MANUAL DEL CURSO INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I Marcial Rubio Correa - Mariana Lazo Pérez Palma Facultad de Derecho MANUAL DEL CURSO INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I MANUAL DEL CURSO INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I MARCIAL RUBIO CORREA MARIANA LAZO PÉREZ PALMA Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I © Marcial Rubio Correa © Andrea Mariana Lazo Pérez Palma © Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, 2025 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú https://facultad-derecho.pucp.edu.pe/ Diseño de la portada: Camila Ramos Sánchez Diagramación: Henry Marquezado Negrini Corrección de estilo: Fernando Medina Álvarez Edición: Oficina Académica de Publicaciones, Comunicación e Imagen de la Facultad de Derecho de la PUCP Primera edición digital: marzo de 2025 ISBN digital: 978-612-4440-35-9 Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.° 2025-02639 URL: https://hdl.handle.net/20.500.14657/203481 Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo cualquier forma o medio, sin el consentimiento expreso y por escrito de los titulares de los derechos de autor. 7 ÍNDICE Introducción..................................................................................... 15 Primera parte CAPÍTULO I EL DERECHO CIVIL 1. El derecho civil: recopilaciones y codificaciones......................... 19 2. La evolución del derecho civil entre derecho público y derecho privado...................................................................................... 24 3. El Código Civil peruano............................................................ 26 Módulo de trabajo 1................................................................ 28 Segunda parte CAPÍTULO II EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 1. Fundamento y alcances del título preliminar del Código Civil... 31 1.1. Aproximación al sistema jurídico........................................ 31 1.2. Significado del título preliminar del Código Civil dentro de la estructura general del sistema jurídico........................ 33 1.3. Fundamento histórico del rol del título preliminar............. 34 1.4. Fundamento del lugar privilegiado del título preliminar por el contenido de sus normas.......................................... 35 1.5. Fundamento del lugar privilegiado del título preliminar por aplicación sistemática de sus normas............................ 36 2. La derogación de la norma legislativa......................................... 38 2.1. La regla general sobre derogación de las normas jurídicas... 39 Índice 8 2.2. Las formas de derogación................................................... 42 2.3. La ley derogada no recobra vigencia automática................. 42 3. El abuso del derecho.................................................................. 43 3.1. El lugar del abuso del derecho............................................ 44 3.2. Un ensayo de la definición................................................. 47 3.3. Algunas teorías sobre el abuso del derecho que no son aceptables........................................................................... 50 3.4. El abuso del derecho dentro del Código............................. 53 3.5. Los efectos de la constatación del abuso del derecho........... 54 3.6. Los derechos de los que no se puede abusar........................ 55 3.7. La dimensión constitucional del abuso del derecho............ 55 3.8. Ejemplos de abuso del derecho........................................... 57 Módulo de trabajo 2................................................................ 59 4. La aplicación de la ley en el tiempo: retroactividad, irretroacti- vidad y ultraactividad................................................................. 59 4.1. La aplicación inmediata, retroactiva y ultraactiva de una norma general.................................................................... 60 4.2. Las teorías de los derechos adquiridos y hechos cumplidos. 68 4.3. Los hechos, situaciones y relaciones jurídicas frente al con- flicto de normas en el tiempo............................................. 71 4.4. Los artículos 103 y 62 de la Constitución y III del título preliminar del Código Civil................................................ 73 4.5. Los artículos 103 y 62 de la Constitución y III del título preliminar del Código Civil................................................ 80 4.5.1. Las disposiciones transitorias.................................... 80 4.5.1.1. Los artículos 2114, 2115 y 2116................. 81 4.5.1.2. Los artículos 2120 y 2121........................... 82 4.5.1.3. Los artículos 2117, 2118, 2119 y 2122....... 84 4.5.2. La aplicación temporal en el cuerpo del Código....... 86 4.6. La aplicación en el tiempo de las normas procesales y leyes de interpretación auténtica................................................. 87 4.7. Las reglas constitucionales sobre aplicación temporal y contratos............................................................................ 89 4.8. Conclusión......................................................................... 98 5. Las leyes restrictivas o de excepción............................................ 99 5.1. Los tipos de interpretación aplicables................................. 100 Índice 9 5.2. La analogía......................................................................... 102 5.3. Significación del artículo IV............................................... 104 5.4. La posibilidad teórica de aplicación extensiva de normas excepcionales...................................................................... 107 Módulo de trabajo 3................................................................ 108 6. Orden público y buenas costumbres.......................................... 108 6.1. Análisis lógico-jurídico del artículo V................................. 109 6.2. El orden público................................................................. 111 6.3. Las buenas costumbres....................................................... 121 6.4. La determinación de la violación del orden público y las buenas costumbres............................................................. 127 7. Interés y acción ......................................................................... 130 7.1. El legítimo interés............................................................. 131 7.2. El interés económico.......................................................... 135 7.3. El interés moral................................................................. 135 8. La aplicación de la ley por el juez............................................... 139 8.1. El contenido del artículo VII.............................................. 140 8.2. Las deficiencias identificadas en el artículo VII................... 141 Módulo de trabajo 4................................................................ 142 9. Los principios generales del derecho y la analogía...................... 142 9.1. Análisis lógico-jurídico del artículo VIII............................. 142 9.2. Los principios generales del derecho................................... 145 9.2.1. Breve referencia histórica.......................................... 146 9.2.2. Aspectos conceptuales de los principios generales..... 148 9.3 La analogía......................................................................... 155 10. La aplicación supletoria del derecho civil................................... 159 11. La obligación de dar cuenta al Congreso de los vacíos o defec- tos de la legislación.................................................................... 164 Módulo de trabajo 5................................................................ 166 Tercera parte CAPÍTULO III CONCEPTOS FUNDAMENTALES 1. La situación jurídica................................................................... 169 2. La relación jurídica.................................................................... 169 Índice 10 3. El derecho.................................................................................. 170 4. La atribución............................................................................. 170 5. El deber..................................................................................... 171 6. La culpabilidad y sus componentes: el dolo y la culpa. Vínculos con la diligencia......................................................................... 171 7. El caso fortuito y la fuerza mayor............................................... 173 8. La buena y mala fe..................................................................... 173 9. El orden público........................................................................ 174 10. Título oneroso y título gratuito.................................................. 174 11. Sujeto de derecho....................................................................... 175 Módulo de trabajo 6................................................................ 177 CAPÍTULO IV LAS PERSONAS NATURALES 1. El principio de la persona natural............................................... 179 1.1. El concebido...................................................................... 180 1.2. La persona.......................................................................... 182 2. La capacidad.............................................................................. 185 2.1. La capacidad de goce.......................................................... 186 2.2. La capacidad de ejercicio.................................................... 186 2.2.1. La capacidad e incapacidad de ejercicio.................... 187 2.3. La capacidad plena de ejercicio........................................... 189 2.3.1. La incapacidad absoluta............................................ 190 2.3.2. La capacidad restringida........................................... 190 2.4. La capacidad e incapacidad y el derecho privado........................ 192 2.4.1.La patria potestad...................................................... 192 2.4.2.La tutela.................................................................... 193 2.4.3.La curatela................................................................. 193 2.4.4.La interdicción.......................................................... 194 Módulo de trabajo 7................................................................ 195 3. Las características de los derechos de la persona......................... 195 4. La disposición sobre el propio cuerpo........................................ 198 Índice 11 4.1. Marco general del derecho a disponer del cuerpo o del ca- dáver.................................................................................. 199 4.1.1. El derecho de disposición del cuerpo de la persona en vida..................................................................... 200 4.1.1.1. Las partes del cuerpo................................... 202 4.1.1.2. La integridad del ser humano...................... 204 4.1.2. La disposición del cadáver........................................ 205 4.1.2.1. La declaración de la muerte......................... 205 4.1.2.2. La autorización para el uso de partes de un cadáver....................................................... 207 4.2. Los trasplantes de órganos y tejidos.................................... 210 Módulo de trabajo 8................................................................ 212 5. La integridad física y psíquica.................................................... 212 6. La intimidad.............................................................................. 214 7. La imagen y voz......................................................................... 216 8. Los derechos de autor................................................................ 222 9. El nombre.................................................................................. 223 10. El domicilio............................................................................... 