Fernando Capuñay Chafloque* Gianfranco Ferruzo Dávila** Bryan Cillóniz Atoche*** lDEBE IM·PLEMENTARSE EL ARBITRAJE DE EMERGEN­ CIA EN EL PERÚ? l. ¿Qué es lo que se viene con el respecto a una controversia que presente trabajo? ha sido puesta a su conocimiento. Este tema ha generado, genera y seguirá Hace unos años atrás, uno de los presentes generando diversas pasiones y debates autores escribió un breve artículo sobre acalorados, que pareciesen nunca acabar cuando termina la función arbitral, hoy, cual cuestión bizantina, sin embargo, en conjuntamente con mis coautores hemos lo que respecta al ordenamiento jurídico procedido a analizar y a debatir sobre cuando peruano esta cuestión ha quedado cerrada comienza la función arbitral y sobre todo por con la promulgación de la Constitución qué este tema no es sólo un simple debate Política de 1979, la cual establece en su teórico, sino que tiene fuertes implicancias en artículo 233° que "no existe ni puede la práctica arbitral cotidiana, principalmente establecer jurisdicción alguna independiente, en lo relacionado al otorgamiento de con excepción de la arbitra1 ... " 2 • medidas cautelares en sede arbitral, para Nuestra actual Constitución Política (de finalmente aterrizar en la figura del árbitro 1993) ha mantenido este lineamiento, de emergencia y su gran importancia en volviendo a reconocer en su artículo 139° las primeras fases del proceso arbitral. al arbitraje como jurisdicción 3 , y en ese mismo sentido el Tribunal Constitucional en 2. ¿Qué es y cuándo comienza la el conocido Caso Cantuarias3 ha reafirmado función arbitral? el carácter jurisdiccional del arbitraje en el ordenamiento jurídico peruano. Quiere decir que, si el árbitro ejerce función 2.1. ¿Qué es la función arbitral? jurisdiccional, entonces el árbitro tiene por función resolver controversias 5 , sin olvidarse Antes de entrar a analizar cuándo comienza la que además está llamado a constituirse función arbitral, debemos iniciar explicando como pacificador 6 y no un instigador de las qué es o qué se entiende por "función arbitral". mismas. En eso consiste la función arbitral en La función arbitral no es otra cosa que la forma la capacidad que tiene el árbitro de resolver de "decir el derecho" 1que tienen los árbitros las controversias puestas a su conocimiento. * Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN, abogado especialista en mecanismos alternativos de solución de controversias (arbitraje, negociación, conciliación extrajudicial y dispute boards), contrataciones con el Estado, derecho administrativo, derecho corporativo, derecho contractual y derecho de seguros. Árbitro en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio Principal del Estudio Capuñay & Cieza Abogados. ** Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Con práctica legal en mecanismos alternativos de solución de controversias (arbitraje, negoc1acwn y conciliación extrajudicial), derecho administrativo, contrataciones con el Estado, derecho civil y derecho corporativo. Secretario Arbitral Ad hoc. Asociado del Estudio Capuñay & Cieza Abogados. ***Estudiante de Derecho en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Con práctica legal en arbitraje, derecho civil y derecho corporativo. Miembro del Equipo de Solución de Controversias del Estudio Cap uñay & CiezaAbogados. Arbitraje PUCP 2.2. ¿Cuándo comienza la función sucede con la aceptación del último árbitro, arbitral? quien generalmente es el Presidente del Tribunal, y una vez transcurrido el plazo para Si revisamos la Ley de Arbitraje, observamos la recusación, sin que haya mediado alguna 8 . que esta es clara al señalar que la función arbitral comienza desde la CONSTITUCIÓN En efecto, y en palabras de la profesora , del Tribunal Arbitral, sin embargo, como GUTIÉRREZ GARCÍA DE CORTÁZAR, con procederemos a revisar ut infra en algunos la aceptación fila función jurisdiccional reglamentos de las principales instituciones es atribuida a una persona en concreto arbitrales del Perú se tiene por iniciada la para resolver una disputa en concreto", función arbitral la INSTALACIÓN del Tribunal originándose, además, la obligación del Arbitral y no la constitución como señala la ley. árbitro de cumplir fielmente con el encargo 9 . En efecto, si revisamos el artículo 4T de la Pero, como ya habíamos antelado líneas Ley de Arbitraje, se observa lo siguiente: arriba la función arbitral, en algunos casos (sea por voluntad de las partes o sea por ~~Artículo 47.