. Las personas refugia- necer y residir en su país de origen92; 2) hubo 2015 das son aquellas que han huido de sus paí- ausencia de medidas conducentes a que las 2016 ses porque su vida, seguridad o libertad han mujeres regresaran de su exilio involuntario; sido amenazadas por la violencia generaliza- y 3) las amenazas y hostigamientos que oca- da, los conflictos internos, la violación ma- sionaron la violación del derecho a la integri- siva de derechos humanos u otras circuns- dad de Esther y Rosa no fueron investigados, tancias que han perturbado gravemente el hecho que generó en ellas el miedo de re- orden público en sus lugares de origen87. En gresar a su país de origen93. Adicionalmente, este caso, Esther Leiva y Rosa Campos ad- también es responsable de la violación del quirieron el estatuto de refugiadas porque artículo 19 de la CADH, considerando que huyeron del Estado de Maras al ver que su los mecanismos y los programas de defensa vida, seguridad y libertad eran amenazadas y protección de los refugiados y desplazados tanto por la violación sistemática de sus de- debían haberse reforzado94 por el hecho de rechos humanos, como por el conflicto inter- que Rosa Campos era menor de edad. Por no y la violencia generalizada que se vivía en consiguiente, esta representación pide que ese momento88. se declare la responsabilidad del Estado de Maras por la violación de los artículos 19 y 38. En casos similares, la Corte IDH ha recono- 22 de la CADH en relación con el artículo 1.1 cido que la CADH incluye el derecho a no del mismo instrumento. tener que salir forzosamente del Estado en el cual una persona se encuentra legalmen- te89 y, en consecuencia, en caso de llegar a hacerlo, los Estados tienen la obligación de ofrecer los medios que permitan a las perso- nas regresar a sus tierras voluntariamente en 90 Ibíd., § 220. 91 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, § 87 Corte IDH, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional 120. de Bolivia, § 141. 92 Ibíd., § 116. 88 Ibíd., § 141. 93 Ibíd., § 119; Corte IDH, Caso de la «Masacre Mapiripán» vs. 89 Corte IDH, Caso de las Comunidades Afrodescendientes Colombia, § 170. Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación 94 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Génesis) vs. Colombia, § 219. § 156. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 341 2007 2.2.5. Afectación a la integridad personal de con el fin de identificar a los responsables, 2008 los familiares imponer las sanciones pertinentes y asegu- 2009 rar a las víctimas una adecuada reparación99. 40. Considerando que cuando se violan los de- De lo anterior se desprende el deber de ase- 2010 rechos fundamentales de una persona, se gurar el derecho a la verdad de la víctima y 2011 entienden también como víctimas directas de sus familiares, que comprende el escla- 2012 a las personas más cercanas, y teniendo en recimiento de los hechos violatorios y de las cuenta la gravedad de los delitos expuestos responsabilidades correspondientes1002013 . En y la ausencia de información oficial para es- cuanto a la obligación de investigar, la auto- 2014 clarecer los hechos95, se infiere que la falta ridad competente debe actuar de oficio des- 2015 de investigaciones tendientes a hallar la ver- de el momento en el que tenga conocimien- dad, juzgar y sancionar a los responsables 2016 to de los hechos violatorios, de tal forma del presente caso agravó la impotencia, que lleve a cabo una investigación efectiva desamparo e indefensión de estas familias96. por todos los medios legales que estén a su En consecuencia, el Estado de Maras violó el disposición para llegar a la verdad —en un derecho a la integridad psíquica y moral de tiempo razonable101—, persecución, captu- los familiares de las víctimas con motivo del ra, enjuiciamiento y castigo de las personas sufrimiento y angustia adicionales que estos que resulten responsables, incluyendo tanto han padecido a causa de las violaciones per- agentes estatales como particulares102. petradas contra sus seres queridos97, en ra- zón de las posteriores actuaciones y omisio- 42. De acuerdo con lo anterior, a partir de la de- nes de las autoridades con respecto a estos nuncia recibida por los agentes de policía hechos y debido a la ausencia de recursos sobre los hechos103 ocurridos en perjuicio de efectivos para esclarecerlos98. Esther Leiva y en especial de su situación de esclavitud, las autoridades competentes de- bían iniciar una investigación ex officio y sin 2.2.6. Procesos administrativos y penales realizados en el Estado de Maras 99 Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, § 156; Corte IDH, Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación 41. En el marco de los artículos 1.1, 8 y 25 de la Génesis) vs. Colombia, § 370; Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (26 de septiembre CADH, se encuadran las obligaciones de las de 2006), Serie C número 155, § 74. autoridades estatales de prevenir e investi- 100 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, gar las violaciones de los derechos humanos § 151; Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, § 147; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 296. 101 Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del 95 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, § 162. Palacio de Justicia) vs. Colombia, § 435; Corte IDH, Caso 96 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. Espinoza Gonzáles vs. Perú, § 237. México, § 421. 102 Corte IDH, Caso Palma Mendoza y otros vs. Ecuador, 97 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, Excepción Preliminar y Fondo (3 de septiembre de 2012), § 206. Serie C número 247, § 83; Corte IDH, Caso Masacres de Río 98 Corte IDH, Caso Rosendo Cantú vs. México, § 137; Corte IDH, Negro vs. Guatemala, § 192. Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, § 240. 103 Véase Caso Hipotético, § 18. 342 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 dilación, seria, imparcial y efectiva104, con la 44. Teniendo en cuenta que estamos ante una debida diligencia y los medios legales dis- serie de graves violaciones a derechos hu- 2008 ponibles para iniciar el respectivo proceso manos producidas por la trata de personas, 2009 penal en los términos del artículo 6 de la el juzgado competente del proceso no utilizó 2010 CADH105, establecer el origen de los actos ni aplicó las herramientas jurídicas adecua- de tortura denunciados106 y determinar las das para el análisis de los hechos ni la cate- 2011 responsabilidades individuales de los auto- goría penal que se adecuaba a ellos111, razón 2012 res y su eventual castigo, más aun cuando por la cual no adoptó el diseño de investiga- 2013 estaban involucrados agentes estatales107, ción pertinente y optó por sancionar a Lucio incumpliendo con las obligaciones estable- y a Julio como autores del delito de trata y 2014 cidas en el artículo 7.b de la Convención de no como partícipes del delito de proxenetis- 2015 Belém do Pará y en los artículos 1, 6 y 8 de mo, tal y como se evidenció en la sentencia 2016 la Convención Interamericana para Prevenir proferida. En consecuencia, el Estado violó y Sancionar la Tortura108 al no haber tomado el derecho de acceso a la justicia al no haber medidas para prevenir, investigar y sancio- abarcado la totalidad de los hechos violato- nar los actos de tortura109 y de violencia con- rios de los derechos humanos112 en contra tra la mujer. de las mujeres víctimas de este delito. 43. De la misma forma, luego de que Esther y 45. En relación con el derecho que tienen las Rosa recibieran amenazas de muerte días víctimas y sus familiares a que se haga todo después de adherirse al proceso judicial, el lo necesario para conocer la verdad de lo juzgado de la causa no adoptó ninguna me- acaecido, en el presente caso no se ha solu- dida encaminada a identificar la proceden- cionado en un tiempo razonable el proceso cia de las amenazas y su vinculación con el que aún se encuentra abierto en relación con juicio para proteger a las mujeres de actos los 5 militares que realizaron los retenes y los que buscaban entorpecer el proceso, evitar agentes militares destacados en Purúa, pro- el esclarecimiento de los hechos, encubrir a longándose de esta manera la violación de los responsables y, en suma, afectar la efec- los derechos humanos de las víctimas y, en tividad de la investigación110. especial, el de las garantías judiciales113. En este sentido, la falta de respuesta en un pla- zo razonable durante el transcurso del pro- 114 104 Corte IDH, Caso Fernández Ortega vs. México, § 191; Corte ceso conforme a la complejidad del delito IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, § 175. de trata, la colaboración con las autoridades 105 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, § 225. de las mujeres víctimas, la falta de diligen- 106 Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, § 266. cia, celeridad y eficacia de las autoridades 107 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. México, § 290. 108 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, § 111 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, § 203. 378. 112 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, § 109 Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, § 239. 390. 110 Corte IDH, Caso de las Comunidades Afrodescendientes 113 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación § 132. Génesis) vs. Colombia, § 376. 114 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, § 229. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 343 2007 judiciales, y el sentimiento de temor y an- para su protección119; 2) la inclusión de una 2008 siedad generado en las víctimas por la falta perspectiva de género; y 3) la disposición 2009 de juzgamiento y sanción de los agentes in- de funcionarios capacitados en atención a volucrados115, son considerados elementos las mujeres como víctimas de discriminación 2010 determinantes para valorar la violación a los y violencia de género120. Con todo lo ante- 2011 artículos 8 y 25 de la CADH. rior, se puede determinar que el Estado de 2012 Maras, al no considerar la gravedad de los 2013 46. En esa medida, al no haber vinculado den- delitos cometidos ni la naturaleza de los de- tro de las investigaciones a los hombres que rechos lesionados con el fin de adoptar las 2014 acudieron al «Restaurante El Paraíso» para medidas necesarias para visibilizar el origen 2015 obtener servicios sexuales, ni a los demás de tales delitos121, no cumplió el deber de 2016 partícipes de la trata de personas, la impuni- investigar con la debida diligencia a la totali- dad parcial y la falta de efectividad del pro- dad de los agentes de la fuerza pública que ceso penal subsisten en el presente caso116. participaron en los hechos constitutivos de Así, la falta de investigación por parte de las trata de personas, violación sexual y demás autoridades marasinas de todos los agentes actos violatorios de los derechos humanos que cometieron las torturas y violaciones se- de las mujeres122. De otro lado, es posible xuales, en la medida en que se estaba en afirmar que el Estado de Maras no cumplió medio de un conflicto armado, constituyó un con el deber de investigar, dado que la Sala incumplimiento de las obligaciones frente a Especializada en lo Contencioso Adminis- graves violaciones que contravienen nor- trativo no llevó a cabo todas las actuacio- mas inderogables, de conformidad con la nes y averiguaciones necesarias para resol- CADH117. En efecto, la ausencia de determi- ver el recurso contencioso administrativo nación judicial de todos los agentes militares interpuesto contra la Resolución Ministerial y particulares que de diversas formas partici- 345-2010, con el fin de llegar a la correcta paron en estas violaciones y de sus respon- sustentación jurídica del rechazo, pues, a pe- sabilidades es una omisión estatal violatoria sar de que ya existía sentencia en firme y se del derecho a la verdad en su dimensión co- cumplía con el requerimiento del artículo 16 lectiva118. Al estar frente una serie de actos de la Ley de Servicios de Seguridad Privada, de violencia sexual cometidos en perjuicio optó por justificar que la acción ejercida ca- de las mujeres, resultaba importante que las recía de sustento al no acatar con el citado autoridades a cargo llevaran las investigacio- requisito. En este sentido, al ser el deber de nes con determinación y eficacia, teniendo investigar una obligación de medio y no de en cuenta 1) la obligación que tenía el Es- tado de brindarles confianza a las mujeres 119 Corte IDH, Caso Fernández Ortega vs. México, § 193; Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, § 177. 115 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, § 230; 120 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. Corte IDH, Caso Masacre Santo Domingo vs. Colombia, § 164. México, § 293. 116 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 320. 121 Corte IDH, Caso de las Comunidades Afrodescendientes 117 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación § 140. Génesis) vs. Colombia, § 372. 118 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, § 192. 122 Ibíd., § 387. 344 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 resultado, el Estado debió cumplirlo como tratado con una empresa asociada a la red un deber jurídico propio y no como una de trata, resulta importante reconocer que 2008 simple formalidad administrativa123, pues la Langade no puede ejercer control directo 2009 decisión hubiere podido resultar en la revo- sobre todas las filiales que tiene dicha em- 2010 catoria o suspensión de la licencia y en la presa alrededor del mundo y, en ese senti- captura, enjuiciamiento y eventual castigo do, es necesario extender al Estado de Ma- 2011 de los trabajadores de la empresa Sagitex ras la responsabilidad por el incumplimiento 2012 S.A.C. involucrados con la comisión de estas de las siguientes obligaciones: 1) ejercer so- 2013 violaciones124. Resulta claro que el Estado bre los directores y los administradores de la de Maras, al no haber admitido el recurso y empresa Naturalsun Inc. el control necesario 2014 al haber permitido que siguiera funcionan- de conformidad con las normas del derecho 2015 do la citada empresa, no acató el deber de internacional en lo referente a la comisión 2016 proteger a la población marasina contra las de acciones consideradas como delito, en violaciones de los derechos humanos come- el entendido de que eran dichos directivos tidas en su territorio previniendo la comisión los encargados de vigilar el cumplimiento de más delitos por empresas como Sagitex de las normas mínimas establecidas por la S.A.C., o siquiera, con la obligación de adop- empresa para la contratación y los respecti- tar las medidas apropiadas para controlar su vos criterios de selección de personal (edu- funcionamiento mediante actividades de re- cación, idioma, antecedentes penales, et- glamentación o sometimiento a la justicia125. cétera) a fin de descartar a las personas no aptas para trabajar en ella126; y 2) investigar a los citados directores y administradores por las violaciones cometidas por los miembros 2.2.7. Responsabilidad de dirigentes de del personal que estaba bajo su autoridad Naturalsun Inc. y control efectivo127. Por consiguiente, al no haber ejercido el control necesario sobre la 47. Aunque inicialmente presentamos denuncia empresa, es atribuible al Estado de Maras penal en el Estado de Langade contra los la responsabilidad por las violaciones a los directivos de Naturalsun Inc. por haber con- derechos contenidos en los artículos 8 y 25 de la CADH. En conclusión, puede afirmar- 123 Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, § 238. se que el presente caso ha estado signado 124 Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, por la impunidad, ya que no ha existido una § 216; Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, § 289; Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, § 101; Corte investigación completa y efectiva de los he- IDH, Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, § 382; Corte chos que constituyeron fuente de sufrimien- IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, § 105; Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. to y angustia para las víctimas128, lo que se Colombia, § 155. 125 Consejo de Derechos Humanos (ONU), Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en 126 UNODC, Servicios de seguridad privada civil: su papel, práctica del marco de las Naciones Unidas para «proteger, supervisión y contribución a la prevención del delito y la respetar y remediar», Informe del Representante Especial del seguridad de la comunidad, § 33. Secretario General para la cuestión de los derechos humanos 127 Documento de Montreux, § 27. y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, 128 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. 21 de marzo de 2011, A/HRC/17/31, § 1. México, § 454. