67
III. INVERSIONES 
 
 
Según los representantes del MINCETUR, el Capítulo de inversiones del TLC establece 
reglas de juego claras y predecibles para promover las inversiones en nuestro país. Por ello, 
una de las principales promesas del TLC es el aumento de los flujos de inversión directa 
extranjera (IED) de EEUU hacia el Perú, lo que tendría el potencial de hacer una 
importante contribución al desarrollo sostenible del país.   
 
Sin embargo, algunos estudios64 muestran que no existe evidencia de que un tratado 
internacional vaya a generar mayores niveles de inversión, y hay otras variables como: 
tamaño de mercado, crecimiento del mercado, estabilidad institucional, que tienen mayor 
relevancia. Además, el hecho de que la IED sea beneficiosa o perjudicial para el desarrollo 
de un país, depende en gran parte de la calidad y del tipo de inversión que se de, así como 
del sistema regulatorio del país. De este modo, resulta importante considerar hasta qué 
punto, las propuestas de  EEUU  propiciarán una inversión de mayor calidad en Perú.  
 
En este sentido, muchos han señalado que el TLCAN ha generado un enorme flujo de IED 
hacia México, creando muchas oportunidades de desarrollo. Sin embargo, una parte muy 
importante fue inversión de cartera de corto plazo, que no se tradujo en proyectos 
productivos. Además, el  20% de la IED  se dio en la forma de fusiones y adquisiciones, 
que no significan inversiones nuevas. Esto suele ir acompañado de medidas de 
racionalización que producen pérdidas de empleo65. 
 
Es claro que para México, el TLCAN no ha propiciado un flujo de IED de buena calidad 
que asegure un desarrollo sostenible para el país. La IED en México, no ha conducido a un 
fortalecimiento significativo de la competitividad del sector industrial, ni a una 
transferencia significativa de tecnología a las empresas locales. 
 
Como veremos en las siguientes secciones, el Capítulo sobre inversiones del TLC incluye 
una serie de disposiciones que en vez de fomentar mejores prácticas de inversión, reduce la 
capacidad del país para regular la IED y ligarla con las metas de desarrollo nacional. El 
Perú, quedará imposibilitando de exigir un comportamiento responsable a los inversionistas 
extranjeros66, y será muy vulnerable a caer en controversias entre inversionistas y el Estado. 
 
 
 
 
 
 
 
                                                
64 Ver por ejemplo: Hallward Driemeier y  UNCTAD  (1999) 
65 NADAL, A. y otros. “Los Siete Mitos del TLC”. EN: La Jornada. 12 de diciembre del 2003. 
66 OXFAM. “El traje nuevo del emperador”. 2003 
 68
 
1. Definiciones 
 
Se habla de un concepto de inversión demasiado amplio67, que cubre:  
 
“... todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, 
directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, 
incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros 
recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de 
riesgo...” (Artículo 10.28: Definiciones) 
 
Asimismo, se mencionan las siguientes formas que puede adoptar una inversión:  
 
“...(a) una empresa; (b) acciones, capital y otras formas de participación en el 
patrimonio de una empresa; (c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda 
y préstamos;12 13 (d) futuros, opciones y otros derivados; (e) contratos de llave 
en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de 
participación en los ingresos y otros contratos similares; (f) derechos de 
propiedad intelectual; (g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos 
similares otorgados de conformidad con la legislación interna;14 15 y (h) otros 
derechos de propiedad tangibles o intangibles...” (Artículo 10.28: Definiciones) 
 
En términos generales, el concepto de inversión contenido en el TLC es compatible con la 
Normativa Andina (Decisión 291), así como con la legislación nacional (Decreto 
Legislativo 662)68.  Sin embargo, habría que analizar la inclusión en el TLC, de diversos 
pie de páginas aclaratorios del sentido de algunas de las modalidades de inversión. Por 
ejemplo, se menciona que es más probable que algunas formas de deuda, como bonos, 
obligaciones y pagarés a largo plazo, tengan las características de una inversión, mientras 
que es menos probable que otras formas de deuda, tales como reclamos de pago de 
vencimiento inmediato y como resultado de la venta de bienes o servicios, tengan estas 
características. Se limita el que se tenga como inversión a ciertos créditos y prestamos y a 
las inversiones en cartera de corto plazo,  lo que no se ajusta a lo establecido por los países 
andinos –esto esta en el Capítulo de servicios financieros-. 
 
El concepto de inversión, incluye explícitamente a todos los derechos de propiedad 
intelectual. Esto va más allá de la Normativa Andina, la que considera como aporte de 
capital “...las contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos 
industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados que 
puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones” 
(Decisión 291 de la CAN, Artículo 1). 
 