- Medidas cautelares. reglamentación institucional 10 ) puede l. Una vez constituido, el tribunal supeditarse no a la constitución del Tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, Arbitral, sino a la instalación del mismo. podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias [ ... ]". (Énfasis nuestro). Este es el caso de los reglamentos arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de 11 Esto quiere decir que la función jurisdiccional Comercio de Lima (CCL), el Centro de del árbitro, para otorgar inclusive medidas Análisis y Resolución de Conflictos de la cautelares dentro de un proceso arbitral, Pontificia Universidad Católica del Perú 12 inicia desde que el Tribunal Arbitral o (CARC PUCP), el Centro de Arbitraje del el Árbitro Único queden constituidos, Colegio de Ingenieros del Perú - Consejo 13 sin embargo ¿cuándo sucede ello? Departamental de Lima (CIP Lima). En el caso del Árbitro Único, este queda constituido con la aceptación del encargo, Mención particular merecen los Reglamentos quiere decir, que cuando la persona propuesta Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara 14 para ser árbitro remite su carta de aceptación de Comercio Americana del Perú (AmCham comunicando su decisión a la parte que lo ha Perú), del Centro de Arbitraje y Conciliación designado (o a las partes en controversia 7 y en de la Cámara Peruana de la Construcción ) 15 el caso de un Tribunal Arbitral, la constitución (CAPECO) y del Sistema Nacional de 1JARROSSON, Charles: "La notion d'arbitrage". En: "El Contrato de arbitraje". ua. Ed., 1ra. Reimp., Universidad del Rosario y Legis, Colombia, 2008, pp. 7 - 8. 2Constitución Política del Perú (1979): "Artículo 233. Son garantías de la administración de justicia: 1.- La uni?ad Yl a ex:lusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna mdepend1ente, con excepción de la arbitral y la militar[ ... ]". (Énfasis nuestro). 3Constitución Política del Perú 1993: "Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: l. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Arbitraje PUCP al acto formal de la instalación del Tribunal. Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA OSCE) 16 . 3. ¿Qué medidas cautelares En los casos de la AmCham y CAPECO, sus pueden dictar los árbitros? reglamentos siguen el mismo sentido que la Ley de Arbitraje, estableciendo que la Hablar de medidas cautelares en sede función arbitral comienza con la constitución arbitral es tratar sobre un tema que en su del Tribunal Arbitral, en cambio, en el caso oportunidad fue bastante conflictivo, pero del SNA OSCE la función arbitral comienza que en la actualidad se ha tornado pacifico "una vez iniciado el proceso arbitral". 17 en consideración al gran número de leyes arbitrales y de reglamentos institucionales Pareciese suponer que la función arbitral que reconocen la facultad de dictar iniciaría con la presentación de la respectiva medidas cautelares a los árbitros. Lo que, petición de arbitraje, ya que con este a consideración de determinados autores documento se entiende iniciado formalmente 1 sigue siendo materia de debate son los el proceso arbitral , sin embargo el proceso alcances y la estructura procedimental del arbitral regulado conforme a las normas del poder cautelar que poseen los árbitros. 20 SNA OSCE tiene la peculiaridad de iniciar no con la petición sino con la respectiva A nivel doctrinario hay autores que han demanda arbitral, con lo cual, la función sostenido que, por regla general, los árbitros no arbitral 1n1c1a cuando el demandante 18 pueden dictar medidas cautelares (más aún si presenta su respectivo escrito postulatorio . estas son compulsorias) 21, otros han señalado que si no existe norma u acuerdo que reconozca Empero, en la práctica local y cotidiana no dicha potestad a los árbitros, estos carecerían es común, de hecho es casi improbable, que de la misma, por cuanto se entiende que el los árbitros procedan a