El Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y el Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la PUCP (GIDA) se complacen en poner a disposición del público la presente publicación elaborada por los profesores Alberto Cairampoma Arroyo y Paul Villegas Vega. Esperamos que sea de utilidad tanto para estudiantes como para profesionales del Derecho. LOS EFECTOS DEL COVID EN EL DERECHO INMOBILIARIO COMPARADO GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO COORDINADOR ANALES DEL V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO INMOBILIARIO: ANALES DEL V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO INMOBILIARIO LOS EFECTOS DEL COVID EN EL DERECHO INMOBILIARIO COMPARADO ANALES DEL V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO INMOBILIARIO LOS EFECTOS DEL COVID EN EL DERECHO INMOBILIARIO COMPARADO COORDINADOR GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho (CICAJ-DAD) Jefe del DAD Director del CICAJ-DAD David Lovatón Palacios Betzabé Marciani Burgos Consejo Directivo del CICAJ Equipo de Trabajo Renzo Cavani Brain Rita Del Pilar Zafra Ramos Erika García-Cobián Castro Carlos Carbonell Rodríguez Gilberto Mendoza del Maestro Jackeline Fegale Polo Alexia Gaitán Meléndez Camila Canova Casusol Guillermo Robilliard Silva Genesis Mendoza Lazo Anales del V Congreso Iberoamericano de Derecho Inmobiliario. Los efectos del COVID en el Derecho Inmobiliario Comparado Coordinador: Gilberto Mendoza del Maestro Imagen de cubierta: leolintang/Shutterstock.com Primera edición digital: abril de 2022 © Pontificia Universidad Católica del Perú Departamento Académico de Derecho Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica Grupo de Investigación Observatorio Inmobiliario y Mercantil Av. Universitaria 1801, Lima 32 - Perú Teléfono: (511) 626-2000, anexo 4930 y 4901 http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/ Corrección de estilo de los textos en español: Loreta Alva Mansilla y Maria Gracia Tamara Minaya Chávez Derechos reservados. Se permite la reproducción total o parcial de los textos con permiso expre- so de los editores. ISBN: 978-612-48287-9-9 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2022-02486 CONTENIDO PRESENTACIÓN 9 Arbitraje en las Expropiaciones en el Perú Rita Sabroso Minaya 11 Indebida Aplicación de la Excesiva Onerosidad en el Ámbito Inmobiliario Gilberto Mendoza del Maestro 25 El Arbitraje Inmobiliario en Tiempos de Pandemia en el Derecho Español Remedios Aranda Rodríguez 37 COVID-19, Caso Fortuito, Incumplimiento Contractual y Suspensión del Contrato Marco Antonio Sepúlveda Larroucau 51 La Cláusula Rebus Sic Stantibus en Tiempos de Crisis Manuel Ignacio Feliu Rey 67 Las Consecuencias del COVID-19 en los Préstamos Hipotecarios en España María Goñi Rodríguez de Almeida 81 La Mediación y los Dispute Resolution Boards (DRB), en Materia de Construcción en Chile: Una Perspectiva Jurídica desde el Efecto de las Obligaciones Santiago Zárate González 95 El Fideicomiso como Instrumento en el Sector Inmobiliario en el Perú Mónica Arteaga Reátegui 109 Las Consecuencias Restitutorias en Sede de Resolución Contractual por Incumplimiento, y de Rescisión Contractual (con Especial Atención a la Rescisión por Fraude de Acreedores) Ángel Juárez Torrejón 129 Lesión Enorme en la Compraventa de Inmuebles en el Código Civil Chileno. Una Invitación a Repensar el Modelo Nathalie Walker Silva 157 Ocupación Ilegal Inmobiliaria. Tratamiento en el Ordenamiento Jurídico Español Ma. del Rosario Díaz Romero 171 A Atividade Notarial E Registral Em Tempos De Pandemia (Brasil) Milena Zampieri Sellmann 189 La Emergencia Sanitaria como Causa de Fuerza Mayor en los Contratos de Arrendamiento Comercial en Nuevo León, México Eduardo Rocha Núñez 201 La Incidencia del COVID-19 en el Derecho de Propiedad a Través del Contrato de Arrendamiento Mónica Muñoz-Alonso López 221 PRESENTACIÓN Los presentes Anales se realizaron con motivo del V Congreso de Derecho Inmo- biliario, “Los efectos del COVID en el Derecho Inmobiliario” llevado a cabo a propósito de la Cátedra UC3M - UCEN de Derecho Inmobiliario, organizada por el CICAJ y el Observatorio Inmobiliario y Mercantil de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. El evento, realizado entre el 16 y 17 de octubre de 2020, abordó diferentes te- mas en diferentes mesas, como el desarrollo inmobiliario en época de pandemia, la excesiva onerosidad y la imposibilidad sobreviniente en el ámbito inmobiliario, los remedios contractuales inmobiliarios y la resolución de los conflictos inmobi- liarios. Esta publicación es la concretización académica de dicho evento, el cual re- unió académicos reconocidos de Latinoamérica y Europa, quienes analizaron el impacto de las medidas tomadas por los diferentes gobiernos a propósito de la pandemia del COVID- 19. La afectación del mercado inmobiliario fue evidente, no sólo en nuestro país sino en general, ya que las instituciones estatales, así como las privadas, tuvieron que adecuarse a un nuevo escenario , el cual requería respuestas rápidas y creati- vas frente a los diversos problemas que se presentaron. Los registros públicos en nuestro país, así como otras instituciones, se vieron en la obligación de implementar servicios en línea, digitalizar títulos y moder- nizarse para responder a una necesidad de dejar la documentación física por la digital que brinde la misma seguridad. Los notarios, a través de sus instrumentos protocolares digitales, así como de los servicios de integración directa con los re- gistros, respondieron de igual manera frente a la nueva realidad. Del mismo modo, las empresas inmobiliarias no sólo tuvieron inconvenientes por la dificultad de avanzar sus proyectos inmobiliarios debido a la paralización de las obras y la caída de las ventas, sino que, dada la situación imprevisible, ge- neraron conflictos con sus acreedores lo cual derivó que estos casos se vieran en sede judicial como arbitral. Asimismo, las empresas que arrendaban locales comerciales, así como los ciu- dadanos que alquilaban sus inmuebles para vivienda, frente a la falta de pago por supuestos de suspensión perfecta u otras circunstancias, debieron de enfrentarse a situaciones no previstas en los contratos ni en el Código Civil. Todas estas situaciones enriquecieron el análisis del derecho inmobiliario, ya no sólo visto como un área en la que convergen el derecho civil y administrativo, sino como una materia que posee cierta autonomía y responde a las diversas ne- cesidades de nuestros ciudadanos. Los artículos presentados en estos Anales enriquecen el contenido del derecho inmobiliario con problemas muchas veces comunes pero que poseen distintas soluciones las cuales responden a la regulación, cultura e idiosincrasia de cada ordenamiento. Esto permite no sólo el conocimiento de otras realidades, sino también, mediante la comparación es posible pensar en nuevas opciones para cada uno de nuestros sistemas. Todo lo mencionado anteriormente puede revisarse en los textos de los dife- rentes autores que han tenido a bien transmitir sus investigaciones, los cuales se encuentran a su disposición en los presentes Anales. Valga la oportunidad mencionar que, en la presente publicación, puede en- contrarse el último trabajo de investigación de la profesora Rita Sabroso Minaya, quien participó en este Congreso, pero que lamentablemente ya no se encuentra con nosotros. Su apoyo para la realización del Congreso ha sido invaluable, por lo que esta publicación es también un homenaje a ella y un reconocimiento a su labor profesional, académica, y en especial, a lo que significó ella como persona. Los invito a leer el presente texto, el cual estoy seguro que será de utilidad para ustedes los lectores interesados en el derecho inmobiliario. Gilberto Mendoza Del Maestro ARBITRAJE EN LAS EXPROPIACIONES EN EL PERÚ ARBITRATION IN EXPROPRIATIONS IN PERU* Rita Sabroso Minaya** Resumen A través del presente artículo, se analiza la figura del arbitraje en la expro- piación de bienes inmuebles en el Perú. Se parte de un recuento de las distin- tas normas que han regulado la materia y se cuestiona algunos aspectos de la regulación actual. Asimismo, se analiza las características de este tipo de arbitraje y las materias arbitrables. Finalmente, el artículo brinda un panora- ma de cómo se han llevado a cabo en la práctica los arbitrajes en materia de expropiación desde 1999. Palabras clave: arbitraje, expropiación, justiprecio Abstract Through these pages, we analyze the concept of arbitration in the matters of expropriation of real assets in Peru. We start with the recount of the di- fferent regulations about this matter, and later we discuss some aspects of the current legislation. Likewise, we will analyze the features of this kind of arbitration and the matters subject to this form of justice. Lastly, this paper proposes a general view of how the arbitration procedures in expropriation have been carried since 1999. Key words: arbitration, expropiation, fair value * El presente artículo se basa en la ponencia realizada, con fecha 17 de octubre de 2020, en el V Con- greso Iberoamericano de Derecho Inmobiliario: “Los Efectos del Covid en el Derecho