                                                
67 Que entre otros, incluye instrumentos de deuda (incluyendo la deuda pública, salvo la deuda bilateral), 
contratos de concesión, producción y similares; los derechos de propiedad intelectual y las licencias, 
autorizaciones y derechos similares conferidos de conformidad con la ley del país. 
68 Gonzalo Capriles. Impacto de las Negociaciones Hemisféricas: Implicancias  en Inversiones. Secretaría 
General de la CAN. Documento Informativo SG/di 717. Marzo de 2005 
 69
De otro lado, el hecho de considerar como inversión a las “licencias, autorizaciones, 
permisos y derechos similares otorgados de conformidad con la legislación interna”, 
significa que si un gobierno revoca una licencia (protegida mediante la legislación interna), 
por cualquier razón, también quedaría sujeto a ser demandado bajo un proceso de 
resolución de controversias entre inversionista y Estado contemplado en este Capítulo69. 
 
El concepto de inversionista usado en el TLC, al igual que el concepto de inversión, es 
bastante amplio, incluyendo lo siguiente: 
 
“...una empresa del Estado, o un nacional o empresa de la Parte, que intenta 
realizar, a través de acciones concretas, está realizando o ha realizado una 
inversión en el territorio de otra Parte; considerando, sin embargo, que una 
persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un 
nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva” (Artículo 10.28: 
Definiciones). 
 
Dentro de la Normativa Andina (Decisión 291), no existe una definición general sobre el 
concepto de inversionista extranjero. Se definen específicamente los conceptos de 
inversionista nacional (el Estado, las personas naturales nacionales y las personas jurídicas 
definidas como nacionales por las legislaciones de los Países Miembros), subregional 
(inversionista nacional de cualquier País Miembro) y extranjero (propietario de una 
inversión extranjera directa). Esto debido al enfoque empleado, en el que una empresa 
puede ser nacional, mixta o extranjera. En general, según la Normativa Andina, un 
inversionista extranjero es aquel que conjuga elementos de aportes de capital y de control, 
sobre las operaciones de la empresa a la que ese capital es aportado. 
 
Sin embargo, según la definición contenida en el TLC, se considera inversionista extranjero 
incluso a quien intenta, a través de acciones concretas, realizar una inversión en el país de 
la otra parte. De este modo, el inversionista es considerado como tal, antes de realizar 
efectivamente la inversión, lo cual no es conforme con la Normativa Andina. Otro punto 
disconforme con esta normativa, tiene que ver con la mención que se hace sobre la doble 
nacionalidad, tema que no es tocado por los países de la CAN. 
 
 
2. Ámbito de aplicación 
 
Según el Artículo 10.1, sobre el ámbito de aplicación, el Capítulo sobre inversiones se 
aplica a: 
   
“(a)...las medidas que adopte o mantenga una Parte relativas a: los 
inversionistas de otra Parte; (b) inversiones cubiertas; y (c) todas las inversiones 
en el territorio de la Parte, en lo relativo a los Artículos 10.9 y 10.11” (Artículo 
10.1: Ámbito de aplicación y cubrimiento, literal 1). 
                                                
69 Henry Ml. Mora Jiménez. “101 Razones para Oponerse al Tratado de Libre Comercio entre 
Centroamérica y Estados Unidos”. Escuela de Economía, Universidad Nacional. Septiembre de 2004. 
 
 70
 
Este  Artículo, que también ha estado presente en otros TLCs (como es el caso de Chile y 
Centro América), ha sido señalado por varios críticos70 como una grave violación a la 
soberanía del país firmante. Según el literal 1 (c), Perú deberá suprimir los Requisitos de 
Desempeño (Artículo 10.9) e implementar las medidas contenidas en el Artículo sobre Alta 
Dirección Empresarial y Directorios (Artículo 10.11), a las inversiones de cualquier país 
del mundo. De este modo, al firmar el TLC con Estados Unidos, se nos han impuesto 
condiciones adicionales, en relación con el tratamiento que le demos a las inversiones de 
otros países. 
 
Esto ha limitado la soberanía del Estado, en cuanto a la posibilidad de exigir requisitos de 
desempeño a determinadas actividades, así como de limitar la participación de extranjeros 
en puestos de alta dirección.  
 
De otro lado, también hay que notar que, el Capítulo se aplica a cualquier medida que 
adopte o mantenga una Parte. Según el primer Capítulo del Tratado (Disposiciones Iniciales 
y Definiciones Generales), una  medida incluye “cualquier ley, reglamento, procedimiento, 
requisito o práctica”. De este modo, el Capítulo sobre inversiones cubre cualquier nuevo 
acto que ejecute el Estado (sea a nivel regional o nacional), que tenga algún efecto sobre las 
inversiones cubiertas71. 
 
 
3. Principio de Trato Nacional y Nivel de Trato Mínimo 
 
Según el Artículo correspondiente al principio de Trato Nacional, cada país firmante deberá 
conceder a los inversionistas de la otra parte y a las inversiones cubiertas, un trato no 
menos favorable que el brindado a sus propios inversionistas en lo referente a: 
 
“...el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, 
operación y venta u otra disposición de las inversiones en su territorio” (Artículo 
10.3: Trato Nacional, literal 1). 
 
Como vemos, el principio de Trato Nacional contenido en el TLC abarca la etapa de 
establecimiento de la inversión. Esto es contrario a la Normativa Andina, según la cual, 
para que una inversión extranjera pueda registrarse como tal, debe cumplir con las 
condiciones establecidas en la Decisión 291 (que no considera la etapa de establecimiento).  
 