ejercer su función arbitraje es una "jurisdicción de excepción", arbitral antes de la instalación, aún en los en ese sentido no podría interpretarse arbitrajes ad hoc, pese a que la ley y algunos extensivamente facultades que no le han reglamentos así lo permiten como hemos sido reconocidas por la ley o por las partes. acabado de observar, lo cual conlleva, como Por otro lado, hay autores que señalan bien señala el profesor KUNDMÜLLER a una que, teniendo el árbitro "jurisdicción" "innecesaria "procesalización" del arbitraje, esto es la potestad de poder "decir "jurisdiccionalizándolo" desde la instalación 19 derecho" también tiene la potestad de de los árbitros" cuando los mismos pueden adoptar todas aquellas 22 medidas que ejercer válidamente su función jurisdiccional aseguren la eficacia de lo que se resuelva 23 desde la constitución sin necesidad de esperar . No exi~te nipu~d~ establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbttral. [. .. ] . (Enfasis nuestro). 4Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC "Fernando Cantuarias Sa­ laverry", Parágrafo§ 1.2. Contenido en el sitio web: http:/ /tc.gob.pejjurisprudencia/2oo6jo6167-2005-HC.html 5GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John: "Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitra­ tion". 1st. Ed., Kluwer Law International, Netherlands, 1999, p. 449. 6~i bien es ci~rt~ el profes.~r arg~ntino GOZAÍNI li~ita la función arbitral a la pacificación, no por ello deja de ser c1ert~ que el arbi!ro tamb1en esta llamado a ser paCificador dentro de las controversias puestas a su conocimien­ to. Vease: GOZAINI, Osvaldo Alfredo: "Formas alternativas para la resolución de conflictos". na. Ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires -Argentina, 1995, p. 125. Arbitraje PUCP Esta última postura es más acorde con la quo, (ii) impidan (o abstengan de llevar a naturaleza reconocida que tiene el árbitro cabo) algún daño o perjuicio al proceso en el ordenamiento jurídico peruano, ya arbitral, (iii) preserven bienes que permitan que, siendo el árbitro un privado que ejerce el cumplimiento del mandato arbitral función jurisdiccional debe contar no solo y (iv) preserven elementos de prueba. con los poderes suficientes para resolver las controversias puestas a su conocimiento, Sin embargo, fuera del nomen iuris que sino que además debe contar con la se le ponga a dichas medidas, lo cierto es capacidad de otorgar tutela cautelar al que que estas se adecuan a los tipos genéricos lo solicita y prueba, puesto que la tutela de 25 : (i) no innovar, (ii) innovativa, (iii) jurisdiccional no se agota con su simple para futura ejecución forzada y (iv) prueba reconocimiento de garantía de acceso a la anticipada 26 , sin limitarse sólo a esas 27 • justicia, sino que además debe ser efectiva 24 • No es intención del presente trabajo Entendiendo efectividad no sólo como profundizar en los tipos de medidas resolución por parte del Tribunal Arbitral, cautelares que pueden dictar los árbitros, sino también como capacidad de evitar pero si es oportuno precisar que dicha lista todo tipo de acción u omisión que pueda es meramente enunciativa y no limitativa privar de contenido el derecho reconocido del poder del Tribunal Arbitral para dictar las por los árbitros en el laudo arbitral. medidas cautelares que resulten necesarias y adecuadas a la luz de las circunstancias Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias particulares de cada caso en concreto 28 • que puedan desarrollarse a favor o en contra, Esto quiere decir que válidamente un lo cierto es que conforme a la Ley de Arbitraje, árbitro puede ordenar una medida cautelar los árbitros sí poseen la facultad de dictar compulsoria, pero ¿podría ejecutarla? medidas cautelares, e incluso si revisamos cualquier reglamento arbitral podremos El artículo 48° de la Ley de Arbitraje establece observar que dicha facultad se encuentra que los árbitros sí pueden ejecutar las plenamente reconocida, sin embargo, medidas cautelares que dictan 29 salvo que conviene preguntarnos ¿qué medidas sea necesario el uso de la fuerza pública 30 , cautelares pueden dictar los árbitros? en ese supuesto el árbitro tendría que Fiel a su estilo "anti procesalista" la recurrir al juez de apoyo para que este literatura especializada ha señalado que pueda hacer uso de su coertio y ejecutar los árbitros tienen la potestad de dictar dicha medida cautelar, esto debido a que los siguientes tipos de medidas cautelares por su propia naturaleza el uso de la fuerza que (i) mantengan o restablezcan el status pública queda en monopolio del 7GARBERÍ LLOBREGAT, José: "Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Tomo I". 