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 345 2007 traduce en una omisión del Estado en la de Maras lo siguiente: 1) pagar una justa in- 2008 toma de medidas para evitar que los actos demnización compensatoria a las mujeres 2009 violatorios a los derechos humanos vuelvan por las violaciones expuestas; 2) concluir, a ocurrir129. Además, al no haber eliminado con la mayor diligencia, las investigaciones 2010 los obstáculos de facto y de jure que impi- y procesos penales pertinentes en un plazo 2011 den el procesamiento de los responsables, razonable a fin de sancionar a los responsa- 2012 el Estado de Maras incumplió su obligación bles; 3) remover todos los obstáculos de iure 2013 de investigar 130. En consecuencia, esta re- o de facto que impidan la debida investiga- presentación solicita que el Estado de Maras ción de los hechos; 4) diseñar campañas de 2014 sea declarado internacionalmente responsa- concientización para reducir y eliminar la tra- 2015 ble por la violación de los artículos 8 y 25 en ta de personas; 5) adoptar las medidas nece- 2016 relación con el artículo 1.1 de la CADH. sarias para cumplir con el deber de organizar el aparato gubernamental a fin de lograr el libre y pleno ejercicio de los derechos huma- nos; 6) realizar un acto público de reconoci- miento de responsabilidad internacional; 7) publicar la sentencia de la Corte IDH en el boletín oficial; y 8) pagar las costas y reem- bolsar los gastos en los que incurrieron los 3. PETITORIO peticionarios para litigar por este caso. 48. Se solicita a la Honorable Corte IDH declarar 50. Se solicita asimismo a esta Honorable Corte que el Estado de Maras violó los derechos que disponga las medidas necesarias para consagrados en los artículos 5, 6, 7, 11, 19 supervisar y verificar el efectivo cumplimien- y 22 de la CADH en relación con los artí- to de la sentencia que dicte. culos 1.1 y 2 de la misma, en el artículo 4 en relación con los artículos 1.1 y 26 y en los artículos 8 y 25 de la CADH en relación con el artículo 1.1 de la misma; así como las obligaciones contenidas en el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, y en los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interame- ricana para Prevenir y Sancionar la Tortura. 49. Si esta Honorable Corte estimase que ha existido una violación a los derechos antes mencionados, se solicita ordenar al Estado 129 Corte IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, § 155. 130 Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, § 488. 346 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 4. BIBLIOGRAFÍA del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños 2008 4.1. Libros y documentos legales en la pornografía, anexo II de la resolución 2009 54/263 aprobada por la Asamblea General, 2010 4.1.1. Libros y artículos 16 de marzo, A/RES/54/263. 2011 Centeno Muñoz, Luis Fernando (2011). Manual Asamblea General (2002). Resolución 56/83, 2012 para la detección del delito de trata de Responsabilidad del Estado por hechos 2013 personas orientado a las autoridades internacionalmente ilícitos, resolución migratorias, San José: OIM. aprobada el 28 de enero, A/RES/56/83. 2014 2015 Mateus Rugeles, Andrea y otros (2009). Asamblea General (2002). Resolución 57/176, 2016 Aspectos jurídicos del delito de trata de Trata de mujeres y niñas, resolución aprobada personas en Colombia: aportes desde el el 18 de diciembre, A/RES/57/176. derecho internacional, derecho penal y las organizaciones no gubernamentales, Bogotá: Asamblea General (2003). Resolución 58/137, UNODC–Universidad del Rosario–Ministerio Fortalecimiento de la cooperación del Interior y de Justicia de Colombia. internacional para prevenir y combatir la trata de personas y proteger a sus víctimas, Medina Ardila, Felipe (s.f.). 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Convención contra Medidas para mejorar la coordinación de la la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, lucha contra la trata de personas, resolución Inhumanos o Degradantes, adoptada y aprobada el 20 de diciembre, A/RES/61/180. abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, Consejo de Derechos Humanos (2011). Principios 10 de diciembre de 1984, A/RES/39/46. Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de Asamblea General (2001). Protocolo facultativo las Naciones Unidas para «proteger, respetar de la Convención sobre los Derechos y remediar», Informe del Representante COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 347 2007 Especial del Secretario General para la vigor: 17 de enero de 1959), adoptado en 2008 cuestión de los derechos humanos y las Ginebra, en la 40 reunión CIT, 25 de junio. 2009 empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, 21 de marzo, A/HRC/17/31. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la 2010 trata de personas, especialmente mujeres y 2011 Consejo Económico y Social (2002). Principios niños, que complementa la Convención de 2012 y Directrices recomendados sobre los las Naciones Unidas contra la Delincuencia 2013 derechos humanos y la trata de personas, Organizada Transnacional, «Protocolo de Informe del Alto Comisionado para los Palermo», Nueva York, 15 de noviembre de 2014 Derechos Humanos al Consejo Económico 2000, Naciones Unidas, Treaty Series, 2237, 2015 y Social, 20 de mayo, Adición, E/2002/68/ pp. 373-385. 2016 Add.1. 4.1.2.2. Otros documentos Consejo Económico y Social-Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y (2009). Resolución 18/2, Los servicios de Gobierno de Suiza (2008). Documento de seguridad privada civil: su papel, supervisión Montreux sobre las obligaciones jurídicas y contribución a la prevención el delito y la internacionales pertinentes y las buenas seguridad de lacomunidad, en Informe sobre prácticas de los Estados en lo que respecta el 18 período de sesiones (18 de abril de a las operaciones de las empresas militares y 2008 y 16-24 de abril de 2009), Documentos de seguridad privadas durante los conflictos Oficiales, 2009, suplemento número 10, armados (17 de septiembre de 2008), E/2009/30, E/CN.15/2009/20. presentado ante la Asamblea General de las Naciones Unidas por el Representante Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga Permanente de Suiza ante las Naciones y el Delito (UNODC) (2011). Servicios de Unidas, A/63/467–S/2008/636. seguridad privada civil: su papel, supervisión y contribución a la prevención del delito y Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación la seguridad de la comunidad, documento y el Desarrollo del Derecho Internacional preparado por Robin Wickham Palmer y Humanitario Aplicable en los Conflictos Mark Button, consultores de la UNODC, Armados, Protocolo Adicional I a los UNODC/CCPCJ/EG.5/2011/CRP.1. Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas OIT (1930). C029 – Convenio relativo al trabajo de los Conflictos Armados Internacionales forzoso u obligatorio, (entrada en vigor: 1 de (Protocolo I), 8 de junio de 1977. mayo de 1932), adoptado en Ginebra, en la 14 reunión CIT, 28 de junio. Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional OIT (1957). C105 – Convenio relativo a la Humanitario Aplicable en los Conflictos abolición del trabajo forzoso, (entrada en Armados, Protocolo Adicional II a los 348 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 4.2. Casos legales 1949 relativo a la protección de las víctimas 2008 de los conflictos armados sin carácter 4.2.1. Corte Interamericana de Derechos 2009 internacional (Protocolo II), 8 de junio de Humanos (Corte IDH) 2010 1977. 4.2.1.1. Casos contenciosos 2011 Convención Americana sobre Derechos 2012 Humanos, «Pacto de San José», suscrita en Caso Nadege Dorzema y otros vs. República 2013 la Conferencia Especializada Interamericana Dominicana, Fondo Reparaciones y Costas sobre Derechos Humanos (B-32), San José, (24 de octubre de 2012), Serie C número 25. 2014 Costa Rica, 7-22 de noviembre 1969. 2015 Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fondo (17 de 2016 Henckaerts, Jean-Marie y Louise Doswald-Beck septiembre de 1997), Serie C número 33. (2007). 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Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 349 2007 Reparaciones y Costas (1 de julio de 2006), (23 de noviembre de 2010), Serie C número 2008 Serie C número 148. 218. 2009 Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones 2010 vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas (24 de febrero de 2011), Serie C número 221. 2011 (5 de julio de 2006), Serie C número 150. 2012 Caso Contreras y otros vs. El Salvador, Fondo, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 2013 Reparaciones y Costas (19 de septiembre de 2011), Serie C número 232. 2014 2006), Serie C número 151. 2015 Caso Palma Mendoza y otros vs. Ecuador, 2016 Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Fondo, Excepción Preliminar y Fondo (3 de Reparaciones y Costas (26 de septiembre de septiembre de 2012), Serie C número 247. 2006), Serie C número 155. Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Fondo, Reparaciones y Costas (25 de y Costas (4 de septiembre de 2012), Serie C noviembre de 2006), Serie C número 160. número 250. Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Reparaciones y Costas (16 de noviembre de Costas (25 de octubre de 2012), Serie C 2009), Serie C número 205. número 252. Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Caso Artavia Murillo (fecundación in vitro) vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (24 de noviembre de Reparaciones y Costas (28 de noviembre de 2009), Serie C número 211. 2012), Serie C número 257. Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Excepciones Preliminares, Fondo y y Costas (30 de agosto de 2010), Serie C Reparaciones (30 de noviembre de 2012), número 215. Serie C número 259. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Excepción Caso de las Comunidades Afrodescendientes Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (31 de agosto de 2010), Serie C número 216. (Operación Génesis) vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Caso Vélez Loor vs. Panamá, Excepciones Reparaciones y Costas (20 de noviembre de Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 2013), Serie C Número 270. 350 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado ECHR 2005-VII. Plurinacional de Bolivia, Excepciones 2008 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, 2009 (25 de noviembre de 2013), Serie C número Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir 2010 272. Kovac and Zoran Vukovic, IT-96-23-T, IT-96- 23/1-T (12 de junio de 2002). 2011 Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del 2012 Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones 2013 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (14 de noviembre de 2014), Serie C número 2014 287. 2015 2016 Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (20 de noviembre de 2014), Serie C número 289. Caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (26 de noviembre de 2013), Serie C número 290. 4.2.1.2. Opiniones consultivas El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99 (1 de octubre de 1999), Serie A número 16. 4.2.2. Otros tribunales Corte Internacional de Justicia, Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, Judgement, I.C.J. Reports, 1970, pp. 3-53. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Siliadin v. France (just satisfaction), 73316/01, COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 351 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO Y CONTACTO INICIAL: ¿CÓMO ASEGURAR SU PROTECCIÓN A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE NO CONTACTO? Caso Hipotético «Pueblo indígena Tisnu en aislamiento voluntario y sus miembros vs. la República de Eslotia» Mejor memorial presentado por el equipo de la Universidad Católica de Santa María 352 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso Hipotético «Pueblo indígena Tisnu en 2008 aislamiento voluntario y sus miembros vs. la 2009 2010 República de Eslotia»1* 2011 2012 1 * La autora del caso es Silvia Serrano Guzmán, abogada de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). 2013 1. GENERALIDADES SOBRE 20143. Existe coincidencia entre historiadores, an- EL ESTADO DE ESLOTIA, tropólogos y sociólogos en cuanto a que la 2015 EL CONFLICTO ARMADO desigualdad social y la distribución inequi- 2016 INTERNO Y LA POBLACIÓN tativa de la tierra fueron los factores deto- INDÍGENA ESLOTIANA nantes del conflicto armado. También existe consenso respecto de que, si bien el FRE 1. La República de Eslotia es un Estado unitario surgió inicialmente como un movimiento so- y presidencialista que se encuentra ubicado cial con fines legítimos, en la práctica dejó en Sudamérica y posee una extensión de de lado dichos fines para convertirse en un aproximadamente 700 000 kilómetros cua- grupo terrorista que incurrió en graves viola- drados. Su población es de aproximadamen- ciones de los derechos humanos y del dere- te 24 millones de habitantes. Se encuentra cho internacional humanitario. Por su parte, urbanizado aproximadamente en un 65% y aunque con menos intensidad e incidencia, alrededor del 25% del territorio corresponde las Fuerzas Armadas de Eslotia también in- a la Selva Amazónica. currieron en graves violaciones de ambos marcos normativos. El fin del conflicto ar- 2. Eslotia obtuvo su independencia en el año mado se dio tras cuatro años de diálogos, de 1832 y ha tenido dos Constituciones. La acordándose un cese bilateral al fuego seis Constitución actual fue aprobada en 1989 y meses antes de la firma del acuerdo de paz en ella se la denomina un Estado Social de el 9 de septiembre de 2005. Derecho. Aunque desde inicios del siglo XX Eslotia ha tenido una historia continua de 4. El conflicto armado en Eslotia dejó miles de gobiernos constitucionales y democráticos, víctimas mortales, con especial incidencia entre 1990 y 2005 tuvo lugar un conflicto ar- en las zonas rurales y selváticas del país. Es mado interno cuyos principales actores fue- conocido que ambos bandos del conflicto ron el grupo denominado Fuerza Revolucio- utilizaron, dentro de sus distintas armas de naria de Eslotia (FRE) y el Estado de Eslotia a combate, minas antipersonales. través de sus fuerzas armadas. 5. En el caso del FRE, se sabe que el sembra- do de minas antipersonales se inició en 1991 y persistió hasta el cese de las hostilidades COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 353 2007 en el año 2005. En cuanto a la cantidad y 2. MARCO NORMATIVO 2008 ubicación geográfica de dichas minas, en el RELEVANTE 2009 marco de los diálogos que llevaron al fin del conflicto armado, el FRE informó que había 2010 2.1. Instrumentos internacionales sembrado entre 3500 y 4000 minas antiper- 2011 sonales, de las cuales el 90% corresponden 7. El Estado de Eslotia es parte de, entre otros, 2012 a la Selva Amazónica. En el caso de las Fuer- los siguientes instrumentos internacionales: 2013 zas Armadas de Eslotia, la información oficial del Ministerio de Defensa da cuenta del uso La Convención Americana sobre Derechos 2014 de minas antipersonales entre 1991 y 2000, Humanos (CADH) desde 1977. Eslotia acep- 2015 año en que el Estado ratificó la Convención tó la competencia contenciosa de la Corte 2016 sobre la Prohibición del Empleo, Almacena- Interamericana de Derechos Humanos (Cor- miento, Producción y Transferencia de Minas te IDH) el 28 de noviembre de 1981. Antipersonal y sobre su Destrucción (Con- vención de Ottawa). En la actualidad, las mi- · El Protocolo Adicional a la Convención Ame- nas antipersonales sembradas tanto por el ricana sobre Derechos Económicos, Sociales FRE como por las Fuerzas Armadas no han y Culturales («Protocolo de San Salvador»), logrado ser desactivadas en su totalidad. el cual ratificó el 10 de diciembre de 1992. 6. Según el último censo, efectuado en 2009, · El Convenio 169 de la Organización Interna- el 7% de la población eslotiana es indígena cional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indí- y la misma se encuentra principalmente en genas y Tribales, el cual ratificó el 5 de sep- la región de la Selva Amazónica. El Ministe- tiembre de 1993. rio para Asuntos Indígenas tiene registrados 47 pueblos indígenas, cinco de los cuales se · El Pacto Internacional de Derechos Civiles y encuentran en situación de contacto inicial y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de tres de los cuales se encuentran en situación Derechos Económicos, Sociales y Culturales de aislamiento voluntario, con una población (PIDESC). Ambos instrumentos fueron ratifi- indígena total de aproximadamente 180 000 cados en 1979. personas. Aunque el porcentaje general de población indígena se ha mantenido más o · Los cuatro Convenios de Ginebra, ratifica- menos igual en los últimos tres censos, cada dos en 1968, y sus Protocolos Adicionales, uno con una década de diferencia, en cuan- ratificados en 1991. to a los pueblos en aislamiento voluntario, existen indicios de diversa naturaleza que · La Convención sobre la Prohibición del Em- apuntan a la disminución progresiva de sus pleo, Almacenamiento, Producción y Trans- respectivas poblaciones. ferencia de Minas Antipersonal y sobre su Destrucción (Convención de Ottawa), ratifi- cada el 20 de julio de 2000. 354 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 8. En el marco de las deliberaciones sobre el Se reconoce y protege el derecho a la propie- Proyecto de Declaración Americana sobre dad colectiva de los pueblos indígenas y triba- 2008 los Derechos de los Pueblos Indígenas, el les sobre las tierras, territorios o recursos natu- 2009 Estado de Eslotia fue el que propuso la inclu- rales que han ocupado y usado ancestralmente. 2010 sión del artículo XXVI (en el actual proyecto), Los mecanismos de reconocimiento, titulación, relativo a los pueblos indígenas en situación demarcación y delimitación de dicha propie- 2011 de aislamiento voluntario o contacto inicial. dad colectiva serán regulados mediante ley. 2012 Este artículo ya ha sido consensuado. 