Tal como menciona Capriles72, en la etapa de admisión y establecimiento de una inversión,  
aún no se ha producido la transferencia de ningún activo al territorio del país donde se va a 
invertir. Por ello, la aplicación del principio de Trato Nacional en la etapa de 
                                                
70 Como por ejemplo: Julián Alcayaga. “La Inconstitucionalidad del TLC con EEUU” y 70 Henry Mora 
Jiménez. “101 Razones para Oponerse al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados 
Unidos”. Escuela de Economía, Universidad Nacional. Septiembre de 2004. 
71 Incluye por ejemplo: los procedimientos para la adopción de una ley, los procesos administrativos para dar 
un permiso, la autorización de emplazamiento, el resultado de juicios en los tribunales nacionales, entre otros. 
72 Gonzalo Capriles. Impacto de las Negociaciones Hemisféricas: Implicancias  en Inversiones. Secretaría 
General de la CAN. Documento Informativo SG/di 717. Marzo de 2005 
 71
establecimiento de la inversión, es contraria a la Normativa Andina. Los países de la CAN, 
consideran que hay inversión cuando existe un aporte al capital social de una empresa. De 
igual modo, la normativa nacional considera que existe una inversión cuando existen 
activos comprometidos en actividades tendientes a producir rentas en el territorio. 
 
Adicionalmente, en el Artículo 10.5 se incorpora un estándar absoluto (que se otorga 
independientemente del nivel que se provean a las inversiones nacionales), denominado 
Nivel Mínimo de Trato, que menciona lo siguiente:  
 
“Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con el 
derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo así 
como protección y seguridad plenas” (Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato, 
literal 1). 
 
Además, se establece que, conforme al derecho internacional consuetudinario, el Nivel 
Mínimo de Trato es aquel que pueda ser proporcionado a las inversiones cubiertas. De este 
modo, según las obligaciones del Nivel Mínimo de Trato, se debe proveer:  
 
“(a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en 
procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con 
el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales 
del mundo; y (b) “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte proveer el 
nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional 
consuetudinario” (Artículo 10.5: Nivel mínimo de trato, literal 2) 
 
Según se menciona en el texto (como nota a pie de página), el Artículo 10.5 será 
interpretado de conformidad con el Anexo 10-A. Este anexo menciona, en pocas palabras, 
que el “derecho internacional consuetudinario” (que se refiere a todos los principios del 
derecho internacional consuetudinario que protegen los derechos económicos e intereses 
de los extranjeros) debe seguirse como una obligación legal. Pero, no queda claro qué nivel 
de trato mínimo, según el derecho internacional consuetudinario, debe ser aplicado por el 
gobierno. 
 
En general, se han presentado algunos conflictos en otros TLC, en relación con la violación 
del principio de Trato Mínimo. Uno de los más conocidos, que se dio en el TLCAN, es el 
de la empresa Metalclad en contra del gobierno mexicano. El Centro Internacional de 
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión, terminó estableciendo una sanción de       
US$ 16.7 millones al gobierno de México por no autorizar a la empresa la instalación del 
confinamiento para desechos peligrosos en Guadalcázar73, lo que podía representar serios 
daños contra el medio ambiente. Otros ejemplos son: 1) el caso de la empresa S.D. Myers, 
                                                
73 Par mayor detalle del caso ver: Caso No. ARB(AF)/97/1. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias 
Relativas a Inversiones entre Metalclad Corporation (Demandante) y Estados Unidos Mexicanos 
(Demandado). Laudo ante el Tribunal Arbitral constituido con base en el Capítulo Once del Tratado de Libre 
Comercio de América del Norte. 30 de agosto de 2000 
 72
que denunció una medida aplicada por Canadá, que prohibía de manera temporal la 
exportación de residuos de PCB; y 2) la empresa Pope and Talbot contra Canadá74. 
 
 
4. Nación Más Favorecida 
 
En relación al principio de Trato de Nación Más Favorecida (NMF), el Artículo 10.4 
establece que:  
“1. Cada país parte del acuerdo concederá a los inversionistas (o a las 
inversiones cubiertas, según dicta el literal 2) de otra Parte un trato no menos 
favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a los inversionistas de 
un país que no sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, 
expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de 
disposición de inversiones en su territorio.” 
 
En la Normativa Andina, el Trato NMF abarca a las inversiones, pero no se mencionan a 
los inversionistas, aunque en los Acuerdos sobre protección de inversiones de los países 
andinos si se menciona. Otro punto de divergencia, tiene que ver –al igual que con el 
principio de Trato Nacional- con el hecho de extender el Trato NMF a la etapa de 
establecimiento de la inversión. 
 
 
5. Expropiaciones  
 
Según el Artículo 10.7 sobre expropiación e indemnización, 
 
“Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, 
sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o 
nacionalización (“expropiación”), salvo que: (a) sea por motivos de propósito 
público; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago pronto, 
adecuado y efectivo de la indemnización; y (d) con apego al principio del debido 
proceso y a los Artículos del 10.5.1 al 10.5.3.” 
 