1ra. Ed., Bosch, España, pp. 359 - 360. 8 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María: "Medidas cautelares". En: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos: "Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Tomo I". ua. Ed., Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, p. 550. 9GUTIÉRREZ GARCÍA DE CORTÁZAR, Elena: "Aceptación de los árbitros". En: PRATS ALBENTOSA, Lorenzo: "Comentarios a la Ley de Arbitraje". na. Ed., Wolters Kluwer, España, 2013, p. 421. 1°Cabe precisar que la Ley de Arbitraje tiene un carácter de supletoriedad a la voluntad de las partes o al regla­ mento de arbitraje aplicable (en atención a lo señalado en el numeral3 del artículo 34° de la Ley). 11 Artículo 50°.- Medidas cautelares 1. Una vez instalado, el Tribunal Arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias [ ... ].(Énfasis nuestro). Arbitraje PUCP Estado (en la persona de los jueces ordinarios). contrato contiene un convenio arbitral en donde se establece que la sede arbitral es el 4. ¿Qué es un árbitro de Perú y el arbitraje será administrado por un emergencia? prestigioso centro arbitral de la localidad. La futura demandante toma conocimiento de que su contraparte se encuentra en un Hablar del árbitro de emergencia es hablar avanzado proceso de retiro (financiero, de una figura que se originó como concepto comercial, factual) del mercado peruano, teórico, pero que rebasó el mismo hasta con lo que se evidenciaría un peligro en el hacerse una realidad palpable y necesaria cumplimiento del laudo que expida el Tribunal con la finalidad de atender un problema Arbitral a futuro. La empresa "A" inicia el concreto en la práctica arbitral, esto es, arbitraje con su respectiva petición y la empresa el acceso a la tutela cautelar antes de 31 "B" no impulsa como corresponde (porque que el Tribunal Arbitral se constituya no le conviene) el inicio del proceso arbitral. Aunque la Ley de Arbitraje peruana (y de ¿Qué tendría que hacer la empresa "A" para hecho todas las legislaciones especializadas salvaguardar el cumplimiento de lo que en arbitraje que se inspiran en la Ley se laude? Naturalmente, y en condiciones Modelo UNCITRAL) reconoce la posibilidad normales, tendría que solicitar una medida de que las partes puedan recurrir al juez cautelar ante el juez de apoyo, lo cual de apoyo para solicitar medidas cautelares significaría que la parte interesada deba antes de iniciado el proceso arbitral, sin solicitar una medida cautelar fuera del proceso. que ello implique incompatibilidad alguna 32 33 Sin embargo en un arbitraje formalmente o signifique una renuncia al arbitraje , iniciado 35 la autoridad competente ya no sería lo cierto es que la idea de un acceso mucho el juez de apoyo, sino los árbitros, pero por más más rápido y eficaz a la tutela cautelar, ha que el arbitraje haya iniciado "formalmente", convertido cada vez más atractiva esta 34 mientras que el Tribunal no se constituya este figura en la práctica arbitral internacional . no habría asumido funciones, razón por lo Ejemplos ilustrativos de la práctica cotidiana cual la parte interesada deberá recurrir al juez no faltan, por ejemplo, imaginemos por un de apoyo para salvaguardar sus intereses. momento a dos empresas internacionales Es ante esa problemática (y también que se dedican a la explotación minera en necesidad) que aparece y toma importancia el Perú, la primera de estas llamada "A" la figura del árbitro de emergencia, cuya pretende demandar por cifras millonarias función se limita al conocimiento y adopción a otra empresa llamada "B" por un de medidas cautelares que por su propia incumplimiento contractual grave, dicho naturaleza son urgentes y no pueden esperar 12Artículo 77°.