Vol. XVI - Cuarta Parte - Tomo XIV Biblioteca PARA LEER EL CÓDIGO CIVIL ,,_.iwra,,~ \U Pontificia Universidad Católica del Perú FONDO EDITORlAL 2003 ~ BIBLIOTECA p ARA LEER EL CóDIGO CIVIL VOLUMEN XVI TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES FELIPE ÜSTERLING p ARO DI MARIO CASTILLO FREYRE TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES CUARTA PARTE ToMoXIV Biblioteca Para leer el Código Civil Volumen XVI PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERú FONDO EDITORIAL 2003 Tratado de las Obligaciones Cuarta Parte Tomo XIV Primera edición: octubre 2003 ©Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Plaza Francia 1164, Cercado, Lima-Perú Teléfonos: 330-7410 - 330-7411. Telefax: 330-7405 E-mail: feditor@pucp.edu. pe Cuidado de la edición: Nelly Córdova Núñez Grabado de cubierta: Honoré Daumier. Quand le crime ne donne pas, chez Aubert, Pl de la Burse. Les gens de justice. En Gentes del Foro. Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Derechos reservados ISBN: 9972-42-604-1 Hecho el depósito legal: 1501052003-5489 Impreso en Perú - Printed in Peru 2028 l. 2. 3. 4. 5. 6. TOMO XIV CONTENIDO GENERAL CAPÍTULO SEGUNDO Mora Consideraciones generales El régimen legal de la mora en el Perú La definición de mora Elementos contenidos en la definición de mora que hemos adoptado 4 .1. El retraso 4.2. La existencia de una obligación exigible 4.3. Que el incumplimiento se deba a causa imputable 4.4. Que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor 4.5. Que el acreedor rehúse las ofertas reales que se le formulan 4.6. Que la situación de mora subsista mientras la prestación sea posible 4.7. Que la ejecución de .la prestación todavía resulte útil para el acreedor Mora e incumplimiento absoluto Clasificación de la mora 6.1. La mora según los sujetos involucrados 6.1.1. La mora del deudor 6.1.2. La mora del acreedor 6.2. La mora en las obligaciones con pluralidad de objetos 6.2.1. La mora en las obligaciones conjuntivas 6.2.2. La mora en las obligaciones alternativas 6.2 .3. La mora en las obligaciones facultativas 2037 2049 2054 2063 2063 2064 2064 2065 2065 2066 2067 2071 2072 2072 2072 2072 2073 2073 2074 2075 6.3. La mora en las obligaciones con pluralidad de sujetos 2075 6.3.1 . La mora en las obligaciones mancomunadas con prestación divisible 2076 6.3.2. La mora en las obligaciones mancomunadas con prestación indivisible 2079 6.3.3. La mora en las obligaciones divisibles y solidarias y en las obligaciones indivisibles y solidarias 2080 6.4. La mora según el factor de imputabilidad o atribución de responsabilidad 2080 6.4.1. En caso de dolo o culpa 2081 6.4.2. En ausencia de dolo o culpa 2081 6.5. La mora en relación a la magnitud del incumplimiento Mora total y mora parcial 2084 6.5.1. Mora total 2085 6.5.2. Mora parcial 2085 7. Requisitos de la situación de mora del deudor 2089 7.1. El retardo en el cumplimiento de la conducta debida 2090 7.2. La imputabilidad como elemento subjetivo de la situación de mora del deudor 211 O 7.3. La constitución en mora: elemento formal de la situación de mora del deudor 2122 8. Naturaleza jurídica de la interpelación 2125 9. Reglas aplicables a la interpelación, según su naturaleza 2130 9 .1. Capacidad 2130 9.2. La eficacia de la interpelación no depende de la voluntad del agente 2132 1 O. Concepto y caracteres de la interpelación 2133 11. Características de la interpelación 2138 11.1. Es una declaración unilateral de voluntad 2138 11.2. Es una declaración de voluntad recepticia 2141 11.3. Es un acto jurídico 2141 11.4. Es un derecho potestativo del acreedor 2141 11.5. Supone una exigencia categórica de cumplimiento 2143 11.6. Debe ser formulada por el acreedor 2145 11.7. No es formal 2146 12. Condiciones que debe reunir la interpelación 2147 12.1. Condiciones intrínsecas 2147 2030 12.1.1. El requerimiento debe contener una exigencia categórica, inequívoca y coercitiva de pago 2147 12.1.2. El requerimiento debe ser apropiado en cuanto al objeto y contener referencias concretas 2147 12.1.3. El requerimiento debe ser apropiado en cuanto a la referencia de la prestación debida 2148 12.1.4. El requerimiento debe ser apropiado en cuanto a las referencias al tiempo, lugar y modo en que la prestación debe cumplirse 2152 12.1.5. Exigencia de cumplimiento factible 2156 12.2. Condiciones extrínsecas 2158 12.2.1. Al formular el requerimiento, el acreedor debe ofrecer la debida cooperación 2158 12.2.2. Al formular el requerimiento, el acreedor, a su vez, no debe encontrarse en situación de incumplimiento 2160 13. Los sujetos de la interpelación 2163 13.1. Sujeto activo de la interpelación. El acreedor 2163 13.1.1. Interpelación efectuada por representante o mandatario 2163 13.1.2. Interpelación efectuada por el gestor de negocios 2164 13.1.3. Interpelación efectuada por la persona designada para recibir el pago 2166 13.1.4. En la obligación de intervenir en el otorgamiento de una escritura pública, ¿la citación hecha por el notario a una de las partes, equivale a una interpelación válida? 2167 13.2. Sujeto pasivo de la interpelación. El deudor 2168 13.2.1. La intimación al deudor, ¿cuándo debe considerársela «recibida»? 2168 13.2.2. La interpelación hecha al mandatario del deudor 2172 13.2.3. El requerimiento al Estado y demás personas jurídicas de carácter público 2174 14. La eficacia de la interpelación bajo plazo o condición 2175 15. Funciones que cumple la interpelación 2177 15. l. Ausencia de tolerancia 2177 15 .2. Transformar el mero retardo en mora 2179 15.3. Urgir al deudor para que cumpla con la prestación 2181 2031 15.4. Transformar la culpa del deudor incumpliente, en una culpa cualificada 2181 15.5. Probar el retardo 2182 15.6. Acto de cooperación del acreedor 2183 15.7. Nuestra opinión 2184 16. Forma y prueba de la interpelación 2188 16.1. Formas de manifestar la voluntad interpelatoria Consideraciones generales 2188 16.2. La constitución en mora por requerimiento judicial 2193 16.2.1. ¿La notificación de la resolución que ordena trabar embargo preventivo y otras medidas cautelares constituyen al deudor en mora? 2197 16.2.2. ¿Desde cuándo se computan los efectos del requerimiento judicial? 2198 16.2.3. La perención de instancia no perjudica ni anula el efecto moratorio de la notificación de la demanda. 2198. 16.3. Formas extrajudiciales de constitución en mora 2199 16.4. Prueba de la interpelación 2209 17. Los factores impeditivos de la mora del deudor 2211 18. Los sistemas de constitución en mora 2212 18.1. Polémica en torno al sistema de constitución en mora que imperaba en el Derecho Romano 2212 18.2. Breve revisión del Derecho comparado en torno a los sistemas de constitución en mora 2219 18.3. Sistemas de constitución en mora 2224 2032 18.3.1. Respecto a la mora del deudor 2225 18.3.1.1. Sistema de la mora ex personae o mora con interpelación 2225 18.3.1.2. Sistema de la mora ex re o mora sin interpelación 2229 18.3.1.2.1. Mora automática cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente 2229 18.3.1.2.2. Mora legal 2230 18.3.1.2.3. Mora convencional 2231 18.3.1.2.4. Mora automática derivada de la naturaleza y circunstancias de la obligación 2232 18.3.1.2.5. Mora automática derivada de la manifestación negativa del deudor para cumplir con su obligación 2236 18.3. 1.2.6. Mora automática cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor 2237 18.3.1.3. Mora objetiva y su relación con la mora automática 2239 18.3.2. Respecto a la mora del acreedor 2240 18.3.2.1. Sistema de las ofertas reales 2240 18.3.2.2. Sistema de la consignación judicial 2241 19. Supuestos controvertidos en torno a la configuración de la mora del deudor 2243 19 .1 . Obligaciones de no hacer 2243 19.2. Obligaciones de hacer o de dar, cuando resulta demasiado tarde para ejecutarlas 2255 19.3. Obligaciones de dar sumas de dinero 2256 19.4. El caso de las obligaciones recíprocas 2257 19.5. Cuando la obligación deviene en imposible o inútil 2258 19.6. Obligaciones de ejecución continuada 2258 19. 7. Materia de actos ilícitos 22 5 9 19.8. Como preludio a la condena de daños y perjuicios 2260 20. La mora y el lugar dónde se debe efectuar el pago 2261 20.1. Algunas reflexiones en torno al principio favor debitoris, como justificación para mantener el principio general del domicilio del deudor como lugar del pago 2269 20.2. Algunas consideraciones finales en torno al sistema idóneo de constitución en mora. Nuestra opinión al respecto 2272 21. Efectos de la mora del deudor 2275 21.1. Hace responsable al deudor de los daños y perjuicios que se ongmen 2276 21.2. Traslada los riesgos al deudor moroso 2279 21.3. Inhabilita al deudor moroso para constituir en mora a su contraparte 2281 21.4. Faculta a la contraparte para exigir el cumplimiento o la resolución del contrato 2282 21.5. Podría implicar la revalorización de las obligaciones de dar sumas de dinero 2283 22. Extinción de la mora del deudor 2287 22.1. El cumplimiento de la obligación 2288 22.2. La concesión -denominada moratoria- de una prórroga o aplazamiento del momento del cumplimiento 2288 2033 22.3. El que incurra en mora el acreedor 2289 22.4. Si se trata de obligaciones recíprocas, que incurra en mora la otra parte 2289 22.5. Extinción, por ausencia de validez, del crédito al que la mora se refiere 2291 22.6. La perención de instancia 2291 22.7. El pago por consignación 2293 23. La situación de mora del acreedor 2293 23.1. Concepto y requisitos de la mora del acreedor 2393 23.2. La cooperación del acreedor 2304 23.3. Los efectos de la mora del acreedor 2312 23.3.1. Si la prestación deviene en imposible sin culpa del propio acreedor, la obligación se extingue 2312 23.3.2. Subsistencia de la contraprestación, si la hubiere 2318 23.3.3. Hacer cesar la mora del deudor o evitar que se produzca si aún no había incurrido en ella 2318 23.3.4. Evitar, en general, al deudor toda posible tacha que se siguiese de no haber cumplido 2319 23.3.5. El deudor puede liberarse de la obligación consignando la cosa debida 2320 23.3.6. La mora del acreedor excluye la del deudor 2320 23.3.7. Deber de indemnizar los daños y perjuicios causados al deudor 2321 23.3.8. Otros efectos de la mora del acreedor 2323 23.4. La mora del acreedor y el pago por consignación judicial . 