A simple vista, este Artículo no representaría mayor problema. Sin embargo, hay que notar 
que el Artículo distingue entre expropiación directa (que se refiere a la nacionalización de 
una inversión o a la transferencia formal del título o del derecho de dominio) y la 
“expropiación indirecta” que puede tener serias repercusiones sobre el margen de maniobra 
del Estado. 
 
Según el Anexo 10-B, la expropiación indirecta se da cuando una medida aplicada por el 
gobierno tiene un efecto equivalente al de una expropiación directa, sin la transferencia 
formal del título o del derecho de dominio. Para determinar en que casos se da una 
expropiación indirecta, es necesario hacer una investigación factual, que considere: 
                                                
74 Para mayor detalle sobre los conflictos surgidos en el marco del principio de trato mínimo ver: Instituto 
Internacional para el Desarrollo Sustentable (IIDS).  Derechos privados, problemas públicos: Una guía sobre 
el controvertido capítulo del TLCAN referente a los derechos de los inversionistas. 2001. Pág.32-34 
 73
  
“(i) el impacto económico del acto gubernamental, ... que por sí solo, no 
establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) la medida en la cual 
la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la 
inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental” (Anexo 10-B 
Expropiación, literal 3). 
 
De este modo, se protege al inversionista frente a eventuales riesgos no comerciales, como 
medidas gubernamentales que pudieran afectar la propiedad sobre su inversión, la libre 
transferencia de los flujos relacionados con la inversión o la normal gestión y explotación 
de la misma, previendo obligaciones compensatorias. El Estado también deberá compensar 
en caso de contiendas civiles.  Se menciona que salvo en circunstancias excepcionales, no 
constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una 
Parte. De este modo, queda poco espacio para la libertad en la aplicación de políticas. 
  
La expropiación indirecta, es uno de los temas más preocupantes sobre la relación entre la 
protección a la inversión y las políticas de desarrollo de cada país. Bajo este criterio, las 
medidas aplicadas por el Estado -de manera no discriminatoria- para proteger el medio 
ambiente, la salud u otros intereses sobre el bienestar público, quedan dentro del alcance de 
lo que significa una expropiación.  
 
Esta medida puede limitar la capacidad tributaria del Estado, bajo el argumento de que un 
impuesto puede tener un carácter expropiatorio. Aunque, podría parecer que las medidas 
tributarias quedan fuera del Tratado, ya que el Capítulo 23 sobre excepciones señala, en su 
Artículo 23.3 (Tributación), que “salvo lo dispuesto en este artículo, ninguna disposición 
de este Tratado se aplicará a medidas tributarias”. Sin embargo, en el literal 6 del articulo 
23.3, se menciona que: “el Artículo 10.7 (Inversión -Expropiación y Compensación)..., se 
aplicará a una medida tributaria supuestamente de expropiación o de una violación de un 
convenio sobre inversión o una  autorización de inversión...”. Así, un inversionista podrá 
invocar el Artículo 10.7 con respecto a una medida tributaria, para que las autoridades 
competentes75 determinen si la medida constituye o no una expropiación. 
 
De este modo, este principio puede propiciar las disputas entre empresas estadounidenses y 
el Estado peruano, tal como a sucedido en el TLCAN, donde varias empresas han entablado 
juicios aduciendo que las políticas reguladoras restringen sus actividades.   
 
 
6. Prohibición de establecer requisitos de desempeño  
 
Este compromiso no es sólo aplicable a nivel bilateral, sino que se trata de un compromiso 
horizontal. Según el Artículo 10.9 del Tratado, Perú no podrá imponer ni hacer cumplir 
ningún compromiso en relación con “el establecimiento, adquisición, expansión, 
                                                
75 En Perú será el Ministerio de Economía y Finanzas; y en EEUU el Assistant Secretary of the Treasury (Tax 
Policy), del Department of the Treasury. 
 
 74
administración, conducción, operación, venta u otra disposición de una inversión de un 
inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte en su territorio”.  
 
En general, la política sobre inversiones en Perú es liberal, por lo que la aplicación de 
requisitos de desempeño es mínima. Sin embargo, nuevas administraciones políticas del 
país podrían considerar cambiar esto, para tener más instrumentos desde otra estrategia de 
desarrollo. Con el TLC, esta posibilidad quedaría descartada. 
 
También, es importante diferenciar aquellos requisitos que constituyen medidas restrictivas 
en el marco del TLC, de aquellas políticas públicas que buscan impulsar mejores 
condiciones de desarrollo. Así, la interpretación de lo que constituye un requisito de 
desempeño puede ser muy amplia, lo que podría limitar en gran medida la capacidad del 
Perú para proteger la salud humana y el medio ambiente.  
 