- Medida cautelar en sede arbitral Un vez instalados, y a pedido de cualquiera de las partes, los árbitros podrán dictar las medidas cautelares que consideren necesarias[ ... ]. (Énfasis nuestro). 13 Artículo 42. Medidas Cautelares El Tribunal Arbitral, una vez instalado, puede, a pedido de Parte, dictar cualquier medida cautelar [ ... ]. (Énfasis nuestro). 14Artículo 37. Medidas cautelares 1. Una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, puede adoptar las medidas cautelares que considere necesarias[ ... ]. (Énfasis nuestro). 15 Artículo 48.- Medidas cautelares Una vez constituido, el Tribunal Arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias[ ... ]. (Énfasis nuestro). Arbitraje PUCP hasta la constitución del Tribunal Arbitral que preguntarnos si dicha figura puede ser atenderá el fondo de la controversia 36 , y mucho aplicada aún sin contar con regulación expresa. menos el tiempo que puede tardar el juez de apoyo en adoptar la misma en sede judicial. Para el caso de los arbitrajes ad hoc Empero, ¿esta figura puede ser aplicada entendemos que no se generaría mayor en el Perú?, ¿se aplica de igual forma en un inconveniente en lo que respecta a su arbitraje ad hoc y uno institucional?, ¿se aplicación, ya que la Ley es una norma de limita sólo a los arbitrajes institucionales?, ¿se carácter supletoria a la voluntad de las partes, aplica por defecto o debe ser expresamente en ese sentido, de existir acuerdo de las partes pactado? Estas son unas de las cuestiones dentro del convenio arbitral para la utilización que intentaremos analizar en el presente de un arbitraje de emergencia, en caso sea trabajo y en los acápites que continúan. requerido, no debería existir problema o inconveniente alguno para la utilización 4.1. ¿Cómo aparece el árbitro de en las etapas previas del proceso arbitral. emergencia en el arbitraje? Más aún si tenemos en consideración, como La figura del árbitro de emergencia tiene ya lo hemos desarrollado líneas arriba, que el su antecedente inmediato en la figura del ordenamiento jurídico peruano sí reconoce Pre Arbitral Referee de la lnternational a los árbitros la facultad de dictar medidas Chamber of Commerce de París (ICC) sin cautelares con lo cual el árbitro de emergencia embargo la gran diferencia entre una y otra (quien no deja de ser un árbitro único) figura radica en el sistema de aplicación. podría sin inconveniente alguno otorgar una medida cautelar solicitada ex parte. Mientras que el Referee es un sistema opt-in (en donde es necesario el pacto Situación distinta se genera en el caso de los expresamente de las partes para su aplicación arbitrajes institucionales, en los cuales las 37 el árbitro de emergencia es un sistema reglas arbitrales están preestablecidas por el ) opt-out (en donde va a ser necesario el Centro de Arbitraje y muchas veces no pueden 39 pacto expreso de las partes para su exclusión ser cambiadas o modificadas por las partes de uso dentro del proceso arbitral). 38 , sin embargo, consideramos que de existir En el caso peruano, la Ley de Arbitraje no acuerdo expreso en el convenio arbitral para regula dicha figura, tampoco existe a la la utilización de dicha figura, el reglamento de fecha institución arbitral que haga expresa arbitraje no debería ser impedimento alguno regulación de la misma en sus reglamentos para su utilización, esto sin perjuicio de que arbitrales, con lo cual deberíamos los Centros de Arbitraje puedan modificar 16A rtículo 53· Medidas cautelares Una vez iniciado el proceso arbitral, las partes sólo podrán solicitar medidas cautelares ante el Tribunal Arbitral [ ... ].(Énfasis nuestro). 17Conforme al artículo 33° de la Ley de Arbitraje, de igual modo en casi todos los reglamentos arbitrales conocidos. Sobre este punto véase KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz: "Inicio del arbitraje". En: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos: "Opus Citatum", pp. 382 y ss. 18Conforme a lo establecido en el artículo 25° de citado reglamento arbitral. 19KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz: "Opus Citatum". En: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos: "Opus Citatum", p. 389. Arbitraje PUCP sus reglamentos para regular la figura del propiedades o inclusive haberse declarado árbitro de emergencia y su aplicación en los en bancarrota, con lo cual perderíamos arbitrajes administrados por dichos centros. la guerra sin siquiera haberla declarado. 4.2. ¿Qué ventajas ofrece un La especificidad es el segundo gran motivo procedimiento cautelar por árbitro por el cual recurrir a un procedimiento de arbitraje de emergencia, ya que el árbitro de de emergencia? emergencia sólo se avoca al conocimiento de la petición cautelar, para evaluar su Sin lugar a dudas, la celeridad es la principal procedencia o no, y de corresponder la ventaja que otorga el procedimiento cautelar misma proceder a emitir el mandato cautelar. ante un árbitro de emergencia, ya que como Una vez otorgado el mandato cautelar el procederemos a analizar más adelante, el árbitro de emergencia cesará funciones 41 procedimiento no debería superar como máximo los veinte días calendarios desde la Finalmente, y no por ello menos importante, solicitud de inicio de arbitraje de emergencia, y, la confidencialidad, la cual se traduce en de hecho las principales instituciones arbitrales el hecho de mantener en el fuero arbitral en el extranjero regulan procedimientos las controversias que serán puestas en de arbitraje de emergencia muy estrechos, conocimiento exclusivo de los árbitros, cuyos plazos oscilan como máximo entre recuérdese que cuando las partes pactaron los quince a veinte días calendarios 40 . un convenio arbitral fue para excluirse de la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial, en Esto es una clara ventaja del procedimiento ese sentido, al pedir una de las partes una cautelar a cargo de un árbitro de emergencia medida cautelar fuera de proceso, termina ante el clásico proceso cautelar fuera del recurriendo al único lugar al que no quiso proceso en el Poder Judicial, el cual, como recurrir desde un inicio: al Poder Judicial. es de público conocimiento, adolece de muchos inconvenientes, tales como el tiempo para la revisión de lo peticionado y la sobrecarga del Poder Judicial, por lo que una solicitud cautelar en sede judicial recién sería atendida (con suerte) dentro de los seis meses de haber sido presentada. En ese tiempo, nuestra contraparte posiblemente habría movilizado el dinero de sus cuentas, transferido sus 20GUSY, Martín; HOSKING, James y SCHWARZ, Franz: "Aguide to the ICDR international Arbitration rules". 1st. Ed., Oxford University Press, 2011, United Kingdom, p. 203. 21CANANO, Roque Jerónimo: "Arbitraje. Su eficacia como sistema alternativo de resolución de conflictos". ua. Ed., ad hoc, Argentina, 1993, p. 213. 22ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María: "Medidas ... ". En: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos: "Opus Citatum", pp. 548-549- 23MADRID HORNA, Víctor: "Las medidas cautelares en la LGA: Breves apuntes sobre su disponibilidad". En: VV.AA.: "Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Segunda Parte". ua. Ed., Estudio Mario Castillo Freyre y Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 172- 173. Arbitraje PUCP Por otro lado, con la implementación y Comencemos por los arbitrajes el uso del procedimiento de arbitraje de institucionales, a nuestro entender la figura emergencia evitamos incrementar la carga del árbitro de emergencia sí se adecuaría procesal del Poder Judicial, ya que permitimos y hasta complementaria correctamente a que la jurisdicción ordinaria atienda las un proceso arbitral administrado por un controversias que le son propias a su fuero Centro de Arbitraje, ya que, como hemos y mantenemos dentro del fuero arbitral observado líneas arriba, muchas veces la las controversias que son (y deben ser) función arbitral se encuentra supeditada a atendidas exclusivamente por los árbitros. la instalación de Tribunal Arbitral, con lo cual el periodo de tiempo comprendido entre el Cabe precisar que con lo antes señalado no inicio formal del arbitraje (con la presentación intentamos excluir o limitar el poder que de la petición de arbitraje) y la instalación tienen los jueces ordinarios para expedir de los árbitros puede verse suplido por el medidas cautelares fuera del proceso, ni árbitro de emergencia en los