2326 23.4.1. Diferencias entre la mora del acreedor y el pago por consignación 2328 23.4.1.1. En cuanto a la causa 2328 23.4.1.2. En cuanto al riesgo y a los intereses 2329 23.4.1.3. En cuanto a su naturaleza judicial o extrajudicial 2330 23.4.1.4. En cuanto a su eventual carácter transitorio o instantáneo 2331 23.4.1.5. En cuanto a la justificación de la conducta OmlSlva 2332 23.4.1.6. En cuanto a la obligatoriedad de consignar 2333 23.4.1.7. En cuanto a sus efectos 2333 23.5. Extinción de la mora del acreedor 2333 23.5.1 . Renuncia de la parte afectada o perjudicada 2333 2034 23.5.2. El acreedor efectúa el acto de cooperación que omitió ofreciendo todo lo que debe en virtud de la mora 2334 23.5.3. Por la extinción de la obligación 2335 23.5.4. Cuando el deudor vuelve a ofrecer el pago y este es aceptado por el acreedor 2336 23.5.5. El discutible supuesto del retiro de la cosa consignada 2337 CAPÍTULO TERCERO Cláusula Penal 1. Concepto y funciones de la cláusula penal 2343 1.1. Función compulsiva de la cláusula penal 2343 1.2. Función indemnizatoria de la cláusula penal 2358 1.2.1. Pautas de la función indemnizatoria de la cláusula penal 2368 1.2.1.1 . Indemnización 2368 1.2.1.2. Disminución 2368 1.2.1.3. Aumento 2369 1.2.2. Posición que asume el carácter no forzoso indemnizatorio de la cláusula penal 2369 1.3. Función compulsiva e indemnizatoria de la cláusula penal 2371 1.4. Función punitiva de la cláusula penal 2373 1.5. Función de simplificación probatoria de la cláusula penal 2375 1.6. Función resolutoria de la cláusula penal 2378 1.7. Función de pena acumulativa de la cláusula penal 2381 1.8. Función de pena de arrepentimiento de la cláusula penal 2382 1.9. Función de cobertura de riesgo de la cláusula penal 2383 1.10. Función moratoria de la cláusula penal 2384 1.11. Función polivalente de la cláusula penal 2387 2. Mutabilidad o inmutabilidad de la cláusula penal 2388 2.1. Evolución histórica y legislación comparada 2388 2.2. La cláusula penal en el Derecho Peruano 2396 2.2.1. La influencia italiana 2402 2.3. Nuestra opinión 2404 3. Conclusiones en torno a la funcionalidad de la cláusula penal en el marco de la legislación peruana 2429 2035 4. Momento de estipulación de la cláusula penal 2437 5. Interpretación de la cláusula penal 2446 5 .1. Interpretación restrictiva de la cláusula penal 2446 5.2. Interpretación común de la cláusula penal 2451 53. Nuestra posición 2451 5.4. Consecuencias derivadas de la interpretación restrictiva de la cláusula penal 2452 2036 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES CUARTA PARTE Mora CAPÍTULO SEGUNDO 1. CONSIDERACIONES GENERALES Al haber concluido con el análisis de la teoría general de inejecución de las obligaciones, el lector podrá apreciar que en el estudio de esta materia hemos abordado el fenómeno del incumplimiento desde una perspectiva lo más amplia posible, tratando de abarcar tanto lo relati­ vo a la responsabilidad por inejecución de obligaciones contractuales -que es lo que en estricto corresponde a nuestra obra, dedicada al Libro VI del Código Civil, referido al Derecho de Obligaciones-, como algunos conceptos fundamentales que conciernen a la respon­ sabilidad extracontractual, a fin de obtener una visión integral sobre la teoría del incumplimiento. Finalizada esa parte de nuestro trabajo, corresponde ahora tratar el tema de la mora. La mora, figura íntimamente vinculada al incumplimiento de las obligaciones, tiene una regulación integral y orgánica en el Código Civil Peruano de 1984. La palabra «mora» (y sus derivados) es utilizada con relativa fre­ cuencia por el Código Civil en el Libro de Derecho de Obligaciones. 2037 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Así, según lo establece el artículo 1140, el deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque este se haya perdido sin cul­ pa, cuando la obligación proviene de delito o falta, regla que no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora. En materia de obligaciones de hacer, el artículo 1154 prescribe que si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obliga­ ción queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnización que corresponda; en tanto que la misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobreviene después de la constitución en mora del deudor. Asimismo, el numeral 115 5 dispone que si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda re­ suelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obliga­ ción depende de una prestación previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, este hubiera sido constituido en mora. Por su parte, el artículo 1194 señala que la constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respec­ to de los demás. Y agrega que la constitución en mora del deudor -por uno de los acreedores solidarios- o del acreedor -por uno . de los deudores solidarios- favorece a los otros. En el tema de intereses, el artículo 1242 establece que el interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien, y moratorio cuando tiene por finali­ dad indemnizar la mora en el pago. El artículo 1243, a su turno, prescribe que la tasa máxima del in­ terés convencional compensatorio b moratorio es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú, y anota que cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a 2038 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES voluntad del deudor; el artículo 1246 añade que si no se ha conveni­ do el interés moratorio, el deudor solo está obligado a pagar por cau­ sa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el inte­ rés legal. En materia de inejecución de obligaciones, según lo indica el artí­ culo 1324, las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el inte­ rés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían in­ tereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que de­ muestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento. El Capítulo Segundo del Título de Inejecución de Obligaciones se denomina «Mora». En él tenemos al artículo 1333, 1 que establece que incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judi­ cial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación; pero lue­ go anota cuatro casos en que no es necesaria la intimación para que la mora exista. Artículo 1333.- «Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación. No es necesaria la intimación para que la mora exista: l. Cuando la ley o. el pacto lo declaren expresamente. 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designa­ ción del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubie­ se sido motivo determinante para contraerla. 3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir su obligación. 4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor». - Fuentes nacionales del artículo 1333 Este artículo no registra antecedentes en el Proyecto de Código Civil del Doctor Ma­ nuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836. El Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú-Boliviana de 1836, trataba el tema en su artículo 733: «El obligado se hace moroso, siempre que 2039 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE haya habido requerimiento por parte del acreedor, u otro acto equivalente, o cuando se ha pactado, que sin necesidad de acto alguno, y por solo el transcurso del término, sea constituido en mora»; en tanto que el Código Civil de 1852, lo hacía en el nu­ meral 1264: «Incurre en mora el que no cumple con entregar la cosa ya debida des­ pués que se le exige, y también el que no la entrega el día señalado en el pacto, si se expresó que lo hiciese sin necesidad de pedírsela». Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1890, regía la materia en el artículo 1437: «Incurren en mora el que no entrega la cosa debida, después que se le exige y el que no la entrega el día señalado, caso de haberse convenido en que la entregara sin necesidad de pedírsela»; mientras que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisión Reformadora, de 1926, lo hacía en el numeral 211: «Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exige ju­ dicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.- No será, sin embargo, necesaria la interpelación del acreedor para que la mora exista: 1.- Cuando la obliga­ ción o la ley lo declaren así expresamente.- 2.- Cuando de su naturaleza y circunstan­ cias resulte que la designación de la época en que debía de entregarse la cosa o hacer­ se el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación»; el Proyecto de Código Civil de la Comisión Reformadora, de 1936, en el artículo 1245: «Incurre en mora el obligado, desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cum­ plimiento de su obligación.- Empero, no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente; 2.­ Cuando de su naturaleza y circunstancias resultare que la designación de la época en que había de entregarse la cosa, o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación»; y el Código Civil de 1936, en el artículo 1254: «Incurre en mora el obligado, desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cum­ plimiento de su obligación.- Empero, no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: l. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente; 2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resultare que la designación de la época en que había de entregarse la cosa, o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación». Dentro del proceso de reforma al Código Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega García, del año 1973, abordaba el tema en su artículo 103: «Incurre en mora el obligado, desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.- Empero no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1. Cuando la ley o el pacto lo decla­ ren expresamente; 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación de la época en que había de entregarse la cosa, o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecerla; 3. Cuando el deudor haya de­ clarado por escrito no querer cumplir la obligación; 4. Cuando la deuda derive de acto ilícito»; en tanto que el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del año 1980, lo hacía en el numeral 189: «Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cum- 2040 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES plimiento de su obligación.- Empero no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.- 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultase que la designación del tiempo en que había de entregarse la cosa, o practicarse el servicio, hubiese sido mo­ tivo determinante para contraerla.- 3. Cuando la deuda derive de acto ilícito.- 4. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.- 5. Cuando la interpelación no fuese posible por causa imputable al deudor». Por su parte, el Proyecto de la Comisión Reformadora, del año 1981, trataba sobre el particular en el artículo 1352: «Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.- Empero no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente; 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultase que la designación del tiempo en que había de entregarse la cosa, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla; 3. Cuan­ do la deuda derive de acto ilícito; 4. Cuando el deudor manifieste por escrito su ne­ gativa a cumplir la obligación; 5. Cuando la interpelación no fuese posible por causa imputable al deudor»; en tanto que el Proyecto de la Comisión Revisora, del año 1984, lo hacía en su artículo 1300: «Incurre en mora el obligado desde que el acree­ dor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.- No es necesaria la intimación para que la mora exista: 1. Cuando la ley o el pacto lo decla­ ren expresamente.- 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resul­ tase que la designación del tiempo en que había de entregarse la cosa, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.- 3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.