Inmobiliario comparado”. Sin embargo, dicha ponencia se ha complementado en base al Texto Único de la Ley de Expropiación peruana, aprobado mediante Decreto Supremo N° 015-2020-VIVIENDA, publi- cado con fecha 26 de octubre de 2020. ** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Observatorio Inmobiliario y Mercantil. Profesora de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro en el Registro Nacional de Árbitros del Organismos Supervisor de las Contrataciones del Estado, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, entre otros. Correo: arbitraje@ritasa- broso.com 12 rita sabroso minaya 1. Introducción Todos estamos atravesando una situación que ha desbordado la capacidad de acción de los países. Obviamente, nos referimos a la pandemia del COVID, que ha puesto en evidencia, hoy más que nunca, la falta de una infraestructura sa- nitaria idónea. Incluso, en países como el Perú, no solo existe un déficit de in- fraestructura sanitaria sino en diversos rubros: vial, educativo, aeroportuario, entre otros. Dentro de un contexto de análisis en torno a los efectos del COVID en el derecho inmobiliario, un tema de suma importancia es el arbitraje en las ex- propiaciones, porque todos nosotros podríamos ser —en algún momento— sujetos pasivos de una expropiación y eso tiene un impacto en el derecho in- mobiliario. En efecto, el Estado tiene muchas obras de infraestructura pendientes de eje- cución, con el objetivo de cerrar las brechas que existen en nuestro país, pero también como un tema de reactivación de la economía “pos-COVID” (si es que se puede emplear dicha expresión, conociendo que ya existe una segunda ola en Europa y que el Perú está a la expectativa de lo que pueda suceder en los próxi- mos meses). Estas obras de infraestructura se pueden realizar a través de diversos mecanis- mos; a saber: el contrato de obra regulado por la Ley de Contratación del Estado, la participación del sector privado a través de la Ley Marco de las Asociaciones Público Privadas, así como en la modalidad de “obras por impuestos”. Por ejemplo, la Ley de Contratación del Estado (Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, aprobado por el Decreto Supremo N 082-2019-EF) y su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N°344-2018-EF) regulan todo lo relativo a la celebración y ejecución de los contratos de obra que celebran las entidades a cam- bio de una contraprestación asumida íntegramente por el Estado. Así, el artículo 176 del Reglamento regula el inicio del plazo de ejecución de una obra. Dicho plazo está supeditado, entre otros requisitos, a que la entidad entregue total o parcialmente el terreno en donde se va a ejecutar la obra. Si el Estado no cumple con entregar el terreno, la obra no se inicia, como resul- ta evidente; pero, además, transcurrido un determinado plazo (30 días desde la suscripción del contrato), el contratista puede resolver el contrato y solicitar una indemnización a la entidad. Es decir, no solo no se construye, sino que además la entidad debe resarcir por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento oca- siona al contratista. La pregunta que surge es ¿por qué la entidad no cumplió con la entrega del terreno? Lo que sucede es que, en algunas ocasiones, el Estado no es el propietario del terreno en donde se realizará la obra. Es aquí, precisamente, en donde entra a tallar la expropiación. Precisamente, en el marco de la reactivación económica, se acelera el proceso de las expropiaciones. Por ello, en el presente artículo recordaremos brevemente el concepto de expropiación y veremos cómo ha estado y está regulado en el Perú, con especial énfasis en el arbitraje sobre dicha materia. 13arbitraje en las expropiaciones en el perú 2. ¿Qué Es la Expropiación? La expropiación, también llamada dominio eminente, es un acto administrativo que se caracteriza por la compraventa o transferencia forzosa, a través de la cual se priva de la propiedad a su legítimo titular, como consecuencia del ejercicio del poder soberano del Estado (Guerra, 2009, pp. 109-112). Como bien señala Gutiérrez (2002), “la expropiación es la expresión más radi- cal de las limitaciones al derecho de propiedad, ya que elimina la perpetuidad de este derecho, para trasladarlo a la esfera patrimonial del Estado” (p. 213). Sobre el particular, García de Enterría y Fernández (2006) señalan que “la pro- piedad es un derecho inviolable et sacré, aceptándose —como único límite del mis- mo— la posibilidad de ser privado de él cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija de manera evidente y bajo la condición de una justa y previa indemnización” (p. 1115). Asimismo, se debe tener presente que la expropiación es una prerrogativa del Estado, regulada en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú de 1993, precepto que establece lo siguiente: Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad si no, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de in- demnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. Teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 70 de la Constitución y la doc- trina mencionada, se desprenden ciertas características que son importantes. No solo nos referimos a la definición de la expropiación, sino también a los requisitos que se deben presentar para que opere dicha figura jurídica; a saber: • La expropiación debe ser realizada por el Estado, es decir, el sujeto activo será el Estado; y el sujeto pasivo será el propietario del bien a expropiar. • Las causas para que se expropie un bien de propiedad privada serán solo: (i) por necesidad pública; o (ii) por seguridad nacional. • La expropiación deberá ser autorizada únicamente por la ley expresa del Congreso, es decir, una ley autoritativa, en la cual se incorporarán las causas. • Se aplica como condición suspensiva para la procedencia de la expropia- ción, el previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada. • Se podrá incluir en el valor de la indemnización justipreciada, la compen- sación por el eventual perjuicio. De los requisitos mencionados, se desprenden varias cuestiones. Respecto de los sujetos que participan en la expropiación, se tiene que son principalmente1 dos los integrantes de esta figura: el expropiante y el expropiado. 1 En el presente artículo veremos que, en el caso peruano, también existe la figura del beneficiario, distinto al sujeto activo de la expropiación. 14 rita sabroso minaya Por otro lado, respecto de la justificación para realizar una expropiación, Gar- cía de Enterría y Fernández (2006) afirman que “ha de justificarse en una fina- lidad legal de utilidad pública o de interés social, sin la cual no cabe siquiera iniciarla, pero ha de legitimarse, una vez consumada, en el servicio efectivo de esa finalidad legal, que es algo que se llama técnicamente causa, y que supone una transformación ulterior del bien expropiado, material o jurídica, en el sentido postulado por esa finalidad, sin lo cual la expropiación, aun realizada no puede mantenerse” (p. 1141). Sobre el particular, Gutiérrez (2002) establece que “la primera y más importan- te de las etapas para que se configure correctamente la expropiación es que se dé una ley autoritativa, la cual deberá contener la calificación de necesidad pública o seguridad nacional de la expropiación. En efecto, la necesidad pública es la causa y fin de la expropiación, y quien califica dicha necesidad es el Congreso. Sin em- bargo, que el juicio sobre necesidad pública pertenezca al Congreso no significa que resulte desprovisto de controles, toda vez que su decisión es revisable ante el Tribunal Constitucional” (p. 216). Debemos resaltar el tema del previo pago de una indemnización justipreciada, lo que implica que antes de transferir la propiedad al Estado, este deberá cumplir con tal exigencia. El incumplimiento de dicho requisito, como resulta evidente, contraviene la Constitución. Sin embargo, en el presente artículo veremos cómo se ha regulado este requisito a través de las leyes dadas en los últimos años. Al respecto, García de Enterría y Fernández (2006) sostienen que “la indem- nización es, pues, un elemento esencial de la institución expropiatoria; si no está presente, estaremos en presencia de otra institución esencialmente diferente (co- misos, confiscaciones, socializaciones generalizadas, etc.; en otro sentido, limita- ción de derechos no indemnizables)” (p. 1185). 3. ¿Cómo Ha Estado Regulado el Arbitraje en las Expropiaciones en el Perú? Como ya hemos visto, en el Perú, el tema de la expropiación está regulado en el artículo 70 de la Constitución, el cual hace énfasis en que el derecho a la pro- piedad es inviolable, salvo la expropiación en virtud de causas de seguridad nacional o necesidad pública y previo pago en efectivo de una indemnización justipreciada. Este artículo hace referencia a que toda acción para contradecir o cuestionar el valor de ese justiprecio, tiene que ser iniciada ante el Poder Judi- cial. Y así fue hasta el año 1999, cuando se emite la Ley General de Expropia- ciones, Ley Nº 27117, en donde se incorpora por primera vez la posibilidad de acudir al arbitraje. ¿Por qué se optó por el arbitraje? Históricamente el tema expropiatorio impli- caba acudir al Poder Judicial, en donde las partes —luego de muchos años— lo- graban obtener una sentencia que ponía fin a la controversia en torno al valor de la expropiación o, incluso, a la validez de la expropiación misma. En esos esce- narios, muchas veces, la sentencia final (con calidad de cosa juzgada) carecía de sentido, ya que la finalidad por la cual se había expropiado el inmueble ya no era relevante, justamente por la demora del Poder Judicial. 