En el caso de políticas para la protección del medio ambiente, el literal 3 (c) del Artículo 
10.9 menciona que, se podrán emplear requisitos de desempeño siempre que: “dichas 
medidas no se apliquen de manera arbitraria o injustificada y a condición que esas 
medidas no constituyan una restricción encubierta al comercio o inversión 
internacionales”. Sin embargo, a pesar de esta aclaración, pueden existir problemas 
relacionados con las limitaciones para restringir importaciones o exportaciones indeseables.  
 
 
7. Solución de controversias 
 
Uno de los puntos sensibles en el TLC, es el sistema de solución de controversias 
inversionista-Estado, que le otorga a las transnacionales el derecho de exigir 
compensaciones monetarias por el impacto de las acciones gubernamentales.  
  
Es claro que los acuerdos bilaterales y todas sus normas, pueden incrementar las disputas 
entre Estado e inversionistas extranjeros. Según un estudio de la UNCTAD (2005)76, las 
controversias sobre la inversión internacional originadas en los acuerdos bilaterales sobre  
inversión, han ido en aumento desde el impulso de los TLCs. A la fecha del estudio, más de 
50 Estados habían sido demandados ante un tribunal internacional, de los cuales 31 eran 
países en  desarrollo. Las causas abarcan una amplia variedad de actividades económicas, 
distintos tipos de participación extranjera, y guardan relación con disposiciones 
fundamentales de los acuerdos sobre inversiones.    
 
El mecanismo para la solución de controversias inversionista-Estado, contenido en el 
Capítulo de inversiones, dicta lo siguiente: 
 
“En caso de una controversia relativa a una inversión, el demandante y el 
demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante 
consultas y negociación. (...) En caso de que una parte contendiente considere 
que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante 
                                                
76 UNCTAD. “Cuestiones relacionadas con los acuerdos internacionales: Controversias entre inversores y 
Estados y repercusiones en las políticas”. 2005 
 75
consultas y negociación: (a) el demandante, por cuenta propia, puede someter a 
arbitraje una reclamación en la que se alegue; (b) el demandante, en 
representación de una empresa del demandado..., puede, ..., someter a arbitraje 
una reclamación en la que alegue...” (Sección B, Artículo 10.16)  
 
Así, se privilegia la solución negociada. Luego, en caso de no llegar a un acuerdo, se 
somete a arbitraje internacional, lo cual sustituye las legislaciones nacionales y por ende las 
cortes jurídicas de los países huéspedes de la inversión. El hecho de insistir en una solución 
negociada, implica una mayor duración del proceso, lo que genera más costos. Además, 
hay que notar que países como Perú se encuentran en desventaja frente a una negociación 
con las empresas de EEUU, ya que estas poseen mayores recursos y pueden ejercer mayor 
presión política.  
 
De este modo, la solución de controversias inversionista – Estado, es perjudicial para los 
países en desarrollo. En el TLC –a diferencia del ALCA–, no se han planteado  dispositivos 
para compensar las desigualdades entre los países, durante el proceso y principalmente a la 
hora de establecer la compensación.  
 
El arbitraje internacional, constituye un derecho especial otorgado a las corporaciones 
extranjeras, que deja sin efecto los controles o regulación pública. En el TLC se plantea que 
las demandas sean llevadas en tribunales extranjeros, lo cual suplantaría el sistema judicial 
nacional o, mejor dicho, a las cortes jurídicas del Perú. Además, las disposiciones finales no 
podrán ser apeladas. La prohibición de someter la controversia a tribunales nacionales es 
contraria a las disposiciones constitucionales de los Países Miembros de la CAN.  
 
Un convenio de estabilidad jurídica, puede constituir uno de los múltiples instrumentos 
suscritos que conforman un acuerdo de inversión. En ese caso, una violación del referido 
convenio de estabilidad jurídica por el Gobierno del Perú, puede constituir una violación 
del acuerdo de inversión del que forma parte. 
 
 
8. Medio Ambiente 
 
Una de las principales preocupaciones del Tratado, tiene que ver con el cuidado del medio 
ambiente, ya que muchas de las medidas contenidas limitan la adopción de controles o 
regulaciones ambientales por parte del Estado (tales como tributos, pago de regalías por uso 
de recursos naturales, etc). 
 
Al respecto, en el Artículo 10.11 (Inversión y el Medio Ambiente) del Tratado, se  
menciona lo siguiente: 
 
“Nada en este Capítulo se interpretará como impedimento para que una Parte 
adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida por lo demás compatible con 
este Capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su 
territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental”. 
 
 76
De este modo, aparentemente el Estado mantiene la facultad de adoptar medidas para 
asegurar que las inversiones se manejen conforme a las sensibilidades ambientales, siempre 
que se haga de forma consistente con el Capítulo. Así, no queda claro en que medida se 
podrán aplicar nuevos tributos o regalías sin violar el Capítulo, dado el principio de 
expropiación indirecta.  
 
Además, según el Artículo 10.2 (Relación con otros Capítulos), en caso de que ocurra una 
incompatibilidad entre el Capitulo de inversiones y otro Capítulo, el otro Capítulo 
prevalecerá en la medida de la incompatibilidad. De este modo, el Capitulo 22 
(excepciones), que menciona que una medida tributaria puede tener el carácter de una 
expropiación indirecta, prevalecerá sobre el Artículo 10.11 (Inversión y el Medio 
Ambiente) del Capítulo de inversiones. En suma, el Artículo 10.11 no asegura 
efectivamente que una inversión sea compatible con el cuidado del medio ambiente. 
 