239 11. El fin de la persona.................................................................... 251 Módulo de trabajo 9................................................................ 253 CAPÍTULO V LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. El origen de la persona jurídica.................................................. 255 2. El derecho legisló a las personas jurídicas................................... 255 3. Los elementos jurídicos esenciales de una persona jurídica......... 257 3.1. El nacimiento de la persona jurídica.................................... 257 3.2. El estatuto y las características comunes de organización.... 258 3.3. La persona jurídica es distinta de sus miembros.................. 259 4. Las personas jurídicas lucrativas y no lucrativas.......................... 260 5. Conclusión................................................................................ 260 Módulo de trabajo 10.............................................................. 261 Índice 12 CAPÍTULO VI EL ACTO JURÍDICO: LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DE LA PERSONA 1. El acto jurídico y sus elementos esenciales.................................. 264 2. La manifestación de voluntad.................................................... 266 3. Las modalidades del acto jurídico.............................................. 270 4. Los vicios de la voluntad............................................................ 271 4.1. El error............................................................................... 272 4.2. El dolo............................................................................... 276 4.3. La violencia........................................................................ 277 4.4. La intimidación.................................................................. 278 4.5. Regla común para la calificación de la violencia e intimida- ción.................................................................................... 280 4.6. Regla común para el error, dolo, violencia e intimidación... 281 5. La nulidad y anulabilidad del acto jurídico................................ 281 5.1. Sobre la legitimación activa en la nulidad y anulabilidad del acto jurídico.............................................................. 284 5.2. La posibilidad de confirmación.......................................... 285 Módulo de trabajo 11.............................................................. 286 CAPÍTULO VII DERECHO DE FAMILIA 1. El concepto jurídico de familia.................................................. 287 2. El matrimonio y sus efectos jurídicos......................................... 289 3. El régimen patrimonial del matrimonio..................................... 290 4. El parentesco consanguíneo y por afinidad................................. 293 5. La relación entre padres e hijos.................................................. 295 6. La patria potestad...................................................................... 297 7. Los alimentos............................................................................. 299 Módulo de trabajo 12.............................................................. 305 Índice 13 CAPÍTULO VIII DERECHO DE SUCESIONES 1. La transmisión de los bienes de la herencia................................ 307 2. La indignidad del heredero........................................................ 309 3. La aceptación y renuncia de la herencia...................................... 311 4. La representación sucesoria........................................................ 312 5. La sucesión testamentaria........................................................... 312 5.1. La legítima y la porción disponible..................................... 314 5.2. La institución de los herederos o legatarios......................... 316 5.3. La desheredación................................................................ 318 6. La sucesión intestada................................................................. 320 7. La herencia vacante.................................................................... 324 Módulo de trabajo 13.............................................................. 324 CAPÍTULO IX DERECHOS REALES 1. Las clases de bienes.................................................................... 325 1.1. Bienes muebles e inmuebles............................................... 326 1.2. Partes integrantes y accesorios............................................ 328 1.3. Frutos y productos............................................................. 330 2. La propiedad.............................................................................. 331 3. La posesión................................................................................ 334 3.1. El concepto de posesión....................................................... 336 3.2. La adquisición de la posesión............................................ 336 3.3. Las clases de posesión......................................................... 337 3.3.1. La posesión legítima................................................. 337 3.3.2. La posesión ilegítima................................................ 338 3.3.3. La posesión ilegítima de buena fe............................. 338 3.3.4. La posesión ilegítima de mala fe............................... 339 Índice 14 3.4. Las presunciones legales sobre la posesión........................... 340 3.5. La defensa posesoria........................................................... 342 3.6. La extinción de la posesión................................................. 343 3.7. La prescripción adquisitiva................................................. 344 3.8. La aplicación concreta de prescripción adquisitiva.............. 347 Módulo de trabajo 14.............................................................. 349 CAPÍTULO X DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 1. El concepto de obligación........................................................... 351 2. Los efectos de las obligaciones.................................................... 355 3. La constitución en mora............................................................ 358 4. La inejecución de obligaciones................................................... 359 Módulo de trabajo 15.............................................................. 364 CAPÍTULO XI DERECHO DE LOS CONTRATOS 1. El concepto de contrato.............................................................. 365 2. La negociación, celebración y ejecución de los contratos............ 368 3. La oferta y aceptación................................................................ 371 4. Un ejemplo de contrato: la compraventa.................................... 373 Módulo de trabajo 16.............................................................. 379 Bibliografía........................................................................................ 381 ANEXO Anexo. Cuadro de sentencias............................................................. 387 15 INTRODUCCIÓN El presente manual es un instrumento académico introductorio al de- recho civil que ha sido elaborado con la finalidad de servir de apoyo a quien esté interesado en el conocimiento teórico y práctico de las principales insti- tuciones del derecho privado, tomando en consideración el desarrollo histó- rico, jurisprudencial y normativo de las mismas. La primera parte describe, por un lado, la evolución histórica del dere- cho civil a grandes rasgos, diferenciándolo del derecho público; y, por el otro, la manera en que fue presentado históricamente bajo la forma de recopila- ciones y codificaciones. La segunda parte consiste en el tratamiento, mediante un análisis teórico y práctico, de los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. La tercera parte trata la descripción conceptual preliminar y práctica de los principales contenidos del derecho civil, siguiendo el orden de los libros del Código Civil, los cuales contienen las principales instituciones de nues- tro derecho. Cabe destacar que hemos incorporado algunos conceptos fundamenta- les, así como prácticos, que no se encuentran regulados por el Código Civil peruano, pero sí han sido materia de estudio, jurisprudencia y regulación en otros cuerpos normativos. Reiteramos el carácter introductorio de este material, pues, está dirigido principalmente a alumnos de primeros ciclos de facultad; desde luego, estos temas seguirán siendo objeto de eterna discusión entre los especialistas. Finalmente, nuestra genuina intención es que este manual proporcione al lector conceptos preliminares inherentes a la profesión legal, los cuales le servirán a lo largo de su carrera profesional como abogados. PRIMERA PARTE 19 CAPÍTULO I EL DERECHO CIVIL 1. El derecho civil: recopilaciones y codificaciones Si retrocedemos al siglo VI d. C., cuando el emperador Justiniano de Bizancio culminó su codificación del derecho romano, podríamos encon- trarnos con dos grandes ramas del derecho: • El derecho público, que era el conjunto de normas jurídicas y prin- cipios que guiaba el actuar del gobierno o, tal vez más propiamente del príncipe, como solía llamársele entonces. En el derecho público estaban las normas que regían el acceso al trono imperial, los dere- chos del pueblo como conjunto de seres humanos, las atribuciones y deberes de las altas magistraturas y los funcionarios, los asuntos tributarios y materias similares. • El derecho privado, que era el conjunto de normas jurídicas y princi- pios que guiaban el actuar de los seres humanos en su vida cotidiana: su aparición (nacimiento) y desaparición (muerte) en la tierra, y a partir de ello, todos los actos que realizaban como sujetos privados. En ese entonces se decía que el derecho privado tenía cuatro partes: (i) personas (es decir, el tratamiento jurídico del ser humano en sí mismo); (ii) cosas (que trataba de la relación del ser humano con las cosas, por ejem- plo, a través del derecho de propiedad); (iii) derechos (en los que los anti- guos englobaban el tratamiento de las relaciones obligacionales —en las que hay un acreedor y un deudor—, así como los contratos y cuasicontratos); y (iv) acciones, que eran los recursos que los seres humanos tenían para que, con la ayuda del príncipe, pudieran exigir el cumplimiento de sus derechos a aquellos que no querían hacerlo (y que es lo que hoy llamaríamos recurrir a los tribunales de justicia para que obliguen a otros a cumplir con nuestros derechos). Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 20 Hace mil quinientos años (y hace dos mil quinientos años también), esta distinción entre derecho público y derecho privado era perfectamente aplicable a la realidad porque las sociedades tenían una organización mu- cho más simple que la que tienen hoy. Esto continuó hasta el siglo XIX: en 1804 entró en vigencia el Código Civil de Francia (primer gran código de «derecho civil», conocido también como Código de Napoleón); y, en 1900, entró en vigencia su homólogo alemán (el otro gran modelo de derecho civil aportado a la humanidad en este siglo). Estos dos códigos (y varios que se produjeron en medio de ellos, entre los cuales debe contarse el Código Civil peruano de 1852, nuestro primer código civil), eran códigos de derecho privado, que se denominaban códigos civiles. En otras palabras, en el siglo XIX, decir derecho privado y derecho civil era, en esencia, hablar de lo mismo. La idea de codificar aparece a fines del siglo XVII, se consolida en las mentes de los juristas en el siglo XVIII y logra sus mejores éxitos en el siglo XIX (teniendo como grandes pilares a los códigos francés y alemán, de prin- cipio y fines del siglo XIX, como hemos visto). ¿Qué es codificar? Responder a esta pregunta exige una digresión. Si nos ubicamos en la Alta Edad Media de lo que hoy es Europa oc- cidental, con el Imperio romano occidental hecho jirones después de las invasiones, con los pueblos bárbaros ahora señores de los territorios y con la Iglesia católica dirigida por el papa de Roma como el gran dominio espiri- tual, entonces comprenderemos que el derecho privado se fue construyendo en base a materiales dispersos y confusos: • Restos culturalmente disminuidos del derecho romano que había sido el gran sistema jurídico de la Antigüedad. • Derecho de los pueblos bárbaros asentados sobre el territorio del antiguo Imperio, que tenía dos características: (i) estaba confor- mado por costumbres que se entremezclaron con la base jurídica romana; y (ii) no era un solo derecho sino, cuando menos, tantos como pueblos nuevos había. Luego, debido a las dificultades para viajar, en realidad las costumbres se diversificaron casi de valle a va- lle, haciendo de la Europa medieval un verdadero mosaico jurídico, diversidad que se acentúa aún más gracias a las características del feudalismo como sistema político. Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 21 • El derecho que se produce por el ejercicio de las atribuciones de la Iglesia católica. A diferencia de nuestra época, en la que las esferas de actuación de la Iglesia y el Estado se hallan diferenciadas, en aquel entonces, la Iglesia cumplía un rol civil muy importante, por ejemplo, administrando sacramentos y celebrando ceremonias en los entierros: como no había registros civiles, la partida de bautismo cumplía las funciones de nuestra partida de nacimiento; la de ma- trimonio religioso, la correspondiente de matrimonio civil; y las ce- remonias en los entierros eran prueba de la muerte de las personas. Además, la Iglesia cumplía roles específicos de sanción dentro de la cosmovisión de aquel tiempo y realizaba juzgamientos, cuyas sen- tencias eran luego ejecutadas por el príncipe. El período más cono- cido, pero en modo alguno el único, es el que transcurrió ante los tribunales de la Santa Inquisición. La Iglesia, durante la Edad Media, fue propietaria de enormes ex- tensiones de tierra en Europa. Esto condujo a que regulara los dere- chos sobre sus bienes. En fin, como puede suponerse fácilmente, el derecho de la Iglesia (más tarde conocido como derecho canónico), es un ingrediente muy importante del derecho medioeval en asuntos de la persona, bienes, procedimientos, actos criminales y penas, etc. • Hacia fines del siglo XII se produce un gran renacimiento del es- tudio del derecho romano en las nacientes universidades europeas. Particularmente, la Universidad de Bologna realiza grandes estudios sobre la codificación de Justiniano. A lo largo de dos siglos, primero los glosadores (Irnerio y Francisco Accursio son tal vez sus dos más grandes representantes) y luego los comentaristas (particularmente, Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis) construyen una teori- zación de gran trascendencia en la historia del derecho. Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) en sus cuarenta y tres años de vida escribió innumerables obras jurídicas cuya vigencia fue enor- me. Las cosas valían en el derecho porque Bartolo las había escrito, y sus libros se estudiaron y consultaron durante los cuatro siglos siguientes a su muerte. Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 22 • Las normas jurídicas que dictaban los gobiernos y que afectaban al derecho privado. Entonces, en el siglo XVIII, para saber derecho, un abogado tenía que estar informado del derecho romano justinianeo, el derecho canónico, las costumbres del lugar, las reglas del gobernante y las obras de todos los juristas notables de los últimos siglos. Desde luego, para acceder a muchas de estas lecturas, había además que saber latín. Ya durante la Edad Media este fárrago normativo era insufrible y enton- ces apareció la época de las recopilaciones. Recopilación es un trabajo jurídico consistente en juntar normas jurí- dicas dispersas (pueden ser leyes, costumbres, textos o una mezcla de todo ello), darles un cierto orden y publicarlos para conocimiento del público en general. Los gobernantes que aspiraban a tener un sistema jurídico depurado dentro de sus territorios, se esforzaban en hacer recopilaciones, promulgarlas y mandarlas cumplir. Si bien las recopilaciones fueron eventualmente hechas por personas privadas, en realidad, las recopilaciones clásicas con fuerza obli- gatoria eran las que tenían el respaldo del príncipe. A ellas corresponde con propiedad el concepto. A menudo, en nuestros cursos de historia, hemos chocado con la palabra: en nuestra etapa colonial fueron famosas la Recopi- lación de las Leyes de Indias y su Nueva Recopilación. Pero una recopilación distaba mucho de solucionar los problemas: po- nía todas las normas juntas dentro de un cierto orden, pero no daba un tratamiento orgánico a las materias que debían ser legisladas. Por ejemplo, al lado de una ley muy importante sobre la forma de pagar una deuda, podía bien figurar la costumbre según la cual se pagaba en tal puerto del país. Por eso, durante el siglo XVIII, los juristas trataron de superar el método de las recopilaciones y, para ello, desarrollaron y consolidaron la idea de codificar. Codificar es una inmensa operación intelectual que consiste, cuando menos, en lo siguiente: • Delimitar un ámbito de la realidad social con una cierta unidad temática, para dictar sobre él un conjunto de normas jurídicas. Por ejemplo, la vida comercial (Código de Comercio); los problemas delictivos (Código Penal); los procedimientos judiciales (Código de Procedimientos Civiles y Código de Procedimientos Penales); la vida cotidiana del ser humano (Código Civil); etc. Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 23 • Determinar los grandes principios según los cuales se va a normar este ámbito de la realidad. • Elaborar las normas jurídicas correspondientes con unidad de crite- rio y de sentido. Tratar las reglas generales y excepciones. • Dar unidad a todas estas normas jurídicas en un cuerpo legal inte- grado. Aprobarlo y mandarlo cumplir. • Eliminar todas las normas que hubieran existido previamente sobre la materia. Técnicamente, hoy se llama a esto derogarlas. Así, mientras la recopilación simplemente juntaba y ordenaba normas que ya estaban vigentes y que no perdían tal condición por pasar a la recopi- lación, la codificación era un esfuerzo de legislar ordenada y armónicamente toda una parte de la vida social, sustituyendo con estas normas las dispo- siciones existentes previamente. La diferencia entre recopilar y codificar es abismal. El primer Código Civil de este tipo se dio en Prusia en 1793, pero el que verdaderamente transformó el panorama jurídico fue el Código Civil fran- cés de 1804. Dictado luego de la gran revolución liberal, incorporó en sus normas los principios de libertad formal, igualdad jurídica y propiedad pri- vada. Fue una síntesis que la historia reconoce como genial entre la tradición romanista que venía desde la antigüedad y había sido reprocesada a lo largo del tiempo (por ejemplo, por los glosadores y comentaristas), y los principios liberales que abrían una nueva etapa en la historia del mundo. El Código Civil francés canceló toda una etapa de la vida del derecho privado. Recogió entre sus normas todo lo importante y se convirtió en el texto del derecho civil. Un jurista dijo una frase que ha pasado a la historia: «No conozco el derecho civil; sólo conozco el Código de Napoleón». El Código francés era liberal, burgués y precapitalista, hijo de la revolu- ción. Tras los ejércitos napoleónicos victoriosos en los primeros años del siglo XIX, el Código viajó con juristas que convirtieron en liberal y burguesa la propiedad de los territorios a los cuales se extendió el imperio francés. Cuan- do Napoleón Bonaparte cayó, luego de Waterloo, su imperio desapareció y regresaron los reyes a Francia, pero Europa ya había dejado de ser feudal y se abrió paso, gracias al Código francés, hacia el liberalismo, el capitalismo y las corrientes socialistas. Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 24 El Código fue imitado con mayor o menor énfasis en todo occidente salvo en Alemania, donde Savigny lanza la consigna de estudiar el derecho alemán y construir el código correspondiente. Bajo este programa, los juris- tas alemanes trabajan prácticamente todo el siglo XIX: estudian las raíces del derecho romano; recopilan costumbres alemanas; dan forma a los conceptos. En fin, se realiza un inmenso trabajo que luego se plasma en el Código Civil alemán de fines del siglo XIX (que, concluido en 1896, entra en vigencia en 1900). El alemán, a diferencia del francés, es ya un código capitalista, pues Europa ha logrado dar el salto cualitativo del artesano a la gran fábrica en los casi noventa años que distancian un código de otro. Entrado el siglo XX, el derecho civil es, en pocas palabras, lo que los grandes códigos (presididos por el francés y el alemán), consideran como su temática propia. Resulta evidente que el derecho civil tiene un ancestro en el derecho romano. Algunas de las ramas de ambos derechos son muy distintas entre sí (pensemos, por ejemplo, en el tratamiento de la familia y la libertad), pero en otros aspectos, como, por ejemplo, las obligaciones y los contratos, son sustantivamente semejantes aún hoy en día. En este sentido, un buen conocimiento del derecho romano permite conocer mejor el derecho civil contemporáneo. 2. La evolución del derecho civil entre derecho público y derecho pri- vado Cuando se dieron los códigos francés y alemán, derecho civil y derecho privado eran sinónimos y, en realidad, siguieron siéndolo por varios años más. Sin embargo, los cambios que produjo en el mundo la Gran Depre- sión de 1929 influyeron también dentro del derecho y se produjo un doble fenómeno que, en nuestro país, empieza a notarse tenuemente en los años cuarenta y con mayor intensidad a partir de los años setenta del siglo XX: • De un lado, ciertas materias que tradicionalmente habían formado parte del derecho civil empiezan a salir de él para ser reguladas en otras ramas del derecho. Uno de los ejemplos más resaltantes es la propiedad rural, pero no es el único ni mucho menos. • De otro lado, se van creando limitaciones a los derechos, dejando de lado las posiciones liberales a ultranza para dar paso a consideraciones Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 25 de orden social. Aparecen ciertas instituciones que ya no dependen exclusivamente de la voluntad de los seres humanos, sino de deter- minaciones colectivas o el Estado. Sería falso decir que la libertad ya no es dominante en el derecho civil porque sí lo es; pero ahora tiene controles que hace cien o doscientos años no tenía y eso modifica los conceptos esenciales originales del derecho civil. Por ejemplo, mientras para el Código de Napoleón la propiedad era el derecho más absoluto del propietario sobre el bien materia de su derecho; para nuestro Código Civil vigente de 1984 (y en realidad ya para nuestro Código Civil de 1936), la propiedad debe utilizarse en armonía con el interés social. La diferencia entre ambas disposi- ciones no es un problema de palabras: tiene consecuencias prácticas totalmente distintas. Por consiguiente, en un código civil contemporáneo la materia es la civil (o de derecho privado) de siempre, pero algunas instituciones (cada vez más) que pertenecieron al derecho civil están hoy en otras normas y códigos; y, a la inversa, dentro del código civil, aparecen materias y normas que tradicio- nalmente no eran consideradas partes de él. Por ello, dentro de un código civil contemporáneo hay asuntos de de- recho público legislados; y, por el contrario, hay asuntos de derecho privado que ya no están en el código civil. En otras palabras, hoy no se puede decir, como hasta hace cien años, que derecho civil y derecho privado son la misma cosa. Esto, sin embargo, no puede llevarnos a considerar que la diferencia entre derecho privado y derecho público es hoy irrelevante. Por ejemplo, las normas constitucionales son un típico e indiscutible caso de derecho público; a la inversa, si dos personas se ponen de acuerdo en que le compre a otra un libro a cambio de un determinado precio, estamos ante un caso de derecho privado. Sin embargo, entre ambos existe una zona gris que va en constante crecimiento. (A partir de los ejemplos anteriores, podría dar la impresión, de que la diferencia actual entre derecho público y derecho privado es la que existe entre lo importante —normas constitucionales— y lo nimio —una compraventa—. Sin embargo, no es así: las compraventas pueden llegar a ser muy importantes en sí mismas y, además, en la vida social una gran cantidad de las relaciones jurídicas están conformadas por este tipo de contratación). Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 26 Por lo demás, el criterio de diferenciación más importante entre una situación de derecho privado y otra de derecho público, es que, en la de de- recho privado, rige como regla general la libertad de la persona (artículo 2, inciso 20, literal a, de la Constitución), en tanto que, en el derecho público, la regla general es que el sujeto hace lo que está autorizado hacer y nada más (artículo 2, inciso 24). Cada ser humano, en tanto persona en sí misma, está sujeta al derecho privado (si quiere contrata; si no, no lo hace; si quiere, declara; si prefiere no hacerlo, no lo hace; etc.). En cambio, en tanto ciuda- dano, esa misma persona está sujeta al derecho público y entonces debe votar cuando hay elecciones, tiene que sacar su documento nacional de identidad, etc. Como ciudadano cumple funciones que, además, son deberes. 3. El Código Civil peruano La intención de este manual es tratar principalmente el derecho privado, específicamente, las principales instituciones de este. Por lo tanto, resulta relevante mencionar que, en cuanto a la regulación del derecho civil en la República del Perú, han sido tres los códigos civiles desarrollados: el Código Civil de 1852, el Código Civil de 1936 y el Código Civil vigente que data de 1984. Si bien no es intención del presente manual explayarnos en cuanto a los alcances de cada una de estas codificaciones y sus modificaciones parti- culares, tenemos la certeza de que todo estudiante de derecho debe conocer, al menos de manera general, las motivaciones que existieron con relación al contenido y modificación de estos cuerpos normativos. El Código Civil de 1852, en tanto primera codificación a nivel nacional, se elaboró con ocasión a la importante influencia liberal que, en ese mo- mento, los países tenían con relación al Código Civil francés de 1804 y a la necesidad que surgió de dar unidad a las normas en un cuerpo legal integra- do (entre otros motivos, señalados en el punto precedente). Efectivamente, nuestra nación se unió a la idea de la codificación con la intención de que los derechos civiles se encuentren ubicados en un único cuerpo normativo. Sin embargo, un grave error en él, que motivó su derogación total y emisión del Código Civil de 1936, es que, como la historia nos ha enseñado, cada país tiene una realidad distinta y las reglas para los ciudadanos deben coincidir con la misma en aras de su cumplimiento. Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 27 Es así que la entrada en vigor del Código Civil de 1936 tiene, como fun- damento principal, el ánimo del legislador de una mejora en la regulación en concordancia con el contexto ideológico del Perú y la de los modelos de códigos civiles importados; es decir, era indispensable llevar a cabo una adap- tación. Sobre el particular, Luna Victoria señala lo siguiente: «El derecho y, en nuestro caso, el Código Civil, no fueron utilizados para diseñar un Estado antes que un mercado. De ahí que la mayor preocupación durante la primera mitad del siglo XIX haya sido la redacción de constituciones»1. Básicamente, lo que explica Luna Victoria es que la importación y recep- ción del pensamiento liberal del Código francés fue frágil y no compatible con el contexto del Perú, con desapego a la costumbre, aceptando elementos tradicionales, como el matrimonio y la esclavitud (abolida en1854). Es por ello que, mediante el Código Civil de 1936, se buscó tal adap- tación. Esta fue sensata a tal punto que esta codificación estuvo vigente por casi cincuenta años. La emisión del Código Civil de 1984 se debió principalmente al estudio comparado del Código Civil peruano de 1936 y el Código Civil italiano de 1942. Tal y como señaló el profesor Fernández Sessarego, tras un estudio comparado de ambos códigos, se tomó conciencia de la indispensable rees- tructuración integral del Código Civil peruano de 1936 a efectos de contar con un código civil acorde a los tiempos, buscando convertirlo en un código de derecho privado con una concepción personalista; es decir, poner de ma- nifiesto la protección del ser humano como un fin en sí mismo2. Es en este orden de ideas que se introducen al Código Civil, en su pri- mer libro, titulado Derecho de las personas, los derechos a la vida, libertad, imagen, integridad, disposición sobre el propio cuerpo, intimidad, identi- dad, entre otros. Desde luego, el Código Civil de 1984, durante sus casi cuarenta años de vigencia, ha sufrido una serie de modificaciones parciales, esto es, que han implicado la modificación de artículos específicos, pero no su totalidad. 1 Victoria León (1988, pp. 96-97). 2 Fernández Sessarego (2009, pp. 60-61). Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 28 En el siguiente enlace ponemos a disposición los tres códigos antes señalados: (https://bit.ly/3Fcekmk) Es importante resaltar que el Código Civil vigente, de 1984, puede su- frir modificaciones por lo que instamos a realizar la búsqueda de la versión actualizada de dicho documento en cada oportunidad de consulta. Módulo de trabajo 1 (https://forms.gle/uTKaWcoo6nA4DLoc9) SEGUNDA PARTE 31 CAPÍTULO II EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 1. Fundamento y alcances del título preliminar del Código Civil El título preliminar del Código Civil no solo tiene que ver con el dere- cho civil propiamente dicho y ni siquiera sólo con el derecho privado. Por el contrario, es un conjunto de normas que, históricamente, ha sido preparado para regir a todo el sistema jurídico. Por ello, en esta sección, queremos re- ferirnos en líneas generales al sistema jurídico mismo, pues de él estaremos tratando a lo largo de todo este manual. 1.1. Aproximación al sistema jurídico Bien sabemos que un sistema jurídico, entendiendo por tal al derecho de un Estado determinado como el del Perú, tiene semejanzas y diferencias con los sistemas de otros Estados. Para empezar, nuestro derecho se halla ubicado dentro de la familia romano-germánica del derecho comparado. En eso se parece a los sistemas jurídicos de todos los países de ascendencia latina; por contraste, por ejemplo, con los de ascendencia inglesa, que han recibido la influencia de la familia anglosajona. Pero más allá de esta semejanza es- tructural, nuestro derecho mantiene diferencias importantes con otros siste- mas romano-germánicos como los de países vecinos, o los propios sistemas europeos adscritos a la misma familia. Podemos decir que, dentro del derecho comparado, existen hoy tres fa- milias: (i) familia romano-germánica, (ii) familia anglosajona, y (iii) dere- chos de base religiosa. No obstante, dentro de cada uno de estos grupos, se producen, a su vez, diferenciaciones nacionales —y, en algunos casos, aun regionales dentro de un mismo Estado, caso que no es el nuestro, cuando menos hasta hoy—. Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 32 Así establecidos los hechos, el sistema jurídico peruano tiene, pues, se- mejanza con los otros sistemas romano-germánicos, pero adquiere particula- ridades que, a su vez, lo diferencian de ellos. Las características fundamentales de todo el sistema romano-germánico consisten en una clara predominancia de la fuente legislativa; una compara- tiva reducción del peso de la jurisprudencia como instrumento de creación de normas frente al derecho anglosajón —lo que no quiere en absoluto decir que la jurisprudencia no sea tomada como fuente auxiliar o, inclusive, en algunos casos, como precedente obligatorio—. A su vez, tiene como rasgo fundamental recoger el conjunto de principios, conceptos e instituciones del derecho romano. Naturalmente, las particularidades de cada sociedad y Estado, su historia y los retos que ha debido enfrentar, han determinado adaptaciones y modificaciones a este patrón general y en ello consiste, preci- samente, la particularidad de cada derecho nacional. ¿Cómo opera esta diferenciación? A nuestro juicio, se aplica de tres maneras: • Mediante la dación o aparición de normas jurídicas legislativas o de otro tipo (jurisprudenciales, consuetudinarias, etc.) que le son particulares. • Mediante la asunción de principios de derecho y conceptos que no son necesariamente unívocos en el derecho como, por ejemplo, la elección de los principios de la culpa objetiva o la culpa subjetiva en materia de responsabilidad civil; la elección del valorismo o nomi- nalismo en materia de obligaciones; la elección de formas republi- canas o monárquicas en materia constitucional; y así sucesivamente. • La generación de «ramas» del derecho particularmente concebidas, creando así compartimentos estancos y particularidades en el trata- miento de las instituciones jurídicas. En realidad, puede decirse que, en todo sistema jurídico, las partes ele- mentales son de dos tipos: normas jurídicas y principios del derecho. A partir de ellos, y de la conceptualización que les es correspondiente, se pueden pre- cisar las diferencias que existen entre uno y otro de los derechos nacionales, al tiempo que también es posible distinguir épocas distintas del derecho en un mismo Estado. Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 33 Es a partir de normas y principios que se va construyendo —y redefi- niendo— el armazón de cada derecho nacional, cuyos rasgos generales van evolucionando. Todo esto viene a colación por el hecho de que el título preliminar del Código Civil consigna mandatos muy específicos sobre normas y principios, muchos de ellos arduamente discutidos desde que este cuerpo legal fue dado a conocimiento público de manera definitiva. Pensemos, por ejemplo, en el artículo VIII que trata sobre los principios generales y, en especial, de los que inspiran al derecho peruano; o en el artículo VII, el cual exige al juez aplicar la norma pertinente aun cuando no haya sido invocada en la demanda; o en el artículo II, que trata sobre el ejercicio u omisión abusivos de un derecho, institución que diferentes escritos importantes consideran innecesaria exis- tiendo la responsabilidad civil extracontractual. En síntesis, normas y principios conforman estructuras que se van ar- mando con particularidad dentro de un sistema jurídico nacional y que pa- san de las subramas a las ramas, y de allí a la gran clasificación de derecho público - derecho privado. Lo más significativo es que la identidad de cada uno de estos grupos y subgrupos está dada en parte por las normas que le pertenecen; pero también, y en mucho, por los principios y conceptos co- rrespondientes. Finalmente, en el escalón superior tenemos al derecho en su conjunto, que cuenta con principios y conceptos que lo diferencian de otros instrumentos normativos de la sociedad, lo cual determina grandes distinciones teóricas, por ejemplo, entre derecho y moral, o derecho y usos sociales. Consideramos que tener en mente este tipo de organización del derecho sirve no sólo para darse una imagen de la estructura general del sistema, sino también para realizar operaciones típicamente jurídicas de aplicación como la interpretación o la integración jurídica. 1.2. Significado del título preliminar del Código Civil dentro de la estructura general del sistema jurídico En principio, el título preliminar del Código Civil es un conjunto de normas jurídicas con rango de ley —es decir, del mismo valor que las demás leyes, decretos legislativos, y otras normas equivalentes—. Esto supone que, para su modificación, suspensión o derogación, rigen las reglas comunes del sistema: será otra norma de rango equivalente la que los modifique sin más trámite que su aprobación de acuerdo con la Constitución. Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 34 Sin embargo, desde el punto de vista de su historia, contenido y com- prensión sistemática, es evidente que se trata de disposiciones que tienen vocación de normar a todo el sistema jurídico. Esta forma de concebir el título preliminar por parte de las personas de leyes tiene consecuencias de utilización profesional y manejo académico, las cuales resultan de primera importancia por la preeminencia que estos diez artículos tendrían dentro de todo el contexto legislativo nacional: por su contenido de fondo, actúan como una especie de instancia intermedia entre la Constitución del Estado y el resto de la legislación. 1.3. Fundamento histórico del rol del título preliminar Históricamente, puede afirmarse que códigos civiles y constituciones son prácticamente contemporáneos en el derecho, especialmente en el de- recho europeo que es, en buena cuenta, la fuente matriz de todo este mo- vimiento legislativo. Es verdad que la Constitución de los Estados Unidos data de 1787 y que en este Estado no existe un código civil; pero también es verdad que, si bien los Estados Unidos tienen influencia en el movimiento constitucional mundial, y particularmente en el latinoamericano, no gozan del mismo ascendiente en la estructuración de nuestros sistemas jurídicos nacionales en cuanto tales. La primera constitución europea es la francesa de 1791 y el código ci- vil de mayor resonancia de aquella época (hasta el presente) es el francés de 1804. Códigos civiles contemporáneos a él son el prusiano (1794) y el austriaco (1811). En suma, puede decirse que, entre 1790 y los primeros decenios del siglo XIX, el movimiento legislativo fundamental (no único, es verdad) consiste en la aprobación de constituciones y códigos civiles. Las constituciones tenían su lugar preeminente —diseñado ya desde cierto tiempo atrás por la teoría— y, debajo de ellas, los códigos civiles cons- tituían la suma del derecho más importante de la época. Es verdad que se conocía la distinción entre derecho público y privado, y que también se tra- bajaban ciertos aspectos del derecho mercantil, entre otros. Sin embargo, en la mentalidad de muchos tratadistas de la época, aún puede apreciarse que el derecho civil se entiende más como «derecho de la civitas» que como una más de las ramas del derecho, como se lo concibe contemporáneamente. El código civil era, por debajo de la Constitución del Estado, el cuerpo legislativo más importante del sistema jurídico. Por ello, no resulta extra- ño que, dentro de tales códigos, pero como cuerpo normativo separado, se Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 35 introdujera un conjunto de disposiciones no primariamente vinculadas al «derecho civil» tal como actualmente lo consideramos, sino con el sistema jurídico en su conjunto. Entre otros, ese es el caso del Código Civil francés, seguido luego por varios códigos europeos y latinoamericanos, incluyendo los tres nuestros: los de 1852, 1936 y 1984. Históricamente, puede sostenerse que la vecindad de constituciones y códigos civiles ha llevado a que el título preliminar de estos últimos, se con- sidere un conjunto normativo no primariamente concerniente al derecho civil, ni siquiera al derecho privado, sino al sistema jurídico en su conjunto. 1.4. Fundamento del lugar privilegiado del título preliminar por el conteni- do de sus normas El propio contenido de las normas del título preliminar indica que no están referidas únicamente al derecho privado. Si bien esta afirmación podría ser discutible en algunas de las normas, no lo es, definitivamente, en otras. El artículo I, al referirse a la derogación de las leyes, está dirigido a toda la producción legislativa. No se podría comprender su existencia si redujéra- mos su aplicabilidad sólo al ámbito privado. Lo propio ocurre con el artículo III: está diseñado, en realidad, como una norma reglamentaria del principio general de aplicación de las leyes en el tiempo, principio contenido, en 1984, en el artículo 187 de la Constitu- ción de 1979. Ello tanto más que las normas propias del Código sobre esta materia están contenidas en los artículos 2120 y 2121. Estimamos que aquí hay una deficiencia de técnica legislativa que ha dado lugar a no pocas con- troversias, y que desarrollaremos con extensión en el cuerpo de este manual. Empero, más allá de eso, es evidente que el principio de aplicación de las leyes establecido en este artículo III no se refiere sólo al Código Civil ni solo a las normas de derecho privado, sino a todas las leyes (salvo el caso del artículo 62 de la Constitución). El artículo VIII es otra norma de derecho público y que, en buena cuen- ta, establece una obligación para los magistrados judiciales, con gran tras- cendencia en el funcionamiento del mecanismo de aplicación de justicia. El artículo VIII hace referencia a las circunstancias de defecto o deficiencia de Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 36 la ley y a los principios «que inspiran el derecho peruano», sin distinciones de público o privado3. El artículo IX es una norma de suplencia para todo el derecho nacional; y el artículo X es más propiamente una norma de rango constitucional que de ley. En síntesis, con una interpretación restrictiva, sólo cuatro de los diez artículos del título preliminar (el II, IV, V, y VI) podrían considerarse ex- clusivamente de derecho privado y, en el transcurso de esta obra, esperamos demostrar que no es así. Inclusive, hay que notar que el contenido de los ar- tículos II y IV ya está en los artículos 103 y 139, inciso 9, de la Constitución, lo que hace ver que sus normas se aplican a todos los ámbitos del derecho, tanto público como privado. Pero aún los artículos V y VI tienen que ver con el derecho público. En efecto, en cuanto al artículo V, sería sistemáticamente inaceptable que se per- mitiera actos jurídicos válidos aun cuando violenten las leyes sobre el orden público o las buenas costumbres, fuera del ámbito privado. Por su parte, el artículo VI tiene que ver con el interés necesario para ejercitar o contestar una acción, lo que lo haría una norma que, por definición, es de derecho público y no privado, aun cuando podría entenderse que está referido sólo a las acciones que promueven un interés privado. 1.5. Fundamento del lugar privilegiado del título preliminar por aplicación sistemática de sus normas El título preliminar del Código Civil ocupa un lugar preponderante dentro del sistema jurídico como conjunto, dictando normas de alcance general que van más allá del derecho privado. Esta preeminencia debe ser respetada por las demás leyes de la República con la finalidad de impedir al- teraciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legisladas. En esta situación preeminente respecto de otras normas legales de su misma categoría formal, no sólo está el título preliminar del Código Ci- vil. El Código Tributario —otra ley como las demás— cumple idéntico rol dentro de su rama; la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la suya; la Ley del 3 Al analizar el artículo VIII del título preliminar del Código Civil, veremos que se vincula con el artículo 139, inciso 8, de la Constitución, que es parcialmente distinto a él. Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 37 Procedimiento Administrativo General, en su ámbito; y así sucesivamente. Hoy son varias las leyes que tienen títulos preliminares de alcance sumamen- te general para el derecho Es verdad que importantes escritos doctrinales han sostenido que el tí- tulo preliminar sólo es aplicable al derecho privado, pero consideramos que esa posición debe ser superada en beneficio de un sistema jurídico más armo- nioso como conjunto. Un ejemplo interesante respecto de los peligros de no hacerlo es la resolución de la Corte Suprema en el habeas corpus que, contra la decisión de impedir su retorno al país, interpuso en 1955 el doctor José Luis Bustamante y Rivero. En aquel entonces, la disposición, según la cual, en caso de incompati- bilidad entre una disposición constitucional y una legal, se debe preferir la primera, no estaba consignada en la Constitución sino en el título preliminar del Código de 1936. Ante esta circunstancia, la Corte Suprema no amparó el habeas corpus interpuesto sobre la base de la siguiente argumentación: [E]l artículo del título preliminar del Código Civil, en que se pre- tende sustentar la facultad judicial para no aplicar las leyes, no pue- de regir sino en el campo restringido del derecho civil, ya que dicho Código no es un Estatuto Constitucional, sino una ley que norma las relaciones de la vida civil, en cuyas controversias cuando inter- viene el Estado, lo hace como sujeto de derecho privado, sin que ninguna disposición legal posterior haya extendido su aplicación a otros órdenes del campo jurídico, en que aquel actúa como sujeto del derecho público; que para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesaria que ella emergiera con- signada en forma expresa o inequívoca de la propia Constitución, formando parte del derecho constitucional positivo como acontece en los contados países cuyas Cartas Fundamentales consagran tal prerrogativa [sic]. No hace falta recurrir a las altas calidades personales y de jurista del doc- tor Bustamante y Rivero para caer en cuenta de los errores e injusticia de esta resolución. Es verdad que hoy la norma de preferencia constitucional está en el segundo párrafo del artículo 138 de nuestra Constitución y que, por lo tanto, este problema no podría volver a resolverse así; pero a lo que queremos llegar es a que el argumento básico de la Corte Suprema, en el sentido de que el título preliminar es parte del derecho privado y no del público, puede Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 38 llevar a situaciones evidentemente arbitrarias como la que comentamos. Este ejemplo histórico refuerza nuestra convicción en el sentido de que el título preliminar del Código Civil es un cuerpo normativo para todo el sistema jurídico salvo, naturalmente, que atente contra la naturaleza de algún sector específico de la normatividad. 2. La derogación de la norma legislativa Artículo I.- La ley se deroga solo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nue- va ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. El artículo I trae tres normas distintas. La primera establece, con verdad en lo que dice, pero con insuficiencia en la concepción global, que sólo una ley puede derogar a otra ley ya existente. El segundo grupo de normas se pone en tres hipótesis de derogación. Finalmente, el párrafo final está des- tinado a solucionar explícitamente un problema, que, si bien ha sido siem- pre claro en la doctrina, no lo estaba en nuestro derecho positivo: que una norma jurídica, una vez derogada, deja de existir y que no puede reasumir su vigencia, a menos que otra nueva ley lo diga expresamente. Abordaremos estos puntos uno por uno. Es importante destacar que el Tribunal Constitucional ha señalado que este dispositivo es constitucional por su contenido, a pesar de estar conteni- do en el título preliminar del Código Civil, y que efectivamente tiene aplica- ción general a todo el derecho: [S]i bien el artículo I del título preliminar del Código Civil está in- serto en un ordenamiento que tiene por objeto regular las relaciones jurídicas entre particulares, por su contenido, se trata de una norma sobre la producción jurídica, que al regular el proceso de extinción de normas en el ordenamiento, es materialmente constitucional y, en ese sentido, aplicable con carácter general a cualquier sector del ordenamiento nacional (§ 6)4. 4 STC 458-2001-HC (25 de septiembre del 2001). Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 39 2.1. La regla general sobre derogación de las normas jurídicas El primer párrafo del artículo I del título preliminar del Código Civil establece que «[l]a ley se deroga solo por otra ley». El significado normativo de esta disposición es polivalente y, en torno a su texto, es preciso realizar varios matices. En sí mismo, el párrafo es correcto al plantear que una ley debe ser de- rogada por otra norma de similar categoría. Su expresión, sin embargo, no es feliz puesto que normalmente una ley también podrá ser derogada por una norma de su mismo rango de distinta denominación y procedimiento de formulación como, por ejemplo, un decreto legislativo. La norma tiene otras dos limitaciones. De un lado, no considera aquella circunstancia en la cual el cambio de la norma superior suponga necesaria- mente la invalidación de la norma inferior. Tal fue, por ejemplo, el caso de las disposiciones sobre preeminencia del marido dentro de la sociedad con- yugal en el texto del Código Civil de 1936, el cual mantuvo su vigencia hasta el 13 de noviembre de 1984. Es evidente que sus normas antigualitarias eran incompatibles con la Constitución del Estado. No obstante ello, siguieron gozando de validez y aplicación formal hasta la entrada en vigor del nuevo Código Civil —por ejemplo, siguieron siendo leídas en las ceremonias de matrimonio civil—. En la eventual hipótesis de que el Código no hubiera sido reformulado, entonces, podría haber ocurrido —como en efecto suce- dió en otros casos— que, mientras se reformaba la legislación inferior para adaptarla a la superior más moderna, los derechos señalados en esta no se hacían efectivos hasta que concluyera tal proceso de modificación legislativa. Esto equivale a decir que, si bien es cierto que una norma jurídica no puede ser derogada por una de inferior categoría, sí puede ocurrir que sea invalidada por una norma de rango superior que dicta una disposición in- compatible con ella. Esta circunstancia no está contemplada en el artículo I que comentamos y, en recta comprensión, debería estarlo5. 5 Es importante destacar que la jurisprudencia constitucional peruana ha dicho ya que toda ley previa a una nueva Constitución debe ser interpretada conforme a ella: «Desde la promulgación de la Constitución de 1993, todas las normas preexistentes en el ordenamiento jurídico deben interpretarse con arreglo a ella» (STC 476-2002-AA, 29 de enero del 2003, § 4). Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 40 Otra limitación que puede percibirse en el artículo I consiste en que solo se refiere a la «ley» y esta, en sentido estricto, es la aprobada por el Congreso de la República según el procedimiento de los artículos 107 a 109 de la Constitución del Estado. Por analogía, cabe aplicar la misma norma a cuerpos normativos, como los decretos legislativos, que modifican y son modificados por las leyes debido a que son dictados en ejercicio de la misma potestad del Estado —en el caso de las leyes, ejercidas por el Congreso, y, en el de los decretos legislativos, delegados al Ejecutivo—. Al propio tiempo, la utilización del vocablo «ley» parecería excluir a las normas de rango inferior tales como los decretos y resoluciones. Como en el caso de los decretos legislativos, también aquí consideramos procedente recurrir a la analogía señalando que, en aplicación a pari de este artículo, un decreto supremo sólo podrá ser modificado por otro decreto supremo, y así sucesivamente6. Un aspecto que sí queda manifiestamente claro de la primera parte de este artículo, y que es una de las intenciones normativas con la que está hecho, es la determinación de que ni el desuso ni la costumbre contra ley de- rogan o quitan efecto a una norma jurídica del derecho positivo. El Tribunal Constitucional lo ha dicho expresamente: 75. La cuestión relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar con su derogación es una hipótesis de ineficacia de las normas jurídicas que en nuestro ordenamiento no tiene asidero. En efecto, el artículo 103º de la Constitución, recordado en el fun- damento Nº 9 de esta sentencia, establece enfáticamente que: La ley solo se deroga por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. 76. En nuestro ordenamiento jurídico, pues, no es admisible la de- rogación de una ley ya sea por su desuso o, incluso, por la existencia de prácticas o costumbres contra legem. En la exclusión de la desuetudo como criterio para determinar la vigencia o derogación de las leyes subyace la afirmación de un 6 Sobre la estructura del sistema legislativo peruano, puede consultarse una ver- sión más desarrollada en Rubio Correa (2023). Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 41 principio ínsito al Estado Constitucional de Derecho: el principio de seguridad jurídica, que es complemento esencial para el ejerci- cio de los derechos fundamentales, para el desarrollo de la vida en sociedad y una garantía consustancial de la conformación de una sociedad libre y democrática [énfasis de la sentencia]7. Finalmente, cabe destacar que similar derogación ocurrirá en aquellos casos en los que sea la misma ley la que establezca un plazo de vigencia y, por ende, su derogación, por ejemplo, cuando la ley establezca expresamente un plazo de vigencia. Este es el caso de las normas emitidas por el Gobierno peruano durante el estado de emergencia a propósito de la pandemia por el COVID-19. En síntesis, sobre el contenido normativo de esta primera parte del artículo podemos concluir lo siguiente: • Expresa con claridad que una ley sólo puede ser derogada por otra ley. • Analógicamente, puede concluirse que cualquier norma con rango de ley sólo puede derogarse con otra norma de su mismo rango, inclusive por la misma ley. • También por analogía, puede decirse que las disposiciones de rango inferior sólo pueden ser derogadas por otras normas de su mismo rango. • El artículo debió considerar la situación en la que una disposición de rango superior establezca una norma incompatible con otra de rango inferior vigente. La jurisprudencia constitucional peruana es- tablece que la norma inferior debe ser interpretada de acuerdo con la de rango superior más nueva que ella. Esto para que la norma inferior no entre en incompatibilidad con la nueva norma superior porque eso es contradictorio con los mandatos de los artículos 51 y 138 de la Constitución. • Por aplicación del argumento a contrario, el primer párrafo de este artículo determina claramente que una disposición legislativa no es 7 STC 047-2004-AI (24 de abril del 2006). Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 42 abrogada ni por el desuso ni por la costumbre contra ley en cual- quiera de sus posibles formas. 2.2. Las formas de derogación El segundo párrafo del artículo I del título preliminar trae tres formas alternativas de derogación de normas. La primera es la llamada derogación expresa y consiste en la mención de las normas anteriores que son derogadas por la nueva o, como hemos mencionado, por la misma norma. Las otras dos son las formas de derogación tácita y son descritas de la siguiente manera: • Cuando existe «incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior». • «[C]uando la materia de [la norma anterior] es íntegramente regu- lada por [la nueva norma]». Ambas formas de derogación tácita son muy utilizadas en nuestro me- dio, salvo en casos especiales como el del derecho tributario para el que el código respectivo señala que las derogaciones deben ser expresas —política legislativa saludable que debiera ser la norma general, pero que, desgraciada- mente, no es regularmente observada—. A pesar de su uso generalizado, la derogación tácita puede presentar problemas serios de interpretación, especialmente, cuando se trata de una modificación sistemática e integral del tratamiento legislativo de un tema. Esto ocurre, por ejemplo, cuando a una norma orgánica original se van aña- diendo precisiones específicas por normas sucesivas y, posteriormente, se cambia la norma orgánica matriz sin derogar, o mantener expresamente, la vigencia de las conexas. 2.3. La ley derogada no recobra vigencia automática El último párrafo del artículo I establece positivamente un principio doctrinal ampliamente conocido: «Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado». Esta regla es importante porque, muchas veces, ocurre que una ley derogó leyes anteriores y estableció nuevas normas de conducta. Cuando esta segunda ley es derogada, podría enten- derse que no sólo se derogaron sus mandatos de conducta, sino también sus mandatos de derogación de normas anteriores, por lo que estas recobrarían vigencia. Esto sería un error porque el restablecimiento de leyes anteriores ya Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 43 derogadas sólo debe ocurrir si el legislador expresamente les devuelve vigen- cia (cosa que, por lo demás, puede hacer perfectamente). En la inmensa mayoría de veces que se deroga una ley, el legislador no hace un análisis detallado de todas las normas derogadas por ella, expresa o tácitamente. Es más, resultaría muy difícil hacerlo porque habría que buscar cada vez, todas las normas que pudieron ser derogadas tácitamente y eso es, en realidad, un rompecabezas imposible de armar. En consecuencia, si esta- bleciéramos que, al derogar una ley, recobran vigencia las que ella hubiera derogado, crearíamos un problema de incertidumbre terrible en el derecho sobre cuál norma recobró vigencia y cuál no y, probablemente, lo haríamos inaplicable y muy inseguro jurídicamente hablando. Desde luego, la norma se aplica analógicamente a otras disposiciones jurídicas de carácter general y, así, es correcto decir que «por la derogación de un decreto supremo no recobran vigencia los que él hubiere derogado», y así sucesivamente. 3. El abuso del derecho Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Autores de nota, nacionales y extranjeros, han impugnado la existencia del abuso del derecho como institución clara y distinta dentro del derecho civil. Opinan que, existiendo la responsabilidad extracontractual, no queda lugar para algo tan vago como el abuso, al tiempo que no parecen reconocer la posibilidad de la extralimitación no legítima en el ejercicio de los derechos. Nuestra posición frente a la materia, en síntesis, consiste en (i) que el abuso del derecho8 es una institución válida en sí misma; (ii) que tiene un lu- gar intermedio entre las conductas lícitas y las expresamente ilícitas; (iii) que, en consecuencia, ha sido correctamente recogido en los textos normativos 8 En la teoría del derecho se conoce a esta institución con el nombre de abuso del derecho. Sin embargo, ocurre de la manera señalada por el artículo II del título preliminar del Código Civil: como ejercicio u omisión abusivos de un derecho. Al usar la primera expresión deberemos saber que nos referimos también a lo segundo. Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 44 (tanto de 1936 como de 1984); (iv) que es aplicable no sólo al derecho civil sino a todo el sistema jurídico, como lo demuestra el hecho de que haya sido recogido en el artículo 103 de la Constitución; y (v) que su mayor riqueza sólo puede provenir del desarrollo jurisprudencial. 3.1. El lugar del abuso del derecho El punto determinante para trabajar sobre el abuso del derecho consiste en encontrar su ubicación precisa entre el campo de lo lícito y el de lo ilícito, regulado por la responsabilidad civil. El marco de lo lícito, es decir, del correcto ejercicio de los derechos, está dado por un conjunto de normas generales que, bajo la forma de estándares jurídicos9, diseñan los principios generales que gobiernan las conductas de las personas10. En síntesis, estas normas generales son las siguientes: • El literal a del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución que esta- blece que «[n]adie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe». Esta es la actual norma que regula la libertad individual en el derecho. • El literal b del mismo inciso en la parte que señala que «[n]o se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley». Esta norma es complementaria de aquella. • El artículo 38 de la Constitución que dice que «[t]odos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacio- nales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación». 