15arbitraje en las expropiaciones en el perú Ripol (2013) señala que “probablemente sea la falta de agilidad de los juzgados y tribunales una de las cuestiones que en mayor medida provocan la pérdida de confianza en los ciudadanos hacia esta. Desde un punto de vista práctico, no debe olvidarse que quien acude a un juzgado lo hace solicitando el reconocimiento de un derecho cuyo ejercicio entenderá que le ha sido perturbado […] mientras no obtenga esta satisfacción de manera efectiva […] no sentirá restituido su derecho. Es por ello que el arbitraje es presentado en muchas ocasiones como una alterna- tiva a la falta de agilidad de los juzgadores y tribunales” (p. 31). Teniendo en cuenta que, en el Perú, el arbitraje tiene reconocimiento a nivel constitucional como jurisdicción, el legislador consideró conveniente incorporar dicho mecanismo de solución de controversias en la legislación sobre expropia- ciones, a efectos de agilizar los procedimientos expropiatorios, sobre todo para poder iniciar la ejecución de obras de gran importancia para la economía del país. La principal controversia que se presentaba ante el Poder Judicial era cuestionar el monto indemnizatorio, tema que podría ser resuelto con mayor celeridad a través de un arbitraje. Ahora bien, ¿cómo llegábamos al arbitraje con la Ley Nº 27117? El arbitraje lo iniciaba el sujeto pasivo de la expropiación, es decir, si el sujeto pasivo no estaba de acuerdo con la tasación efectuada por el Estado, debía enviar una carta al suje- to activo indicándole precisamente su no acuerdo con el justiprecio y su deseo de que ello sea conocido por un tribunal arbitral. Si el sujeto pasivo no manifestaba expresamente su voluntad de acudir al arbitraje, el sujeto activo tenía que afrontar el cuestionamiento del valor de la tasación en el Poder Judicial. Dicho mecanismo tomó notable importancia, por ejemplo, en las expropiacio- nes de los terrenos aledaños al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de Lima, por las ventajas que el arbitraje brinda como método de solución de controversias: celeridad, flexibilidad, especialización, entre otras. Así, solo para el tema de la ampliación del referido terminal aéreo, entre los años 2008 y 2010, se iniciaron varios arbitrajes en donde, en algunos casos, no solo participaron el sujeto pasivo (propietario del terreno) y el sujeto activo de cada ex- propiación, sino incluso posesionarios (que en algunos casos llegaban a ser varias decenas o cientos de personas). Luego, el Estado —como resultado de la experiencia de dichas expropiaciones y de otras en todo el país— decidió hacer algunas modificaciones a la normativa sobre expropiaciones. En el año 2007, se emite la Ley Nº 29171, la cual establece, como su nombre lo indica, “medidas para agilizar el procedimiento de expropia- ción de los inmuebles afectados por la ejecución de obras públicas de infraestruc- tura de gran envergadura”. Entre dichas medidas tenemos que el proceso arbitral ya no se iniciaba por voluntad del sujeto pasivo, sino que era el sujeto activo el que empezaba el arbi- traje. En efecto, era el sujeto activo el que solicitaba el inicio del arbitraje y el sujeto pasivo tenía un plazo de 20 días para manifestar expresamente su oposición a ir a arbitraje. Si no lo hacía de forma expresa, se entendía que había aceptado este mecanismo alternativo al Poder Judicial. 16 rita sabroso minaya ¿Por qué ocurre este cambio en torno a quién podía dar inicio al arbitraje? Lo que sucedió, en el marco de la Ley General de Expropiaciones, fue que, en algunos casos, a pesar de que dicha norma contemplaba el arbitraje, los sujetos pasivos no lo solicitaban, porque no estaban de acuerdo ni con el monto de la indemnización justipreciada ni con la expropiación misma. De esta manera, se sometía el tema al Poder Judicial para que la demora propia de dicha jurisdicción, de alguna mane- ra, desincentivara al sujeto activo a continuar con la expropiación. En otros casos, si bien el sujeto pasivo solo estaba en desacuerdo con el justiprecio, desconocía que tenía la posibilidad de solicitar el inicio de un arbitraje (recordemos que solo el sujeto pasivo podía activar dicho mecanismo y el sujeto pasivo se allanaba). Te- niendo en cuenta dichos escenarios, el Estado —para agilizar el tema— optó por que sea el sujeto activo el que solicitara el inicio de un arbitraje. Luego, en el 2013, se emite la Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesi- dad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura, Ley Nº 30025, la cual mantuvo la dinámica de que sea el sujeto activo de la expropiación el que inicie el arbitraje, otorgando al sujeto pasivo solo un plazo de 10 días para que —de forma expre- sa— manifieste su rechazo a acudir a la vía arbitral (a diferencia de la anterior norma que establecía un plazo de 20 días). En torno al justiprecio, la Constitución de 1993 hace referencia al “previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el even- tual perjuicio” y, por su parte, la Ley General de Expropiaciones de 1999 hablaba, en términos muy generales, del “previo pago de una indemnización justiprecia- da”. Ello implicó que, en la práctica, los tribunales arbitrales que conocieron los casos de expropiación (luego de analizar cada caso en particular) determinaran —en algunos casos— una indemnización que no solo se centraba en el daño emer- gente y el lucro cesante, sino también en el daño extrapatrimonial demandado por el sujeto pasivo en tanto acreditara el mismo y su cuantía. Sin embargo, la Ley N° 30025 limitó el tema del monto indemnizatorio con una expresión en la que se señalaba que la tasación del inmueble no solo debía tomar en cuenta el valor comercial del mismo, sino también el daño emergente y el lucro cesante. No hizo referencia a temas extrapatrimoniales ni a favor ni en contra. En virtud de este cambio o este énfasis en que el daño era únicamente el patrimonial, muchas entidades alegaron, en los arbitrajes, que el sujeto pasivo no podía recla- mar daño extrapatrimonial o, en otras palabras, que el tribunal arbitral no tenía competencia para emitir un pronunciamiento sobre el particular, bajo causal de anulación de laudo2. Hay quienes podrían pensar que esta modificación en torno al tema indemni- zatorio se debió a que, en la práctica, los tribunales arbitrales estaban amparando 2 El literal e) del inciso 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo N 1071 (Ley de Arbitraje peruana) establece que el laudo se puede anular cuando “el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo con la ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional”. 17arbitraje en las expropiaciones en el perú pretensiones por el concepto de daño extrapatrimonial y que ello implicó fuertes sumas de dinero, y que, por eso, el Estado decidió limitar el tema. 4. ¿Cómo Está Regulado Hoy en Día el Arbitraje en las Expropiaciones en el Perú? 4.1. Inicio del arbitraje Hoy en día, el arbitraje en expropiaciones está regulado por el Decreto Supremo N 015-2020-VIVIENDA, que aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Le- gislativo Nº1192, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Esta- do, Liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura3. Sobre el particular, cabe rescatar que este Texto Único Ordenado era necesario, en la medida de que la Ley Marco de Adquisición y Expropiación es una norma del 2015, que fue modificada luego, un mes después, (mediante el Decreto Le- gislativo N 1210), en el 2017 (mediante el Decreto Legislativo N°1330), en el 2018 (mediante el Decreto Legislativo N°1366) y en el 2020 (mediante el Decreto de Urgencia N 003-2020 y el Decreto Legislativo N 1486). En ese escenario, fue acertado que el Poder Ejecutivo emitiera esta nueva ver- sión del Texto Único Ordenado, porque realmente las normas eran tan dispersas que resultaban muy confusas para el sujeto pasivo, para el sujeto activo e, incluso, para los árbitros y abogados. Teniendo en cuenta que el sujeto activo de la expropiación es aquella depen- dencia administrativa que se encarga de la tramitación de la expropiación, sea a nivel ministerial, gobiernos locales o gobiernos regionales; debemos diferenciarlo del “beneficiario” de la expropiación, quien “es el titular del derecho de propie- dad del inmueble como resultado de la […] Expropiación”, según lo establecido en el artículo 4.2 del Texto Único Ordenado. En algunos casos de expropiación, el sujeto activo y el beneficiario serán una única entidad; sin embargo, pueden darse casos en los que sean entidades distin- tas. En efecto, el beneficiario siempre va a ser el Estado, entendido como cualquier entidad del Estado; incluso, empresas prestadoras de servicios de saneamiento, servicios públicos, en tanto tengan participación del Estado. Por ejemplo, mediante la Ley  Nº 29980, se declara de necesidad pública la expropiación de un determinado terreno para ser destinado a la operación de la planta del tratamiento de lodos de los estanques reguladores de la planta La Atarjea (para el servicio de agua potable de la capital). Dicha ley autoritativa permitió una expropiación en donde el sujeto pasivo eran aquellos identificados como los propietarios de los bienes inmuebles a ser expropiados, el sujeto activo 3 Cabe señalar que la primera versión de este Texto Único fue aprobada mediante Decreto Supremo N°011-2019-VIVIENDA, publicado con fecha 12 de marzo de 2019. Luego, con fecha 26 de octubre de 2020, se aprueba. 