- 4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor». - Fuentes y concordancias extranjeras Concuerdan con el artículo 1333 del Código Civil Peruano de 1984, entre otros, los Códigos Civiles Portorriqueño de 1930 (artículo 1053, primer y segundo párrafos), Panameño (artículo 985, primer y segundo párrafos), Guatemalteco de 1973 (artículo 1428 -similar al tenor del artículo 1333 Peruano-), Portugués de 1967 (artículo 805 -similar al tenor del artículo 1333 Peruano-), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gásperi (artículo 844, inciso 1 -similar al inciso 1 del artículo 1333 Perua­ no-), Español (artículo 1100, inciso 1 -similar al inciso 1 del artículo 1333 Pe­ ruano- ), Guatemalteco de 1973 (artículo 1431, inciso 1 § -similar al inciso 1 del artículo 1333 Peruano-), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gásperi (artículo 844, inciso 2 -similar al inciso 2 del artículo 1333 Peruano-), Español (artículo 1100, inciso 2 -similar al inciso 2 del artículo 1333 Peruano-), Guatemalteco de 1973 (artículo 1431, inciso 2 -similar al inciso 2 del artículo 1333 Peruano-), Antepro­ yecto Paraguayo de Luis de Gásperi (artículo 844, inciso 5 -similar al inciso 3 del artículo 1333 Peruano-), Guatemalteco de 1973 (artículo 1431, inciso 3 -similar a los incisos 3 y 4 del artículo 1333 Peruano-), Proyecto' Franco-Italiano de las Obli­ gaciones y Contratos de 1927 (artículos 94, segundo párrafo, y 95, primer párrafo), 2041 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE de la República de China de 1930 (artículo 229), Código de la Provincia de Québec (artículos 1067 y 1068), Suizo (artículo 108), Argentino (artículo 509), Alemán (artí­ culo 284: Si el deudor no cumple la prestación a requerimiento del acreedor, que se practique después de tener lugar el vencimiento, incurre en mora por dicho requeri­ miento. Al requerimiento se equipara la interposición de la acción para exigir la pres­ tación. Si está señalado para la prestación un tiempo según el calendario, el deudor incurre en mora sin requerimiento, si no cumple la prestación en el tiempo señalado . . Lo mismo vale si a la prestación ha de preceder un aviso y el tiempo para la presta­ ción está determinado en forma que ha de computarse a partir del aviso según el ca­ lendario) y Cubano de 1988 (artículo 295, inciso 1). El Código Civil Italiano de 1942 (artículo 1219) establece que el deudor queda cons­ tituido en mora mediante intimación o requerimiento hecho por escrito. No es nece­ saria la constitución en mora: 1. cuando la deuda deriva de hecho ilícito; 2. cuando el deudor ha declarado por escrito no querer cumplir la obligación; y 3. cuando ha vencido el término, si la prestación debe ser cumplida en el domicilio del acreedor. Si el término vence después de la muerte del deudor, los herederos no quedan constitui­ dos en mora más que mediante intimación o requerimiento hecho por escrito, y transcurridos ocho días desde la intimación o desde el requerimiento. Adicionalmente, debemos mencionar que el Proyecto de Código Civil Colombiano (artículo 519) puntualiza que el deudor está en mora: 1. cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; 2. cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor; y 3. cuando el deudor ha sido extrajudicialmente recon­ venido por el acreedor por carta o cable certificado enviado a su residencia o negocio; en tanto el Código Civil Boliviano de 1976 (artículo 340) establece que la constitu­ ción en mora tiene efectos sin intimación cuando: 1. se ha convenido en que el deu­ dor incurra en mora por el solo vencimiento del término; 2. la deuda proviene de he­ cho ilícito. Por su parte, el Código Etíope (artículo 1773) señala que la constitución en mora se realiza por un aviso u otro acto que manifieste la voluntad del acreedor de obtener la ejecución del contrato. Asimismo (artículo 1775), la constitución en mora es inútil: 1. En el caso de las obligaciones de no hacer; 2. En el caso que el acreedor haya asu­ mido una obligación que no puede ser ejecutada más que dentro de un cierto plazo, el cual ha dejado pasar; 3. Cuando el deudor declara por escrito que no ejecutará su prestación; y 4. Cuando el acuerdo establece que sin necesidad de algún acto, por el solo vencimiento del término, el deudor estará en mora. A su vez, el Código Civil de la Provincia de Québec (artículo 1067) señala que el deudor puede ser constituido en mora, sea por los mismos términos del contrato, cuando estipule que con el solo transcurrir del tiempo se tendrá tal efecto; sea por ley o mandato judicial. Asimismo, agrega en su artículo 1068 que el deudor se encuen­ tra en mora, cuando la cosa que se obligó a entregar o a hacer, no puede ser entrega­ da o hecha pese al tiempo que ha dejado pasar. 2042 T RATADO DE LAS ÜBLIGACIONES Dentro de esta temática también hallamos al artículo 1334, según el cual en las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto re­ quiera ser determinado mediante resolución judicial, hay mora a par­ tir de la fecha de la citación con la demanda, exceptuándose de esta regla lo dispuesto en el artículo 1985, relativo a la responsabilidad extraco n tractual. Por su parte, el artículo 1335 prescribe que en las obligaciones re­ cíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá; en tanto que el artículo 1336 dispone que el deudor cons­ tituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando obedezca a causa que no le sea imputable, salvo que pruebe que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la cau­ sa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente. También apreciamos el artículo 1338, que eatablece que el acree­ dor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación; el artículo 1339, que ordena al acreedor en mora indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso; el numeral 1340, que indica que el acreedor en mora asu­ me los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obliga­ ción, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor; y el artículo 1342, conforme al cual cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor · tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumpli­ miento de la obligación. En sede de mandato, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1797, el mandatario puede abstenerse de ejecutar el mandato en tan- 2043 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE to el mandante estuviera en mora frente a él en el cumplimiento de sus obligaciones. Finalmente, en virtud de lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 1996, se interrumpe la prescripción por intimación para constituir en mora al deudor. De otro lado, la expresión «morosidad» solo es empleada por el artículo 1337, al prescribir que cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, este puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños compensatorios. Como se advierte de los preceptos citados, la mora constituye una parte sustancial de la teoría general del incumplimiento, aunque por razones de orden y sistemática vamos a analizarla de manera indepen­ diente, siguiendo el ordenamiento temático del Código Civil en el que se basa nuestro Tratado. Dentro de tal orden de ideas, resulta difícil empezar a ocuparnos del tema de la mora sin describir un panorama previo en el que ella pueda tener su lugar natural, porque si bien existe directa ligazón entre la mora y el incumplimiento de las obligaciones, esa relación no se da necesariamente en todos los temas de inejecución de obliga­ c10nes. En tal sentido, e independientemente del análisis puntual que efectuaremos con posterioridad, resulta imprescindible delimitar el ámbito donde se desarrolla el fenómeno moratorio. Hemos dicho en reiteradas ocasiones que la obligación tiene una evolución temporal susceptible de ser comparada con la vida del ser humano. Las obligaciones nacen ya sea por efecto de la voluntad humana, en donde el fenómeno contractual ocupa lugar preponderante, o en 2044 T RATADO DE LAS ÜBLIGACIONES virtud de la normatividad legal, fuente generadora de innumerables obligaciones de la más variada naturaleza. Pero las obligaciones nacen para cumplirse, razón por la cual la mecánica de existencia de una obligación y del Derecho positivo que la sustenta se dirigen a obtener aquella finalidad natural, cual es el cumplimiento o pago en la rela­ ción obligacional. Como sabemos, las obligaciones tienen efímera vocación de exis­ tencia ya que, por lo general, la persona no se obliga a pagar en tiem­ po impreciso y lejano, sino en tiempo determinado y cercano. De este modo, cuando el deudor cumple con aquello que debe, paga; y el pago, como medio id6neo de extinción de las obligaciones, pone fin a la existencia de una relación jurídica. Sin embargo, no todas las obligaciones se cumplen. Aquí, en este punto, es donde puede tener lugar el fenómeno moratoria. Como ha sido expresado oportunamente, el incumplimiento es una conducta contraria a Derecho, y, como tal, susceptible de gene­ rar determinadas consecuencias, entre las cuales se encuentran algu­ nas de orden indemnizatorio que ya han sido estudiadas. Este incumplimiento puede derivarse tanto de la inejecución de una obligación contractual, caso en el cual sería de aplicación lo pre­ visto por los artículos 1314 y siguientes del Código Civil, como de la responsabilidad civil extracontractual, emergente de los artículos 1969 y siguientes del mismo cuerpo legal. Sin duda, la normatividad en ambos casos es diferente, tal como ha sido expresado en su momento. Sin embargo, se trata de dos as­ pectos relativos al incumplimiento de las obligaciones, lo que se tra­ duce al expresar que, si bien difieren en muchas ocasiones, existen determinados supuestos comunes a ambos tipos de responsabilidad dentro de los cuales se encuentra el fenómeno moratorio. 2045 FELIPE OsTERLING PAR001 - MAruo CASTILLO FREYRE Nunca habrá mora sin la preexistencia de una obligación, inde­ pendientemente de la fuente que le haya dado nacimiento. De esta manera, puede afirmarse que el primer presupuesto material u objeti­ vo de responsabilidad civil es precisamente el incumplimiento de una obligación ya existente. Por eso, dentro de la vida de la obligación no podría hablarse de mora antes de que exista incumplimiento. Por ejemplo, si se trata de una obligación que se hubiera contraí­ do sin plazo para su cumplimiento, sería de aplicación lo dispuesto por el artículo 1240 del Código Civil, en virtud del cual el acreedor podría exigir el pago inmediatamente después de concertada la obli­ gación. Esto significa que en la medida en que resulte posible la aplica­ ción estricta del artículo 1240, el incumplimiento se presentará si el deudor no cumple de inmediato con pagar. Por tanto, ahí podría te­ ner lugar el fenómeno moratorio . . Sin embargo, como sabemos, lo previsto por el artículo 1240 no siempre podrá ser aplicado automáticamente, ya que existen supues­ tos en que el cumplimiento de las obligaciones sin plazo no podría ser exigido de inmediato, teniendo en consideración su naturaleza y las circunstancias del caso. Aquí no podría el acreedor exigir el cumplimiento de la obliga­ ción sin haber procedido a adicionar un plazo razonable para que el deudor pueda dar cumplimiento a la misma. Y resulta evidente que en las obligaciones sujetas a plazo suspen­ sivo, el deudor no se encuentra en el deber de pagar antes del venci­ miento del plazo, así como . tampoco el acreedor se encuentra en la posibilidad legal de exigir el pago antes del acaecimiento de dicho plazo. 2046 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES Por tanto, en todos los supuestos mencionados, mientras no haya incumplimiento no será susceptible la existencia de la mora. Sin embargo, cabe precisar que en aquellas obligaciones de índole modal, sujetas a plazos resolutorios, resulta claro que sí podrá haber mora antes del vencimiento del plazo, en la medida en que dichas obligaciones deben ser ejecutadas durante la vigencia del mismo y, por tanto, su eventual incumplimiento se producirá necesariamente antes de vencido el plazo. No resulta fácil definir el incumplimiento en sentido posmvo. Es más sencillo hacerlo en sentido negativo, por oposición al cum­ plimiento. Así, podemos afirmar que se incumple una obligación cuando esta no se ejecuta de acuerdo con los fundamentos que inspiran el pago, vale decir, conforme a los principios de identidad (el mismo que res­ ponde a la pregunta qué se debe pagar), integridad (cuánto se debe pagar), oportunidad (cuándo se debe pagar) y lugar de pago (dónde se debe pagar). De esta forma, si estuviéramos en presencia de una obligación eje­ cutada conforme a los principios mencionados, se habría producido el pago propiamente dicho, quedando extinguida la obligación. Podrían presentarse determinadas variaciones en torno de este tema. En el supuesto extremo de incumplimiento total o ausencia de pago, estaríamos frente a un no pago o incumplimiento absoluto de la obligación. Pero, como dijimos al analizar las obligaciones de ha- . cer, ese incumplimiento absoluto podría sufrir determinadas altera­ ciones, en la medida en que el deudor ejecutase su obligación de modo anticipado o tardío (en lugar de hacerlo en tiempo oportuno), de modo parcial o excesivo (en lugar de hacerlo de modo íntegro) o 2047 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE de modo defectuoso (en lugar de proceder a efectuar un cumplimien­ to idóneo de la obligación). Si bien en todos estos casos se habría producido -en cierta for­ ma- un cumplimiento de la obligación, al no tratarse de un cum­ plimiento exacto también estaremos hablando de determinadas for­ mas de incumplimiento de la propia obligación. Y ante la presencia del incumplimiento podría darse, naturalmente con las salvedades que serán materia de estudio, la presencia del fenómeno moratorio. En adición a lo expuesto, cabe expresar que la doctrina es muy clara al admitir que el ámbito de la mora se extiende prácticamente a todo el universo de las obligaciones. Así, podríamos hablar de mora en las obligaciones de dar y en las obligaciones de hacer. Tradicionalmente la legislación y doctrina han sido reacias a acep­ tar la presencia de la mora en las obligaciones de no hacer. La doctri­ na tradicional la niega, en posición compartida por muchos Códigos Civiles, dentro de los que -aunque no explícitamente- se encuen­ tra el Código Civil Peruano, lo que se desprende del análisis de las obligaciones de no hacer. Sin embargo, en las últimas décadas se han dejado escuchar diver­ sas posiciones favorables a admitir la existencia de la mora en las obligaciones de no hacer. No obstante ello, no vamos a adelantar opi­ nión y nos pronunciaremos al respecto cuando analicemos el tema de manera específica. Con independencia de su naturaleza, la mora también es aplicable a las obligaciones de objeto plural, ya sean estas de carácter conjun­ tivo, alternativo o facultativo. 