9 Según Claude Du Pasquiere (1983, p. 64), el standard es una norma cuyo con- tenido es por naturaleza flexible, adaptable a diversas circunstancias y cuya determinación queda a criterio de la autoridad competente para aplicarla. 10 El abuso del derecho se refiere al ejercicio de los derechos de las personas de derecho privado, no de las atribuciones de las de derecho público que, en todo caso, in- curren en abuso de poder o autoridad. Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 45 Por otro lado, está la normatividad correspondiente a la responsabilidad civil extracontractual11, que, para efectos de nuestro manual, se divide en dos grandes tipos de normas: • Unas que establecen cuándo nos hallamos ante un ilícito de natura- leza civil y que son tanto las normas genéricas de determinación de la responsabilidad civil extracontractual (los artículos 1969 y 1970 del Código vigente) como las diversas normas que determinan ilí- citos civiles especiales (las demás disposiciones recogidas en el libro de la responsabilidad civil extracontractual12 y otras diseminadas a lo largo del Código, que tienen similar finalidad13). En conjunto, limitan la acción de las personas, prohibiendo o sancionando, según lo establecido en el señalado literal b del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. • Una norma genérica que está ubicada en el artículo 1971, inciso 1, del Código vigente, según la cual no hay responsabilidad «en el ejercicio regular de un derecho». Sistemáticamente, esta norma establece que no existe ilegalidad en la conducta que, agraviando el derecho ajeno, se realiza en ejercicio regular de un derecho propio. En apariencia, entonces, no hay lugar para el abuso porque, si el derecho es ejercido regularmente, nos hallamos ante un hecho lícito; y, si es ejercido irregularmente o si actuamos dañosamente sin estar ejercitando ningún de- recho, caemos en el ilícito civil. Según Warat14, citando a Duguit, la teoría del abuso del derecho se ori- ginó durante el siglo XIX y la doctrina general está de acuerdo con señalar que no existió previamente15. El fundamento de su aparición, hace más de cien años, estaría en la necesidad de controlar los excesos en el ejercicio de los 11 La distinción del abuso del derecho plantea especial problema conceptual frente a la responsabilidad civil extracontractual, aun cuando también puede ocurrir un abuso en la relación contractual. Nosotros nos centraremos en su distinción en la responsabili- dad extracontractual. 12 Los artículos 1971-1988 del Código Civil vigente. 13 Por ejemplo, los artículos 93, 708, 909 y otros del Código Civil. 14 Warat (1969, pp. 35 y ss.). 15 Sobre los antecedentes de la teoría del abuso del derecho, véase Martín Bernal (1982). Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 46 derechos de libertad y propiedad, extensivamente reconocidos por la revolu- ción liberal de los siglos XVIII y XIX. Durante el Antiguo Régimen, no se reconocían derechos propios y exi- gibles a las personas, ni la igualdad ni la libertad estaban garantizadas de ma- nera plena. Las cartas firmadas entre varios monarcas ingleses y sus vasallos constituyeron antecedentes del reconocimiento de la libertad, pero en modo alguno fueron plasmación de los derechos civiles, las libertades públicas o los derechos humanos, tal y como son considerados en los últimos tiempos. La Asamblea Nacional francesa, a poco menos de dos meses de consti- tuida, aprobó la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano en cuyo texto pueden leerse las siguientes normas: • «El objeto de toda sociedad política es la conservación de los dere- chos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia de la opresión» (artículo 2). • «La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto, el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley (artículo 4). • «La ley tiene derecho de prohibir las acciones nocivas a la socie- dad. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a ejecutar lo que ella no ordena» (artículo 5). Nótese el carácter de la protección dada a la libertad. Es definida en tér- minos individuales y casi absolutos, en la medida que sólo tiene como límite la libertad individual del otro u otros. Los límites sólo pueden ser determi- nados por la ley y deberán aplicarse con criterio restrictivo, pues la parte final del artículo 5 establece una norma general, con calidad de principio, según la cual lo que verdaderamente opera es la libertad y, por excepción, lo expre- samente ordenado o impedido. Sin embargo, es de resaltar que nunca, ni aun en los albores de la socie- dad liberal establecida por las revoluciones del siglo XVIII, se pensó que la libertad de los individuos pudiera ahogar la vida social. Mucho de lo que la Declaración francesa contiene está inspirado en los escritos de Jean-Jacques Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 47 Rousseau, quien, en El contrato social, sentó las bases modernas de la teo- ría que lleva el nombre del título del libro, según las cuales cada persona componente de la sociedad detenta una cuota proporcional de soberanía; las decisiones son adoptadas por la mayoría asumiendo el carácter de voluntad general; y esta se impone obligatoriamente a los sujetos bajo forma de ley. En otras palabras, los supuestos teóricos de la Declaración francesa son, prime- ro, la permanencia de la sociedad; segundo, la existencia y protección de la libertad; tercero, la existencia de la ley como expresión de la voluntad general que puede establecer recortes y limitaciones al ejercicio de tal libertad; y, cuarto, la imposición obligatoria de la señalada ley a los sujetos. Frente al Antiguo Régimen, que es el modelo de organización política suplantado por la revolución liberal, esta exaltó la libertad y, con ello, se produjo una fractura en el sistema jurídico por la siguiente razón: la libertad era la norma general en adelante, y su excepción eran las limitaciones a aque- lla expresamente fijadas por la ley. Cualquier persona vinculada al quehacer jurídico se percatará fácilmente de que, así establecidas las normas, puede ocurrir que la libertad sea ejercida en el borde donde, siendo dañosa social- mente, no ha llegado a ser ilegal por cuanto no existe norma de excepción expresa desde que el legislador no puede prever normativamente todos los posibles excesos. De esta manera, el abuso del derecho nació como una institución jurí- dica correspondiente al reconocimiento extensivo de la libertad, y permite al juez calificar de no lícitas las conductas que, al no estar expresamente impe- didas, no son ilícitas, pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad. 3.2. Un ensayo de la definición Así, el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que, por una específica laguna del derecho, es tratado como no lícito al aten- tar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración jurídica16. 16 La integración jurídica es la rama de la teoría del derecho que establece los principios y métodos de solución de aquellos hechos sociales que deben ser regulados sin Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 48 En este sentido, el acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un dere- cho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate17. No obstante, este acto lícito contraría el espíritu o los principios del derecho en el transcurso de su ejecución. Entonces, se configura una laguna del derecho que deber ser resuelta por el juez ante la ausencia de una disposición restrictiva o prohibi- tiva específica que impida el acto tal como se realiza. El tema de las lagunas del derecho es muy complejo y no toda la teoría las reconoce18. Una laguna puede definirse como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera debiera estar regu- lado por el sistema jurídico y, por lo tanto, tener una solución normativa. Kelsen, entre otros, sostiene que las lagunas del derecho son creaciones no jurídicas de los juristas porque, ante la falta de legislación ad hoc, no cabe aplicar normas que no sean las que estatuyen la libertad. Refiriéndose a las posiciones que reconocen la existencia de lagunas señala lo siguiente: «Esta teoría es errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está permitido»19. Nuestra legislación, sin embargo, ha tomado partido por reconocer la existencia de las lagunas del derecho y por exigir al juez su solución jurí- dica. Las normas están en el artículo VIII del título preliminar del Código Civil y en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, el cual establece lo siguiente: «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] // El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. // En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario». Esta norma prevé que puede haber circunstancias de la vida real que no se hallen debidamente reguladas por el sistema jurídico, y que deban que para ellos exista norma expresa. Opera mediante la analogía y la utilización de los principios generales del derecho. 17 La clasificación derecho objetivo - derechos subjetivos ha sido criticada en la doctrina como generalista. Sin embargo, es útil para ciertas explicaciones específicas como esta. 18 Al respecto, para explicaciones adicionales, puede consultarse Rubio Correa (2023, pp. 269-272). 19 Kelsen (1979 [1960], p. 225). Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 49 ser resueltas por el juez. Es claro que nuestra Constitución no comparte los criterios kelsenianos, sino que, a la inversa, se inclina por la integración jurídica. Implícitamente, además, el texto constitucional reconoce que el de- recho es un sistema compuesto no sólo por normas jurídicas positivas, sino también por principios generales y particulares, tanto del derecho nacional como de la costumbre. Desde la perspectiva que hemos asumido, el artículo II del título preli- minar del Código Civil tiene estrecha conexión con el trascrito artículo 139, inciso 8, de la Constitución pues la naturaleza jurídica del abuso vendría definida por la existencia de una laguna del derecho. Sin embargo, ambas normas son distintas entre sí. El artículo constitucional se refiere a cualquier situación en general en la que el juez pueda encontrar defecto o deficiencia en el sistema jurídico positivo. En cambio, el artículo II, referente a abuso del derecho, es más específico aún y se refiere a una laguna con las siguientes características: • Existe una norma positiva que reconoce un derecho. • Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisión de dicho ejercicio. • Ese ejercicio del derecho, o su omisión, tal como ha ocurrido, no está limitado ni prohibido por ninguna norma positiva. • Sin embargo, se entiende que tal ejercicio contraría a las normas generales de convivencia social y, por lo tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho20. Así perfilado, a manera de resumen, el abuso del derecho asume las si- guientes características: • Es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivo por los sujetos. • El abuso ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho u omite su ejercicio de manera no prohibida por la legislación positiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social. 20 Dabin (1955) diría que el abuso derecho contraría las reglas de moralidad. Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 50 • El abuso tiene, así, conexión con el reconocimiento de las lagunas del derecho en nuestra legislación positiva. • La existencia del abuso y la medida correctiva pertinente son de- terminadas por el magistrado judicial en aplicación de los procedi- mientos de integración jurídica21. Fernández Sessarego tiene una concepción en la que coincidimos: Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación jurídica subjetiva es recién posible comprender, a ple- nitud, cómo el acto abusivo significa trascender el límite de lo lí- cito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar al abuso del derecho como una figura autónoma que desborda el campo de la responsa- bilidad para ingresar en el de la teoría general del derecho22. 