18 rita sabroso minaya era el Ministerio de Vivienda, es decir, el encargado de llevar a cabo todo el trámite de la expropiación, pero el beneficiario era el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal). Entonces, no es raro encontrar expropiaciones en donde identifiquemos a tres sujetos. En otros casos, como en el caso del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, el sujeto activo y el beneficiario eran la misma entidad: el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En el Texto Único Ordenado también encontramos artículos como el 4.54 y 24.25, que hacen referencia al previo pago de la indemnización, tal como lo dispo- ne el citado artículo 70 de la Constitución. Sin embargo, si revisamos con detenimiento el Texto Único Ordenado, en rea- lidad, hoy en día en el Perú, no necesariamente hay un previo pago de la indemni- zación justipreciada previo a la expropiación. Por ejemplo, el literal d) del artículo 28 establece que la norma que aprueba la expropiación debe incluir, entre otros, “la orden de inscribir el bien inmueble a favor del Beneficiario ante el Registro de Predios de la Oficina Registral […] bajo responsabilidad”; asimismo, el literal e) señala que la norma que aprueba la expropiación debe incluir la “orden de noti- ficar al Sujeto Pasivo del bien inmueble a expropiarse, requiriéndole la desocupa- ción y entrega del bien inmueble expropiado dentro de un plazo máximo de diez días hábiles siguientes de notificada la norma […]”. ¿Por qué nos llama tanto la atención lo dispuesto en los citados literales? Por- que la norma que aprueba la expropiación también aprueba la indemnización que solo se refiere al daño patrimonial. En este caso (en la norma actual), el artículo 13.2. del Texto Único Ordenado señala expresamente que “no procede indemni- zación de carácter extrapatrimonial”. Si con la legislación previa quedaba alguna duda sobre el particular (más allá de que, en la práctica, las entidades ya sostenían que los árbitros no eran compe- tentes para emitir pronunciamiento alguno en torno a daños extrapatrimoniales), el citado artículo 13.2 es claro. Más allá de que no se incluyan los daños extrapatrimoniales dentro del pago de la “indemnización justipreciada” a la que hace referencia la norma constitucio- nal, hoy en día se pueden presentar casos en los que el sujeto pasivo deba entregar el inmueble sin el previo pago de esa indemnización justipreciada. 4 4.5. Expropiación: Es la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada sustentada en causa de seguridad nacional o necesidad pública, autorizada únicamente por ley expresa del Con- greso de la República a favor del Estado, a iniciativa del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales y previo pago [énfasis añadido] en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, conforme al artículo 70 de la Constitución Política del Perú y las reglas establecidas en el presente Decreto Legislativo. 5 24.2 La Expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, de inmuebles que se requieren para la ejecución de Obras de Infraestructura o por otras razones de necesidad pública o seguridad nacional declaradas por ley; y previo pago [énfasis añadido] de la indemnización justipreciada que incluye compensación por el eventual perjuicio al Sujeto Pasivo. 19arbitraje en las expropiaciones en el perú En efecto, si el sujeto pasivo de la expropiación no está de acuerdo con la tasación (elaborada por la Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento), y desea acudir al arbitraje, ello no suspende la orden de desalojo ni la orden de inscribir la transferencia de propiedad a favor del Estado. Este cuestionamiento en torno a que, en los hechos, realmente no se produce un previo pago de la indemnización al sujeto pasivo se presenta desde el 2015, y a pe- sar de las continuas modificaciones a la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, no se vislumbra voluntad del Poder Ejecutivo en modificar dicha norma a lo establecido por el artículo 70 de la Constitución. Dejando de lado este importante cuestionamiento, nos centraremos en cómo está regulado el arbitraje actualmente en temas expropiatorios. El sujeto activo realiza una oferta, entendida como una carta de intención de adquisición al sujeto pasivo. Esta carta de intención implica una etapa de trato directo, a través del cual el sujeto activo manifiesta su voluntad de adquirir el inmueble a cambio del pago de un monto que corresponde al valor comercial de inmueble y la indemnización patrimonial, de corresponder. Además, se ofrece un 20 % del valor comercial como monto adicional, a efectos de incentivar que el sujeto pasivo acepte la propuesta. Cabe precisar que este incentivo ha estado regulado desde la Ley General de Expropiaciones de 1999, en donde se contemplaba un 5 %. En el 2013, dicho monto adicional se incrementó al 10 % del valor comercial. Quizás, en un futuro, el Estado aumente dicho incentivo, a efectos de que el sujeto pasivo no opte por la vía arbitral y acepte la transferencia de propiedad vía el trato directo. El sujeto pasivo tiene 15 días hábiles para comunicar su aceptación de la oferta, con lo cual se da la adjudicación a favor del Estado, para lo cual se llena un formu- lario registral que finalmente se inscribe. Se paga al sujeto pasivo y este desaloja el inmueble. Sin embargo, si transcurren los 15 días hábiles sin respuesta por parte del su- jeto pasivo o ante un rechazo expreso de la oferta efectuada por el sujeto activo, se da por concluida la etapa de trato directo y se procede con la expedición de la norma que aprueba la expropiación y el valor de la tasación. Actualmente, es el sujeto pasivo el que activa la vía arbitral. Recordemos que en 1999 era el sujeto pasivo quien iniciaba el arbitraje y, luego, en el 2007, se mo- dificó ello, siendo el sujeto activo el que podía solicitar el arbitraje. Sin embargo, a partir del 2015, nuevamente, es el sujeto pasivo el que puede solicitar esta vía alternativa de solución de conflictos. El sujeto activo puede oponerse a ir al arbitraje dentro del plazo de 10 días há- biles, lo que implicaría que los cuestionamientos en torno a la tasación elaborada deberían ser conocidos por el Poder Judicial. Se critica esta posibilidad de que el sujeto activo pueda negarse a ir al arbitraje, porque aquel, en estricto, no tiene ningún incentivo de aceptar este mecanismo, dado que ya tiene la posesión e inscripción registral a su favor, sin previo pago de 20 rita sabroso minaya la indemnización. Sin embargo, debemos resaltar que, en los hechos, los sujetos activos sí están aceptando acudir a la vía arbitral. Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo en cuenta que el inmueble ya está a nombre del sujeto activo o del beneficiario a nivel registral, sin previo pago de la indemnización, sería recomendable que el arbitraje sea obligatorio para el sujeto activo6. Ello, en la medida de que, con la regulación actual, cabe la posibilidad de que un sujeto activo se niegue a acudir a la vía arbitral y el sujeto pasivo tenga que litigar durante años en el Poder Judicial, sin ni siquiera cobrar el monto de la tasación inicialmente ofrecida, porque si la cobra, implica que está de acuerdo con la misma, de conformidad con lo establecido por el artículo 34.3 del Texto Único Ordenado. 4.2. Materias arbitrables Las controversias que pueden ser sometidas a arbitraje son: (i) la revisión del va- lor de la tasación del bien inmueble objeto de la expropiación, tema sobre el cual ya hemos comentado en el presente artículo; (ii) la solicitud de expropiación total del inmueble (puede suceder que, por ejemplo, un inmueble tenga 1,000 m2, pero para los fines de necesidad pública la expropiación solamente sea por 950 m2; en ese sentido, se puede someter a arbitraje que se expropie todo el inmueble, en tanto el sujeto pasivo acredite que el remanente del mismo sufre una real desva- lorización o resulta inútil para los fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiación parcial); (iii) duplicidad de partidas. (artículo 34 de la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles) En el Perú no es poco usual que existan dos partidas registrales sobre un mis- mo bien inmueble en donde hay dos titulares distintos. Entonces, en este tercer punto en específico no participa en el arbitraje el sujeto activo de la expropiación. El proceso arbitral se tramita entre los titulares según las partidas. El artículo 34.2 del Texto Único Ordenado señala expresamente que no se pue- de cuestionar —ni en sede arbitral ni judicial— la norma que aprueba la ejecución de la expropiación. Ello ha sido objeto de muchos cuestionamientos porque se cierran las puertas tanto de la vía ordinaria como de la vía alternativa, para cues- tionar la ejecución de la expropiación. ¿Qué pasa si es que la ley autoritativa de la expropiación en realidad no invoca una causa justa de seguridad nacional o de necesidad pública, pero a pesar de ello la ejecución de la expropiación sigue en curso? Resulta evidente lo peligroso de este artículo. 