2048 TRATADO DE LAS Ü BLIGACIONES El Código Civil Peruano de 1984 no ha ingresado a legislar pun­ tualmente el fenómeno moratorio en las obligaciones atendiendo a su naturaleza o a la pluralidad de objetos. Pero sí lo ha hecho al abordar las obligaciones de sujeto plural, en el artículo 1194, precepto que establece que «La constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los demás.- La constitución en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece a los otros». Esta norma se aplica a las obligaciones indivisibles y mancomuna­ das, de acuerdo con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 1181 del Código Civil, así como a las obligaciones divisibles y solida­ rias y a las obligaciones indivisibles y solidarias, en este último caso de conformidad con lo establecido por el segundo párrafo del artícu­ lo 1181. Sin embargo, el estudio de la mora en esta clase de obligaciones será desarrollado posteriormente. 2. EL RÉGIMEN LEGAL DE LA MORA EN EL PERú El Derecho Peruano mantiene una doble regulación en torno al tema de la mora, ya que la misma se halla legislada en el Código de Co­ mercio, promulgado el 15 de febrero de 1902, y en el Código Civil, vigente desde el 14 de noviembre de 1984. No obstante que el sistema de constitución en mora previsto por el Código Civil difiere de la regla general del Código de Comercio, ello no constituye novedad, en la medida en que el Código de 1984 no ha hecho sino recoger los antecedentes uniformes de los Códigos Civiles de 1836, 1852 y 1936. El Código de Comercio, como su nombre lo indica, no tiene aplicación a todas las relaciones jurídicas que se generan en una so- 2049 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE ciedad. Los dos primeros artículos de dicho Código son muy claros al respecto, cuando establecen lo siguiente: Artículo 1.- «Son comerciantes, para los efectos de este Código: 1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2. Las compañías mercantiles o industriales que se constitu­ yeren con arreglo a este Código». Artículo 2.- «Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas por las del derecho común. Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera otro de naturaleza análoga». Los preceptos citados del Código de Comercio se encuentran vi­ gentes, ya que no han sufrido modificatoria ni derogatoria alguna a lo largo de más de un siglo desde que se promulgaron. Sin embargo, hoy en día no resulta muy clara la delimitación de los actos de comercio, en contraste a aquellos otros que resultan pro­ pios del Derecho Común o Derecho Civil. Ello debido a que la actividad mercantil no se circunscribe en los tiempos modernos a un reducido o determinado sector de personas o comerciantes, sino que se extiende a la sociedad en su conjunto y a un gran número de sus actores. 2050 T RATADO DE LAS ÜBLIGACIONES La poco perceptible línea divisoria entre el Derecho Civil y el De­ recho Mercantil es descrita con propiedad por Joaquín Garrigues,2 cuando manifiesta que la coexistencia en una misma legislación de un Código Civil y otro Mercantil plantea en primer lugar una cues­ tión de límites en ambos Derechos, que se resuelve por medio de normas delimitadoras que contiene el Código de Comercio, las cua­ les sirven para decidir en cada caso cuál de los dos ordenamientos jurídicos se debe aplicar con preferencia a un acto o contrato deter­ minado. El problema de aplicación de la norma, que según refiere Garri­ gues es común a todo el Derecho objetivo, se complica en el Dere­ cho Mercantil, con una cuestión de fronteras respecto del Derecho Civil, que ofrece una doble fase: primeramente habrá que determinar si el acto en cuestión es o no mercantil, conforme a la regla del artí­ culo 2 del Código de Comercio (artículo que coincide en m¡mera­ . ción en España y en el Perú, pues no debemos olvidar que nuestro Código de Comercio se inspira fielmente en el Código Español); en un segundo momento habrá que elegir dentro del Código de Comer­ cio las normas específicas más adecuadas a la situación de hecho de que se trata, aislando esta en sus elementos jurídicamente sensibles y determinando, en fin, las normas del Derecho Civil que en defecto de las genuinamente mercantiles han de ser aplicadas también según el orden establecido en el mismo artículo 2 del Código de Comercio. Más adelante anota Garrigues que el método de observación de la realidad demuestra que los fenómenos económicos y, por tanto, las exigencias técnicas que dieron origen al Derecho Mercantil como Derecho de los comerciantes, no son los mismos que tienen hoy las GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. 7ª ed. México: Editorial Porrúa S.A., 1984, tomo 1, pp. 28 y 33. 2051 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE grandes empresas mercantiles e industriales. Señala que el tráfico en masa con el público que los caracteriza, hace que hoy el Derecho Mercantil se extienda a todos los ámbitos de las sociedades como un fenómeno de «generalización» u «objetivación». Además, las operaciones tradicionalmente reservadas a los comer­ ciantes se han hecho patrimonio común de todos los ciudadanos, y de esta forma se aprecia que desaparece en gran parte de la realidad del tráfico la vieja dicotomía entre contratos civiles y mercantiles (lo que se vio reflejado por el paso unificatorio dado por el Código Civil Peruano de 1984, en su artículo 2112, respecto a los contratos de compraventa, permuta, mutuo y depósito), y la distinción -por ciertas características- de las obligaciones civiles y mercantiles (co­ mo sería el caso de la ausencia o presencia de formalidades, por presumirse la mancomunidad o solidaridad de las obligaciones, etc.). En definitiva, según Garrigues, se produce una «comercialización del Derecho Civil» y una emigración al campo del Derecho general de las obligaciones de una serie de instituciones que antes regulaban los Códigos de Comercio y, por consecuencia de esto, una reduc­ ción del número de los contratos que conservan el calificativo de mercantiles. Con relación a la oportunidad de cumplimiento de las obligacio- nes mercantiles, el Código de Comercio establece lo siguiente: Artículo 62.- «Las obligaciones que no tuvieren términos prefi­ jados por las partes o por las disposiciones de este código, se­ rán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato si llevaren apa­ rejada ejecución». En torno de la constitución en mora, el tema se encuentra legisla­ do por el artículo 63 del referido Código, norma del texto siguiente: 2052 T RATADO DE LAS Ü BLIGACIONES Artículo 63.- «Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, comenzarán: l. En los contratos que tuvieren día señalado para su cumpli­ miento, por voluntad de las partes o por la ley, al día si­ guiente de su vencimiento. 2. En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor citare judicialmente al deudor o le intimare la protesta de da­ ños y perjuicios contra él ante un juez o notario público». Entonces, queda claro de la lectura de las normas citadas, que el Código de Comercio optó en 1902 por establecer como regla la mora automática para aquellos contratos en los que se hubiere esta­ blecido fecha para el cumplimiento de la obligación (vale decir, para aquellas obligaciones que escapan a los alcances del artículo 62). En cambio, para las obligaciones que no tuvieren términos de pago establecidos por las partes, o por la ley (supuesto del artículo 62), rige el sistema de la mora por intimación tal como lo establece el inciso 2 del artículo 63 del Código de Comercio. Por otro lado, en materia civil el sistema de constitución de mora imperante es el inverso ya que se establece, como regla general, la mora por intimación y, como supuestos excepcionales, los de la mora automática. Ello se desprende, lo reiteramos, de la lectura del artículo 1333 del Código Civil, precepto que establece en su primer párrafo la mora por intimación y luego señala los siguientes cuatro supuestos de mora automática: Artículo 1333.- «Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimien­ to de su obligación. 2053 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE No es necesaria la intimación para que la mora exista: 1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente. 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de en­ tregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido moti­ vo determinante para contraerla. 3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación. 4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor». ·De lo expuesto queda en evidencia que existen dos regímenes le­ gales respecto de la mora. No es el caso ocuparnos de su estudio en esta instancia de nuestro trabajo, en la medida en que el tema será oportunamente analizado. Pero, para cerrar por ahora la discusión acerca de la pertinencia de aplicar el régimen civil o mercantil, ade­ lantamos nuestra opinión en el sentido de que el régimen civil debe ser tomado como regla, considerando a la mora mercantil como un supuesto más de la excepcional mora automática, en un inexistente «inciso 5» del artículo 1333 del Código Civil. 3. LA DEFINICIÓN DE MORA La mora es una institución jurídica cuya definición ha sido abordada por diferentes autores desde una perspectiva parcial. Algunos de ellos han resaltado profundamente su elemento objetivo, es decir, el retar­ do o retraso. En este sentido, la mora es concebida desde su acepción etimoló­ gica (deriva del latín mora o morae) , como un retraso, tardanza o de­ mora en la ejecución de la prestación. En tal virtud, existe una fuerte vinculación con el factor tiempo. 2054 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES En esta línea de ideas, Alfredo Colmo3 considera que existe mora cuando se deja de cumplir en tiempo debido una obligación. Por su parte, Joaquín Escriche4 comparte la definición de Colmo, pero con ligeras variantes ya que sostiene que «mora es la dilación o tardanza de alguna persona en cumplir con la obligación que se había impuesto». Esta clase de definiciones se caracterizan por ser incompletas, ya que al prever exclusivamente el elemento objetivo, dejan fuera del concepto de mora a determinados elementos y circunstancias sin los cuales es imposible comprender esta institución. 