casos en que tampoco estamos restando valor a la figura del sea urgente y necesario el otorgamiento juez de apoyo, sino todo lo contario, se busca de tutela cautelar a una de las partes. evitar incrementar las causas cautelares a ser atendidas por los jueces ordinarios cuando En cambio muchas preguntas se generan válidamente pueden ser atendidas por en el caso de los arbitrajes ad hoc, una árbitros de emergencia, así como lo son por de ellas es ¿si esta figura es compatible el Tribunal Arbitral cuando éste se encuentra con los arbitrajes ad hoc o si sólo se válidamente constituido (e incluso instalado). limita a los arbitrajes institucionales? Recuérdese que el juez siempre mantendrá Si bien es cierto el arbitraje de urgencia el monopolio de la fuerza pública para usualmente se desarrolla en los arbitrajes hacer cumplir lo ordenado por los árbitros institucionales consideramos que no por lo que la simbiosis árbitros (e incluso existe (y no debería existir) inconveniente árbitros de emergencia) - jueces de apoyo alguno para que este pueda desarrollarse siempre será necesaria y sumamente útil42 . dentro de los arbitrajes ad hoc. 4.3. La implementación del árbitro Empero, ¿cómo se desarrolla ría en los arbitrajes de emergencia en los arbitrajes ad ad hoc?, ¿qué características o peculiaridades hoc y arbitrajes institucionales debería poseer el procedimiento de arbitraje de emergencia? En virtud de que no existe regulación en específico (ni en la Ley de 24BORDACHAR URRUTIA, Rodrigo: "Medidas cautelares en arbitraje y la incorporación del árbitro de emergencia". En: CONSOLO, Analía (Coord. Esp.): "Derecho y Ciencias Sociales, N° 13", 1ra. Ed., Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina, 2015, p. 74. 25 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María: "Medidas ... ". En: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos: "Opus Citatum", p. 552. 26 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María: Ídem, p. 551. 27FRY, Jason; GREENBERG, Simon y MAZZA, Francesca: "The Secretariat's guide to ICC arbitration". 1st. Ed., International Chamber of Commerce, France, 2012, p. 289. 28CARON, David y CAPLAN, Lee: "The UNCITRALArbitration rules. A commentary". 2nd. Ed, Oxford University Press, Great Britain, 2013, pp. 597- 598. Arbitraje PUCP Arbitraje ni en los reglamentos arbitrales de (iii) debe facilitarse el uso de medios las instituciones43 arbitrales más reputadas electrónicos para las notificaciones de de la localidad) . proponemos lo siguiente: y para las partes excepto para la orden cautelar, y, (iv) los gastos arbitrales deben Debe modificarse la Ley de Arbitraje ser razonables con la finalidad de que se con la finalidad de que se regule dicho promueva el uso de este procedimiento. procedimiento de manera genérica y flexible considerando lo siguiente: (i) La designación No proponemos "copiar y pegar" el debe recaer en el Centro del Arbitraje de procedimiento contenido en reglamentos la localidad, (ii) el tiempo de duración del de institucionales arbitrales en el extranjero, procedimiento debe ser de veinte días sino que nos limitamos a poner en tapete calendario y cuando exista incidente alguno un modelo lo suficientemente genérico para (se recusa o se pone en tela de juicio al árbitro que pueda adecuarse a la necesidad del de emergencia) el plazo debe de ser de procedimiento caso por caso, tanto en los veinticinco días para que dentro del plazo de arbitrajes ad hoc como en los institucionales: cinco días calendarios la Cámara de Comercio de la Localidad resuelva dicho incidente, --dol Mllro o.-.. ,...__ . 29RIVERA, Julio César: "Medidas precautorias en los procedimientos arbitrales (con especial referencia al derecho argentino)". En: "Revista Peruana de Arbitraje, N° 3", na. Ed., Grijley, Lima, 2006, p. 346. 30A RRARTE ARISNABARRETA, Ana María: "Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral". En: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos: "Opus Citatum", p. 559 31 ARIAS, David: "El procedimiento de árbitro de emergencia: una visión práctica". En: JIMÉNEZ-BLANCO, Gonzalo: "AnuariodeArbitraje2016". na. Ed., ThomsonReuters, CivitasyCorteCivily MercantildeArbitraje, España, 2016, p.142. 