4.3. Tipo de arbitraje Feldstein y Leonardi (1998) indican que “el arbitraje forzoso nace de la decisión del legislador cuando es impuesto para la solución de determinadas cuestiones”, mientras que “el arbitraje voluntario o convencional tiene su origen en la autono- mía de la voluntad de las partes quienes eligen la vía del arbitraje para la solución de sus controversias” (p. 14). 6 Cabe señalar que, en el Perú, ya existe el arbitraje obligatorio para las partes, en los casos bajo la regulación de la Ley de Contrataciones del Estado. 21arbitraje en las expropiaciones en el perú Como hemos visto a lo largo del presente trabajo, si bien el arbitraje sobre expropiaciones está regulado en el Texto Único Ordenado, ello no lo convierte en uno obligatorio. Todas las normas sobre expropiaciones (más allá de qué parte solicite el arbitraje), han contemplado la necesidad de que la otra parte esté de acuerdo. En ese sentido, estamos frente a un arbitraje voluntario. Por otro lado, el arbitraje sobre expropiaciones puede ser ad hoc o adminis- trado, dependerá de cada caso en particular. Al respecto, Feldstein y Leonardi (1998) afirman que en el arbitraje ad hoc “las partes convienen el procedimien- to y el Derecho aplicable guardando las garantías básicas”, mientras que “en el arbitraje institucional las partes convienen dirimir sus diferencias ante ins- tituciones especializadas, con profesionalidad, experiencia y prestigio. En ese caso, los centros de arbitraje aportan su organización, que implica desde la infraestructura hasta los profesionales y normas de desenvolvimiento especí- fico” (p. 15). En la práctica, acepta la vía arbitral por parte del sujeto activo de la expro- piación, las partes suscriben un convenio arbitral en el que determinan si será ad hoc o administrado, si la materia será resuelta por árbitro único o por tribunal arbitral. Todo ello, en la medida de que el artículo 35 del Texto Único Ordenado nos dice que se aplica supletoriamente el Decreto Legislativo Nº 1071 (Ley de Arbitraje). Cabe precisar que el proceso arbitral no puede exceder de seis meses desde la admisión de la demanda hasta la emisión del laudo. Ello implica que si, por ejemplo, las partes pactaron un arbitraje administrado por determinada institu- ción arbitral, los plazos del reglamento de dicha institución deberán ser modifi- cados, a efectos de cumplir con el referido plazo. Este plazo de seis meses puede resultar corto si tomamos en cuenta que los árbitros siempre optan por encargar la elaboración de una pericia de oficio, a efectos de contrastar las posiciones de las partes en torno a la tasación (y, en específico, en torno a la valorización comercial del inmueble). Sobre esta pericia, cabe resaltar que, de conformidad con lo establecido por el artículo 34.5 del Texto Único Ordenado, se debe elabo- rar conforme a los criterios seguidos por la tasación elaborada por el Estado y respetando la fecha y elementos de la inspección ocular del informe técnico de tasación. Finalmente, en torno al tipo de arbitraje, tenemos el de derecho y el de con- ciencia. Al respecto, Feldstein y Leonardi (1998) señalan que, en el arbitraje de de- recho, el árbitro “dicta su laudo ajustado a normas estrictas de un derecho deter- minado, con arreglo a la ley y procedimiento fijado”, mientras que, en el arbitraje de equidad, “el árbitro ′arbitrador o amigable componedor′ resuelve ex aequo et bono, es decir según su leal saber y entender a verdad sabia y buena fe guardada, dándole la ley en este caso mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda de solución de la controversia” (p. 13). El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia, dependerá del acuerdo que finalmente suscriban el sujeto pasivo o el sujeto activo. Si no se dice nada, va a ser de derecho porque se aplica la Ley General de Arbitraje de manera supletoria. 22 rita sabroso minaya 5. Conclusiones El arbitraje se ha caracterizado por ser un mecanismo alternativo de solución de controversias célere, flexible y especializado. Por ello, resulta sumamente acer- tado que se mantenga como una vía para la solución de controversias en torno a temas expropiatorios (dentro de los límites a las materias que expresamente el Texto Único Ordenado ha contemplado). Si bien existen algunos cuestionamientos en torno a cómo está regulado hoy en día el arbitraje (sobre todo con respecto a quién puede solicitar el inicio de este), no podemos dejar de resaltar que desde 1999 es la vía que más se ha empleado en el Perú para solucionar las controversias que, en su gran mayoría, se han centrado en el cuestionamiento a la tasación del bien inmueble a ser expropiado. Lo que sí genera mucha preocupación es que el Texto Único Ordenado no respete el previo pago de la indemnización al que la misma norma se refiere y, sobre todo, al que se establece en la Constitución. La “justificación” para dicha re- gulación (inscripción registral y desocupación del bien inmueble antes del previo pago) es el tratar de agilizar la transferencia de propiedad a favor del sujeto activo para que este, a su vez, pueda, por ejemplo, cumplir con su obligación de entregar el terreno para la ejecución de una obra. Si bien es innegable que nuestro país requiere una fuerte inversión en infraes- tructura de diversos tipos, ello no puede vulnerar derechos constitucionales. Finalmente, es importante que los sujetos pasivos conozcan que tienen la po- sibilidad de activar la vía arbitral para cuestionar aquella indemnización que el sujeto pasivo pretende pagar como justiprecio por la expropiación. BIBLIOGRAFÍA Constitución Política del Perú. Artículo 70, 1993 [Perú] Feldstein, S. y Leonardi, H. (1998). El arbitraje. Abeledo Perrot S.A. García de Enterría, E. y Fernández, T. (2006). Curso de Derecho Administrativo. Pa- lestra Editores S.A.C. Guerra, J. (2009). “El procedimiento especial de expropiación y el proceso de ex- propiación. Análisis de la Ley Nº 29320”. En M. E. J. García Cerrón: Ac- tualidad Jurídica. (pp. 109- 112). Tomo 184, Gaceta Jurídica S.A.C. Gutiérrez, W. (2002). “La expropiación”. En: Código Civil Comentado. Gaceta Jurí- dica S.A.C. Ley de Contratación del Estado, Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, apro- bado por el Decreto Supremo N 082-2019-EF, 2019, Artículos 4.5, 24.2, 34.5, 2019. Ley de Arbitraje peruana, aprobada mediante, Decreto Legislativo N 1071. Lit. (e), inciso 1 del Artículo 63. Ripol, I. (2013). La ejecución del laudo y su anulación. Estudio del artículo 45 LA. J.M. Bosch Editor, S.A. INDEBIDA APLICACIÓN DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN EL ÁMBITO INMOBILIARIO * IMPROPER APPLICACTION OF “EXCESSIVE ONEROSITY” IN REAL STATE Gilberto Mendoza del Maestro** Resumen En el presente texto se revisa los supuestos de aplicación indebida de la figu- ra de la excesiva onerosidad de la prestación. Palabras clave: derecho inmobiliario, excesiva onerosidad, COVID-19 Abstract This article analyses the instances of improper application of the “excessive onerosity” provision in the real state sector. Keywords: real state, excessive onerosity, COVID-19 Introducción El título que voy a tratar el día de hoy parte en negativo. Me hubiera gustado preparar una exposición describiendo el desarrollo de las figuras de la excesiva de onerosidad o la imposibilidad sobreviniente a propósito de lo que estamos viviendo en el Perú a partir de las restricciones sanitarias. Entre los efectos negativos que conlleva esta situación de confinamiento, te- nemos la oportunidad de validar la utilidad de ciertas figuras de nuestro orde- namiento a fin de resolver los casos que se vienen presentando, muchos de los cuales se originan en la falta de previsibilidad en los contratos de lo que viene aconteciendo en nuestro país. * Algunas ideas presentes en este texto ya se han desarrollado en Mendoza, G. (2020). El Servicio Educativo escolar privado y la Geschäftsgrundlage. Enfoque Derecho, disponible en https://www. enfoquederecho.com/2020/04/20/el-servicio-educativo-escolar-privado-y-la-geschaftsgrundlage/ y Mendoza, G. y Pareja, V. (2021). La inscripción de las Asambleas Virtuales. Enfoque Derecho, disponible en https://www.enfoquederecho.com/2021/04/09/la-inscripcion-de-las-asambleas-vir- tuales/ ** Profesor de Derecho Civil a tiempo completo de la facultad de Derecho de la Pontificia Universi- dad Católica del Perú. Coordinador del Observatorio Inmobiliario y Mercantil – OIM. Miembro del Grupo de Investigación de la Universidad Carlos III de Madrid - DERINRE. 