5 Por tal motivo, este tipo de definiciones peca por defecto. Al respecto, José Ignacio Cano6 considera que el retardo por sí solo (sin culpa del que se retrasa, sin ofrecimiento o intimación) tie­ ne poca significación jurídica y no crea una situación de mora. El deudor, al retrasarse en el cumplimento de su obligación, solo infrin- COLMO, Alfredo. Op. cit., p. 73. EscRJCHE, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación y jurisprudencia. París: Garnier, 1869, p. 1390. En este sentido es pertinente tener en cuenta que esas definiciones no consideran el elemento subjetivo -culpabilidad- y la necesidad en muchos casos, de acuerdo a ley, de la interpelación . CANO, José Ignacio. «La Mora», Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 18. En esta misma línea de pensamiento, José Peirano sostiene que el solo hecho de la demora en el cumplimiento de la obligación no alcanza a configurar un incumpli­ miento en sentido jurídico, que permita atribuir al mismo consecuencias que le reco­ noce el régimen de Derecho. Por razones prácticas y de equidad, el legislador ha par­ tido del supuesto de que mientras la demora sea tolerada por el acreedor, no existe interés ni razón de atribuirle las consecuencias sancionadoras que el Derecho prescri­ be. Sin embargo, la tolerancia del acreedor puede y debe tener un límite. Por esto, es necesario determinar en qué momento dicha tolerancia cesa; y a tal efecto está desti­ nado el instituto de la mora (PEIRANO FACIO, Jorge. Estructura de fa Mora en el Códi­ go Civil, pp. 12 y 13. Bogotá: Editorial Temis, Librería, 1983). 2055 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE ge su deber jurídico, pero no surge la mora. En este sentido, mora y retardo son conceptos que no coinciden automáticamente, siendo por esto que se señala que la mora es un retardo cualificado. Debe tenerse en cuenta, por tanto, que identificar la mora como un simple retardo es peligroso, pues las consecuencias jurídicas que cada una de estas situaciones desencadena son totalmente diferentes. Señala José Cano que el simple retraso, sin necesidad de haberse constituido en mora, llegará a producir el importante efecto de la op­ ción para la resolución del contrato a favor del acreedor, cuando se pactó un plazo esencial o cuando, sin existir cláusula en este sentido, la esencialidad del término se puso de manifiesto en el hecho de que vencido este, la prestación resultaba absurda o inútil. En cambio, según Antonio de la Vega Vélez,7 los efectos propios de la mora son la acción indemnizatoria de perjuicios, la acción reso­ lutoria del contrato, la acción de responsabilidad por la pérdida for­ tuita de la cosa, o también los efectos especiales que los contratantes válidamente hayan querido atribuir a esa figura. Ernesto Wayar8 sostiene que la palabra retraso o retardo, que hace referencia a la dilación, es solamente el sustrato material del instituto que no es suficiente para diferenciarlo de otras situaciones (mero re­ tardo, incumplimiento definitivo, etc.), con las cuales presenta una marcada identidad objetiva. Además, no es el retardo lo que caracte­ riza a la mora, sino la multiplicidad de efectos que genera. DE LA VEGA VÉLEZ, Antonio. Bases del Derecho de Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis, 1978, pp. 148 y 149. WAYAR, Ernesto Clemente. Tratado de la Mora. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1981, p. 122. 2056 TRATADO DE LAS ÜBLJGACIONES También es pertinente señalar que las definiciones que solo consi­ deran el elemento objetivo de la mora (el retraso), son aplicables úni­ camente a la mora so/vendí o debitoris (es decir, la mora del deudor) , ya que se centran en el retardo en el cumplimiento de una obliga­ ción. De esta manera, no se toma en cuenta la posibilidad de que el acreedor incurra en mora a través de su falta de cooperación con el deudor para que este cumpla con su obligación. Con esto, se estaría desvirtuando la necesaria unidad conceptual de la mora. Por otro lado, existen autores que definen el instituto de la mora relevando su elemento subjetivo (culpabilidad). En este sentido se pronuncia Chironi,9 quien afirma que «la mora es culpa». María Dolores Gramunt10 expresa que la mora - entendida como incumplimiento imputable al deudor- supone negar la exis­ tencia de mora no culpable. De esta manera, se tiene que la relación entre culpa (o dolo) y mora es de causa a efecto; solo habrá mora si existe una causa que la produzca. Desde este punto de vista, la efica­ cia material de la culpa y el dolo en el cumplimiento es originar la mora del deudor; su eficacia jurídica consistirá en fundamentar la responsabilidad del deudor. El caso fortuito, en cambio, es considera­ do materialmente como causa de daños, pero no de mora; su eficacia jurídica se traduce en la no existencia de infracción obligacional. De todo lo dicho se desprende que si hay mora, los daños serán indem­ nizables; en cambio, si hay caso fortuito, no lo serán. En esta línea de pensamiento, Rojina Villegas 11 considera que la mora es el injusto retardo en el cumplimiento de una obligación exi- 9 Citado por Wayar. CHIRONI, ].P. La Culpa Contractual, n .0 325, p. 787. 10 GRAMUNT FOMBUENA, María Dolores. La Mora del Deudor en el Código Civil, Barcelo­ na: José María Bosch Editor, 1993, p. 97. 11 ROJINA VILLEGAS. Citado por MARTfNEZ ALFARO, Martín. Op. cit., p. 205. 2057 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE gible. El retardo debe ser injusto, pues es posible que existan causas que lo justifiquen, como son el caso fortuito, la fuerza mayor o la conducta del acreedor, y es en estos supuestos que el deudor no incu­ rrirá en mora. Rosendo Badani Chávez12 sostiene que la mora en general es el retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pero para considerarla como un estado jurídico deben concurrir en ella dos ele­ mentos: la imputabilidad del deudor, o sea un retraso culpable, y la posibilidad de cumplimiento de la obligación. El elemento subjetivo de la mora no es suficiente para definir esta institución ya que, de acuerdo con el artículo 1333 del Código Ci­ vil, 13 existirá como regla, desde que se dé la intimación (o requeri­ miento), y sin esta solo habrá mora en los casos mencionados por la propia norma. En este sentido, D'Avanzo - citado por Jorge Peirano-14 consi­ dera que no hay ninguna dificultad en concebir situaciones en las que el deudor incurre en retardo culpable, sin por ello incurrir en mora; en puridad, sin retardo injusto o culpable no puede existir mora, pero esta no se identifica con aquel, porque si bien es cierto que el retardo injusto es un presupuesto de la mora, no es menos cierto que él no la crea de por sí, sin que deba concurrir la existencia de otras circunstancias, como por ejemplo el requerimiento judicial o extrajudicial. 12 BADANl CHÁVEZ, Rosendo. Obligaciones y Contratos. Primera Parte: Obligaciones. Ter­ cer Curso de Derecho Civil dictado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Imprenta Adántida, s/f, p. 147. 13 Véase el texto del artículo 1333 del Código Civil Peruano antes transcrito. 14 PE!RANO FACIO, Jorge. Op. cit., pp. 12 y 13. 2058 T RATADO DE LAS ÜBLIGACIONES Dentro de tal orden de ideas, para Emiliani Román 15 la mora es el requerimiento judicial del acreedor al deudor para que le pague, o el requerimiento del propio contrato a través del plazo expresamente estipulado, o por plazo precluyente para el cumplimiento de la obli­ gación, o por requerimiento de la ley. De esta manera, si el acreedor no requiere al deudor para que cumpla con su obligación es porque no está interesado en ello y tácitamente prorroga su cumplimiento. Esta actitud pasiva, a su vez, implica que el incumplimiento no lo perjudica y, por consiguiente, no hay perjuicios que reclamar ni que pagar. Las definiciones que gozan de mayor rigor científico son aquellas que combinan adecuadamente el elemento objetivo (retraso), el ele­ mento subjetivo (culpabilidad) y el elemento formal (interpelación). Así, Puig Peña16 afirma que la mora es el retraso culpable en el cumplimiento de una obligación que, debido a su naturaleza o en virtud del requerimiento del acreedor debe ser satisfecha, siempre que la tardanza no sea obstáculo para que la obligación pueda cumplirse después del vencimiento, con interés y utilidad para el acreedor. Para Ernesto Wayar, 17 la mora puede definirse como «la situación anormal de retraso en el cumplimiento por la que atraviesa una obli­ gación exigible, cuando por una causa imputable, el deudor no satis­ face oportunamente la expectativa del acreedor o éste rehúsa las ofer­ tas reales que se le formulan, y que subsiste mientras la ejecución de la específica prestación, aunque tardía, sea posible y útil». La mora -según el citado profesor- es una situación anormal de retraso en el cumplimiento de una obligación, ya que la conducta 15 EMILIANI RoMAN, Raimundo. Op. cit., pp. 273 y 274. 16 PutG PEÑA, Federico. Citado por WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., p. 126. 17 WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., p. 128. 2059 FELIPE ÜSTERLING PAR001 - MARIO CASTILLO Fn..EYRE realizada no es igual a la debida (supuesto de incumplimiento); es de­ cir, el comportamiento de la persona es antijurídico, anormal e in­ justo. Además, con la palabra «situación» el autor quiere indicar que el vínculo jurídico perdura (aunque transformado por el incumpli­ miento), vale decir acreedor y deudor permanecen relacionados jurí­ dicamente. La mora subsiste en tanto la ejecución tardía sea posible y útil, y termina cuando esta posibilidad se desvanece; pero hasta aquel mo­ mento hay mora; de ahí en adelante, la situación es de incumpli­ miento absoluto. En este sentido, José Puig Brutau 18 sostiene que ex1stlra mora, en lugar de incumplimiento definitivo, siempre que la prestación no esté sometida a un término esencial absoluto; lo que significa que el inte­ rés del acreedor no se halle limitado a que la prestación tenga efecto solo en un momento determinado. En cambio, cuando verdadera­ mente se trate de un término esencial absoluto, el retraso equivale a un incumplimiento total. José Cano 19 considera que sería de gran utilidad para discriminar entre mora e incumplimiento de la obligación, separar los efectos ex­ clusivamente secundarios de aquella (por ejemplo el traspaso del ries­ go del perecimiento de la cosa a la parte morosa) del efecto sustancial de este, así como reconocer la existencia de un elemento de naturale­ za teleológica en la mora -a pesar de que la doctrina lo desconozca o no se preocupe en considerarlo-. Este elemento, según el citado autor, es la finalidad objetiva de la mora, es decir lo que esta busca, lo que se traduce en que para la existencia de esta institución sea ne­ cesario que la prestación del deudor siga teniendo interés jurídico para el acreedor por serle todavía útil. 18 Purc BRUTAU, José. Op. cit. , p. 485. 19 CANO, José Ignacio. Op. cit. , p. 16 . 2060 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES Es pertinente señalar que existe la posibilidad de que no se confi­ gure la mora no solo cuando el acreedor no tenga interés jurídico en recibir la prestación (supuesto de incumplimiento) , debido a que esta carezca de utilidad, sino también cuando el deudor se vea imposibili­ tado de cumplir (caso fortuito , fuerza mayor) o simplemente no ten­ ga interés en hacerlo por serle inútil la prestación recíproca corres­ pondiente a ese acto de cumplimiento. 