2013 Toda acción estatal susceptible de afectar algún derecho reconocido en el presente artículo cons- 2014 titucional deberá ser sometido a consulta previa, 2015 2.2. Normas constitucionales y libre e informada con los pueblos indígenas y 2016 legales tribales potencialmente afectados. Cuando se trate de acciones estatales de impacto a gran es- 9. La Constitución de 1989 contiene una disposi- cala, esta consulta se llevará a cabo con miras a ción especial sobre los derechos de los pueblos obtener el consentimiento del pueblo indígena indígenas y tribales en los siguientes términos: afectado. Los mecanismos a través de los cuales se implementará la consulta serán regulados me- Artículo 39: Eslotia es un Estado pluricultu- diante ley2. ral y pluriétnico. Se reconoce y protege el derecho a la libre autodeterminación de los 10. En el año 2007, y tras el reconocimiento pueblos indígenas y tribales. Las personas por parte del Ministerio para Asuntos In- pertenecientes a dichos pueblos son titula- dígenas de la existencia de pueblos indí- res de los mismos derechos que todas las genas en aislamiento voluntario en Eslotia, personas bajo la jurisdicción de Eslotia, así se efectuó la reforma constitucional 005 al como de los derechos adicionales indivi- artículo 39 citado, reforma que fue promo- duales y colectivos que derivan tanto de su vida por el Gobierno y aprobada por una cosmovisión particular como de su relación mayoría calificada de las dos terceras par- especial y única con sus tierras, territorios y tes del Congreso de la República. Espe- recursos naturales. cíficamente, se incluyó el siguiente inciso: Los pueblos indígenas en aislamiento vo- El derecho a la libre determinación de los pue- blos indígenas y tribales implica el reconocimien- 2 En 1993 y en 1994, el Congreso de la República expidió las leyes en materia de propiedad colectiva y consulta previa to y protección de su cultura, idioma, religión, de respectivamente, en los términos del mandato del artículo 39 sus usos y costumbres tradicionales, medios de de la Constitución. En el marco de su facultad de monitoreo sobre la situación general de derechos humanos en Eslotia subsistencia, formas de organización social y po- y tras una visita in loco, la Comisión Interamericana de lítica, autogobierno y el respeto por sus mecanis- Derechos Humanos emitió un informe sobre la situación de los derechos humanos en Eslotia en 1997. En el capítulo mos de justicia, siempre que estos no impliquen relativo a los derechos de los pueblos indígenas, la Comisión la aplicación de la pena de muerte o que violen Interamericana felicitó al Estado de Eslotia por la expedición de ambas leyes, considerando que, en términos generales, la prohibición absoluta de la tortura. sus contenidos son compatibles con los estándares interamericanos en la materia. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 355 2007 luntario y contacto inicial son titulares de pre que haya sido causado por acción u omi- 2008 todos los derechos reconocidos en el pre- sión de alguna autoridad estatal. Esta acción 2009 sente artículo constitucional. Se reconoce la deberá interponerse en el plazo de un año situación de especial vulnerabilidad a la que desde la ocurrencia de la acción u omisión 2010 pueden verse expuesta estos pueblos y sus que dio lugar al daño. 2011 miembros. En ese sentido, el Estado adop- 2012 tará las medidas legales y administrativas 13. En el año 2001, el Congreso de la Repúbli- 2013 necesarias para asegurar tanto el principio ca aprobó una reforma a este artículo. En la de no contacto como las condiciones que Exposición de Motivos de la reforma se dejó 2014 favorezcan su supervivencia. constancia de la necesidad de incorporar en 2015 la acción de reparación por responsabilidad 2016 11. El recurso de amparo se encuentra previsto extracontractual del Estado la noción de repa- en la Constitución de Eslotia en los siguien- ración integral, ampliamente desarrollada por tes términos: Artículo 52. Cualquier persona la Comisión y la Corte Interamericanas de De- puede presentar, directamente y sin necesi- rechos Humanos. En ese sentido, se modificó dad de representación legal, el recurso de la palabra «indemnización» por «reparación amparo ante cualquier autoridad judicial, en integral» y se indicó que la misma «contempla nombre propio o de otras personas, con la las medidas de restitución, compensación, sa- finalidad de lograr la protección de los de- tisfacción, rehabilitación y no repetición», cu- rechos fundamentales establecidos en la yos contenidos «deberán determinarse caso Constitución y en los tratados internaciona- por caso, tomando en cuenta la naturaleza les de derechos humanos de los cuales Eslo- del daño y cualquier condición particular de tia es parte. Este recurso puede presentarse la persona o grupo afectado». Asimismo, se por violación de dichos derechos por parte indicó que, en «situaciones excepcionales y de cualquier autoridad pública o de particu- debidamente fundamentadas», la acción de lares en las circunstancias que establezca la reparación podría ser interpuesta en favor de ley. A este recurso se le dará un tratamiento los intereses de otra persona o grupo. preferente y será resuelto en primera instan- cia en no más de 20 días. La segunda instan- 14. A partir de esta reforma, se amplió el alcan- cia será conocida por la Sala Constitucional ce y contenido de la acción de reparación de la Corte Suprema de Justicia en un plazo por responsabilidad extracontractual del máximo de dos meses. Estado, lo que se vio reflejado en el desa- rrollo de la jurisprudencia de la Sala de lo 12. La acción de reparación por responsabili- Contencioso-Administrativo de la Corte Su- dad extracontractual del Estado se encon- prema de Justicia. Conforme a la doctrina en traba regulada en la Ley de Procedimientos la materia, la reforma de 2001 constituyó un Contencioso-Administrativos de 1986 en los hito en el desarrollo del derecho administra- siguientes términos: Artículo 9. Cualquier tivo de Eslotia, pues permitió la aplicación persona directamente interesada puede re- de la referida acción a una multiplicidad de clamar la indemnización de un daño, siem- supuestos antes no previstos. 356 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 3. LOS HECHOS DEL CASO tección en favor de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario en Eslotia y, particu- 2008 3.1. El proceso de reconocimiento del larmente, del pueblo Tisnu, de cuya existen- 2009 pueblo indígena Tisnu en situación cia y de la afectación a sus derechos funda- 2010 de aislamiento voluntario mentales como consecuencia del conflicto armado «existían serios indicios». 2011 15. Desde 1988, surgieron posibles indicios so- 2012 bre la existencia del pueblo indígena Tisnu 18. Este recurso fue resuelto en primera instan- 2013 en aislamiento voluntario. En particular, la cia el 25 de noviembre de 1994 por parte 2014 tradición oral del pueblo indígena Ayni, vin- del Juzgado Cuarto Unipersonal Administra- culada con el pueblo indígena Tisnu, incluye tivo, indicando que, si bien había indicios de 2015 referencias a la existencia de este último y a la existencia de pueblos indígenas en aisla- 2016 detalles sobre sus características. El pueblo miento voluntario, la información presenta- indígena Ayni, anteriormente en aislamiento da, principalmente proveniente de la tradi- voluntario, inició un proceso lento de con- ción oral del pueblo Ayni y no confirmada tacto con la sociedad envolvente a fines de mediante otros medios de corroboración, la década de los ochenta. no permitía llegar a la convicción de la exis- tencia del pueblo Tisnu, ni mucho menos de 16. La Fundación Indígena de Eslotia (FIE) es una una situación concreta de riesgo, condición organización no gubernamental fundada en sine qua non para la procedencia del ampa- 1979. Desde esa fecha, lleva a cabo tanto ro. Sobre este último punto, indicó que el labores de activismo como de litigio en favor recurso fue presentado en términos genera- de los derechos de los pueblos indígenas en les, sin indicación de los riesgos específicos Eslotia, a nivel interno e internacional. Des- y de manera especulativa. En consecuencia, de el momento en que el pueblo indígena se denegó el amparo solicitado. Ayni empezó su contacto inicial y se empe- zó a conocer la información sobre el pueblo 19. La decisión fue apelada por la FIE, argu- Tisnu en aislamiento voluntario, la FIE asu- mentando que, debido a la naturaleza de la mió la defensa de sus derechos. Debido a la situación y a la decisión de mantenerse en información obtenida que aportaba indicios aislamiento, resultaba difícil contar con infor- sobre la existencia de pueblos indígenas en mación sobre los riesgos concretos que en- aislamiento en el territorio eslotiano, la FIE frentaba el pueblo Tisnu. Alegó la IFE que, inició campañas de incidencia ante los po- sin perjuicio de ello, tomando en cuenta la deres legislativo y ejecutivo, así como una incidencia del conflicto armado en la Selva acción de amparo ante el poder judicial. Amazónica y cerca de los lugares donde se encontraría el pueblo, así como el conocido 17. Específicamente, la acción de amparo fue uso de minas antipersonales por ambos ban- interpuesta el 13 de noviembre de 1994 con dos del conflicto armado, era posible inferir el objetivo de lograr dicho reconocimiento una situación de riesgo. y la adopción de medidas de especial pro- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 357 2007 20. En la tramitación del recurso de apelación, · A pesar de estas tensiones, y tomando en 2008 la Sala Constitucional de la Corte Suprema cuenta que ambos pueblos compartían par- 2009 de Justicia decidió hacer uso de su facultad te importante de sus procesos colectivos de de requerir prueba. Concretamente, delegó toma de decisiones, los Consejos de An- 2010 a dos magistrados para que, asesorados por cianos de cada pueblo mantenían relación 2011 un grupo multidisciplinario, entraran en con- y procuraban buscar soluciones al conflicto 2012 tacto con líderes y lideresas tradicionales del generado por factores, en ese momento, 2013 pueblo Ayni, a fin de obtener información desconocidos. sobre la alegada existencia del pueblo Tis- 2014 nu, su situación de aislamiento y los supues- · Esta relación dio lugar a que, al momento 2015 tos riesgos en su contra. En dicho contex- del inicio del contacto del pueblo indígena 2016 to, las autoridades tradicionales del pueblo Ayni y en los años posteriores, dos lidere- Ayni aportaron la siguiente información: sas tradicionales del pueblo indígena Ayni hayan mantenido contacto esporádico con · Los pueblos indígenas Tisnu y Ayni pertene- el Consejo de Ancianos del pueblo indígena cen a la etnia Thayari y durante siglos convi- Tisnu. vieron pacíficamente en la región amazónica de Eslotia, específicamente en la zona cono- 21. En cuanto a la ubicación concreta del pue- cida como Ancuyá. A inicios de la década blo Tisnu, indicaron que no aportarían in- de los noventa, el pueblo Tisnu tenía apro- formación más detallada, a fin de evitar ximadamente 200 miembros, mientras que «cualquier intento de contacto con sus her- el pueblo Ayni tenía aproximadamente 700 manos que habían decidido permanecer miembros. en situación de aislamiento». Tras esta di- ligencia, la Sala Constitucional de la Corte · Cada pueblo tiene su propia lengua, aunque Suprema de Justicia confirmó el 20 de di- guardan cierta similitud, pues provienen de ciembre de 1994 la sentencia de primera la misma raíz, lo que permitió la comunica- instancia, en cuanto a la denegatoria del ción entre ambos pueblos. amparo. Sin embargo, dicha Sala agregó lo siguiente (las medidas adoptadas con poste- · A partir del inicio del conflicto armado, rioridad a este fallo se encuentran referidas empezaron a percibir cambios en el medio más adelante, entre los párrafos 28 a 33): ambiente que generaron impactos en sus La denegatoria del recurso de amparo se formas tradicionales de subsistencia y, en basa en la imposibilidad de contar, en este particular, en la caza de animales. Esta ha momento, con mayor información que per- sido históricamente el medio principal de mita acreditar razonablemente la existencia subsistencia de ambos pueblos. Esta situa- del grupo en favor de quien se pide la pro- ción generó tensiones entre ambos pueblos, tección, así como una situación de riesgo las cuales fueron aumentando progresiva- concreta y determinable. Sin embargo, se mente, llegando incluso a graves eventos de insta al Poder Ejecutivo para que realice una violencia. investigación sobre la existencia del pueblo 358 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 indígena Tisnu, supuestamente en situación Tisnu, sumado a que un porcentaje muy re- de aislamiento, y, de ser el caso, disponga ducido del suelo de la Selva Amazónica y 2008 las medidas de protección necesarias en su particularmente del espacio ocupado por di- 2009 favor. cho pueblo era apto para la agricultura, esta 2010 situación generó enfermedades que eran desconocidas para el pueblo, por lo que 2011 causaron decenas de muertes entre 1994 y 2012 3.2. Los impactos del conflicto 2004. Según las descripciones disponibles 2013 armado en las actividades de de dichas enfermedades, puede afirmarse subsistencia del pueblo indígena que muchas de las muertes estaban asocia- 2014 Tisnu, las muertes de algunos de das a cambios severos en la alimentación y 2015 sus miembros, su disminución desnutrición. 2016 progresiva y el desplazamiento 25. Debido a esta situación, en esos años los 22. La información que se describe a continua- miembros del pueblo indígena Tisnu se vie- ción resulta tanto de los contactos esporá- ron forzados a buscar animales para la caza dicos que han sostenido dos lideresas del en espacios que no consideraban parte de pueblo indígena Ayni con el pueblo indíge- su territorio y cuya utilización los ponía en na Tisnu, como de estudios antropológicos riesgo de ser contactados en contra de su que, a partir de dicha fuente, han profundi- voluntad. En ese contexto, aproximadamen- zado en el estudio de este último pueblo. te en el mes de noviembre de 2003, alrede- dor de una decena de personas del pueblo 23. De manera paralela al rechazo del recur- Tisnu se encontraba realizando sus labores so de amparo interpuesto en 1994, a una de caza en territorios antes no utilizados por distancia aproximada de 90 kilómetros de el pueblo para tales fines, cuando se per- la zona selvática ocupada físicamente por cataron de ruidos cada vez más cercanos el pueblo indígena Tisnu y a 70 kilómetros que indicaban que personas desconocidas de una de las principales zonas de caza del se estaban aproximando a ellos. Al ver que mismo pueblo, se construyó el Batallón del se trataba de personas armadas que se es- Ejército número 18 de la Selva Amazónica. taban enfrentando, y ante la incertidumbre Tanto la construcción del Batallón como el y el miedo generado por esta situación, tu- incremento progresivo de los combates en vieron que dejar sus instrumentos de caza la zona impactaron negativamente en las ac- y los animales que habían obtenido en ese tividades de caza del pueblo Tisnu a lo largo lugar y correr hacia el lugar que habitaban. del conflicto armado, en particular, debido a Los miembros del pueblo Tisnu decidieron que los animales huían como consecuencia no volver a intentar actividades de caza en del ruido causado por los combates. dicho lugar. 24. Teniendo en cuenta que la caza es la prin- 26. Sin embargo, alrededor de dos semanas des- cipal actividad de subsistencia del pueblo pués de este episodio, unas cinco «personas COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 359 2007 armadas», no se sabe de qué bando, irrum- 3.3. Acciones estatales en 2008 pieron en una de las viviendas del pueblo in- cumplimiento de la decisión de 2009 dígena Tisnu, en la cual habitaban aproxima- la Sala Constitucional de la Corte damente 13 de sus miembros, y procedieron Suprema de Justicia del 20 de 2010 a incendiarla. Asimismo, dieron tiros al aire, diciembre de 1994 2011 lo que causó terror en todos los miembros 2012 del pueblo. Se sabe que esta situación gene- 28. Como resultado de las pesquisas realizadas ró que el pueblo tuviera que moverse unos por el Poder Ejecutivo en cumplimiento de 2013 kilómetros, en un intento por resguardarse la decisión del 20 de diciembre de 1994, el 2014 y evitar cualquier forma de contacto o vio- Ministerio para Asuntos Indígenas recono- 2015 lencia. Por la información aportada por los ció, mediante resolución administrativa 973 2016 contactos con el pueblo Ayni, se tiene cono- del 16 de septiembre de 2007, la existencia cimiento de que este desplazamiento tuvo de tres pueblos en aislamiento voluntario en lugar entre noviembre de 2003 y mediados Eslotia, incluyendo el pueblo Tisnu. de 2004. Según la misma fuente, algunas de las muertes mencionadas en esta sección 1. Dicho reconocimiento tomó en cuenta que se debieron a enfermedades obtenidas du- la información proveniente del pueblo indí- rante y después de este cambio en la vida gena Ayni sobre el pueblo indígena Tisnu del pueblo, cuyos miembros no contaban había sido corroborada mediante estudios con ningún tipo de inmunización y estaban antropológicos. Mediante la misma resolu- acostumbrados a un ambiente específico en ción, y tomando en cuenta información ob- el cual habían vivido ancestralmente. No se tenida en el marco de los contactos esporá- tiene conocimiento de que hubiera ocurrido dicos que existieron entre los pueblos Ayni algún otro contacto no deseado con poste- y Tisnu3, se declaró que la supervivencia de rioridad. este último se encontraba en grave riesgo. 27. El último contacto con el pueblo Tisnu del 29. Tras esta resolución, en el mes de marzo de que da cuenta el pueblo indígena Ayni tuvo 2008, se creó el Grupo Interministerial para lugar en el año 2004. La información prove- la Supervivencia del Pueblo Tisnu en Ais- niente de dicho contacto indica que, para lamiento Voluntario (GISPTAV), en el cual ese año, la población del pueblo indígena participarían los Ministerios de Defensa, del Tisnu se había reducido a aproximadamente Interior, de Salud y para Asuntos Indígenas, 110 personas. con el objetivo de explorar y disponer las medidas apropiadas de protección en favor de dicho pueblo. 30. Este grupo ha llevado a cabo reuniones se- mestrales en las cuales se han discutido di- 3 La información obtenida en tales contactos esporádicos es la descrita entre los párrafos 22 y 27. 