26 gilberto mendoza del maestro Desde diversos sectores se ha venido alegando que existía imprevisibilidad absoluta de la situación; en otros casos se ha afirmado que la situación era previ- sible, dado que ha sido un evento que no sucedió de un día para otro, sino que, por el contrario, se fue dando paulatinamente en otros países previamente a las diversas medidas que se adoptaron en nuestro país. Ahora bien, en el Perú ha ocurrido algo muy particular en la difusión de con- tenido jurídico en diferentes plataformas y medios, dado que se ha extendido en su tratamiento la aplicación de figuras como la excesiva onerosidad a situaciones en que no se aplica. Evocaciones de autoridad a profesores alemanes e italianos sostendrían estas posiciones, las cuales se han brindado sin lugar a un análisis debido, afirmando inexactitudes en capacitaciones a aquellos que resuelven con- flictos en nuestro país: los jueces. Entonces, la idea de la presente exposición es explicar brevemente la situación de emergencia sanitaria en nuestro país, luego dar una mirada a la alteración de las circunstancias para aterrizar en el art. 1440 de nuestro Código Civil. Una vez descrito el supuesto normativo de la excesiva onerosidad de la prestación (EOP), vamos a indicar los tres supuestos que han sido evocados como supuestos de he- cho concreto de la EOP actualmente, verificando si están contenidos en ella. 1. Situación de emergencia sanitaria En primer lugar, debemos recopilar evidencias de la situación en la cual nos en- contramos, no solo porque es distinta a cualquier otra que recientemente se haya dado, sino porque las medidas adoptadas por el Gobierno fueron muy estrictas al inicio. El 11 de marzo de 2020 se publicó el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA1, el cual, en su artículo 1, dispuso declarar en emergencia sanitaria a nivel nacional, por el plazo de noventa (90) días calendario, y el D.S. N° 044-2020-PCM2, el cual estableció una inamovilidad que fue ampliada mediante sucesivos decretos su- premos. Esta situación de emergencia sanitaria afectó a las personas tanto en sus rela- ciones con otros sujetos así como en su esfera privada. Como muestra de ello, en el ámbito jurídico, podemos mencionar los problemas que ocurrieron para las se- siones de las personas jurídicas. Asimismo, encontramos el supuesto de las clases presenciales y virtuales en el nivel escolar. Al declararse el régimen de inamovilidad, ciertas actividades fueron limi- tadas, dado que la presencialidad era un requisito para su ejecución. En el caso de las personas jurídicas, precisamente de las sociedades y asociaciones, 1 Decreto Supremo N° 008-2020-SA, Decreto Supremo que declara en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y dicta medidas de prevención y control del COVID-19. Disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supre- mo-que-declara-en-emergencia-sanitaria-a-nivel-decreto-supremo-n-008-2020-sa-1863981-2/. 2 Decreto Supremo N° 044-2020-PCM. Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacio- nal por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del CO- VID-19. El Peruano. Disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supre- mo-que-declara-estado-deemergencia-nacional-po-decreto-supremo-n-044-2020-pcm-1864948-2/ 27indebida aplicación de la excesiva onerosidad en el ámbito inmobiliario casi la totalidad de estatutos no previeron la posibilidad de tener que reali- zar sesiones virtuales. Esto generó que, con el transcurso del tiempo, dada la imposibilidad de llevarse a cabo dichas sesiones, las personas jurídicas se tornasen acéfalas. Es por ello que se emitió el Decreto de Urgencia Nº 100-20203, el cual brindó la facultad a las sociedades, asociaciones, fundaciones, comités u otras personas ju- rídicas reguladas por leyes especiales, la posibilidad de convocar y celebrar juntas generales o especiales de accionistas y/o asamblea general de manera virtual o no presencial, incluso si estas no se encuentran en el estatuto. Otro caso fue la disposición de cambiar legalmente la prestación de los ser- vicios educativos de forma temporal, de una ejecución presencial a una virtual. La Resolución Nº 079-2020-MINEDU, del 12 de marzo de 2020, dispuso, en su artículo 2.1, la suspensión del servicio educativo hasta el 29 de marzo de 2020, de- biendo reprogramarse las horas lectivas, situación que no afectaba el pago de las pensiones siempre y cuando: (a) Se apruebe el plan de recuperación de las horas lectivas, (b) Se comunique dicho plan a los usuarios del servicio, y (c) Se cumpla con el plan. El 31 de marzo de 2020, mediante la Resolución Ministerial Nº 160-2020-MI- NEDU, se dispuso el inicio del año escolar a través de la implementación de la estrategia denominada “Aprendo en casa”, a partir del 6 de abril del 2020, para las instituciones públicas, debiendo el 4 de mayo tanto las instituciones educativas públicas y de gestión privada, reiniciar las clases presenciales de forma gradual. Ahora bien, la norma dio la posibilidad —en el caso de las instituciones pri- vadas— de prestar el servicio educativo a distancia hasta antes del 4 de mayo de 2020, siempre y cuando tales instituciones dispusieran de las metodologías y herramientas apropiadas para dicho fin, debiéndose comunicar la adaptación del plan de recuperación a los usuarios del servicio educativo. El 3 de abril de 2020 se aprobó la norma técnica denominada “Disposiciones para la prestación del servicio de educación básica a cargo de instituciones educa- tivas de gestión privada, en el marco de la emergencia sanitaria para la prevención y control del COVID-19”, mediante la Resolución Ministerial Nº 090-2020-MINE- DU. Dicha norma técnica definió el servicio educativo a distancia como modali- dad de estudio no presencial, la cual es supervisada por la UGEL. El 18 de abril de 2020, el presidente de la República anunció que las clases no iban a reiniciarse el 4 de mayo, sino hasta nuevo aviso (Redacción Gestión, 2020), con lo cual actualmente tenemos en la realidad una suspensión del servicio edu- cativo en la modalidad presencial y una migración al sistema a distancia, por lo que se puede entender que, mediante la Resolución Ministerial Nº 160-2020-MI- NEDU, se ha dispuesto una dación en pago legal para la prestación de servicios educativos. 3 Antecedentes normativos encontramos en el Decreto de Urgencia N° 056-2020 (entidades bajo competencia de la Superintendencia del Mercado de Valores) y el Decreto de Urgencia Nº 075- 2020 (cooperativas) en los cuales previamente se autorizó a llevar a cabo sesiones virtuales, siendo ahora la Ley N° 31029. 28 gilberto mendoza del maestro Casos como los anteriormente mencionados, las asambleas virtuales y la pres- tación de servicios educativos, requirieron de una norma para poder despejar la incertidumbre frente a una situación que fue imprevisible para los ciudadanos afectados. Ahora bien, no en todos los supuestos existió una norma que definiera los conflictos presentados, por lo que la interpretación e integración fueron vita- les para la solución de conflictos que —normalmente— los contratos no habían previsto ex ante. 2. La alteración de las circunstancias y la geschäftsgrundlage Luego de celebrar un contrato, todo el programa contractual que se regula debe aplicarse y ejecutarse según lo dispuesto por las partes. Sin embargo, existen di- versos casos en los que las circunstancias cambian, se alteran, y esto puede reper- cutir (rebus sic stantibus) o no (pactan sunt servanda) en la ejecución del contenido contractual. Así pues, Windscheid (1859) buscó, en el siglo XIX, explicar el cambio de las circunstancias a partir de su teoría de la presuposición (voraussetzung), desarro- llando el concepto de una condición no desarrollada (unentwickelte bedingung) que traduce como aquella condición no expresada o no tomada en cuenta en el mo- mento de la celebración del contrato, por lo que, posteriormente, el cambio de las condiciones de la presuposición (voraussetzung) crea una discrepancia entre la voluntad de los efectos (der wirkliche wille) y la voluntad real (der eigentliche wille) (Windscheid, 1859). La posición crítica fue manifestada por Lenel, quien ubicó a la voraussetzung entre el motivo no manifestado y la condición recíprocamente convenida (Lenel, 1859, p. 216). Posteriormente, Oertmann (1921) busca objetivizar la posición de la vorausset- zung, aunque parte por entenderla como una representación psicológico-real que determina la decisión de una de las partes; define como hechos relevantes aque- llos que fueron manifestados por una de las partes y conocido por la otra, creando una especie de representación común de la realidad. Tomando en consideración estas ideas, se plantea la distinción subjective und objective geschäftsgrundlage, a fin de tratar de objetivizar aún más la base del negocio. Si bien la construcción es doctrinal y mediante los pronunciamientos judicia- les en Alemania, consideramos que nos sirve aquella que remite la valoración a la interpretación del contrato a través de la buena fe a fin de luego determinar el programa contractual, verificar la existencia o no de una reserva implícita que sea el presupuesto que tuvieron las partes contratantes para determinar la obligato- riedad del mismo (Krückmann, 1929). Este concepto de Krückmann puede ser muy útil para ciertos casos en el Perú, tomando en consideración que nosotros no contamos con el parágrafo § 313 BGB vigente. Entonces, a partir de lo dispuesto en el art. 168 del Código Civil, pode- mos, a través de la buena fe, determinar que las partes celebraron el contrato den- tro de condiciones objetivas, el cual no se hubiese celebrado si las circunstancias hubiesen sido distintas. 