En general, el texto del Tratado parece privilegiar los intereses de los inversionistas sobre el 
medio ambiente y el desarrollo sostenible. Un ejemplo de esto, lo constituye el hecho de 
que el Artículo 22.1 (Excepciones Generales), que incorpora las medidas del Artículo XIV 
del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS, 1994), no es aplicable al 
Capítulo sobre inversiones77. Cabe mencionar que, el Artículo XIV del AGCS incluye 
medidas ambientales necesarias para proteger la vida y la salud humana, animal o vegetal, y  
medidas para la conservación de los recursos naturales.  
  
 
9. Medidas disconformes 
 
 
El Capítulo ha sido negociado bajo el principio denominado “lista negativa”, es decir, las 
obligaciones se aplican horizontalmente en todos los sectores de la economía, salvo en 
aquellos donde haga alguna reserva, o donde no se asuma compromiso alguno. Las medidas 
disconformes en materia de inversiones y servicios impuestas por cada país, se encuentran 
en los anexos I y II del Tratado, tal como se señala en el Artículo 10.13 del Capítulo de 
inversiones:   
 
Los Artículos 10.3, 10.4, 10.9 y 10.10 no se aplicarán a cualquier medida 
disconforme existente mantenida por una Parte en: (i) el nivel central de 
gobierno, según lo estipulado por esa Parte en su Lista del Anexo I; (ii) el nivel 
regional de gobierno, según lo estipulado por esa Parte en su Lista en el Anexo I, 
o (iii) un nivel de gobierno local (Artículo 10.13, Literal 1). 
 
Los Artículos 10.3, 10.4, 10.9, y 10.10 no se aplicarán a cualquier medida que 
una Parte adopte o mantenga, en relación con los sectores, subsectores o 
actividades, tal como se indica en su Lista del Anexo II (Artículo 10.13, Literal 2). 
 
                                                
77 Sólo son aplicables para los Capítulos Undécimo (Servicios Transfronterizos), Décimo Cuarto 
(Telecomunicaciones) y Décimo Quinto (Comercio electrónico).   
 77
Sin embargo, se trata de excepciones puntuales y limitadas que no han surgido de una 
consulta pública y abierta a los parlamentos, a los gobiernos locales y a la ciudadanía en 
general. Además, todas las medidas disconformes se refieren al nivel del Gobierno central, 
lo que significa que los niveles municipales no gozan de ninguna de estas excepciones. 
Tampoco se incluye ninguna medida disconforme respecto al Artículo sobre 
expropiaciones, que puede tener serias implicancias. 
 
Entre las medidas disconformes, se tiene que el Decreto Legislativo N° 689 (Ley para la 
Contratación de Trabajadores Extranjeros), que establece un límite en el número de 
trabajadores extranjeros que una empresa puede contratar, no es consistente con el Artículo 
10.10 del capitulo de inversiones (Anexo I: Medidas Disconformes Sobre Inversión y 
Comercio Transfronterizo de Servicios, literal 7). De este modo, en marco del TLC, se 
suprimen los requisitos de participación mínima de nacionales contenidos en la Ley 689. 
 
Así, la Ley queda a reducida a “Los empleadores darán preferencia a la contratación de 
trabajadores nacionales. Los extranjeros proveedores de servicios pueden prestar servicios 
en el Perú a través de un contrato de trabajo, por un período máximo de 3 años 
prorrogables, sucesivamente, por períodos iguales, debiendo constar además el 
compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación”.  
 
En el Anexo I sobre medidas disconformes de Perú78 al Capítulo de inversiones, se tienen  
los siguientes sectores: servicios de radiodifusión; servicios audiovisuales; servicios 
jurídicos; servicios de arquitectura; servicios de seguridad; servicios de transporte aéreo y 
marina mercante. Además, para todos los sectores se mantiene el Decreto Legislativo N° 
757. Perú se reserva el derecho de mantener medidas restrictivas existentes o adoptar unas 
nuevas, en los sectores que se muestran en el Anexo N°2. 
 
De otro lado, en el caso de EEUU, se han guardado reservas a nivel de gobierno central en 
los siguientes sectores: energía atómica, servicios suministrados a las empresas (Export 
Trading Company Act of 1982), minería, transporte aéreo, servicios de transporte (agentes 
aduanales), comunicaciones (radiocomunicaciones) y servicios profesionales (abogados y 
agentes de patentes). En cuanto a la inversión, se especifica que los seguros y garantías de 
préstamo de la “Overseas Private Investment Corporation” no están disponibles para 
personas y empresas extranjeras, o empresas constituidas en EEUU controladas por 
extranjeros. Además, las empresas extranjeras no podrán utilizar la forma de registro de 
pequeña empresa.   
 