360 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 versas acciones, tales como la creación de 3.4. Las minas antipersonales una zona intangible en el territorio que usa- sembradas en las zonas aledañas 2008 ría y ocuparía el pueblo Tisnu, según la infor- a las tierras y territorios del 2009 mación disponible. A partir del año 2012 se pueblo indígena Tisnu y la muerte 2010 incorporó a la FIE en estas discusiones, con del niño perteneciente a dicho voz pero sin voto. pueblo 2011 2012 31. Un tema que ha obstaculizado la toma de 33. En el mapeo sobre la ubicación geográfica 2013 decisiones sobre las medidas en favor del de las minas antipersonales sembradas por pueblo indígena Tisnu tiene que ver con la el FRE, la zona amazónica conocida como 2014 manera en que se implementaría la consulta Ancuyá aparecía con una especial inciden- 2015 previa, libre e informada prevista en el artícu- cia. Según las estimaciones del propio FRE, 2016 lo 39 de la Constitución, tomando en cuenta debido a su ubicación estratégica, así como su condición de aislamiento voluntario y el a la amenaza constante de militarización de principio de no contacto. Algunos miembros la zona, en dicha región se sembró el 80% del grupo consideran que se debe procurar del total de las minas antipersonales coloca- una suerte de consulta con la organización das en toda la región amazónica. FIE, la cual ha venido defendiendo por años al pueblo Tisnu. Otros miembros estiman 34. Asimismo, en la zona también se encuentran, que se debe procurar una suerte de consulta aunque en un menor porcentaje, minas anti- con el pueblo Ayni, por sus vínculos histó- personales sembradas por las Fuerzas Arma- ricos con el pueblo Tisnu y por ser el único das de Eslotia, antes de la ratificación de la que, al menos durante varios años, mantuvo Convención de Ottawa en el año 2000. Cabe contacto con sus miembros. También se ha mencionar que el Estado ha afirmado que sus discutido la posibilidad de no adoptar medi- minas antipersonales fueron sembradas en zo- da alguna, en estricta aplicación del princi- nas exclusivamente de combate y que el pro- pio de no contacto. ceso tomó en especial consideración informa- ción oficial sobre la inexistencia de poblados o 32. En el marco de estas discusiones, se ha to- grupos de civiles en las zonas respectivas. La mado nota de que no existe un estándar in- decisión de sembrar minas antipersonales en la ternacional claro e inequívoco sobre cómo zona de Ancuyá de la Selva Amazónica y, espe- entender la consulta previa, libre e informa- cíficamente, en las zonas aledañas al territorio da en el caso de pueblos en aislamiento vo- del pueblo Tisnu fue adoptada en los meses luntario. siguientes al rechazo del amparo constitucional que buscaba el reconocimiento de la existen- cia de este pueblo y su protección frente a los riesgos derivados del conflicto armado. 35. A partir del momento de la ratificación de la Convención de Ottawa, el Estado de Eslotia COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 361 2007 inició el proceso de desminado, tanto con mesa del GISPTAV la posibilidad de que las 2008 respecto a las minas antipersonales sembra- autoridades tradicionales del pueblo indíge- 2009 das por sus Fuerza Armadas como a aquellas na Ayni intentaran restablecer su canal de sembradas por el FRE. Estos esfuerzos han contacto con el pueblo Tisnu, a fin de lograr 2010 sido realizados bajo la dirección del Minis- informarle a sus miembros sobre las activida- 2011 terio de Defensa. Se estima que para el año des de desminado en la zona y el riesgo que 2012 2009 se había completado el 60% del des- pueden estar corriendo en caso de que no 2013 minado en Eslotia. se avance con dichas actividades. 2014 36. El 15 de julio de 2009, en el marco del pro- 38. Antes de que se discutiera esta posibilidad, 2015 ceso de desminado en una de las zonas el 29 de septiembre de 2009, técnicos que 2016 más profundas de la Selva Amazónica, tres se encontraban laborando en la zona en la funcionarios del Estado se encontraron con desactivación de las minas encontraron el seis lanzas puntiagudas ubicadas en forma cuerpo sin vida de un niño de aproximada- de cruz diagonal. Según miembros del pue- mente 10 años de edad, el cual estaba des- blo Ayni, dichas lanzas pertenecen al pueblo nudo, lleno de sangre y con heridas recien- Tisnu y constituyen un indicador de que se tes y profundas en sus dos piernas. sienten amenazados por las labores que se están realizando en las cercanías de sus terri- 39. Para los técnicos, fue evidente que las he- torios. En ese sentido, se dispuso suspender ridas y la muerte fueron causadas por una temporalmente el proceso de desminado mina antipersonal. Ante esta situación, lleva- en la zona, a fin de que el GISPTAV pudie- ron el cuerpo al Instituto de Medicina Legal ra analizar la situación y determinar lo que más cercano, donde se confirmó lo anterior. corresponda hacer, con el objetivo de salva- Tomando en cuenta que el niño no tenía guardar el principio de no contacto y, a la ninguna vestimenta y que había sido encon- vez, continuar con el proceso de desminado trado totalmente solo, antes de la identifi- en la zona. cación del niño se solicitó la prueba pericial de un antropólogo. En dicha prueba pericial, 37. Tomando en cuenta lo indicado anterior- en la cual también participaron miembros mente sobre las complejidades que se han del pueblo Ayni, se llegó a la conclusión de generado en los debates del GISPTAV so- que el niño era miembro del pueblo indíge- bre las medidas que deben adoptarse en na Tisnu en aislamiento voluntario. El cuerpo favor del pueblo Tisnu, y a fin de continuar del niño fue enterrado en el cementerio cen- cumpliendo con la obligación derivada de la tral de la cabecera municipal más cercana, Convención de Ottawa en cuanto a la des- debido a la imposibilidad de procurar su de- activación de las minas, dos meses después volución a su pueblo, en cumplimiento del se reanudaron las labores en la zona, bajo el principio de no contacto. entendido de que no se avanzaría más allá del territorio señalado por las lanzas. Asimis- mo, se determinó que se pondría sobre la 362 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 3.5. Otros recursos interpuestos 3.6. El trámite interamericano 2008 40. En adición al recurso de amparo descrito en- 42. El 6 de enero de 2011, la FIE interpuso una 2009 tre los párrafos 15 y 21, y tras tomar cono- petición ante la Comisión Interamericana. 2010 cimiento de la grave situación descrita tras En la misma, se alegó la responsabilidad el último contacto del pueblo Ayni con el internacional del Estado de Eslotia por va- 2011 pueblo Tisnu, el 19 de diciembre de 2004, la rios grupos de hechos, dentro de los cua- 2012 FIE interpuso una acción de reparación por les se encuentran las muertes de un grupo 2013 responsabilidad extracontractual del Estado, indeterminado de personas pertenecien- como consecuencia de la muerte de un nú- tes al pueblo indígena Tisnu, en aislamien- 2014 mero indeterminado de personas pertene- to voluntario, entre 1994 y 2004; la muerte 2015 cientes al pueblo indígena Tisnu entre 1994 del niño perteneciente al pueblo indígena 2016 y 2004. En dicha acción, se alegó que las Tisnu como consecuencia de las minas an- referidas muertes ocurrieron como conse- tipersonales; el desplazamiento sufrido; y cuencia de la omisión del Estado en recono- la situación continua de riesgo de extinción cer oportunamente la existencia del pueblo del pueblo indígena Tisnu. Alegaron en tér- indígena Tisnu desde el momento en que minos generales que la situación de despro- surgieron indicios al respecto. De acuerdo tección se ha mantenido en el tiempo, pues, con la FIE, de haber efectuado dicho reco- aunque existe un reconocimiento formal, no nocimiento, se hubieran podido disponer se han adoptado medidas en la práctica de- medidas para evitar el impacto del conflicto bido a que no se ha logrado superar el deba- armado en los medios de subsistencia del te sobre la consulta. En cuanto a los recursos mencionado pueblo y, consecuentemente, internos, alegaron que el recurso de amparo las muertes derivadas de la grave situación no fue efectivo; que no era exigible esperar alimentaria y de salud descrita. En cuanto el resultado de la acción de reparación por a la reparación solicitada, la FIE argumentó responsabilidad extracontractual del Estado que, en virtud del principio de no contacto, interpuesta; y que, debido a la manifiesta las únicas medidas que solicitan son medi- ineficacia de dicho recurso, no era exigible das de no repetición, como parte del con- interponer una nueva acción con relación a cepto de reparación integral contemplado la muerte del niño. Alegaron que, en todo en el artículo 9 de la Ley de Procedimientos caso, era «debatible» la exigencia de agota- Administrativos. miento de los recursos internos para pueblos en aislamiento voluntario. 41. Para el año 2011, la acción de reparación ha- bía sido resuelta negativamente en primera 43. La petición fue abierta a trámite y trasladada instancia y se encontraba pendiente de de- al Estado de Eslotia el 23 de julio de 2011. cisión de segunda instancia por la Sala de Durante la etapa de admisibilidad, el Estado lo Contencioso-Administrativo de la Corte alegó la falta de agotamiento de los recur- Suprema de Justicia. sos internos. Asimismo, argumentó la falta de competencia ratione personae, «debido COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 363 2007 a la falta de individualización de las presun- mer indicio de existencia del pueblo Tisnu 2008 tas víctimas». en aislamiento voluntario, ejerció sus inte- 2009 reses tanto a nivel local como internacional. 44. El 18 de septiembre de 2012, la Comisión Destacó que fue la FIE la que solicitó, vía 2010 emitió su informe de admisibilidad, en el amparo, el reconocimiento del pueblo Tisnu 2011 cual desechó los planteamientos del Estado y su protección. Por su parte, el Estado soli- 2012 de Eslotia. citó a la Comisión que establezca claramen- 2013 te quién representa los intereses del pueblo 45. El informe de admisibilidad fue notificado a Tisnu, a fin de salvaguardar la integridad del 2014 las partes el 12 de octubre de 2012 y publica- proceso interamericano. 2015 do en la página de la Comisión. En la misma 2016 fecha, la Comisión se puso a disposición de 48. Tras cumplir los trámites reglamentarios, el las partes para lograr una solución amistosa 29 de abril de 2014 la Comisión emitió su en el asunto y les solicitó que expresaran si informe de fondo, de conformidad con el tenían interés. Ninguna de las partes dio res- artículo 50 de la Convención Americana. En puesta a este requerimiento, por lo que la dicho informe, la Comisión estableció la res- CIDH continuó con el trámite de fondo del ponsabilidad internacional del Estado de Es- caso. En la etapa de fondo, los peticionarios lotia por la violación a los derechos estable- reiteraron los argumentos efectuados en la cidos en los artículos 3, 4, 5, 11, 19, 21, 24, petición inicial, mientras que el Estado negó 8 y 25 de la Convención Americana sobre su responsabilidad internacional. Derechos Humanos, en relación con el artí- culo 1.1 del mismo instrumento. Asimismo, 46. Durante la etapa de fondo, se recibió un es- la Comisión formuló las recomendaciones crito de una abogada que aportó un poder respectivas. En cuanto a la representación, de representación del «Consejo Comunita- la CIDH indicó en su informe de fondo que, rio del Pueblo Ayni» y argumentó que dicho conforme al artículo 44 de la Convención, Consejo debe ser quien represente los inte- «cualquier persona o grupo de personas» reses del pueblo indígena Tisnu, pues, por puede presentar peticiones a favor de ellas una parte, el pueblo Ayni tiene vínculos his- o de otras personas, por lo que no era nece- tóricos, étnicos y culturales con dicho pue- saria una determinación al respecto. blo y, por otra parte, las únicas personas que han tenido algún tipo de contacto aceptado 49. El Estado de Eslotia solicitó a en dos opor- por el pueblo Tisnu son precisamente lide- tunidades a la Comisión la suspensión del resas del pueblo Ayni. Sobre la base de di- plazo previsto en el artículo 51 de la Con- chos argumentos, solicitaron su constitución vención, a fin de avanzar en el cumplimiento como peticionarios, así como la exclusión de de las recomendaciones. Tras otorgar dos la FIE del caso. prórrogas al Estado y ante la falta de avan- ces concretos, la CIDH decidió someter el 47. Este escrito fue trasladado a las partes. La caso a la Corte Interamericana de Derechos FIE respondió planteando que, desde el pri- Humanos el 28 de noviembre de 2014. 364 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 50. Los representantes de las presuntas víctimas presentaron su escrito de solicitudes, argu- 2008 mentos y pruebas y el Estado presentó su 2009 escrito de contestación. En dicho escrito, el 2010 Estado reiteró las dos excepciones prelimi- nares interpuestas ante la Comisión. Agre- 2011 gó, en esta oportunidad, un «quebranta- 2012 miento del derecho de defensa del Estado» 2013 por parte de la Comisión, pues, al no haber esta resuelto debidamente la controversia 2014 sobre la representación, el Estado se vio im- 2015 posibilitado de explorar un proceso de so- 2016 lución amistosa con quien verdaderamente representara los intereses del pueblo Tisnu. 51. Tras la culminación del trámite escrito ante la Corte Interamericana, su Presidencia convo- có a audiencia pública a ser celebrada entre el 26 y el 30 de septiembre de 2016. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 365 2007 2008 Mejor memorial presentado por el equipo 2009 de la Universidad Católica de Santa María 2010 2011 Escrito presentado por los representantes del Estado4* 2012 2013 4 * El memorial fue elaborado por el equipo de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, conformado por los oradores 2014 Norma Ortega Valdivia y Armando Vidal Calderón, asesorados por el instructor Walter Manrique Cervantes. 2015 1. EXPOSICIÓN DE LOS Convenio 169 de la Organización Interna- 2016 HECHOS cional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales (en adelante, Convenio 169) y de 1.1. Generalidades sobre la la reciente Declaración Americana sobre los República de Eslotia, el conflicto Derechos de los Pueblos Indígenas. Dentro armado interno y la población de los instrumentos de Derecho Internacio- indígena eslotiana nal Humanitario (en adelante, DIH) ratifica- dos por Eslotia, se encuentra la Convención 1. La República de Eslotia (en adelante, Eslo- sobre la Prohibición del Empleo, Almacena- tia o el Estado) es un Estado unitario, presi- miento, Producción y Transferencia de Mi- dencialista, constitucionalmente reconocido nas Antipersonales y sobre su Destrucción como un Estado Social de Derecho y con (en adelante, Convención de Ottawa), los una historia mayoritariamente democrática. cuatro Convenios de Ginebra y sus Proto- colos Adicionales. 2. A partir del año 1977 es parte de la Con- vención Americana sobre Derechos Huma- 3. Entre los años 1990 y 2005, tuvo lugar un nos (en adelante, CADH) y en el año 1981 conflicto armado interno entre el grupo de- aceptó la competencia contenciosa de la nominado Fuerza Revolucionaria de Eslotia Corte Interamericana de Derechos Huma- (en adelante, FRE) y el Estado, a través de nos (en adelante, Corte IDH). Asimismo, es sus fuerzas armadas. parte del Protocolo Adicional a la Conven- ción Americana sobre Derechos Económi- 4. El Ministerio para Asuntos Indígenas ha re- cos, Sociales y Culturales, del Pacto Inter- gistrado 47 pueblos indígenas, que repre- nacional de Derechos Civiles y Políticos, del sentan el 7% de la población eslotiana, den- Pacto Internacional de Derechos Econó- tro de los cuales existen pueblos en contacto micos, Sociales y Culturales (PIDESC), del inicial y en aislamiento voluntario. 366 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 1.2. El proceso de reconocimiento (en adelante, GISPTAV), con el objetivo de del pueblo indígena Tisnu en explorar y disponer las medidas apropiadas 2008 aislamiento voluntario de protección en favor de dicho pueblo. Este 2009 grupo lleva a cabo reuniones semestrales, en 2010 5. La Fundación Indígena de Eslotia (en adelan- las que participa la FIE desde el año 2012. te, FIE) interpuso una acción de amparo en 2011 el año 1994, con el objetivo de lograr el re- 2012 conocimiento y la adopción de medidas de 2013 especial protección en favor de los pueblos 1.3. Los impactos del conflicto indígenas en aislamiento voluntario, particu- armado en el pueblo indígena 2014 larmente del pueblo Tisnu, de quien se tenía Tisnu en aislamiento voluntario y 2015 indicios de existencia debido a la informa- la muerte del niño 2016 ción otorgada por el pueblo indígena Ayni, en contacto inicial. Sin embargo, debido a 8. El 19 de diciembre de 2004, la FIE interpuso que el recurso fue presentado en términos una acción de reparación por responsabili- generales, sin indicación de los riesgos es- dad extracontractual del Estado, alegando pecíficos y de manera especulativa, se dene- la muerte de un número indeterminado de gó el amparo solicitado. personas pertenecientes al pueblo indígena Tisnu debido a los cambios de alimentación 6. La decisión fue apelada y, durante el trámite, provocados por el impacto de los comba- se conformó de oficio un grupo multidiscipli- tes acontecidos entre los años 1994 y 2004. nario, para obtener más información a través Dicha acción se rechazó en primera instan- del pueblo Ayni. No obstante, este pueblo cia, fue apelada y actualmente se encuentra se rehusó a otorgar mayores detalles sobre a pendiente de resolución. la ubicación del pueblo Tisnu, para evitar un contacto indeseado. Así, la decisión de prime- 9. Desde el año 1991, tanto el FRE como las ra instancia se confirmó, debido a la imposibi- Fuerzas Armadas de Eslotia sembraron mi- lidad de determinar la situación concreta de nas antipersonales. No obstante, luego de la riesgo del pueblo Tisnu. Sin embargo, se instó firma de la Convención de Ottawa en el año al Poder Ejecutivo para que realice una inves- 2000, las Fuerzas Armadas de Eslotia sus- tigación sobre la existencia de este pueblo. pendieron el sembrado de los explosivos y, desde entonces, el Estado viene realizando el 7. Como resultado de la investigación llevada desminado respectivo de las zonas afectadas. a cabo por el Ejecutivo, el Ministerio para Asuntos Indígenas reconoció, en el año 10. El 15 de julio de 2009, mientras se realiza- 2007, la existencia de tres pueblos en aisla- ba el desminado, tres funcionarios del Es- miento voluntario en Eslotia, incluyendo al tado encontraron seis lanzas puntiagudas pueblo Tisnu. Tras esta resolución, se creó el ubicadas en forma de cruz diagonal. Según Grupo Interministerial para la Supervivencia miembros del pueblo Ayni, dichas lanzas del Pueblo Tisnu en Aislamiento Voluntario pertenecían al pueblo Tisnu y buscaban ma- COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 367 2007 nifestar su incomodidad por la presencia de cual solicitaron su constitución como peti- 2008 personas ajenas en zonas cercanas a su terri- cionarios y la exclusión de la FIE del caso. 2009 torio. En ese sentido, se dispuso suspender temporalmente el proceso de desminado en 13. El 29 de abril de 2014, la CIDH emitió su 2010 la zona, a fin de que el GISPTAV pudiera ana- informe de fondo, sin esclarecer quién ejer- 2011 lizar la situación y determinar lo que corres- cería la representación del pueblo indígena 2012 ponda, con el objeto de respetar el principio Tinsu. La CIDH consideró que Eslotia violó 2013 de no contacto y continuar con el proceso los artículos 3, 4, 5, 8, 11, 19, 21, 24 y 25 de de desminado de la zona. la CADH, en relación a los arts. 1.1 y 2 del 2014 mismo instrumento. 