29indebida aplicación de la excesiva onerosidad en el ámbito inmobiliario 3. El artículo 1440 del Código Civil La regulación de la excesiva onerosidad de la prestación se reconduce al art. 1440 del Código Civil, el cual regula: Artículo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, perió- dica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por aconteci- mientos extraordinarios e imprevisibles [énfasis añadido], la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara, el demandado, el Juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas. (Código Civil, 1984) Este art. tiene como antecedente el 1467 del Codice Civile Italiano: 1467. Contratto con prestazioni corrispettive. Nei contratti a esecuzione conti- nuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straor- dinari e imprevedibili [énfasis añadido], la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. (Codice Civile Italiano, 1942) La exposición de motivos del art. 1440 nos indica algunos elementos condicio- nantes de la excesiva onerosidad de la prestación (Arias-Schreiber, 2015): 1. La presencia de contratos de ejecución continuada, periódica y diferida. 2. La posibilidad de obtener una prestación excesivamente onerosa por acon- tecimientos posteriores de carácter extraordinario e imprevisible. 3. El derecho del perjudicado con la alteración del equilibrio contractual a so- licitar ante el juez que reduzca la prestación o aumente la contraprestación para cesar la excesiva onerosidad. Y únicamente en la hipótesis de que esto no fuese posible debido a factores que el mismo artículo 1440 señala, el juez dispondrá la resolución del contrato, pero respecto del futuro, ya que las prestaciones ejecutadas constituyen hechos consumados. Se definen las prestaciones a cumplir por ambas partes al momento de cele- brar el contrato (M0), las cuales se van a ejecutar en el devenir del contrato (M1); existe un periodo entre M0 y M1 en el cual pueden aplicarse los supuestos de EOP. Entonces, vamos a verificar que en el momento M0 las prestaciones X1 o Y1 van a tener un determinado valor, pero en el momento M1 dichas prestaciones X1 o Y1 van a tener un valor distinto. Esta variación es significativa, pero no impide el cumplimiento de la prestación, por lo que aún se puede ejecutar. 30 gilberto mendoza del maestro Ahora bien, lo que resalta de la situación es que las condiciones del contrato se alteran a tal punto que alguna de las partes en el devenir del contrato asume un excesivo sacrificio o una significativa utilidad menor, que ninguna de las partes tenía presente al momento de la celebración del contrato. Esta no previsión de la situación en M1, en nuestro ordenamiento ha sido aco- gida al igual que con el requisito de la extraordinariedad y, asimismo, jurispru- dencial así como doctrinariamente se ha incluido al de inevitabilidad. Entonces, vamos a enfocarnos en supuestos en los que las prestaciones se de- finen en un momento M0, el cual puede ser el transporte de alimentos perecibles, pero posteriormente se da un fenómeno climatológico M1, que si bien no coloca a las partes en un supuesto de imposibilidad de la prestación, sí hace que el costo de la misma no pueda sostenerse, dado que la operación económica varía sustancial- mente, por lo que una de las partes debería asumir en principio dicha situación, respetando las condiciones iniciales del contrato —pacta sunt servanda— respecto del riesgo asumido. Ahora bien, el Código Civil toma la posición de que esta situación puede ser insostenible, y que dicha alteración de las circunstancias debe ser asumida por ambas partes, no solo por una de ellas, por lo que dispone la reducción o aumento de la prestación, o la extinción del contrato. 4. Supuestos de no aplicación de la EOP Habiendo brindado información básica —que consideramos necesaria— sobre la EOP, debemos analizar si su aplicación en el ámbito inmobiliario puede sostener- se en los diferentes supuestos que he traído para comentario. El primero de los supuestos es el arrendamiento para vivienda, el segundo es de los arrendamientos de locales comerciales, y, finalmente, el caso de los pagos de las cuotas en la adquisición de departamentos. 4.1. Arrendamiento para viviendas En los últimos meses hemos visto cómo muchas personas en el Perú han perdido su trabajo, ya sea temporalmente o de manera permanente, o han visto reducidos los ingresos que percibían mensualmente, debido a la situación en la que nos encontramos. Evidentemente, sin ingresos, una parte importante de la población ha tenido que destinar sus recursos para su subsistencia, dejando de cumplir con las obliga- ciones referentes, por ejemplo, al alquiler de vivienda. El alquiler de viviendas es un mercado —formal e informal— muy importante en nuestro país, no solo por el ámbito económico, sino especialmente por el social, el cual se ha visto dinamizado por la inmigración de personas provenientes de Venezuela. No obstante la importancia del mercado, gran parte del mercado de alquileres para la vivienda no es formal: no existe un contrato de por medio, o si existe, no es formalizado por el temor del pago de impuestos que genera. En este escenario se debe analizar el incumplimiento de pago en el mercado de alquileres, en el cual se ha alegado como remedio la EOP. Es decir, ante la falta 31indebida aplicación de la excesiva onerosidad en el ámbito inmobiliario de liquidez del arrendatario, por no contar con ingresos laborales, se recurre a la EOP para señalarse que la prestación se ha tornado onerosa. Consideramos que esta percepción no es correcta. En primer lugar, no existe una modificación de las circunstancias de las prestaciones —tal cual lo indicamos líneas arriba—, sino que el problema es que uno de los sujetos se ve en la imposi- bilidad de seguir cumpliendo, tal como se planteó en el contrato, por situaciones que ocurren dentro de su esfera jurídica, mas no por variaciones en las prestacio- nes en sí. Es decir, el valor de la prestación es similar entre el momento M0 y M1, y si bien nos encontramos frente a supuestos de imprevisibilidad de la situación de confinamiento y las medidas que se dieron, estas no son suficientes para configu- rar la EOP. Es importante tomar esto en cuenta, dado que, a diferencia de otros ordena- mientos, heterónomamente no existen disposiciones para estos casos en los que el supuesto de hecho contenga este caso en específico. La mirada, entonces, debe estar dirigida a los contratos; en estos, en la gran mayoría de casos, no se ha previsto lo que ha acontecido en los últimos meses. Por lo tanto, existen diferentes enfoques que se pueden brindar. Por un lado, la protección de arrendatario, según la cual, dadas las circunstan- cias, no se puede exponerlo a quedarse sin vivienda a pesar de su incumplimien- to, por lo que quizá se puede recurrir a la buena fe para suspender el remedio de la resolución por incumplimiento, por lo menos temporalmente. La situación que vivimos genera la incertidumbre sobre a quién se debe tute- lar. Una solución como la planteada parte de supuestos particulares, es decir, a partir de la imagen de que quien arrienda tiene otros ingresos, por lo que puede asumir —por lo menos temporalmente— los costos. No obstante que pueda ser la situación de gran parte del mercado de arrendamientos, también es cierto que no son pocos los casos en que los alquileres son la fuente de financiamiento o subsis- tencia para muchos arrendadores. Entonces, existe el gran inconveniente de definir a quién privilegiamos y a quién subordinamos su interés. Esta decisión no es sencilla y también se debe tomar en consideración la situación de nuestro ordenamiento. La realidad es que los procesos de resolución de contrato o de desalojo no son cortos, sino que pueden durar muchos años. Por ello, si un arrendador deci- de resolver el contrato por incumplimiento de pago de la renta y exige retomar la posesión, esto va a demorar un tiempo prolongado. Incluso, actualmente no se pueden ejecutar los desalojos para evitar o no exponer a contagios del CO- VID-19. Entonces, en la práctica, si bien está expedito el camino para la resolución, para retomar la posesión se va a recorrer un tránsito largo. Es probable que, con este dato, las partes puedan verse forzadas a una renegociación, apartándose de cualquier configuración de la EOP. 32 gilberto mendoza del maestro 4.2. Arrendamiento de locales comerciales Durante la época de confinamiento, los locales comerciales fueron afectados — dada la restricción de tránsito— por la imposibilidad de venta de producción o prestación de servicios al encontrarse cerrados. Debido a ello, al igual que en el punto anterior, se ha argumentado