20 Además, si el incumpli­ miento de la obligación se vuelve definitivo, no es la teoría de la mora la que tendrá que aplicarse, sino la de la inejecución total de la obligación. En lo concerniente a que la mora debe darse cuando exista una obligación exigible, Giorgi -citado por Wayar- es de opinión que el retraso en el cumplimiento debe sobrevenir al momento en que la obligación se torne exigible. Esto implica no solo la inexistencia de plazo o condición, sino además que debe tratarse de obligaciones do­ tadas de acción, y que el objeto de la prestación sea cierto en el quid o en el quantum. En este sentido, Wayar refiere que un aspecto importante a tomar en cuenta es que no siempre el momento de constitución en mora coincide con el momento en que la obligación se hace exigible. Es evidente que entre exigibilidad y mora existe una íntima vinculación, pero dichos conceptos no llegan a confundirse. El primero es el prius lógico y cronológico del segundo; no puede haber mora si antes la obligación no se hizo exigible. Para Antonio de la Vega Vélez, 21 la mora es el retraso contrario a derecho que sufre el deudor en el cumplimiento de su prestación a causa de un hecho que le es imputable. Además, es indispensable, 2° CANO, José Ignacio. Op. cit. , p. 14. 21 DE LA V EGA VÉLEZ, Antonio. Op. cit., pp. 148 y 149. 2061 FELIPE ÜSTERLING PARODI - lvfARIO CASTILLO FREYRE por regla general, que el acreedor requiera o reconvenga al deudor para que cumpla la obligación. En este sentido, el autor sostiene que la mora puede sobrevenir de dos maneras: automáticamente, cuando el deudor ha dejado vencer el término contractualmente estipulado o pasar el tiempo útil sin dar cumplimiento a su prestación; o por ac­ ción del acreedor, mediante interpelación o requerimiento. Consideramos que esta definición, a pesar de tomar en cuenta los elementos objetivos (retraso), subjetivos (culpabilidad) y forma­ les (interpelación) de la mora, es incompleta, ya que no logra abarcar en el concepto la mora del acreedor, limitándose solo a la mora del deudor. Con relación a este punto, Ernesto Wayar piensa que la definición de la mora debe comprender tanto la mora del deudor como la del acreedor. De esta manera, la inconducta del deudor se concretará cuando este, culposa o dolosamente, no satisfaga oportunamente la expectativa del acreedor. A su turno, el acreedor se hallará en mora cuando se niegue, culposa o dolosamente, a prestar la cooperación necesaria para lograr la extinción de la relación obligacional y, ade­ más, que el deudor le haya formulado a este ofertas reales de cumpli­ miento. En tal sentido, la simple negativa a recibir la prestación no basta para la configuración de la mora. Esta inconducta del acreedor constituye su elemento objetivo o material, el cual necesita comple­ mentarse con el elemento formal constituido por el ofrecimiento real de pago. Hasta aquí las opiniones más importantes de los diferentes autores consultados en torno al concepto de la mora. De las definiciones citadas, que constituyen una muestra represen­ tativa del tema dentro de la tradición jurídica peruana, hacemos nuestras las palabras del profesor Ernesto Clemente Wayar, por consi­ derar que la suya es la definición más completa y precisa sobre mora, 2062 T RATADO DE LAS Ü BLIGACIONES ya que en ella se comprenden todos los elementos necesanos de la institución. Así, la mora es una situación de incumplimiento o de retraso en el cumplimiento, que manifiesta la preservación o continuación de existencia del vínculo jurídico u obligación al que está referida. Se trata -además- de una situación anormal, en la medida que lo normal hubiese sido que se produjera el cumplimiento de la obli­ gación; y el carácter de anormalidad está dado, precisamente, por cuanto no se está produciendo el decurso normal en la vida de la re­ lación obligatoria, la misma que, conforme ha sido expresado oportu­ namente, debió «morir>> por el pago (medio idóneo de extinción) o a través de cualquier otro medio extintivo de las obligaciones. En otras palabras, en tanto la obligación haya sido extinguida, sea cual fuere el medio contemplado en la ley que haya conducido a tal extinción, no estaríamos en presencia de una situación anormal. 4. ELEMENTOS CONTENIDOS EN LA DEFINICIÓN DE MORA QUE HEMOS ADOPTADO 4.1. El retraso Resulta necesario hacer hincapié en que el retraso en el cumplimiento constituye elemento indispensable para la existencia de la mora. Es evidente que no podría haber mora sin retraso o demora en el cum­ plimiento. Antes de que se produzca el retraso o la demora sería im­ posible que se presentara el fenómeno moratoria. De acuerdo con lo expresado, y al adoptar el Derecho Civil Pe­ ruano como regla general aquella de la mora por intimación, resulta evidente que no toda demora o retraso determinará la constitución en mora, ya que podría no haber habido intimación. 2063 FE1.1ri: o~ 1 F!ZLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Pero dentro del esquema peruano, cuando hay mora siempre ha­ brá demora, ya que -sea por intimación o por tratarse de mora au­ tomática- necesariamente debe haber retraso en el cumplimiento. En adición a lo señalado, cabe indicar que si el deudor cumpliera ulteriormente con pagar aquello que debe, luego de haber sido cons­ tituido en mora, dicho pago pondría fin al fenómeno moratoria (en tanto no seguirá habiendo mora si ya se ha pagado), pero la desapa­ rición de la mora no suprimirá el hecho de que se haya pagado tar­ díamente. 4.2. La existencia de una obligación exigible Dentro de la definición de mora que hemos adoptado, se hace refe­ rencia a que la situación moratoria implica la existencia de una obli­ gación exigible. Sobre el particular ya nos hemos pronunciado, moti­ vo por el cual remitimos al lector a los comentarios efectuados. 4.3. Que el incumplimiento se deba a causa imputable Luego, hemos hecho referencia a la necesidad de que la obligación se encuentre en situación de incumplimiento, debido a una causa imputable. Esta característica es indispensable para que se configure la mora. Si en lo que respecta a la responsabilidad objetiva se cuestiona la vigencia de la vieja frase del Derecho Francés «no hay responsabilidad sin culpa» (pas de responsabilité sans faute), no se podría aplicar este cuestionamiento a la situación de mora. Ello obedece a que el retraso - para poder ser moratoria- debe ser necesariamente culposo o doloso, lo que significa que tiene que ha­ ber culpa o dolo en el sujeto que queda constituido en mora, ya sea deudor o acreedor, salvo los casos excepcionales de la mora objetiva. 2064 T RATADO DE LAS Ü BLIGACIONES En caso de que se trate de la mora debitoria, supuesto más fre­ cuente en la práctica, mal podría imaginarse que el deudor fuese constituido en mora si su incumplimiento obedeciera a un caso for­ tuito, fuerza mayor o si incumpliese a pesar de haber empleado la di­ ligencia ordinaria requerida por las circunstancias (argumento de los artículos 1314 y 1315 del Código Civil Peruano de 19 84). Esto es así ya que la mora implica un requerimiento, sea explícito, implícito o automático, cuya finalidad es que el deudor cumpla con la presta­ ción debida, independientemente de que dicho cumplimiento ya no revista carácter oportuno. Y sería impensable que se le exija cumplir, si precisamente no puede dar cumplimiento a la obligación debido a una causa que no le resulta imputable, y cuya remoción tampoco le es posible. De allí que solo será factible que se produzca la mora cuando el deudor pue­ da, ya sea venciendo su poca diligencia, su negligencia o su mala vo­ luntad, remover el impedimento que llevó a que no ejecutara la pres­ tación debida. 4. 4. Que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor La siguiente característica es que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor. Con ello simplemente se hace alusión a que el cumplimiento no se produzca en la fecha prevista, de conformidad a lo explicado en este estudio. 4.5. Que el acreedor rehúse las ofertas reales que se le formulan Por otra parte, la definición adoptada hace referencia a cuando el acreedor rehúsa las ofertas reales que se le formulan. Aquí sin duda se está aludiendo a la denominada mora del acreedor. 2065 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Esta es una figura que surge como necesidad de regular los supues­ tos en los cuales el deudor no puede cumplir porque su acreedor se niega a aceptar el pago o a colaborar para que el mismo se produzca. De conformidad con lo establecido por el artículo 1338 del Código Civil Peruano, «El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legí­ timo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con prac­ ticar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación». Es claro que en el caso de la mora del acreedor debe seguirse simi­ lar criterio que el aplicado para la mora del deudor, especialmente en lo referido a que no bastará para que el acreedor se encuentre en mora con el hecho de que haya transcurrido el plazo de cumplimien­ to de la obligación por parte del deudor. Ello se debe a dos razones: la primera a que el artículo 1238 del Código Civil establece como regla general, respecto al lugar de pago, que debe efectuarse en el domicilio del deudor, lo que equivale a de­ cir que es en principio el acreedor quien debe concurrir a cobrar al deudor, de modo tal que en ausencia de cobro no podría decirse que el acreedor ha rehusado el pago, ni mucho menos que ha rechazado alguna oferta real, pues simplemente no se le habría formulado nin­ guna. Y la segunda, que el Código Civil ha adoptado como regla ge­ neral el principio dies non interpel!at pro homine (el solo paso del tiempo no interpela por el hombre). En ese orden de ideas, será ne­ cesaria la intimación del deudor al acreedor para que reciba el pago o cumpla con los actos requeridos o, en su defecto, el remoto supuesto de que en esas circunstancias se hubiera pactado mora automática en perjuicio del deudor. 4. 6. Que la situación de mora subsista mientras la prestación sea posible Otro de los elementos de la definición anotada se basa en que la si­ tuación de mora subsista mientras que la ejecución de la prestación, 2066 T RATADO DE LAS ÜBLIGACION ES aunque tardía, sea posible. Resulta evidente que para haber nacido jurídicamente válida, una obligación tiene que ser física y jurídica­ mente posible (argumento del artículo 140, inciso 2, del Código Ci­ vil Peruano). Entonces es claro que cuando se hace referencia, en la definición anotada, a que la prestación deba seguir siendo posible, estamos alu­ diendo a que ella continúe siéndolo al momento de la constitución en mora, ya que de lo contrario se daría el contrasentido de exigirse el pago de una prestación que no resultase posible de ejecutar; y, si ello fuese así, no habría mora. Además, es obvio que persistirá la si­ tuación de mora precisamente mientras resulte posible el cumpli­ miento, pues si en pleno fenómeno moratorio sobreviniese la imposi­ bilidad, acabaría la mora y a la vez se extinguiría la obligación. 4. 7. Que la ejecución de la prestación todavía resulte útil para el acreedor Finalmente, y para concluir con nuestras apreciaciones sobre la defi­ nición adoptada, debemos señalar que la mora subsiste mientras que la ejecución de la prestación, aunque tardía, todavía resulte útil para el acreedor. En ese sentido, finalizaría la mora en la medida en que sobreven­ ga la inutilidad del cumplimiento de la prestación. Debemos admitir que la apreciación de la utilidad o ausencia de utilidad de la presta­ ción, usualmente podrá revestir caracteres de orden objetivo, vale de­ cir, fácilmente verificables, pero en otros casos podrá tener caracterís­ ticas eminentemente subjetivas, cuyo juzgamiento en los tribunales deberá ser apreciado por los jueces en estricto orden a la naturaleza del contrato celebrado y al interés del acreedor en la obligación in­ cumplida. 2067 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Conforme a lo establecido por el artículo 133722 del Código Civil Peruano de 1984, «Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjui­ cios compensatorios». 