2015 11. El 29 de septiembre de 2009, técnicos que 2016 se encontraban laborando en la zona en la 14. El 28 de noviembre de 2014, la CIDH some- desactivación de las minas encontraron el tió el caso ante la Corte IDH. cuerpo sin vida de un niño, el cual fue lleva- do al Instituto de Medicina Legal más cerca- no, donde se confirmó la muerte a causa de una mina antipersonal. Como resultado de una pericia legal, en la cual también parti- ciparon miembros del pueblo Ayni, se llegó a la conclusión de que el niño era miembro del pueblo indígena Tisnu. Debido a la im- 2. APERSONAMIENTO posibilidad de procurar la devolución del cuerpo a su pueblo, este fue enterrado en el 15. Sobre los hechos anteriormente expuestos, cementerio más cercano. el Estado de Eslotia acude ante este Hono- rable Tribunal, conforme al artículo 39 del reglamento de esta Corte, con el objeto de que se declare la ausencia de responsabili- 1.4. Trámite Interamericano dad internacional del Estado y se determine el correcto cumplimiento de las obligaciones 12. En enero del año 2011, la FIE presentó la de respeto y garantía de los derechos que se petición ante la Comisión Interamericana de expondrán a continuación. Derechos Humanos (en adelante, CIDH). An- tes del informe de admisibilidad, el Estado presentó dos excepciones preliminares, re- feridas a la falta de agotamiento de los re- cursos internos y a la falta de competencia ratione personae. Adicionalmente, durante la etapa de fondo se recibió un poder de re- presentación de los miembros del Consejo Comunitario del Pueblo Ayni, mediante el 368 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 3. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO 17. Teniendo como base dichas premisas y en- tendiendo al agotamiento de los recursos in- 2008 3.1. Cuestiones de admisibilidad ternos como un requisito de admisibilidad y 2009 una garantía procesal, la representación del 2010 3.1.1. Excepción de falta de agotamiento de pueblo indígena Tisnu debió cumplir con los recursos internos agotar las vías contenciosas administrativas 2011 y constitucionales antes de presentar la peti- 2012 16. El Estado de Eslotia reafirma la excepción ción ante la CIDH. 2013 preliminar interpuesta con fundamento en el artículo 46.1 literal a) de la CADH, el cual se- 18. Sin embargo, la representación de las pre- 2014 ñala como uno de los requisitos de admisibi- suntas víctimas alegó que, por tratarse de un 2015 lidad de las peticiones individuales el previo pueblo indígena en aislamiento voluntario, 2016 agotamiento de los recursos internos5. Este era debatible la necesidad del agotamiento principio es considerado como un pilar fun- de los recursos internos. Dicho argumen- damental del Sistema Interamericano de De- to carece manifiestamente de fundamento, rechos Humanos6 (en adelante, SIDH). Sobre pues si bien se trata de un pueblo en ais- este principio, la Corte IDH ha resaltado que lamiento voluntario, la legislación del Esta- permite a los Estados resolver las controver- do permite que cualquier persona pueda sias según su derecho interno, antes de en- presentar, sin necesidad de representación frentar un proceso internacional; de acuerdo legal, el recurso de amparo ante cualquier con el carácter subsidiario, coadyuvante y autoridad judicial, en nombre propio o de complementario de la jurisdicción interna- otras personas8. De esta manera se logra la cional de los derechos humanos7, tal como protección de los derechos fundamentales se encuentra plasmado en el preámbulo de establecidos en la Constitución y en los tra- la CADH. tados internacionales de derechos humanos; por lo que, incluso tratándose de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, el ago- 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos «Pacto tamiento de los recursos internos es un re- de San José», suscrita en la Conferencia Especializada quisito que debe respetarse. Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, artículo 46.1. 6 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 19. Sin embargo, los peticionarios han acudido Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (26 al SIDH sin haber iniciado ninguna acción ju- de septiembre de 2006), Serie C número 154, § 124; Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Araguaia») dicial por la muerte del niño Tisnu, ni por el vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones desplazamiento del pueblo; hechos que la y Costas (24 de noviembre de 2010), Serie C número 219, § 176; Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. FIE alegó en la petición presentada. Contra- México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas riamente a lo manifestado por la represen- (26 de noviembre de 2010), Serie C número 220, § 225. tación de las presuntas víctimas, estas pu- 7 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo (29 de julio de 1988), Serie C número 4, § 61; Corte IDH, Caso dieron interponer el recurso de amparo para Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo (20 de enero de 1989), Serie C número 5, § 64; Corte IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, Fondo (15 de marzo de 1989), Serie C 8 Constitución Política de Eslotia, aprobada en 1989, artículo número 6, § 85. 52. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 369 2007 cuestionar cada uno de los hechos mencio- curso, puesto que, al tratarse de un pueblo 2008 nados, recurso que es idóneo y efectivo, en indígena en aislamiento voluntario, todas las 2009 la medida en que es un procedimiento sen- actuaciones judiciales debían realizarse sin cillo y breve9 que tiene por objeto la tutela afectar el principio de no contacto y a la vez 2010 de los derechos fundamentales y es capaz garantizando el debido proceso, supuesto 2011 de producir el resultado para el que ha sido que requiere mayor detenimiento. 2012 concebido10. 2013 22. De esta manera, ha quedado demostrado 20. Adicionalmente, aún se encuentra pendien- que aún existen recursos internos pendien- 2014 te la resolución de segunda instancia de la tes de resolución y que la representación de 2015 acción de reparación por responsabilidad las presuntas víctimas no ha cumplido con 2016 extracontractual del Estado presentada por agotarlos, pese a tener acceso ilimitado a la FIE. La representación de las presuntas todos y cada uno de los recursos que la le- víctimas, reconociendo que está pendiente gislación interna de Eslotia ofrece. Por estos la resolución del recurso, ha alegado que motivos se solicita a este Honorable Tribunal no sería exigible esperar su resultado. Sin que estime la excepción de falta de agota- embargo, no ha invocado ninguna de las ex- miento de los recursos internos y se absten- cepciones por las que el agotamiento de los ga de conocer el fondo del asunto. recursos internos no sería exigible11. 21. No obstante, dichas excepciones, previstas en el artículo 46 numeral 2 de la CADH, no 3.1.2. Excepción de falta de competencia serían aplicables al presente caso. El hecho ratione personae que la FIE haya interpuesto la acción men- cionada confirma la existencia de legislación 23. Eslotia reconoce plenamente a los pueblos interna sobre la materia, así como el acceso indígenas como sujetos colectivos de de- que tuvieron las presuntas víctimas a dicho rechos12 y no únicamente a sus miembros recurso, gracias a que la legislación de Es- como sujetos individuales de derechos13. lotia permite que cualquier persona pueda Como prueba de ello, ha ratificado la De- interponerlo en representación de otro ciu- claración Americana sobre Derechos de los dadano. Asimismo, no ha existido un retardo Pueblos Indígenas y el Convenio 169. En ese injustificado respecto a la resolución del re- sentido, al interponer esta excepción, Eslo- tia no pretende desconocer la personalidad jurídica colectiva ni individual del pueblo in- 9 Corte IDH, Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos dígena Tisnu o de sus miembros. Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 (6 de octubre de 1987), Serie A número 9, § 32. 12 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. 10 Corte IDH, Caso Brewer Carías vs. Venezuela, Excepciones Ecuador, Fondo y reparaciones (27 de junio de 2012), Serie C Preliminares (26 de mayo de 2014), Serie C número 278, § 87. número 245, § 231. 11 Corte IDH, Excepciones al agotamiento de los recursos 13 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), internos (artículos 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Observación general número 17: La igualdad de derechos del Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, OC-11/90 (10 de agosto de 1990), Serie A número 11, § 40. sociales y culturales (artículo 3), 2005, §§ 7, 8 y 32. 370 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 24. La competencia para conocer una petición persona, para conocer el presente caso en o comunicación a nombre de las partes que el punto señalado, puesto que las presuntas 2008 intervienen en un procedimiento en el SIDH víctimas no han sido debidamente individua- 2009 debe ser analizada en función de los siguien- lizadas. 2010 tes criterios: las condiciones del denunciado, los requisitos del denunciante y la naturaleza 2011 de la presunta víctima14. La presente excep- 2012 ción preliminar busca cuestionar el tercer 3.1.3. De la afectación al derecho de defensa 2013 criterio, respecto a las muertes de un grupo del Estado indeterminado de personas pertenecientes 2014 al pueblo indígena Tisnu, producidas entre 27. Conforme a lo precisado por este Tribunal, 2015 los años 1994 y 2004. cuando se cuestiona la actuación de la CIDH 2016 respecto del procedimiento seguido ante 25. En ese sentido, en relación con las muertes esta, se debe tomar en cuenta que la misma ocurridas entre los años 1994 y 2004, no se goza de plena autonomía e independencia cuenta con información detallada que permita en el ejercicio de su mandato17. No obstan- individualizar debidamente a las presuntas víc- te, es atribución de la Corte IDH efectuar un timas15. Si bien el presente caso está referido a control de legalidad de las actuaciones de la un pueblo indígena en aislamiento voluntario, CIDH18. situación que dificulta la determinación de los agraviados debido al respeto del principio de 28. Asimismo, la Corte IDH ha señalado que el no contacto, dicho supuesto no habilita el co- trámite de las peticiones individuales se en- nocimiento de peticiones in abstracto16. cuentra regido por garantías que aseguran a las partes el ejercicio del derecho de de- 26. Bajo dichas consideraciones, esta Honora- fensa en el procedimiento interamericano19. ble Corte es incompetente, por razón de Tales garantías son: a) las relacionadas con las condiciones de admisibilidad de las pe- 20 14 Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de ticiones (artículos 44 a 46 de la CADH ) y b) protección de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales, tercera edición, revisada y puesta al día, San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, 17 Corte IDH, Control de legalidad en el ejercicio de las p. 240. atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Corte IDH, Caso «Instituto de Reeducación del Menor vs. Humanos (artículos 41 y 44 a 51de la Convención American 15 Paraguay», Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-19/05 (28 Costas (2 de septiembre de 2004), Serie C número 112, § 109; de noviembre de 2005), Serie A número 19, punto resolutivo Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, primero; Corte IDH, Caso Mémoli vs. Argentina, Excepciones Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de agosto de (21 de noviembre de 2007), Serie C número 170, § 224; y 2013), Serie C número 265, §§ 25 y 49. Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, Excepciones 18 Corte IDH, OC-19/05, puntos resolutivos primero y tercero. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de noviembre 19 Corte IDH, Caso Furlán y familiares vs. Argentina, Excepciones de 2009), Serie C número 209, § 108. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 16 Corte IDH, Responsabilidad internacional por expedición y 2012), Serie C número 246, § 49. aplicación de leyes violatorias de la Convención (artículos 1 20 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Excepciones y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Preliminares (26 de Junio de 1987), Serie C número 1, § 85; Corte Opinión Consultiva OC-14/94 (9 de diciembre de 1994), Serie IDH, Caso Grande vs. Argentina, Excepciones Preliminares y A número 14, §§ 46 y 49. Fondo (31 de agosto de 2011), Serie C número 231, § 56. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 371 2007 las relativas a los principios de contradicción 30. Bajo dichas consideraciones, este Tribunal 2008 y equidad procesal (artículo 48 de la CAD- debe considerar que la CIDH, al no haber re- 2009 H)21. Igualmente, es preciso tener en cuenta suelto diligentemente la controversia suscita- el principio de seguridad jurídica (artículo da respecto de la correcta representación del 2010 38 del Reglamento de la CIDH)22. En ese pueblo indígena Tisnu, frustró la intención del 2011 orden de ideas, la Corte IDH debe guardar Estado de buscar una solución amistosa con 2012 un justo equilibrio entre la protección de los quien realmente ostente la representación, 2013 derechos humanos, fin último del SIDH, y la pues dicha acción solo se llevó a cabo con la seguridad jurídica y equidad procesal que FIE, más no con el Consejo Comunitario del 2014 aseguran la estabilidad y confiabilidad de la pueblo Ayni, vulnerando manifiestamente las 2015 tutela internacional23. garantías que aseguran a las partes el ejerci- 2016 cio de su derecho de defensa. 29. Sin embargo, la seguridad jurídica y equi- dad procesal han sido quebrantadas en el 31. En ese orden de ideas, la Corte IDH, en su presente caso, debido a que la CIDH no de- carácter de órgano jurisdiccional, debe revi- terminó quién ejercería la representación de sar lo actuado precedentemente y decidido las presuntas víctimas. Ello a pesar de que por la CIDH, en aras de asegurar la proce- el Estado le solicitó esclarecer la controver- dencia de los requisitos de admisibilidad sia suscitada, con el objeto de velar por el y los principios de contradicción, equidad cumplimiento de las garantías procesales, procesal y seguridad jurídica25. necesarias para asegurar un adecuado pro- nunciamiento respecto de los derechos ale- gados por los peticionarios. En efecto, Es- lotia es consciente de que, al ser Tisnu un 3.2. Delimitación del escenario pueblo indígena en aislamiento voluntario, se encuentra en una situación de especial 32. Antes de pasar a demostrar el correcto cum- vulnerabilidad, recayendo en el Estado la plimiento de las obligaciones internacionales responsabilidad de velar por que sus dere- contraídas por Eslotia, es necesario contextua- chos humanos sean respetados de la misma lizar los hechos sobre los que esta representa- manera que los de todos los habitantes de ción se pronunciará en el presente escrito. las Américas, tomando en cuenta las parti- cularidades de su situación24. 33. El Estado reconoce que entre los años 1990 y 2005 atravesó por un conflicto armado. 21 Corte IDH, OC-19/05, § 27. Conforme a lo señalado por el Tribunal Pe- 22 Corte IDH, Caso Grande vs. Argentina, § 56. nal para la Ex Yugoslavia en el caso de Duško 23 Corte IDH, Caso Cayara vs. Perú, Excepciones Preliminares (3 Tadić, en el que se determinó que existe de febrero de 1993), Serie C número 14, § 63; Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Excepciones Preliminares un conflicto armado cuando se recurre a la (18 de noviembre de 1999), Serie C número 61, § 42; y Corte IDH, Caso González Medina y familiares vs. República sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA/Ser.L/V/II, Dominicana, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones documento 56/09, 30 de diciembre de 2009, § 81. y Costas (27 de febrero de 2012), Serie C número 240, § 28. 25 Corte IDH, Caso Grande vs. Argentina, § 46; Corte IDH, Caso 24 CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre González Medina y familiares vs. República Dominicana, § 34. 372 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 fuerza entre Estados o hay una situación de del Estado30, o en situaciones excepcionales violencia armada prolongada entre autori- que pongan en peligro la vida de la Nación31. 2008 dades gubernamentales y grupos armados Dichas disposiciones no pueden ser suspen- 2009 organizados o entre estos grupos, dentro de didas, pues son parte del núcleo duro de los 2010 un Estado26. En el presente caso, se confi- derechos humanos. Bajo dichas consideracio- guró una situación de violencia armada que nes, y siendo necesario garantizar la seguri- 2011 se prolongó por quince años y que califica dad del Estado, Eslotia ha desplegado sus 2012 como un conflicto armado entre las Fuerzas máximos esfuerzos para enfrentar al grupo te- 2013 Armadas de Eslotia y el FRE. rrorista FRE dentro de los márgenes que esta- blece el DIH; por ello, esta representación no 2014 34. Al respecto, la CIDH ha señalado que, en pretende invocar la existencia del conflicto ar- 2015 un contexto de conflicto armado interno, mado como una justificación frente a presun- 2016 las obligaciones del Estado se rigen tanto tas vulneraciones de los derechos humanos, por las normas del derecho internacional de sino más bien como un elemento necesario los derechos humanos (en adelante, DIDH) para contextualizar las medidas que ha adop- como por aquellas del DIH27, por lo que re- tado el Estado en beneficio de toda la nación. sulta aplicable el artículo 3 común a los cua- tro Convenios de Ginebra, como fuente de interpretación autorizada a resolver denun- cias que aleguen la violación de la CADH en 3.3. Análisis sobre el fondo situaciones de combate28. Como ha sido ex- presado por la Corte Internacional de Justi- 3.3.1. El proceso de reconocimiento del pueblo cia (en adelante, CIJ), la protección ofrecida indígena Tisnu en aislamiento voluntario por los instrumentos de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado29. 36. En el año 1972, la CIDH sostuvo que —por razones históricas, principios morales y hu- 35. Sobre la base de estos estándares, el Esta- manitarios— era un compromiso sagrado do de Eslotia reconoce que existen disposi- de los Estados proteger especialmente a los ciones inderogables incluso en tiempo de pueblos indígenas32. Eslotia, consciente de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad 30 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 27. 31 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea 26 Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, The General en su resolución 2200A(XXI), de16 de diciembre de Prosecutor vs. Duško Tadić a/k/a «Dule», IT-94-1-T, Opinion 1966, Naciones Unidas, Treaty Series, 999, pp. 171-346. and Judgement in First Instance (7 de mayo de 1997), § 628. 32 CIDH, Resolución «La Protección Especial para las Poblaciones 27 CIDH, Verdad, justicia y reparación: Cuarto informe sobre la Indígenas. Acción para combatir el racismo y la discriminación situación de derechos humanos en Colombia, OEA/SER.L/V/II, racial», citada en CIDH, Informe 12/85, Caso 7615, Brasil documento 49/13, 31 de diciembre de 2013, § 232. (5 de marzo de 1985), en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1984-1985), OEA/ 28 CIDH, Informe 55/97, Caso 11.137, Fondo, Juan Carlos Abella, Ser.L/V/II.66,