32Implicaría incompatibilidad cuando el Tribunal Arbitral ya se encuentra constituido, puesto que en ese caso el Tribunal ya habría iniciado funciones y sería el único competente para revisar la procedencia o no del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, al respecto véase ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María: "Medidas ... ". En: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos: "Opus Citatum", p. 554· 33CROFf, ·clyde; KEE, Christopher y WAINCYMER, Jeffrey: "A guide the UNCITRAL Arbitration rules". 1st. Ed., Cambridge University Press, United Kingdom, 2013, p. 280 y ss. 34RIVERA, Irma: "El árbitro de emergencia: una figura en crecimiento". En: GUZMÁN-BARRÓN SOBREVILLA, César (Dir.): "Revista Arbitraje PUCP, W 04", 1ra. Ed., Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 169. Arbitraje PUCP Recuérdese que la regla general en el arbitraje la propia Ley de Arbitraje deberían regular es que las medidas cautelares sean adoptadas dicha figura, estableciendo un procedimiento a pedido de parte y con conocimiento de la otra, que sea lo adecuadamente flexible para es decir, no se aplica por defecto la regla del atender las necesidades propias de cada caso. inaudita altera pars a no ser que el solicitante pruebe la necesidad de aplicar la misma44 . Finalmente, debe regularse el procedimiento· Finalmente, la propia orden cautelar del de arbitraje de emergencia como un sistema árbitro de emergencia puede ser confirmada, opt-out y no como uno opt-in para promover modificada e incluso revocada por el así su uso en la práctica arbitral peruana. Tribunal Arbitral que atiende el fondo de la controversia una vez constituido el mismo45 . Consideramos que esta figura se abrirá camino en el Perú, así como viene haciéndolo S. Consideraciones finales en la práctica arbitral internacional. Como puede observarse la figura del árbitro de emergencia sí es útil para el arbitraje, toda vez que responde a la necesidad específica de otorgar una medida cautelar en la propia sede arbitral, necesidad que no puede esperar hasta la constitución del Tri bu nal Arbitra 1y que puede verse aletargada en la sede judicial debido a la amplia carga procesal que esta posee. Es por ello que los reglamentos arbitrales y 35Recuérdese que el arbitraje inicia, en términos generales, con la petición de arbitraje tanto en los arbitrajes ad hoc como en los institucionales. 36BETANCOURT, Milagros y OJEDA, Greyza: "El rol del árbitro de urgencia y las medidas cautelares anticipadas, especial referencia a Venezuela y a las normas del centro empresarial de conciliación y Arbitraje- CEDCA". En: GUZMÁN-BARRÓN SOBREVILLA, César (Dir.): "Opus Citatum", pp. 31- 32. 37BETANCOURT, Milagros y OJEDA, Greyza: "Ídem", p. 29. 38FRY, Jason; GREENBERG, Simon y MAZZA, Francesca: "Opus Citatum", p. 295. 39En muchos casos la utilización de los reglamentos arbitrales implica "sometimiento al Centro" por vis attractiva la cual se encuentra expresamente regulada en muchos reglamentos arbitrales. 40Por ejemplo la ICC establece un procedimiento de aproximadamente dieciocho días (incluido el plazo de desig­ nación del árbitro de emergencia y el plazo de resolución de dicho árbitro). 41GUSY, Martin; HOSKING, James y SCHWARZ, Franz: "A guide to the ICDR international arbitration rules". 1st. Ed., Oxford University Press, United Kingdom, 2011, p. 309. 42Como bien señala el profesor PAULSSON: "los entornos legales en los que el arbitraje prospera parecen ser aquellos en los que existe un diálogo real y constructivo entre el poder judicial y los que participan en el proceso arbitral". Al respecto véase: PAULSSON, Jan: "La simbiosis de Jueces y Árbitros: un paso adelante en América Latina". En: MCLEAN, Magaly y MORENO-VALLE, Jaime (Coords.): "Arbitraje comercial internacional. Recono­ cimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros". 1ra. Ed., Organización de los Estados America­ nos, Estados Unidos de América, 2015, p. 17. 43BETANCOURT, Milagros y OJEDA, Greyza: "Opus Citatum", p. 30. 44MALLANDRICH MIRET, Nuria: "Medidas Cautelares y Arbitraje". ua. Ed., Atelier, Barcelona, 2010, p. 205. 45GUSY, Martin; HOSKING, James y SCHWARZ, Franz: "Opus Citatum", p. 309. Arbitraje PUCP