Finalmente, para todos los sectores y a nivel regional de gobierno, EEUU prevé que Todas 
las medidas existentes disconformes de todos sus estados, del Distrito de Columbia, y de 
Puerto Rico, no se verán afectadas por el Trato Nacional, Trato de Nación Más Favorecida, 
Presencia Local,  Requisitos de Desempeño, Altos Ejecutivos y Juntas Directivas. 
 
Lo anterior implica que, todos los estados de EEUU mantienen sus leyes y otras medidas 
disconformes, a fin de obviar las obligaciones afectadas. Bajo este esquema, el acceso de 
                                                
78 Ver Anexo N° 1 
 78
las pymes  peruanas a las Compras Públicas de estos estados será sumamente difícil, más 
aún cuando se le suma los problemas en la obtención de visas. 
 
 
10. Conclusiones 
 
Después de analizar algunas de las medidas sobre inversión contenidas en el TLC, se 
concluye que este acuerdo, en vez de fomentar mejores prácticas de inversión, reduce la 
capacidad del Perú para regular la inversión extranjera en detrimento de un desarrollo 
sostenible. Así, el Estado peruano queda severamente limitado en su capacidad de exigir un 
comportamiento responsable a los inversionistas extranjeros.   
 
Las disposiciones sobre Trato Nacional, trato de Nación más Favorecida, Nivel Mínimo de 
Trato, prohibición de requisitos de desempeño y las prohibiciones de expropiación, 
contenidas en el capitulo sobre inversiones del TLC Perú –EEUU, son similares a las que 
han ocasionado una serie de disputas dentro del TLCAN. Un punto importante tiene que 
ver con el hecho de que, las distintas medidas son aplicables a la etapa de establecimiento 
de la inversión. Esto implica que bastará que una empresa extranjera indique intenciones de 
invertir, para que se le otorguen una serie de garantías y privilegios, incluyendo el derecho 
a indemnizaciones.   
 
Hasta la fecha, se han identificado más de 24 casos al amparo del Capítulo de inversiones 
del TLCAN. México es el segundo país en número de demandas conocidas (14) y la 
mayoría de ellas tienen que ver con el TLCAN, mientras que en EEUU el total de  
demandas (10) tienen que ver con el TLCAN79. Por ejemplo, en relación al tema ambiental, 
los casos más conocidos son las demandas de las empresas Ethyl y S.D. Myers contra 
Canadá. En ambos casos las empresas ganaron, y el Estado canadiense tuvo que 
compensarlas con fuertes sumas de dinero. También, han habido casos contra medidas 
relacionadas al manejo de desechos peligrosos, la conservación de agua potable limpia y 
aditivos de la gasolina prohibidos80 
 
En suma, el Capítulo sobre inversiones del TLC -en la medida que cubre a prácticamente 
todos los sectores de la economía-, podría generar en el futuro una serie de disputas entre el 
Estado peruano y las empresas estadounidenses. Además, privilegia los intereses de las 
grandes empresas transnacionales, dejando de lado la protección del medio ambiente. Esto 
puede tener importantes efectos negativos en la conducción de la actividad minera, en la 
medida que se privilegia a las empresas, desatendiendo los daños ambientales que estas 
generan.  
 
 
 
 
                                                
79 UNCTAD. “Cuestiones relacionadas con los acuerdos internacionales: Controversias entre inversores y 
Estados y repercusiones en las políticas”. 2005. 
80 Rodrigo Pizarro. Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos Un Análisis del Capítulo de 
Inversiones: Las restricciones a la Política Pública.  Documento preparado para la Comisión Especial de 
evaluación del TLC entre Chile y Estados Unidos del Senado. Octubre 2003. 
 79
 