documento 10, 1 de octubre de 1985, § 8; Argentina (18 de noviembre de 1997), § 161. CIDH, Informe 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann, 29 Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva sobre las Estados Unidos (27 de diciembre de 2002), § 126; y CIDH, consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el Informe 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas territorio palestino ocupado (9 de julio de 2004), § 106. del Distrito de Toledo, Belice (12 de octubre de 2004), § 96. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 373 2007 su diversidad étnica, ha adoptado un mar- to el principio de no contacto como las con- 2008 co legal garantista de los derechos de los diciones que favorezcan la supervivencia de 2009 pueblos indígenas —tanto a nivel nacional, los pueblos indígenas en aislamiento volun- a través del artículo 39 de su Constitución; tario y contacto inicial. Teniendo en cuenta 2010 como a nivel internacional, siendo parte del que una de las premisas fundamentales del 2011 Convenio 169 y promotor activo en el Pro- respeto a los derechos de estos pueblos es 2012 yecto de la Declaración Americana sobre el cumplimiento del principio de no contac- 2013 Derechos de los Pueblos Indígenas—. to 35, se evidencia que Eslotia ha garantiza- do el derecho contenido en el artículo 11.2 2014 37. Asimismo, Eslotia reconoce que dicho ám- de la CADH en beneficio de los miembros 2015 bito de protección se agudiza cuando nos del pueblo indígena Tisnu, en la medida en 2016 encontramos frente a pueblos indígenas en que el cumplimiento de dicho principio es la aislamiento voluntario o contacto inicial33, en manifestación máxima del respeto a la vida la medida en que estos pueblos no mantie- privada de los pueblos indígenas en aisla- nen contactos sostenidos con la población miento voluntario. mayoritaria no indígena y suelen rehuir todo tipo de contacto con personas ajenas a su 3.3.1.1. El Estado ha respetado y garantizado pueblo34. Esta circunstancia se evidencia en los derechos contenidos en los artículos 3, el presente caso, debido a que el pueblo in- 24 y 11.1 de la CADH, en relación con los dígena Ayni manifestó la decisión del pue- artículos 1.1 blo Tisnu de no mantener contacto alguno con personas ajenas a su comunidad, hecho 39. Los peticionarios han alegado una supuesta que evidentemente dificulta la defensa de vulneración al reconocimiento de la perso- sus derechos. nalidad jurídica del pueblo indígena Tisnu. Al respecto, resulta pertinente precisar que 38. Debido a esta situación de especial vulne- este Tribunal declaró la violación del artículo rabilidad, Eslotia realizó una reforma consti- 3 de la CADH en el Caso Kaliña y Lokono tucional en el año 2007, mediante la cual se vs. Surinam debido a que el ordenamiento comprometió a adoptar medidas legales y interno del Estado no reconocía la persona- administrativas necesarias para asegurar tan- lidad jurídica colectiva de las comunidades indígenas36. A diferencia de ello, Eslotia se- ñala expresamente en el artículo 39 de su 33 Unión Mundial para la Naturaleza, Resoluciones y recomendaciones, Congreso Mundial de la Naturaleza, Constitución que «las personas pertenecien- Bangkok, Tailandia, 17-25 de noviembre de 2005, tes a los pueblos indígenas son titulares de recomendación. 3.056: Pueblos indígenas que viven en aislamiento voluntario y conservación de la naturaleza en la región amazónica y el Chaco. 34 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los 35 CIDH, Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto Derechos Humanos (OACNUDH), Directrices de protección inicial en las Américas: recomendaciones para el pleno para los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial respeto a sus derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II, documento de la región amazónica, el Gran Chaco, y la región oriental de 47/13, 30 de diciembre de 2013. Paraguay, resultado de las consultas realizadas por OACNUDH 36 Corte IDH, Caso Kaliña y Lokono vs. Surinam, Excepciones en la región: Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (25 de noviembre Perú y Venezuela, Ginebra, 2012, § 8. de 2015), Serie C número 309, § 114. 374 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 los mismos derechos que todas las personas segunda instancia el amparo presentado por bajo la jurisdicción de Eslotia, así como de la FIE, que solicitaba el reconocimiento del 2008 los derechos adicionales individuales y co- pueblo Tisnu, debido a que la información 2009 lectivos que derivan tanto de su cosmovisión presentada y recolectada no otorgaba una 2010 particular como de su relación especial y úni- certeza sobre la situación de riesgo de dicha ca con sus territorios y recursos naturales»37. comunidad, lo cual es una condición sine 2011 qua non para la procedencia del amparo. Sin 2012 40. En ese sentido —y en la medida en que el re- embargo, se instó al Poder Ejecutivo a que 2013 conocimiento de la personalidad jurídica re- realice una investigación exhaustiva para de- presenta un parámetro para determinar si una terminar la existencia de este pueblo. Es así 2014 persona es titular o no de los derechos de que que, en el año 2007, el Ministerio para Asun- 2015 se trate y si los puede ejercer38—, el Estado tos Indígenas reconoció la existencia de tres 2016 reconoce constitucionalmente la personalidad pueblos en aislamiento voluntario en Eslotia, jurídica individual y colectiva de los pueblos incluyendo al pueblo indígena Tisnu42. indígenas, identificando claramente las par- ticularidades propias de su identidad, tales 42. En ese orden de ideas, el Estado ha respeta- como su cosmovisión y la relación especial con do y garantizado el artículo 24 de la CADH, su territorio. Así, respeta el deber general del pues, tal como lo ha establecido este Tribu- Estado de procurar los medios y condiciones nal, dicho artículo prohíbe la discriminación jurídicas para que dicho derecho pueda ser en todas las leyes que apruebe el Estado y en ejercido libre y plenamente por sus titulares39. su aplicación43. Eslotia no cuenta dentro de su ordenamiento con ninguna norma discri- 41. Asimismo, la violación del reconocimiento minatoria respecto de los pueblos indígenas a la personalidad jurídica supone descono- en aislamiento voluntario, tanto en su forma cer en términos absolutos la posibilidad de como en su aplicación. Por el contrario, en ser titular de derechos y contraer obligacio- el año 1997, la CIDH emitió un informe en el nes40, y hace al individuo vulnerable frente a que felicitaba al Estado por la expedición de la no observancia de los mismos por parte leyes sobre consulta previa. del Estado o de particulares41. En referencia al caso específico, se rechazó en primera y 43. Asimismo, es importante mencionar que el GISPTAV tiene dentro de sus objetivos la di- 37 Constitución Política de Eslotia, aprobada en 1989, artículo 39. fícil tarea de implementar el procedimiento 38 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República de consulta previa en favor de los pueblos Dominicana, Sentencia (8 de diciembre de 2005), Serie C número 130, § 178. indígenas en aislamiento voluntario. En efec- 39 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, § 156; Corte to, no existe ningún estándar internacional IDH, Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas (26 de agosto de 2011), Serie C número sobre la materia, pese a que la consulta es 229, § 105. 40 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo (25 42 Resolución administrativa 973 del Ministerio para Asuntos de noviembre de 2000), Serie C número 70, § 179. Indígenas del Estado de Eslotia del 16 de septiembre de 2007. 41 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República 43 Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones Dominicana, § 178; Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (23 de junio de Guatemala, § 179. 2005), Serie C número 127, § 186. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 375 2007 necesaria para la protección integral de 45. Por otro lado, Eslotia reconoce que los Es- 2008 estos pueblos. No obstante, el Estado es tados están obligados a adoptar medidas 2009 consciente de la necesidad de desarrollar en positivas para revertir o cambiar las situacio- su legislación aquellos derechos que en su nes discriminatorias existentes en sus socie- 2010 formulación internacional carecen de la pre- dades47. Es menester destacar que el Estado 2011 cisión necesaria para que puedan ser apli- no solo ha reconocido a Tisnu formalmente, 2012 cados por los órganos del Estado y, espe- sino que además ha conformado el GISP- 2013 cialmente, para que puedan ser invocados TAV con el objeto de evaluar las medidas ante los tribunales de justicia44, de acuerdo necesarias para proteger integralmente a 2014 al control de convencionalidad que se des- este pueblo y, de esta manera, garantizar el 2015 prende del artículo 2 de la CADH. pleno goce de sus derechos en igualdad de 2016 condiciones. 44. Además, partiendo de una definición básica acorde con los estándares de la Corte IDH y 46. En ese orden de ideas, la Corte IDH ha seña- de otros organismos internacionales45, se en- lado que la noción de igualdad se despren- tiende por discriminación a toda exclusión, de directamente de la unidad de naturaleza restricción o preferencia que tenga por obje- del género humano y es inseparable de la to o por resultado anular o menoscabar el re- dignidad esencial de la persona48. Bajo di- conocimiento, goce o ejercicio, en condicio- chas consideraciones, resulta evidente que nes de igualdad, de los derechos humanos46. Eslotia ha garantizado, además, el artículo Eslotia, por el contrario, reformó su Consti- 11.1 de la CADH, puesto que, tal como lo tución en el año 2007, señalando expresa- ha establecido este Tribunal, de esta norma mente el deber del Estado de proteger a los se derivan en primera instancia el respeto de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, la honra49 y el reconocimiento de la dignidad por su situación de especial vulnerabilidad, de los individuos50. así como el reconocimiento de su titularidad respecto a todos los derechos que como ciu- 47 Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 (17 de dadanos de Eslotia les corresponde. septiembre de 2003), Serie A número 18, § 104; Corte IDH, Caso Comunidad indígena .Yakye Axa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (17 de junio de 2005), Serie C número 44 Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: teoría y 125, §§ 127 y 128ss.; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, Xákmok Kásek vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas debido proceso y recurso judicial, Santiago: Universidad de (24 de agosto de 2010), Serie C número 214, § 271; Corte IDH, Chile, 2003, pp. 24 y 25. Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, Excepciones Preliminares, ONU, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas Fondo, Reparaciones y Costas (20 de noviembre de 2014), 45 las Formas de Discriminación Racial, § 1.1; Convención sobre Serie C número 289, § 220. la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra 48 Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política la Mujer, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Asamblea General de las Naciones Unidas, 4 de diciembre Consultiva OC-4/84 (19 de enero de 1984), Serie A número 4, § de 1979, A/C.3/34/L.75, artículo 1.1; Comité de Derechos 55; Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, § 216. Humanos (ONU), Observación general número 18: No 49 Corte IDH, Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») vs. discriminación, 1989, § 6. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas 46 Corte IDH, Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros (16 de noviembre de 2009), Serie C número 205, § 444. y Activistas del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile, Fondo, 50 Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción Reparaciones y Costas (29 de mayo de 2014), Serie C número Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de enero de 279, § 198. 2009), Serie C número 193, § 57. 376 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 47. Entendiendo que el derecho a la honra se re- tas consideraciones, y respecto del proceso laciona con la estima y valía propia, mientras de desminado, Eslotia ha respetado el deber 2008 que la reputación se refiere a la opinión que de consultar a los pueblos indígenas antes 2009 otros tienen de una persona51, el Estado no ha de adoptar o aplicar medidas legislativas o 2010 realizado ninguna acción que resulte lesiva a la administrativas que puedan afectarlos direc- honra de los integrantes del pueblo indígena tamente, a fin de obtener su consentimiento 2011 Tisnu. Por el contrario, al reconocerlo formal- libre, previo e informado54. En ese sentido, 2012 mente y adoptar las medidas necesarias para realizó la consulta antes del inicio de este 2013 protegerlo de manera integral a través del proceso. Sin embargo, debido a que no exis- GISPTAV, ha cumplido con la obligación que te un estándar internacional claro e inequí- 2014 se desprende del artículo 11.1 de la CADH. voco, y en consideración del principio de no 2015 contacto, no realizó la consulta a los pueblos 2016 48. Bajo dichas consideraciones, queda demos- indígenas en aislamiento voluntario. trado que Eslotia ha respetado y garantizado las disposiciones contenidas en los artículos 50. Por otro lado, la representación de las vícti- 3, 24 y 11.1 de la CADH en relación con el mas ha alegado la vulneración del derecho a artículo 1.1 del mismo instrumento. la propiedad por los hechos ocurridos en el año 2003 —la quema de una de las vivien- das del pueblo indígena Tisnu—. Pese a que no se ha determinado si las cinco personas 3.3.2. Sobre el respeto y la garantía del artículo armadas responsables del incendio eran 21 de la CADH y el incendio de la vivienda miembros del FRE o de las Fuerzas Armadas de trece miembros del pueblo indígena Tisnu del Estado, Eslotia reconoce que la respon- sabilidad del Estado se puede configurar 49. Eslotia reconoce que el derecho de propie- tanto por actuación directa o aquiescencia dad es necesario para la supervivencia, desa- del Estado55, tal como ha sido señalado por rrollo y evolución de los pueblos indígenas52, esta Honorable Corte en el caso de las Ma- debido a que la estrecha relación que ellos sacres de Ituango vs. Colombia, caso análo- mantienen con su tierra debe ser reconocida go al presente, en el que también se produ- y comprendida como la base fundamental jo la quema de viviendas en un contexto de de su cultura, vida espiritual, integridad y conflicto armado interno. sistema económico53. Sobre la base de es- 51 Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, §§ 57 y 58. 54 OIT, C169 – Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en 52 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, países independientes (entrada en vigor: 5 de septiembre de §§ 135 y 137; Corte IDH, Caso Comunidad Garífuna de 1991), adoptado en Ginebra, en la 76 reunión CIT, 27 de junio Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, Excepciones de 1989, artículo 6; Asamblea General (ONU), Declaración Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de octubre de de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos 2015), Serie número 304, § 166. indígenas, resolución 61/295 aprobada el 13 de septiembre, 53 Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni A/RES/61/295, artículo 19. vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de agosto de 55 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, 2001), Serie C número 79, § 149; Corte IDH, Caso Comunidad Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de Garífuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, § 166. julio de 2006), Serie C número 148, § 110. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 377 2007 51. En cuanto a la presunta responsabilidad di- violación de derechos humanos cometida 2008 recta del Estado, no existen pruebas que entre particulares dentro de su jurisdicción57. 2009 demuestren que las viviendas hayan sido En efecto, las obligaciones convencionales incendiadas por miembros de la Fuerzas de garantía contraídas por el Estado de Es- 2010 Armadas de Eslotia. Por el contrario, sí exis- lotia no implican una responsabilidad ilimita- 2011 ten hechos que demuestran que el Estado da frente a cualquier acto o hecho de parti- 2012 ha respetado el principio de no contacto y culares58. Es decir, aunque un acto u omisión 2013 que en todo momento ha evitado cualquier de un particular (en este caso el FRE) tenga acercamiento con el pueblo Tisnu. Uno de como consecuencia jurídica la violación de 2014 los hechos que demuestra el respeto de este determinados derechos humanos de otro 2015 principio —y sobre la base del cual se pue- particular (el Pueblo Tisnu), aquella violación 2016 de presumir razonablemente que no fueron no es automáticamente atribuible al Estado, agentes estatales quienes incendiaron las pues debe atenderse a las circunstancias viviendas— es la suspensión del proceso particulares del caso y a la concreción de di- de desminado56, proceso que se suspendió chas obligaciones de garantía59. ante el riesgo de entrar en contacto con el pueblo indígena Tisnu. Por estas razones, no 54. Los deberes de adoptar medidas de preven- se puede atribuir responsabilidad directa al ción y protección de los particulares, en las Estado de Eslotia. relaciones producidas entre ellos, se encuen- tran condicionados al conocimiento de una 52. Si bien no se ha determinado a qué bando situación de riesgo real e inmediato para un pertenecían las cinco personas armadas que individuo o grupo de individuos determina- incendiaron la vivienda, sobre la base de los dos, y a las posibilidades razonables de pre- argumentos anteriormente expuestos y ante venir o evitar ese riesgo60. Es decir, para que la inexistencia de pruebas que demuestren un Estado pueda ser declarado responsable que miembros de las fuerzas armadas hayan por aquiescencia, deben configurarse los re- sido los que incendiaron la vivienda, se pue- quisitos antes mencionados. de presumir válidamente que fueron miem- bros del FRE y no agentes estatales los que 55. Respecto a los dos primeros elementos, no perpetraron este hecho. se había identificado a un grupo determina- do de personas, ni se tenía conocimiento de 53. Frente a este segundo supuesto, y en caso la representación de las víctimas alegue la res- 57 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C número 140, § 123. ponsabilidad del Estado por aquiescencia, 58 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § 123. se demostrará que el Estado tampoco es res- 59 Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, § ponsable por el incendio, presumiblemente 123; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de marzo perpetrado por miembros del FRE. Como ya de 2006), Serie C número 146, § 155; Corte IDH, Caso Valle ha sido señalado por la Corte IDH, un Esta- Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de noviembre de 2008), Serie C número 192, § 78. do no puede ser responsable por cualquier 60 Corte IDH, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. México, § 280; Corte IDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs. 56 Véase Caso Hipotético, § 37. Colombia, § 123. 378 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 un riesgo real e inmediato, debido a que el nes, el Estado de Eslotia ha cumplido con incendio se produjo años antes del recono- respetar y garantizar el derecho de propie- 2008 cimiento del pueblo indígena Tisnu, cuando dad contenido en el artículo 21 de la CADH. 2009 aún no se tenía certeza de su existencia. 2010 56. Respecto a las posibilidades razonables de 2011 acción, se debe considerar que Eslotia atra- 3.3.3. En cuanto a la muerte del niño 2012 vesaba por un conflicto armado interno. Fren- perteneciente al pueblo indígena Tisnu 2013 te a esta situación, la mayor probabilidad de acción con la que contaba el Estado para pre- 59. Considerando que la persona fallecida en el año 2014 venir este hecho era hacer frente al FRE en el 2009 a causa de una mina antipersonal tenía apro- 2015 conflicto armado interno, lo que logró realizar ximadamente 10 años de edad, resulta aplicable el 2016 después de cuatro años de diálogo. deber de especial protección por parte del Estado, conforme a la Opinión Consultiva 17/0263 y al artí- 57. El Estado de Eslotia reconoce que la protec- culo 19 de la CADH, que reconocen que todo niño ción del derecho a la propiedad es necesaria tiene derecho a las medidas de protección que su para garantizar la supervivencia de los pue- condición de menor requiere por parte de su fami- blos indígenas y la continuidad de su cosmo- lia, de la sociedad y del Estado64. Asimismo, el Es- visión61. Asimismo, Eslotia reconoce que el tado reconoce que la observancia del artículo 4 de deber de protección que emana del artículo la CADH no solo presupone que ninguna persona 21 de la CADH debe ser interpretado a la luz sea privada de su vida arbitrariamente (obligación de las normas del Convenio 169 y la Declara- negativa), sino que requiere que los Estados adop- ción de las Naciones Unidas sobre los dere- ten todas las medidas apropiadas para proteger y chos de los pueblos indígenas, debido a que preservar el derecho a la vida (obligación positiva)65. estos instrumentos conforman el corpus iuris que define las obligaciones de los Estados 60. En ese sentido, teniendo en cuenta que la Partes de la CADH, en relación con la pro- muerte del niño indígena perteneciente al tección del derecho de propiedad indígena62. pueblo Tisnu se debió a la explosión de una mina antipersonal, es importante señalar que 58. Respecto de este derecho, no se puede atri- no se ha acreditado que el explosivo haya buir responsabilidad internacional al Estado sido sembrado por las Fuerzas Armadas de de Eslotia, pues no se ha demostrado que Eslotia, quienes únicamente colocaron minas hayan sido agentes estatales los que incen- diaron la vivienda, ni se han configurado los 63 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, elementos necesarios para atribuir respon- Opinión Consultiva OC-17/02 (28 de agosto de 2002), Serie A sabilidad por aquiescencia. Por estas razo- número 17, § 42. 64 CADH, artículo 19. 65 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y 61 Corte IDH, Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus otros) vs. Guatemala, Fondo (19 de noviembre de 1999), Serie miembros vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de C número 63, § 144; Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. octubre de 2015), Serie C número 305, §§ 102. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (3 de abril de 2009), 62 Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, §§ 127 y Serie C número 196, § 74; Corte IDH, Caso González y otras 128. («Campo Algodonero») vs. México, § 245. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 379 2007 en zonas de combate. No obstante, consi- de dicho instrumento internacional, inició la 2008 derando que el 80% de las minas sembradas destrucción de los explosivos sembrados en 2009 en la Selva Amazónica fueron colocadas por las zonas afectadas, pese a que el conflic- el FRE, se puede presumir que la mina que to armado aún no había culminado. De esta 2010 causó el fallecimiento del niño pertenecía a manera, el Estado ha actuado conforme a 2011 este grupo terrorista. Al respecto, el artículo los estándares que ha fijado la CIDH al re- 2012 19 de la CADH señala que todo menosca- conocer los esfuerzos de los Estados frente 2013 bo de los derechos humanos es imputable a la problemática de las minas antipersona- al Estado si puede ser atribuido a la acción les cuando implementan acciones dirigidas 2014 u omisión de cualquier autoridad pública66, a atender la situación de las minas y ratifican 2015 supuesto que no se ha configurado en el la Convención de Ottawa69. 2016 presente caso. 62. Teniendo en cuenta que las obligaciones po- 61. Sin embargo, en el supuesto de que la mina sitivas de un Estado deben interpretarse de haya sido sembrada por las Fuerzas Arma- forma que no se imponga a las autoridades das de Eslotia, se debe recordar que el Es- una carga imposible o desproporcionada70, se tado atravesaba por un conflicto armado debe considerar que Eslotia ya había iniciado interno, el cual justificaba el uso de minas el proceso de desminado, por lo que resul- antipersonales, práctica que no se encontra- taría una carga desmesurada para el Estado ba limitada por ninguno de los instrumentos exigirle la desactivación de la totalidad de las internacionales ratificados por Estado de Es- minas cuando el conflicto armado seguía la- lotia en esa época. Sin embargo, el Estado, tente, más aun cuando el proceso de desmi- comprometido con la defensa de los dere- nado fue suspendido por respeto al principio chos humanos y reconociendo que el prin- de no contacto, al evidenciarse el rechazo de cipio de distinción prohíbe el uso de armas los miembros del pueblo indígena Tisnu fren- que causen efectos indiscriminados67, como te a estas actividades de desminado. las minas antipersonales, ratificó en el año 2000 la Convención de Ottawa68, inmediata- 63. Por estas razones, atribuirle al Estado de mente suspendió el sembrado de las minas Eslotia la responsabilidad por la muerte del y, conforme a lo estipulado en el artículo 5 niño implicaría imponerle una carga despro- porcionada frente a un hecho que rebasa las 66 Corte IDH, Caso «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y posibilidades de acción con las que contaba. otros) vs. Guatemala, § 75. Implicaría, además, desconocer las medidas 67 Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva sobre la de prevención que el Estado ha adoptado legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares (8 de julio de 1996), § 78. frente a las obligaciones contenidas en los 68 Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, artículos 4 y 19 de la CADH. Producción y Transferencia de Minas Antipersonal y sobre su Destrucción Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, aprobada 69 CIDH, Verdad, justicia y reparación: Cuarto Informe sobre la por la Conferencia Diplomática sobre la prohibición total Situación de Derechos Humanos en Colombia, p. 304, § 776. internacional de minas terrestres antipersonal, «Convención 70 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Ottawa», 1997. Paraguay, § 186. 380 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 3.3.4. En cuanto a las muertes producidas a constitución del Batallón del Ejército número raíz de las enfermedades contraídas por 18. Sobre este último punto, es necesario se- 2008 algunos miembros del pueblo Tisnu ñalar que este se constituyó en el año 1994, 2009 una vez que se determinó que no existían 2010 3.3.4.1. El Estado de Eslotia ha respetado y elementos de convicción sobre la existencia garantizado el artículo 4 de la CADH del pueblo Tisnu. Así, este batallón se creó 2011 conforme a lo establecido en el artículo 30 2012 64. Teniendo en cuenta que todo conflicto ar- de la Declaración de las Naciones Unidas so- 2013 mado acarrea ciertos riesgos y que todo ries- bre Pueblos Indígenas, la cual, en su inciso go a la vida impone al Estado la obligación 1, estipula que no se desarrollarán activida- 2014 convencional de tomar medidas operativas des militares en las tierras o territorios de los 2015 para prevenir que aquel riesgo llegue a ma- pueblos indígenas72. A su vez, en caso se hu- 2016 terializarse71, se demostrará que las muertes biera tenido certeza de la existencia de este de algunos miembros del pueblo indígena pueblo, el mismo artículo contempla la po- Tisnu, dentro del contexto del conflicto ar- sibilidad de desarrollar actividades militares mado, no acarrean la responsabilidad inter- en territorios de pueblos indígenas cuando nacional de Eslotia. existe una razón de interés público73, como lo es la necesidad imperiosa de combatir al 65. Las muertes producidas por las enfermedades grupo terrorista FRE. contraídas por algunos miembros del pueblo indígena se han producido por dos hechos: a) 67. En cuanto a las muertes producidas por las a raíz de la afectación de sus actividades pro- enfermedades contraídas por el cambio de ductivas; y b) a raíz del cambio de vida de los vida del pueblo Tisnu, estas se produjeron pobladores. En ninguno de estos hechos se ha como consecuencia del desplazamiento que configurado un incumplimiento a la obligación realizó el pueblo a raíz del incendio de una negativa prevista en el artículo 4, debido a que de sus viviendas. Sobre este hecho, ya se ha el Estado de Eslotia no ha privado del dere- demostrado que no se puede atribuir res- cho a la vida a ninguno de los miembros del ponsabilidad internacional al Estado de Es- pueblo indígena Tisnu. Por el contrario, estas lotia, pues no se ha demostrado que hayan muertes se produjeron como una consecuen- sido agentes estatales los que incendiaron la cia indirecta del conflicto armado. vivienda, ni se han configurado los elemen- tos necesarios para atribuir responsabilidad 66. Sobre el primer hecho, las muertes se pro- por aquiescencia74. Debido a esto, las muer- dujeron a raíz de la afectación de las activi- tes producidas como consecuencia indirecta dades de subsistencia (caza y agricultura) del del incendio no pueden atribuirse al Estado pueblo Tisnu. Esta afectación derivó del in- de Eslotia. cremento progresivo de los combates y de la TEDH, Kiliç v. Turkey (just satisfaction), 22492/93, §§ 62 y 72 Asamblea General (ONU), Declaración de las Naciones Unidas 71 63, ECHR 2000-III; TEDH, Osman v. the United Kingdom (just sobre los derechos de los pueblos indígenas. satisfaction) [GC], 28 de octubre de 1998, §§ 115-116, Reports 73 Ibíd. 1998-VIII. 74 Véase supra, §§ 53, 54, 55, 56 y 58. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 381 2007 68. Por estas razones, no son imputables al Es- se tenía certeza de la existencia del pueblo 2008 tado las muertes producidas a raíz de estos indígena Tisnu, por lo que el Estado se vio 2009 hechos, surgidos dentro del contexto del imposibilitado de brindar los servicios mé- conflicto armado; por ende, se debe deter- dicos requeridos, obligación que se ve aun 2010 minar que Eslotia ha cumplido con respetar más limitada por el principio de no contacto, 2011 y garantizar el derecho a la vida contenido al estar frente a un pueblo indígena en aisla- 2012 en el artículo 4 de la CADH. miento. En efecto, este tipo de pueblos está 2013 en mayor capacidad de satisfacer sus nece- 3.3.4.2. El Estado de Eslotia ha respetado y sidades de subsistencia de manera autosufi- 2014 garantizado el artículo 5 de la CADH ciente80, sin la intervención del Estado. 2015 2016 69. Partiendo de que el artículo 5 de la CADH 70. En cuanto a la integridad psíquica y moral reconoce que toda persona tiene derecho a de los miembros de los pueblos indígenas, que se respete su integridad física, psíquica esta se relaciona directamente con la cos- y moral75, entendiendo a la salud como un movisión de estos pueblos, razón por la estado de completo bienestar físico, mental cual el Estado ha reconocido y protegido y social76, y reconociendo que los derechos los valores y las prácticas sociales, cultura- a la vida y a la integridad personal se hallan les, religiosas y espirituales del pueblo Tis- directa e inmediatamente vinculados a la sa- nu81, mediante el respeto del principio de lud humana77, resulta oportuno reiterar que no contacto. La representación del Estado los hechos anteriormente expuestos78 son las reconoce que, cuando se da el contacto, se causas por las que los miembros del pueblo derrumba de modo irreversible todo un sis- Tisnu contrajeron las enfermedades. Dichos tema de creencias, tradiciones y supuestos hechos, como ya ha quedado demostrado79, sobre los que un pueblo indígena en ais- no son imputables al Estado, por lo que, si lamiento ha basado su modo de vida y su bien esta representación reconoce que estas cultura82. Si bien en noviembre del año 2003 enfermedades afectaron la salud e integridad una decena de miembros del pueblo Tisnu personal de los pobladores, estas no resultan tuvieron contacto visual con personas arma- atribuibles al Estado de Eslotia. Si bien el de- das, este hecho se produjo fuera del terri- recho a la salud implica que el Estado brinde torio del pueblo Tisnu, dentro del contexto servicios médicos adecuados, en la fecha en del conflicto armado, por lo que constituye la que se contrajeron estas enfermedades no un episodio aislado que el Estado no podía 75 CADH, artículo 5.1. 80 CIDH, Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto 76 Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada inicial en las Américas: recomendaciones para el pleno por la Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en Nueva respeto a sus derechos humanos, p. 45, § 87. York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, OMS, Documentos Básicos, 48, 2014, Preámbulo. 81 OIT, C169, artículo 5. 77 Corte IDH, Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, Excepciones 82 Presentación oral de Benno Glauser, Taller de Expertos sobre Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (19 de mayo de Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario y Contacto 2011), Serie C número 226, § 43. Inicial en las Américas, 6 de mayo de 2013; Kloos, Peter, Los Akuriyo de Surinam: un caso de emersión del aislamiento 78 Véase supra, § 65. (The Akurito of Surinam: A Case of Emergence from Isolation), 79 Véase supra, § 65, 66 y 67. Documento IWGIA 27, 1977, p. 23. 