3.3. Algunas teorías sobre el abuso del derecho que no son aceptables La doctrina ha elaborado paulatinamente la definición del abuso del derecho, y ha ido formulando propuestas que luego resultaron inapropiadas. No es posible hacer una enumeración detallada de todas ellas, pero sí pode- mos abordar las principales. La primera y más sencilla consiste en establecer que el abuso del dere- cho es un ilícito civil, es decir, una manera de ejercitar los derechos expre- samente limitada, prohibida o sancionada por la legislación. Si así fuera, es verdad, carecería de sentido estatuir el abuso del derecho como institución 21 Vale la pena señalar, a propósito de esto, que la teoría reconoce que la integra- ción jurídica deber ser utilizada restrictivamente en la medida de que el órgano juris- diccional asume la función de crear normas jurídicas (es decir, función legislativa). Con mayor razón habrá que tomar restrictivamente la aplicación de la institución del abuso del derecho, pues el magistrado lo que hace es restringir, por la vía jurisdiccional, un derecho reconocido por las normas positivas. 22 Fernández Sessarego (1992, p. 143). Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 51 diferenciada, pues bastaría con aplicar la norma restrictiva o de sanción co- rrespondiente. En este contexto, el artículo II del título preliminar carecería de razón de ser. Otra teoría señala que el abuso del derecho consiste en la intención da- ñosa del actor en el sentido de que ejerce su derecho para dañar a otro. Frente a esta definición cabe decir que, si el motivo determinante del actuar es la intención de causar daño, estamos claramente ante un ilícito civil regulado por la norma general de la responsabilidad civil extracontractual. En otras palabras, estamos ante el caso anterior ya desechado. Una tercera teoría, variante de la anterior, es considerar como abuso el ejercicio de un derecho que ineludiblemente acarreará un daño contra terce- ro. Por ejemplo, es el caso del cobro coactivo de una deuda o de la construc- ción de un muro que tapa la vista del vecino sobre nuestro predio. En estos casos, no obstante, estamos ante la justificación que en términos generales contiene el inciso 1 del artículo 1971 del Código Civil, es decir, el ejercicio regular de un derecho. Sistemáticamente, el inciso 1 del artículo 1971 del Código tiene una función muy precisa: el ejercicio del derecho mantiene su licitud cuando uno de sus efectos circunstanciales sea causar un daño a tercero. De hecho, ello ocurre frecuentemente desde que cada norma jurídica puede ser impuesta coactivamente por el Estado. Decir esto, desde luego, es algo cualitativamen- te distinto a afirmar que cualquier forma de ejercitar un derecho es, de por sí, regular y, en consecuencia, lícita y amparable23. 23 La sutileza resulta fundamental pues podemos encontrar las siguientes situaciones: • El ejercicio de un derecho sin dañar ni estorbar. Es un típico ejercicio lícito del derecho subjetivo. • El ejercicio de un derecho causando daño por la naturaleza misma del derecho ejercitado. Es el caso del embargo de los bienes de un deudor mo- roso. Estamos ante el caso del inciso 1 del artículo 1971 del Código Civil. • El ejercicio de un derecho causando daño o alterando la armonía de la vida social de manera tal que no parece razonable permitirlo de acuerdo a los principios del derecho, aunque tal manera de ejercitar el derecho no esté expresamente prohibida. • El daño por dolo o culpa, por riesgo, o la violación de una norma restric- tiva que configura ilícitos civiles. Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 52 Una cuarta teoría es la que considera que existe abuso del derecho cuan- do, al ejercitarlo, se causa daño a otro. De impacto, esta teoría, sin embargo, tiene limitaciones. Ellas son, principalmente, las siguientes: • Ya hemos visto que muchas veces, el ejercicio regular de un derecho puede ser consustancial a la producción de un daño. Por lo tanto, no siempre causar daño implica un abuso o ilícito. • De otro lado, no todo daño merece resarcimiento o indemniza- ción. Sostener esto sería equivalente a convertir en norma absoluta a la teoría de la responsabilidad objetiva, criterio que la doctrina jamás ha buscado y que, por lo tanto, no puede explicar al abuso del derecho. Hemos dejado para el final la teoría según la cual tras el ejercicio de los derechos debe suponerse como sustrato un interés serio y legítimo de parte del agente, planteamiento defendido principalmente por Josserand. En esen- cia, esta teoría sostiene que tras todo derecho existe un interés social. Cuando el derecho se ejerce al margen de dicho interés, o en contravención a él, se configura un abuso. Hay tres argumentos que la impugnan: • No siempre es cierto que tras cada derecho reconocido pueda in- ferirse el interés serio y legítimo subyacente. Pretenderlo es equiva- lente a decir que tras cada norma positiva hay una clara ratio legis, o que tras cada institución jurídica hay una causa en el sentido tra- dicional que ha asumido la teoría de la causa en el derecho. Se sabe que ello no es así y, en consecuencia, sería sumamente grave atar el ejercicio de cada derecho, en cada circunstancia, a la evaluación (por lo demás subjetiva) de su conformidad o no con dicho interés. • En segundo lugar, se ha dicho que no siempre el actor tiene un motivo legítimo para ejercitar su derecho. Muchas veces opta por él simplemente porque tiene el derecho, no porque encuentre una justificación. Establecer como causa determinante la conformidad del ejercicio con el interés serio y legítimo obligaría a un perma- nente examen de conciencia frente al actuar, y al recorte de la libre decisión de la persona, algo difícil de hacer inclusive cuando el inte- rés correspondiente a cada derecho siempre pudiera ser inequívoca- mente identificado. Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 53 • En tercer lugar, los derechos son establecidos en respeto al principio de la libertad de actuar y la mejor prueba de ello es que cabe, al agente, renunciar voluntariamente al ejercicio de la inmensa ma- yoría de sus derechos. En otras palabras, los derechos suponen la libertad de elegir entre ejercitarlos o no. Establecer como criterio que ellos deben ajustarse al interés serio y legítimo, es sustituirlo a la libertad de actuar, lo que no parece admisible. De esta manera, puede concluirse que en la calificación del abuso no intervienen necesariamente ni el daño infligido, ni lo ineluctable del daño al ejercitar el derecho, ni la existencia cuestionable de un interés serio y legí- timo. Por coherencia técnica, tampoco interviene la intención o culpa en la producción del daño porque eso es materia propia de una institución distin- ta que es la responsabilidad civil. 3.4. El abuso del derecho dentro del Código En el articulado de los diferentes libros del Código, el abuso se mencio- na en diez oportunidades, específicamente, en los artículos 292, 329, 414, 632, 924, 1021, 1076, 1079, 1738 y 2060. Por la ubicación de los artículos, puede comprobarse que cuatro menciones se hacen en las áreas del derecho de familia, otras cuatro en la de derechos reales, una en la de contratos y dos en la de derecho internacional privado. Casos especiales dentro de estas normas son los siguientes: • El artículo 414, que se refiere al daño moral por abuso de autoridad en el caso de declaración judicial de filiación extramatrimonial. El abuso de autoridad no es propiamente un abuso del derecho sub- jetivo, sino de una atribución jurídica y está prevista en las leyes penales. • Los artículos 107924 y 1738, que en libros distintos del Código alu- den a fenómenos similares: el abuso del bien prendado o como- dado por el detentador, casos en los cuales se lo hace responsable del deterioro o pérdida. Es de notar que el tratamiento específico es distinto en uno y otro caso: en la prenda existe el eximente de 24 Derogado por la Ley 28677, Ley de Garantía Mobiliaria, publicada el 1 de mar- zo del 2006. Manual del curso Instituciones del Derecho Privado I 54 responsabilidad cuando se «demuestr[a] que la pérdida o deterio- ro se habrían producido aun cuando no hubiese abusado del bien prendado», consideración que no aparece en el inciso 2 del artículo 1738. Fuera de esta diferencia, es claro que, en materia de prenda, se está tratando de un abuso sobre el bien directamente (y no de un abuso del derecho subjetivo en sentido estricto, pues el depositario carece de atribución para aprovecharse del bien); y que, en el caso del comodato, sí existe un abuso sobre los derechos propios del con- trato respectivo. En ambos casos, si se repara, se está penalizando al infractor con las características del tratamiento de la mala fe más que del abuso del derecho. Esto es particularmente claro en el caso del depositario de la prenda. Fuera de estos casos especiales, en general, de los once artículos ci- tados, puede comprobarse que el tratamiento del abuso del derecho tiene las siguientes constantes: • Se tiende a preferir que la consecuencia del abuso sea la invali- dez del acto, de la atribución, o su suspensión, según cada caso. En ninguno de los artículos se niega que una de las consecuen- cias eventuales del abuso sea una indemnización, pero ella no parece ser la consecuencia propia de tal abuso. • Es evidente que, en todos los casos, la determinación del abuso debe ser realizada por el juez. En la mayoría de los artículos señalados, esto está expresamente considerado y, en otros, está implícito. No parece factible, por lo tanto, decidir unilateral- mente que existe abuso y obtener los correctivos del caso. 3.5. Los efectos de la constatación del abuso del derecho El propio artículo II del título preliminar del Código Civil establece las consecuencias del abuso del derecho, innovando positivamente frente al análogo artículo II del Código de 1936. En síntesis, ellas son las siguientes: • El abuso del derecho no es amparado por la ley. Es evidente que aquí el legislador se refiere no a las leyes formales (aquellas aproba- das por el Congreso), sino al sistema jurídico en general. Es decir, la norma equivale a decir que, en el derecho, el abuso de los derechos no resulta amparado. Se trata, así, de una norma que trasciende el campo civil para regular todo el sistema jurídico. Marcial Rubio Correa / Mariana Lazo Pérez Palma 55 • El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar el abuso. En otros términos, la protección es extendida aun para evitar una situación potencial de abuso. Estas son las consecuencias propias del abuso del derecho según hemos comprobado del trabajo sobre los artículos específicos de los distintos libros del Código. Con ello, sostenemos que la referencia a «demandar indemni- zación» del artículo II es una recurrencia a la respectiva parte de responsa- bilidad civil y no constituye una consecuencia consustancial al abuso en sí mismo. La gama de consecuencias normativas para efectos del abuso del derecho es, así, distinta a la correspondiente a la responsabilidad civil, lo que abona sobre la distinta naturaleza de ambas instituciones. Naturalmente, esta es una interpretación sistemática y de ratio legis de las distintas normas que versan sobre el abuso del derecho dentro del Códi- go, con todas las limitaciones que estos métodos de trabajo conllevan, pero la estimamos consistente a la luz de las normas establecidas. 3.6. Los derechos de los que no se puede abusar Sabido es que todos los derechos tienen existencia y razón de ser sólo en la vida en sociedad. Sin embargo, tienen diversos círculos de aplicación. Algunos sólo pueden realizarse en la interacción activa de unos sujetos con otros como ocurre con los derechos a contratar, asociarse, reunirse pacífica- mente, informar, expresar opinión, etc. Otros, por el contrario, tienen un círculo de realización más limitado: son de la persona en sí misma —aunque dentro de sus relaciones sociales—. Tal