22 - Fuentes nacionales del artículo 1337 Este artículo no registra antecedentes en el Proyecto de Código Civil del Doctor Ma­ nuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; así como tampoco en el Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú-Boliviana de 1836; en el Código Civil de 1852; ni en el Proyecto de Código Civil de 1890. El Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto O laechea, de 1925, trataba el tema en su artículo 224: «Cuando por efecto de la mo­ rosidad del deudor haya quedado sin utilidad la obligación para el acreedor, podrá éste rehusar su ejecución por parte del deudor, sin perjuicio de exigir el pago de da­ ños y perjuicios»; en tanto el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisión Reformadora, de 1926, no registra antecedentes al respecto. Por su parte, el Proyecto de Código Civil de la Comisión Reformadora, de 1936, re­ gulaba el tema en su artículo 1248: «Cuando por efecto de la morosidad del deudor la obligación resultare sin utilidad para el acreedor, podrá éste rehusar su ejecución, y exigir el pago de daños y perjuicios»; en tanto el Código Civil de 1936, lo hacía en el numeral 1257: «Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultare sin utilidad para el acreedor, podrá éste rehusar su ejecución, y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios». Dentro del proceso de reforma al Código Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega García, del año 1973, trataba el tema en el artículo 107: «Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultare sin utilidad para el acreedor, podrá éste rehusar su ejecución, y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios»; el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del año 1980, lo hacía en el numeral 192: «Cuando por efecto de la morosidad del deudor la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, podrá éste rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios»; el Proyecto de la Comisión Reformadora, del año 1981 , en el artículo 1355: «Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, podrá éste rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios»; y, final­ mente, el Proyecto de la Comisión Revisora, del año 1984, en el artículo 1304: «Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad 2068 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES Como ya se expresó, uno de los requisitos para que exista mora es que la prestación adeudada todavía resulte útil para el acreedor, lo que significa, en otras palabras, que ella le sea de interés; vale decir, que el acreedor espere su cumplimiento por parte del deudor, ya que el mismo le reportará los beneficios que esperaba al momento de ha­ ber contraído la obligación. Uno de los temas más controvertidos en torno a los elementos constitutivos de la mora, como ya lo señalamos, es, sin duda, el de la utilidad que el cumplimiento tardío reporta al acreedor, ya que este último será el único que -en la práctica- podrá indicar con exacti­ tud cuándo el futuro cumplimiento de la prestación que viene siendo incumplida ya no le resulta útil. Evidentemente, a menos que se hubiese causalizado el motivo por el cual se celebraba el contrato del cual nacía la obligación, en mu­ chos casos la utilidad o inutilidad no dejará de ser un elemento cuya valoración personal quedará íntegramente en manos del acreedor. No obstante, debemos admitir que existen situaciones en las cua­ les el tema de la utilidad o inutilidad resultará relativizado por la na­ turaleza de la prestación. para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios». - Fuentes y concordancias extranjeras Concuerdan con el artículo 1337 del Código Civil Peruano, entre otros, el Código Civil Brasileño de 1916 (artículo 956, parágrafo único), el Proyecto de Código Ci­ vil Brasileño de 1975 (artículo 393, parágrafo único), el Código Egipcio (artículo 178), y el Código de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1922 (artículo 121). Debemos mencionar, adicionalmente, que el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gásperi (artículo 946) trata el tema, con la salvedad que el acreedor puede exigir la en­ trega de los bienes dentro de la especie determinada, o pedir se resuelva la obligación. 2069 FELIPE OsTERLING PAR001 - MAruo CASTILLO FREYRE Concretamente estamos pensando en el caso de las obligaciones dinerarias, habida cuenta de que resultaría muy difícil que el acreedor pudiese sostener que el pago de una cantidad de dinero debida pueda resultar inútil considerado en sí mismo. Para tal efecto, tendríamos que asumir que el pago de cantidades de dinero en algunas circuns­ tancias no resulta útil a las personas; situación que difícilmente se presentará en la práctica, porque será casi imposible demostrar que el dinero es inútil para alguien. No obstante lo señalado, debemos considerar que el análisis de la utilidad o inutilidad de una prestación -en lo que respecta al tema moratorio- no deberá ser apreciado considerando aisladamente a la obligación pendiente de cumplimiento, ya que muchas veces resultará indispensable estudiar la utilidad o inutilidad de una prestación en función del contrato en su conjunto, lo que implicará decidir si esa prestación, en un eventual futuro cumplimiento, devendrá en conve­ niente o inconveniente al acreedor, en torno de la relación jurídica contractual apreciada de manera global. Por lo menos, siguiendo este criterio, la utilidad o inutilidad de las diversas prestaciones podrá ser apreciada de una manera más co­ herente y acorde con la naturaleza de lo que las partes han querido obtener de provecho al relacionarse jurídicamente, ya que muchas ve­ ces estas situaciones no podrán percibirse con claridad de manera ais­ lada, sino a través de un razonamiento en conjunto. Como ya lo manifestamos, el artículo 1337 del Código Civil dis­ pone que si la obligación por la que el deudor ha sido constituido en mora resultase sin utilidad para el acreedor, este podrá rehusar su eje­ cución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios. En lo que respecta al primer extremo de la norma, el mismo re­ sulta acorde con la naturaleza de la inutilidad de las obligaciones, ya 2070 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES que un actuar consecuente en caso de que la obligación resulte inútil para el acreedor, es que este último rehúse aceptar su cumplimiento. Lo contrario sería absolutamente contradictorio. Por otra parte, si el acreedor hubiese aceptado el pago, ello signifi­ caría que al momento de aceptarlo habría convenido en que la pres­ tación le resultaba útil. Si el acreedor hubiese cambiado de parecer posteriormente, y aquello que le pareció útil luego le resultaba o creyera que le resultare inútil, tal situación no debería tener relevancia para el Derecho, de­ biéndose considerar que el deudor que se encontraba en mora habría purgado su estado moratorio, al producirse el pago de la obligación. En este sentido, el acreedor solo podría reclamar al deudor el pa­ go de los daños y perjuicios de carácter moratorio que eventualmente se hubiesen devengado. No podríamos hablar de daños y perjuicios compensatorios. En lo que respecta a la segunda parte del artículo 1337 del Códi­ go Civil Peruano, esta establece que si el acreedor rehusase el cumpli­ miento por la inutilidad de la obligación, tendrá derecho a exigir del deudor el pago de los daños y perjuicios de carácter compensatorio. Esto resulta absolutamente natural, en la medida que estaríamos hablando de un incumplimiento de carácter definitivo y, como se sabe, los daños y perjuicios compensatorios son aquellos destinados a indemnizar el incumplimiento de la obligación o su cumplimiento parcial o defectuoso. 5. MORA E INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO Se entiende por incumplimiento absoluto la imposibilidad definitiva de ejecutar la prestación debida, extinguiéndose la obligación por ha­ ber devenido en imposible su cumplimiento, sea la prestación de la naturaleza que fuere. 2071 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE Para el caso de las obligaciones de dar bienes ciertos se aplicarán las normas consignadas en los artículos 1137 y 1138, preceptos refe­ ridos a la pérdida de los bienes y la teoría del riesgo. Pero el tema tendrá similar relevancia tanto en las obligaciones de hacer, como en las de no hacer, cuando sobrevenga la imposibilidad absoluta y defi­ nitiva de ejecutar la prestación debida. Es claro que si se produjera un incumplimiento absoluto no po­ dríamos hablar de la posibilidad de constituir en mora al deudor, ya que sería contradictoria la coexistencia del fenómeno moratorio (que precisamente parte de la idea de que se pueda cumplir la obligación) con el hecho de que la obligación no se pueda cumplir. Pero la im­ posibilidad de cumplimiento no solo puede determinarse en el marco de una obligación, sino también de modo sobreviniente, cuando di­ cha obligación ya se encuentra en estado de mora. Si esta última eventualidad acaeciese, la obligación se extinguiría de inmediato, a la vez que resultaría evidente la desaparición del esta­ do de mora. 6. CLASIFICACIÓN DE LA MORA 6.1. La mora según los sujetos involucrados 61.1. La mora del deudor 61.2. La mora del acreedor La clasificación más importante de la mora, por sus diferentes conse­ cuencias y efectos jurídicos, es la que distingue entre mora del deu­ dor (solvendi, debitoris o debendi) y mora del acreedor (accipiendi, creditoris o credendi). De esta manera, la inejecución de la obligación -dependiendo del tipo de mora de que se trate- puede ser motiva­ da por el deudor o por el acreedor. 2072 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES A lo largo de esta obra desarrollaremos detalladamente cada una de esas clases de mora. Por el momento solo mencionaremos las nor­ mas legales que prevén tal división. Los artículos 1333 y 1337, antes transcritos, se ocupan de lamo­ ra del deudor, conjuntamente con los numerales 1334, 1335 y 1336.23 Por su parte, los artículos 1338, 1339 y 1340 tratan acerca de la mora del acreedor. 24 6.2. La mora en las obligaciones con pluralidad de objetos 6.2.1. La mora en las obligaciones conjuntivas Como sabemos, la obligación conjuntiva es aquella que tiene dos o más prestaciones y todas deben ser cumplidas por el deudor, revis- 23 Artículo 1334.- «En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda. Se exceptúa de esta regla lo dispuesto en el artículo 1985». Artículo 1335.- «En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá». Artículo 1336.- «El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sus­ traerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente». 24 Artículo 1338.- «El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación». Artículo 1339.- «El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y per­ juicios derivados de su retraso». Artículo 1340.- «El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumpli­ miento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor». 2073 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE tiendo, sin embargo, la característica de que las prestaciones usual­ mente tienen relación entre sí, a pesar de que nada impide que sean independientes. En consecuencia, el deudor incurrirá en mora desde que el acree­ dor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de alguna o de todas las prestaciones. 6.2.2. La mora en las obligaciones alternativas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1161 del Código Civil, el obligado alternativamente a diversas prestaciones, solo debe cumplir por completo una de ellas. Para tal efecto, resulta de importancia lo previsto por el artículo 1162, en el sentido de que la elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero. Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una presta­ ción y parte de otra. Y es también relevante señalar que resultan aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144, el mismo que establece que a falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo. Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo estableci­ do o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección debe practicarla el acreedor. Si la elección se confía a un tercero y este no la efectúa, la hará el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquel el pago de la indemniza­ ción que corresponda por su incumplimiento. Esto significa que si partimos del supuesto en que es el deudor quien deba efectuar la elección y no la hiciere, el acreedor podrá ele­ gir la prestación y proceder a exigir al deudor su pago, constituyén­ dolo en mora cuando ello procediera. 2074 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES Es evidente que si la elección de la prestación correspondía desde un inicio al acreedor, este podrá efectuar la elección y solo después de notificar al deudor, ante la falta de pago, lo podrá constituir en mora. Si la elección correspondiese a un tercero o al juez, deberá espe­ rarse la respectiva elección, y luego de verificado el incumplimiento del deudor recién el acreedor lo podría constituir en mora. 6.2.3. La mora en las obligaciones facultativas La obligación facultativa contiene dos prestaciones: una principal y otra accesona. En estos casos, como se sabe, más allá de la facultad de sustitu­ ción en el pago de que goza el deudor, el acreedor solo puede exigir o requerir el cumplimiento de la prestación principal; nunca lo podrá hacer en relación a la accesoria. Similar razonamiento rige en torno de la constitución en mora. Esta solo será posible respecto a la prestación principal. 6.3. La mora en las obligaciones con pluralidad de sujetos Como se recuerda, las obligaciones con pluralidad de sujetos son aquellas que recaen sobre varios acreedores, varios deudores o varios acreedores y varios deudores a la vez, con relación a una prestación debida y en virtud de una causa única. Sobre el particular, remitimos al lector a las opiniones vertidas a propósito de nuestro análisis del tema de las obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias en el Código Civil. 25 25 ÜSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Op. cit., Primera Parte, tomo II, pp. 455 - 460. 2075 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE La mora en las obligaciones de sujeto simple, es decir entre un deudor y un acreedor (dos centros de interés), se caracteriza porque sus consecuencias deben ser soportadas por la persona a quien se im­ pute el retardo. En cambio, en la mora en las obligaciones de sujeto múltiple, se debe determinar si los efectos de la misma recaen únicamente sobre el infractor, o si se extienden y alcanzan a todos los que integran el mismo polo de la relación (pasivo o activo). La solución depende de si se ha establecido o no la solidaridad en el título constitutivo de la obligación, y de la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación. En las obligaciones de sujeto múltiple es de aplicación el principio de fraccionamiento o divisibilidad, según el cual la prestación debe fraccionarse en tantos segmentos como sujetos existen (artículo 1172). La indivisibilidad y la solidaridad constituyen excepciones a la regla. 6.3.1. La mora en las obligaciones mancomunadas con prestación divisible Una obligación en la que exista pluralidad de acreedores o de deudo­ res será mancomunada, a menos que la ley o el título de la obliga­ ción establezcan en forman expresa la solidaridad (argumento del ar­ tículo 1183), vale decir, que la prestación a cargo de los deudores será susceptible de cumplimiento fraccionado respecto de los acreedo­ res, y la exigibilidad de la misma por parte de estos a aquellos tam­ bién lo será, respondiendo cada deudor frente a cada acreedor por la fracción correspondiente del total de la prestación, y pudiendo cada acreedor exigir a cada deudor solo su participación en el total de la prestación. Naturalmente, la situación prevista para la mancomunidad solo operará si la prestación resultase divisible. En ningún caso se aplica­ rán las reglas enunciadas si ella fuese indivisible. 2076 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES Las consecuencias jurídicas generadas por las obligaciones divi­ sibles y las obligaciones mancomunadas son idénticas; ambas siguen el principio de la división de las deudas (argumento del artículo 1182 del Código Civil Peruano). En este sentido, las obligaciones manco­ munadas con prestación divisible pueden contraerse entre varios acreedores con un solo deudor (activa), entre más de un deudor con un solo acreedor (pasiva), o entre varios deudores y varios acreedores (mixta). La obligación divisible y mancomunada es la menos severa para los codeudores, pues cada uno responde tan solo por su parte en la deuda y, a su vez, cada coacreedor solo puede exigir a cada codeudor la parte en el crédito que le corresponda. Con referencia a la situación de mora del deudor en las obligacio­ nes mancomunadas con prestación divisible, según el Código de Vélez Sarsfield «la mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros». De esto se deduce que la mora es estric­ tamente personal; solo el culpable del retraso debe soportar sus con­ secuencias. Este es el principio general, derivado de aquel otro que impone el fraccionamiento como regla para estas obligaciones. 26 El Código Peruano no prevé una norma específica sobre el particular, pero la solución teórica y práctica es la misma que en Argentina. En virtud de lo expuesto, queda claro que en la obligación divisi­ ble y mancomunada, el deber de cada uno de los deudores es distinto e independiente al de los otros, por lo que cada uno de ellos queda obligado solo hasta el límite de su parte en la deuda. Es pertinente señalar que la constitución en mora no modifica el principio, pues el deudor interpelado continúa obligado solo hasta el 26 WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., p. 146. 2077 FELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE límite de su parte en la deuda, aunque sí quedará obligado a reparar íntegramente los daños y perjuicios que su morosidad hubiere causa­ do en proporción a su fracción en la deuda. Conviene indicar, por lo demás, que el mecanismo de constitu­ ción en mora en forma automática y simultánea con relación a todos los codeudores no faculta al acreedor para reclamar el íntegro de la deuda original a uno de los codeudores ni para reclamar el íntegro de los daños y perjuicios a uno solo de ellos. Aquí persistirá la regla del fraccionamiento, en el sentido de que la exigibilidad siempre estará limitada a la parte que le corresponde a cada deudor, pues se trata de una obligación divisible y mancomunada. Por otro lado, respecto a la situación de mora del acreedor en las obligaciones mancomunadas con prestación divisible (mancomuni­ dad activa) rige el mismo principio de la división del crédito o de la deuda que en la mora del deudor: la mora de uno de los acreedores en recibir la prestación no tiene efecto respecto de los otros, siendo su carácter estrictamente personal. Sobre el tema, Wayar27 sostiene que las ofertas reales de pago solo tienen virtualidad moratoria respecto del acreedor que se hubiera ne­ gado a recibirlas. En este sentido, no operaría la mora automática, ya que con relación al o a los acreedores siempre será necesario que el deudor ofrezca pagar. Un ejemplo que ilustra esta situación sería el siguiente: si Juan, Pedro y José son acreedores de Ernesto, este último debed. ofrecer a cada uno de ellos separadamente el cumplimiento, a fin de consti­ tuirlos en mora. Es obvio, además, que la oferta debe fraccionarse en­ tre tantas partes como acreedores haya (en este caso, en tres partes) . 27 WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., p. 149. 2078 T RATADO DE LAS Ü BLIGACIONES De lo expuesto se infiere que la mora en las obligaciones manco­ munadas con prestación divisible, tanto en el caso de la mora del deudor como del acreedor, solo perjudica al deudor constituido en mora o al acreedor que rechaza la oferta de pago o que no realiza los actos de colaboración necesarios para que se pueda verificar el pago. De esta manera, sus efectos no se trasladan a los sujetos restantes . 6.3.2. La mora en las obligaciones mancomunadas con prestación indivisible En la obligación indivisible existe prestación única -con pluralidad de sujetos activos o pasivos- que debe cumplirse en solución única. En tales obligaciones prevalece un solo derecho de crédito y, correla­ tivamente, una sola deuda. Sin embargo, en la obligación indivisible, por principio, no debe­ ría uno solo de los deudores estar obligado por el íntegro; si lo está, ello obedece a la naturaleza de la prestación debida, al mandato de la ley, o al modo en que fue considerada al constituirse.28 Ahora bien, cuando la obligación es indivisible y mancomunada, lo primero impide la división de la deuda y del crédito. Se aplicarán, por tanto, las reglas de la indivisibilidad. 29 Cabe destacar que de acuerdo con el artículo 1181 del Código Civil Peruano, las obligaciones indivisibles y mancomunadas se rigen por diversas normas de las obligaciones solidarias, encontrándose en­ tre ellas una de especial relevancia respecto al tema que nos ocupa. Se trata del artículo 1194, referido a la constitución en mora. 28 ÜSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTIJ-LO FREYRE, Op. cit., Primera Parte, tomo II, pp. 467 - 474. 29 ÜSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Op. cit. , Primera Parte, tomo II, p. 470. 2079 F ELIPE ÜSTERLING PARODI - MARIO CASTILLO FREYRE En consecuencia, a la mora en las obligaciones mancomunadas con prestación indivisible se aplica el artículo 1194 del Código Civil, según el cual la constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto de los demás; en tanto que la constitución en mora del deudor por uno de los acreedores so­ lidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece a los otros. Sobre el particular remitimos al lector a las opiniones vertidas a propósito de nuestro análisis del artículo 1194 del Código Civil. 30 63.3. La mora en las obligaciones divisibles y solidarias y en las obligaciones indivisibles y solidarias Respecto al análisis doctrinario y legislativo de la mora en las obliga­ ciones divisibles y solidarias y en las obligaciones indivisibles y solida­ rias, nos hemos ocupado en extenso al comentar el artículo 1194 del Código Civil, a cuyo estudio remitimos al lector. 31 6 4. La mora según el factor de imputabilidad o atribución de responsabilidad 64.1. En caso de dolo o culpa Como sabemos, según la doctrina mayoritaria la regla general en cuanto al factor de imputabilidad para la configuración de la mora es la culpa o el dolo (imputabilidad subjetiva), salvo los casos excepcio­ nales de mora objetiva. En este sentido, el elemento subjetivo se constituye como esencial para la existencia de la mora, de forma tal 30 ÜSTERLING PARODI, Felipe y M ario C ASTILLO FREYRE. Op. cit., Primera Parte, tomo III , pp. 336 - 341. 31 Ü STERLING PARODI, Felipe y M ario CASTILLO FREYRE. Op. cit., Primera Parte, to m o III, pp. 329 - 341 . 2080 TRATADO DE LAS ÜBLIGACIONES que ante la ausencia del mismo, no se genera responsabilidad para el sujeto que haya incurrido en retraso. 6.4.2. En ausencia de dolo o culpa Sin embargo, existen supuestos excepcionales establecidos por la ley, en los cuales, a pesar de la ausencia de culpa o dolo, el deudor se hace responsable de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso (imputabilidad objetiva). Un ejemplo de ello sería el caso del pacto de garantía o asunción del caso fortuito o fuerza mayor. El artículo 1317 del Código Civil prevé la posibilidad de que el deudor asuma expresamente, ya sea en vir