ANEXO N° 1 
 
ANEXO I : Medidas disconformes de Perú al Capítulo 10* 
Sector Medida TN RD NMF AED
Todos 
En 50 Km de fronteras, los extranjeros no pueden poseer minas, tierras, 
bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía (salvo por necesidad 
pública). /1. 
X       
Servicios de 
radiodifusión 
Sólo peruanos o domiciliados en Perú pueden ser titulares de licencias de 
servicios de radiodifusión. La participación de extranjeros no puede exceder 
el 40% del total de acciones de capital social. /2 
X       
Establecer una producción nacional mínima de 30% de su programación./3. X X     
Servicios 
Audiovisuales 
Las empresas de radiodifusión deberán destinar mínimo 10% de su 
programación diaria a la difusión del folclor, música nacional y programas 
producidos en Perú relacionados con la historia, literatura, cultura o realidad 
nacional peruana./4 
  X     
Servicios de 
radiodifusión 
La persona jurídica que tiene como accionista, socio o asociado a un 
extranjero, no podrá ser titular de autorizaciones para prestar el servicio de 
radiodifusión dentro de las localidades fronterizas al país de origen de dicho 
extranjero./5. 
X   X   
Servicios 
jurídicos 
Sólo las personas de nacionalidad peruana por nacimiento pueden ser 
notarios./6. X       
Servicios de 
arquitectura 
Para ejercer hay que colegiarse y pagar un derecho de colegiación. Para el 
registro temporal, los extranjeros no residentes deben asociarse con un 
peruano./7 
X       
Servicios de 
seguridad 
Los vigilantes y altos ejecutivos de empresas de servicios de seguridad 
deberán ser peruanos./8.       X 
Transporte 
aéreo 
La Aviación Comercial Nacional está reservada a peruanos. Por lo menos el 
51% del capital social de la empresa debe ser de propiedad peruana /9. X     X 
Marina 
mercante 
La Dirección General de Transporte Acuático otorga la licencia 
administrativa. Por lo menos el 51% del capital social debe ser de propiedad 
de peruanos. El Presidente del Directorio, la mayoría de Directores y el 
Gerente General deben ser peruanos. Para obtener la licencia de Práctico se 
requiere ser peruano. /10. 
X     X 
* Todas las medidas son a nivel de gobierno central.  
   TN = Trato Nacional; RD = Requisitos de desempeño; NMF = Nación más favorecida; AED = Altos ejecutivos 
y directores 
/1. D.L. N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, Artículo 13  
/2. Ley Nº 28278: Ley de Radio y Televisión, Artículo 24  
/3. Ley Nº 28278: Ley de Radio y Televisión  
/4. Ley No. 281311: Ley del Artista, Intérprete y Ejecutante, artículos 25 y 45.  
/5. D.S. N° 005-2005-MTC: Reglamento de la Ley de Radio y Televisión  
/6. Decreto Ley N° 26002: Ley del Notariado. Artículos 5  
/7. Ley Nº 14085: Ley de Creación del Colegio de Arquitectos del Perú; Ley Nº 16053: Ley del Ejercicio 
Profesional, Autoriza a los Colegios de Arquitectos e Ingenieros del Perú para supervisar a los 
profesionales de Ingeniería y Arquitectura de la República, Artículo 1; y Acuerdo del Consejo de Arquitectos. 
/8 D.S.N° 005-94-IN: Reglamento de Servicios de Seguridad Privada, artículos 81 y 83. 
/9. Ley Nº 28278: Ley de Radio y Televisión, Artículo 24 
/10. Ley Nº 28583: Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional, Diario Oficial “EL 
Peruano”. Artículos 4.1, 6.1, 7.1, 7.2. 7.4, 13.6 
Fuente: Elaboración propia. Texto del Tratado de Libre Comercio. Anexo I 
 80
 
ANEXO N° 2 
 
ANEXO II : Medidas disconformes de Perú al Capítulo 10* 
Sector Medida TN RD NMF AED
Todos  Mantener cualquier medida que otorgue trato diferente a países de conformidad con cualquier tratado internacional.     X   
Asuntos 
sobre 
minorías 
Adoptar o mantener cualquier medida que otorgue derechos o 
preferencias a minorías social y económicamente en desventaja (incluye 
comunidades campesinas) y a sus grupos étnicos (comunidades 
indígenas y nativas). 
X X X X 
Pesca  Adoptar o mantener cualquier medida relacionada con la pesca artesanal. X X X   
Reservar el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que 
otorgue trato preferencial a otros países conforme a cualquier tratado 
que contengan compromisos específicos sobre cooperación o 
coproducción cultural con respecto a las industrias culturales. 
    X   Industrias 
Culturales 
Programas gubernamentales de apoyo para la promoción de actividades 
culturales. X   X   
Artesanía 
Adoptar o mantener cualquier medida con respecto al diseño, 
distribución, venta al por menor o exhibición de artesanías peruanas. 
Los requisitos de desempeño deberán ser consistentes con el TRIMS de 
la OMC. 
  X     
Industria 
Audiovisual 
Adoptar o mantener cualquier medida que establezca un porcentaje 
específico (hasta el 20%) del total de las obras cinematográficas 
exhibidas anualmente en cines o salas de exhibición para obras 
peruanas. Esta reserva no aplica a publicidad. 
  X     
Varios 
Derecho de adoptar o mantener cualquier medida condicionando la 
recepción o continuidad de la recepción de apoyo del gobierno para el 
desarrollo y producción de diseño de joyería, artes escénicas, artes 
visuales, música e industria editorial, al logro de un determinado nivel o 
porcentaje de contenido creativo doméstico. Esta reserva no aplica a 
publicidad. 
  X     
Varios 
Se puede adoptar o mantener cualquier medida que otorgue a una 
persona de otra Parte el mismo trato otorgado a una persona peruana en 
el sector audiovisual, editorial y música por esa otra Parte. 
X   X   
Servicios 
Sociales 
Derecho de adoptar o mantener cualquier medida con respecto a la 
ejecución de leyes y al suministro de servicios de readaptación social; 
así como en los siguientes servicios: seguro y seguridad de ingreso, 
servicios de seguridad social, bienestar social, educación pública, 
capacitación pública, salud y atención infantil. 
X X X X 
* TN = Trato Nacional; RD = Requisitos de desempeño; NMF = Nación más favorecida; AED = Altos 
ejecutivos y directores 
Fuente: Elaboración propia. Texto del Tratado de Libre Comercio. Anexo II