382 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 evitar. Por ende, no puede ser considerado de abordarlos de manera conjunta, puesto como un incumplimiento del principio de no que, para algunos doctrinarios, a partir de lo 2008 contacto. Por estas razones, Eslotia ha cum- establecido por la Corte IDH en la Opinión 2009 plido con este principio y ha respetado la in- Consultiva OC-9/87 sobre garantías judicia- 2010 tegridad psíquica y moral de los miembros les en estados de emergencia y en la sen- del pueblo Tisnu. tencia del Caso Hilaire, Constantine y Benja- 2011 mín vs. Trinidad y Tobago, los derechos a las 2012 71. El Estado de Eslotia reconoce que todo garantías judiciales y a la protección judicial 2013 conflicto armado implica riesgos para la in- son de distinta naturaleza83; por lo tanto, si tegridad personal de la población. Por esta se analiza el artículo 25 con los parámetros 2014 razón, adoptó medidas encaminadas a ga- del artículo 8, se desvirtúa el sentido del pri- 2015 rantizar este derecho. Prueba de ello es que mero84. 2016 acordó inicialmente un cese bilateral al fue- go por seis meses y, posteriormente, acordó 74. No obstante, la Corte IDH, desde su primera la paz el 9 de septiembre de 2005. Asimis- sentencia, ha señalado que los Estados es- mo, ha emprendido un proceso de desmina- tán obligados a suministrar recursos judicia- do, cuenta con un Ministerio para Asuntos les efectivos a las víctimas de violación de Indígenas y creó el Grupo Interministerial los derechos humanos (artículo 25), recursos para la Supervivencia del Pueblo Tisnu en que deben ser sustanciados de conformidad Aislamiento Voluntario para implementar con las reglas del debido proceso legal (ar- medidas apropiadas de protección en favor tículo 8.1), dentro de la obligación general del pueblo Tisnu. de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos85. En ese sentido, el Estado consi- 72. Por estas razones, queda demostrado el dera pertinente realizar sus alegatos de ma- cumplimiento de los deberes de respeto y nera conjunta, en la medida en que los dos garantía del derecho a la integridad perso- derechos convencionales están íntimamente nal contenidos en el artículo 5 de la CADH ligados al acceso a la justicia86. En efecto, el en beneficio de los miembros del pueblo in- artículo 25 consagra el derecho a un recurso dígena Tisnu. 83 Corte IDH, OC-9/87, § 24; Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de junio de 2002), Serie C número 94, § 148. 84 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, 3.3.5. El Estado ha respetado y garantizado Reparaciones y Costas (5 de julio de 2004), Serie C número los derechos contenidos en los artículos 109, Voto parcialmente disidente de la jueza Cecilia Medina Quiroga, § 2. 8 y 25 de la CADH, en relación con el 85 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, artículo 1.1 Excepciones Preliminares, § 91; Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones (30 de noviembre de 2012), Serie C 73. Para proceder al análisis de estos artículos, número 259, § 155. resulta pertinente hacer mención al debate 86 Corte IDH, Caso Blake vs. Guatemala, Reparaciones y Costas (22 de enero de 1999), Serie C número 48, § 61; Corte IDH, que ha surgido respecto a la necesidad o no Caso Cantos vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas (28 de Noviembre de 2002), Serie C número 97, §§ 52 y 54. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 383 2007 judicial, mientras que el artículo 8 señala la el Estado Parte91. Asimismo, esta Honorable 2008 manera como debe tramitarse87. Ello permi- Corte ha establecido que, para que el Estado 2009 tirá demostrar con mayor eficiencia la no vio- cumpla con lo dispuesto en el artículo 25.1 de lación de estos artículos. la CADH, no basta con que los recursos exis- 2010 tan formalmente, sino que los mismos deben 2011 75. En ese orden de ideas, Eslotia posee recur- tener efectividad, es decir, debe brindarse a la 2012 sos judiciales efectivos para la protección persona la posibilidad real de interponer un 2013 a las víctimas de violación de derechos hu- recurso, en los términos de aquel precepto 92. manos88 y reconoce a dichos recursos como 2014 uno de los pilares básicos de la CADH y del 77. En ese sentido, el ordenamiento jurídico de 2015 Estado de Derecho89. El ordenamiento jurí- Eslotia garantiza el recurso de amparo a to- 2016 dico de Eslotia contempla el debido proce- dos los ciudadanos que consideren que han so legal, como un instrumento que asegura sido víctimas de una violación de sus dere- la adecuada defensa de aquellas personas chos. Adicionalmente, la legislación del Es- cuyos derechos u obligaciones están bajo tado permite que cualquier persona pueda consideración de los tribunales internos, a presentar, directamente y sin necesidad de nivel judicial y administrativo90, en riguroso representación legal, el recurso de amparo cumplimiento de su condición de garante. ante cualquier autoridad judicial, en nombre propio o de otras personas93. 78. En el caso en particular, tratándose de pue- 3.3.1. En cuanto al recurso de amparo blos indígenas en aislamiento voluntario, interpuesto esta disposición cobra mayor importancia, debido a que evidencia la garantía del acce- 76. La Corte IDH ha manifestado que la inexisten- so a la justicia que Eslotia prevé para todos cia de un recurso efectivo contra las violacio- sus ciudadanos. El Estado ha garantizado nes de los derechos reconocidos por la CADH el acceso de los peticionarios a un recurso constituye una transgresión de la misma por judicial efectivo que tutele sus derechos, tal como lo señala el artículo 25 de la CADH. 87 Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, § 148. 79. Es menester destacar que el rechazo en pri- 88 Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, § 62; Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El mera instancia se dio debido a que el recurso Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de marzo de 2005), fue presentado en términos generales, sin in- Serie C número 120, § 76; Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, § 194. dicación de los riesgos específicos y de ma- 89 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Fondo, Reparaciones nera especulativa. No obstante, en segunda y Costas (6 de febrero de 2001), Serie C número 74, § 135; instancia el juez hizo uso de su facultad de Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (31 de enero de 2001), Serie C número 71, § 90; Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, § 191. 91 Corte IDH, OC-9/87, § 24. 90 Corte IDH, OC-9/87, § 28; Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. 92 Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, § 169. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas (29 de enero de 93 Constitución Política de Eslotia, aprobada en 1989, artículo 1997), Serie C número 30, § 74. 52. 384 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 requerir prueba. En efecto, formó un grupo sabilidad extracontractual del Estado, como multidisciplinario con el objeto de obtener consecuencia de las muertes, producidas en- 2008 mayor información acerca del pueblo Tinsu; tre los años 1994 y 2004, de un número in- 2009 sin embargo, la información recolectada no determinado de miembros del pueblo Tisnu. 2010 otorgaba certeza sobre la situación de riesgo Dicho recurso fue resuelto y debidamente de dicha comunidad, lo cual es una condición motivado el 11 de noviembre del año 2009, 2011 sine qua non para la procedencia del amparo. estando aún pendiente la resolución del tri- 2012 Por este motivo, se confirmó la decisión de bunal de segunda instancia. Al respecto, la 2013 primera instancia. No obstante, se instó al Po- Corte IDH ha establecido que tanto los ór- der Ejecutivo a que realice una investigación ganos jurisdiccionales como los que ejerzan 2014 exhaustiva para determinar la existencia de funciones de naturaleza materialmente juris- 2015 este pueblo, lo que tuvo como resultado el diccional tienen el deber de adoptar decisio- 2016 reconocimiento formal del pueblo indígena nes justas basadas en el respeto pleno a las Tisnu, en situación de aislamiento voluntario. garantías del debido proceso96, disposición que ha sido cumplida a cabalidad por Eslotia 80. En ese orden de ideas —y teniendo en cuen- en el presente punto. ta que tanto la Corte IDH como la CIDH han señalado expresamente que, para que un 82. En caso la representación de las presuntas recurso judicial sea efectivo, no tiene nece- víctimas alegue una vulneración al plazo ra- sariamente que producir un resultado favo- zonable por los 5 años que tardó en emitirse rable a las pretensiones de quien lo ha inter- la sentencia de primera instancia, es nece- puesto94, sino que ello se garantiza en tanto sario precisar que la Corte IDH y el Tribunal las instancias judiciales admitan a trámite y Europeo han reconocido a la complejidad resuelvan con regularidad los recursos95—, del asunto como uno de los elementos para el Estado ha garantizado un recurso judicial analizar la razonabilidad del plazo, garantía efectivo con las debidas garantías judiciales, contenida en el artículo 8.1 de la CADH97. en cumplimiento de lo dispuesto en los artí- culos 8 y 25 de la CADH. 83. Asimismo, la Corte IDH ha tenido en cuenta diversos criterios para determinar la comple- jidad del asunto98, dentro de los que se en- cuentran la complejidad de la prueba99 y la 3.3.2. En cuanto a la acción por responsabilidad extracontractual del Estado 96 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, § 71; Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, § 104. 81. El 19 de diciembre del año 2004, la FIE inter- 97 TEDH, Ruiz-Mateos v. Spain (just satisfaction), 23 de junio de 1992, § 30, Serie A número 262. puso una acción de reparación por respon- 98 Corte IDH, Caso Furlán y familiares vs. Argentina, § 156. 99 Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, § 78; Corte IDH, 94 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, § 67. Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepciones Preliminares, 95 Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Fondo, Fondo, Reparaciones y Costas (22 de septiembre de 2009), Reparaciones y Costas (20 junio de 2005), Serie C número Serie C número 202, §§ 157; Corte IDH, Caso Furlán y 126, § 83. familiares vs. Argentina, § 158. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 385 2007 pluralidad de sujetos procesales100 y presun- 4. PETITORIO 2008 tas víctimas101. Resulta evidente que la posi- 2009 bilidad de investigar la muerte de un grupo 85. Por todos los argumentos de hecho y de de- indeterminado de personas pertenecientes 2010 recho anteriormente expuestos, la República al pueblo Tisnu se torna difícil en la medida de Eslotia solicita respetuosamente a la Ho- 2011 en que el pueblo indígena aún no se había norable Corte Interamericana de Derechos 2012 reconocido y las autoridades se encontra- Humanos lo siguiente: 2013 ban investigando su posible existencia. Adi- cionalmente, se debía respetar el principio · que declare la procedencia de las excepcio- 2014 de no contacto y la decisión de mantenerse nes preliminares interpuestas y, consecuen- 2015 en aislamiento que el pueblo indígena Tisnu temente, la inadmisibilidad del caso; 2016 manifestó a través del pueblo Ayni. · que, de no ser admitidas las excepciones 84. En ese orden de ideas, respecto de la ac- preliminares, declare que el Estado de Es- ción de reparación por responsabilidad lotia no es responsable internacionalmente extracontractual, queda demostrado que por la violación a los derechos establecidos Eslotia ha cumplido con resolver el recurso en los artículos 3, 4, 5, 8, 11, 19, 21, 24 y con una debida motivación en un plazo ra- 25 de la Convención Americana sobre Dere- zonable y, consecuentemente, ha cumplido chos Humanos en relación con el artículo 1.1 con esta garantía judicial reconocida en el de la misma; artículo 8, así como con los deberes de pro- tección judicial desprendidos del artículo · que, por último, se determine la improce- 25 de la CADH. dencia de reparaciones, costos y costas en el presente caso, al haberse demostrado la ausencia de responsabilidad internacional del Estado. 100 Corte IDH, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas (24 de junio de 2005), Serie C número 129, § 106; Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2006), Serie C número 141, § 133; Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, § 165. 101 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (6 de abril de 2006), Serie C número 147; Corte IDH, Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Colombia, Sentencia (15 de septiembre de 2005), Serie C número 134, § 221; Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, § 165. 386 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 5. 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Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, Caso «Instituto de Reeducación del Menor vs. Reparaciones y Costas (29 de enero de Paraguay», Excepciones Preliminares, Fondo, 1997), Serie C número 30. Reparaciones y Costas (2 de septiembre de 2004), Serie C número 112. Caso Blake vs. Guatemala, Reparaciones y Costas (22 de enero de 1999), Serie C número 48. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas (1 Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, de marzo de 2005), Serie C número 120. Excepciones Preliminares (18 de noviembre de 1999), Serie C número 61. COMPILACIÓN DE CASOS Y MEMORIALES 389 2007 Caso Comunidad indígena .Yakye Axa vs. Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, 2008 Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (17 Excepciones Preliminares, Fondo, 2009 de junio de 2005), Serie C número 125. Reparaciones y Costas (1 de julio de 2006), Serie C número 148. 2010 Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Fondo, 2011 Reparaciones y Costas (20 junio de 2005), Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 2012 Serie C número 126. Excepciones Preliminares, Fondo, 2013 Reparaciones y Costas (26 de septiembre de Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones 2006), Serie C número 154. 2014 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 2015 (23 de junio de 2005), Serie C número 127. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. 2016 Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas (21 de noviembre de Reparaciones y Costas (24 de junio de 2005), 2007), Serie C número 170. Serie C número 129. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Reparaciones y Costas (27 de noviembre de Dominicana, Sentencia (8 de diciembre de 2008), Serie C número 192. 2005), Serie C número 130. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción Caso de la «Masacre de Mapiripán» vs. Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de enero de 2009), Serie C número 193. (15 de septiembre de 2005), Serie C número 134. Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (3 de abril de 2009), Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Serie C número 196. Sentencia (31 de enero de 2006), Serie C número 140. Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (22 Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, de septiembre de 2009), Serie C número 202. Reparaciones y Costas (1 de febrero de 2006), Serie C número 141. Caso Gonzáles y otras («Campo Algodonero») vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Reparaciones y Costas (16 de noviembre de Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (29 2009), Serie C número 205. de marzo de 2006), Serie C número 146. Caso Radilla Pacheco vs. México, Excepciones Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Reparaciones y Costas (6 de abril de 2006), (23 de noviembre de 2009), Serie C número Serie C número 147. 209. 390 YACHAY Concurso Regional de Derechos Humanos 2007 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (24 Excepciones Preliminares, Fondo y 2008 de agosto de 2010), Serie C número 214. Reparaciones (30 de noviembre de 2012), 2009 Serie C número 259. 2010 Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Araguaia») vs. Brasil, Excepciones Caso Mémoli vs. Argentina, Excepciones 2011 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 2012 (24 de noviembre de 2010), Serie C número (22 de agosto de 2013), Serie C número 265. 2013 219. Caso Brewer Carías vs. Venezuela, Excepciones 2014 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Preliminares (26 de mayo de 2014), Serie C 2015 Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones número 278. 2016 y Costas (26 de noviembre de 2010), Serie C número 220. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activistas del Pueblo Indígena Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, Excepciones Mapuche) vs. Chile, Fondo, Reparaciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas y Costas (29 de mayo de 2014), Serie C (19 de mayo de 2011), Serie C número 226. número 279. Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, Excepciones Fondo, Reparaciones y Costas (26 de agosto Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 2011), Serie C número 229. (20 de noviembre de 2014), Serie C número 289. Caso Grande vs. Argentina, Excepciones Preliminares y Fondo (31 de agosto de Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y 2011), Serie C número 231. sus miembros vs. Honduras, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Caso González Medina y familiares vs. República (8 de octubre de 2015), Serie número 304. Dominicana, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (27 de febrero Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz de 2012), Serie C número 240. y sus miembros vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas (8 de octubre de Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. 2015), Serie C número 305. Ecuador, Fondo y reparaciones (27 de junio de 2012), Serie C número 245. Caso Kaliña y Lokono vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Caso Furlán y familiares vs. Argentina, Excepciones (25 de noviembre de 2015), Serie C número Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas 309. (31 de agosto de 2012), Serie C número 246. 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