que frente a esta situación la renta que se debe pagar por el arrendamiento se torna “excesivamente onerosa”. Podríamos indicar que la solución —y el problema— es igual a lo comentado en el caso de los arrendamientos para la vivienda; sin embargo, consideramos que existen elementos que configuran un supuesto distinto. En primer lugar, la necesidad del espacio es para producir productos que pue- dan comercializarse al público, a diferencia del supuesto de viviendas, dado que su uso es para el beneficio “interno” del arrendatario. En segundo lugar, en el caso de las viviendas, el uso satisface el fin del contrato; en cambio, en el caso de los al- quileres para locales comerciales, el uso del espacio no satisface el fin del contrato. Finalmente, en el caso de viviendas, la contraprestación es la que se incumple por supuestos del entorno del arrendatario; en cambio, en el caso de los locales comer- ciales, no solo es la contraprestación la que se ve afectada, sino también el acceso a la prestación, debido a las medidas de inamovilidad. Estas tres diferencias no solo sirven para distinguir ambos supuestos, sino también para evidenciar que en ninguno de ellos es pasible la EOP como mecanismo de solución. Debemos tomar en cuenta, en este caso de locales comerciales, que el uso del bien se sigue dando, dado que, probablemente, los instrumentos y materiales de- ben encontrarse en el local, funcionando como un supuesto de contrato de depó- sito. Ahora bien, es evidente que el valor del depósito no es equiparable al valor de la renta, pero puede realizarse una aproximación, a fin de que esto sea consi- derado en una posible renegociación. El gran problema se encuentra en la exigencia del pago de la renta íntegra, dado el uso por parte del arrendatario. Si en el contrato no se ha dispuesto nada en concreto, la exigencia es debida. No obstante, el ordenamiento permite la construcción de opciones para afrontar estos casos, como la frustración del fin del contrato. Es decir, si el fin que las partes establecieron fue alquilar un establecimiento comercial para la venta de productos, si estos productos no se pueden vender por imposibilidad no imputable de las par- tes, podrán suspenderse las prestaciones o dejar sin efecto el contrato. Otra opción es alegar, por parte del arrendatario, el uso de la buena fe para suspender temporalmente el uso del remedio de la resolución. Encontramos esta medida razonable, dada la situación de cientos de empresas que no han podido sostener la balanza económica de su ingresos y egresos, por lo que debería limi- tarse temporalmente el ejercicio de la resolución por incumplimiento. En ninguno de los supuestos propuestos evocamos la EOP. En el caso de los locales comerciales, las prestaciones son el uso del bien y el dinero de la contra- prestación. Estos bienes como tales no sufren variación en el M0 al M1, por lo que estamos lejos de los cauces del art. 1440. 33indebida aplicación de la excesiva onerosidad en el ámbito inmobiliario 4.3. Compraventa de departamentos en planos En el caso de los departamentos en planos, se ha planteado como medida la re- ducción de las cuotas de pago en solidaridad con los casos de suspensión perfecta de labores que ha privado de ingresos a muchos trabajadores. Entonces, en estos casos de condición legal, dado que se ha suspendido el efec- to de transferencia, pero se viene ejecutando el pago de cuotas, se propone el uso de la EOP. Tal como señalamos en los otros dos supuestos, el uso de la EOP para estos casos no es aplicable, debido a que en este último, por ejemplo, ni la prestación ni la contraprestación se han tornado onerosas, sino que existen algunos inconve- nientes para el pago de las cuotas. Si bien la línea de solución la construimos en función de la buena fe como me- dio de inaplicación temporal del remedio de la resolución del contrato, debemos tomar en cuenta que el pago de las cuotas también sirve para generar liquidez para la viabilidad del proyecto. Por ello, una solución masiva en este sentido pue- de generar incumplimiento frente a otros propietarios. Conclusiones En resumen, advertimos que hay que tener bastante cuidado con la aplicación de ciertas figuras o determinadas instituciones. En este caso, consideramos que se le está dando a la excesiva onerosidad un valor que está previsto para algunos casos en concreto, pero a raíz de la coyuntura de la pandemia se ha buscado adaptarlo, lo cual no ha sido adecuado, al menos en los tres supuestos previamente mani- festados. Los cauces de la EOP son marcados, por lo que no se puede aplicar a otros supuestos sin analizar su pertinencia. Si existen remedios o se pueden construir soluciones razonables a partir de la evaluación de los intereses a proteger, consi- deramos que es innecesario recurrir a figuras que son inaplicables. BIBLIOGRAFÍA Arias-Schreiber, M. (2015). “Libro de obligaciones: Código Civil - Exposición de Motivos y Comentarios” (Tomo VI, 2ª ed.), Thomson Reuters. Código Civil. Artículos 168 y 1440. 1984 [Perú] Codice Civile Italiano. REGIO DECRETO 16 marzo 1942-XX, n. 262. Artículo 1467. 1941, [Italia] Decreto Supremo N° 008-2020-SA, Decreto Supremo que declara en Emergen- cia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calen- dario y dicta medidas de prevención y control del COVID-19. 11 de marzo de 2020. Presidencia del Consejo de Ministros. Recupe- rado de https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-su- premo-que-declara-en-emergencia-sanitaria-a-nivel-decreto-supre- mo-n-008-2020-sa-1863981-2/. Decreto Supremo N° 044-2020-PCM. Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. 15 de marzo de 2020. Presidencia del Consejo de Ministros. Recuperado de https://busquedas. elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-declara-estado-dee- mergencia-nacional-po-decreto-supremo-n-044-2020-pcm-1864948-2/ Decreto de Urgencia N°056-2020. Dictan medidas para el pago de Fondos Otor- gados o Liberados por el Gobierno a través de cuentas en empresas del Sistema Financiero y empresas Emisoras de dinero electrónico ante la emergencia producida por la COVID-19, y otras disposiciones. 16 de junio de 2020. Presidente de la República. Recuperado de https://www. gob.pe/institucion/smv/normas-legales/1069633-056-2020 Decreto de Urgencia Nº 075-2020. Decreto de urgencia que modifica el decreto de urgencia nº 058-2011, dictan medidas urgentes y extraordinarias en ma- teria económica y financiera para mantener y promover el dinamismo de la economía nacional y la prórroga de la vigencia de inscripción en la sunarp y celebración de asambleas generales no presenciales en las cooperativas, a consecuencia de la declaración del estado de emergencia nacional por el Covid-19. 27 de junio de 2020. Presidente de la Repú- 36 gilberto mendoza del maestro blica. Recuperado de https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ decreto-de-urgencia-que-modifica-el-decreto-de-urgencia-n-0-decre- to-de-urgencia-n-075-2020-1869131-2/ Krückmann. (1929). Die Voraussetzung als Virtueller Vorbehalt. En Archiv für die civilistische Praxis, 131. Bd., H. 1/2 (pp. 7, 91 y ss). Lenel. (1889). Die Lehre von der Voraussetzung (im Hinblick auf den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs). En Archiv für die civilistische Praxis, 74. Oertmann, P. (1921). Die Geschäftsgrundlage: ein neuer Rechtsbegriff. W. School. Lei- pzig, A. Deichert. Redacción Gestión. (18 de abril de 2020). Prorrogan sin fecha definida el reini- cio de las clases escolares presenciales. Diario Gestión. Recuperado de https://gestion.pe/peru/coronavirus-peru-prorrogan-sin-fecha-defini- da-el-reinicio-de-las-clases-escolares-presenciales-nndc-noticia/ Resolución Ministerial Nº 079-2020-MINEDU, 12 de marzo de 2020. Ministerio de Educación. Artículo 2.1. Recuperado de https://www.gob.pe/institu- cion/minedu/normas-legales/459956-079-2020-minedu Resolución Ministerial Nº 160-2020-MINEDU. Disponen el inicio del año escolar a través de la implementación de la estrategia denominada “Aprendo en casa”, a partir del 6 de abril de 2020 y aprueban otras disposiciones. 1 de abril de 2020. Ministerio de Educación. Recuperado de https://www. gob.pe/institucion/minedu/normas-legales/466108-160-2020-minedu Windscheid, B. (1859). Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, Julius Buddeus. EL ARBITRAJE INMOBILIARIO EN TIEMPOS DE PANDEMIA EN EL DERECHO ESPAÑOL REAL ESTATE ARBITRATION IN TIMES OF PANDEMIC IN SPANISH LAW Remedios Aranda Rodríguez* Resumen La crisis sanitaria por el COVID ha sacudido con fuerza todos los países del mundo. En España se ha materializado en una situación de excepcionalidad constitucional que ha provocado importantes modificaciones jurídicas y ha afectado a todos los ámbitos jurídicos: civil, administrativo, tributario y pro- cesal. No obstante, en ninguna normativa excepcional para estos casos se ha aludido al arbitraje, a pesar de su utilización en el ámbito inmobiliario. El COVID ha impactado también en el arbitraje y ha modificado la forma de realizar el procedimiento: personal trabajando desde casa; envío de comuni- caciones telemáticamente; cancelación de audiencias; videoconferencia; etc. La continuidad del arbitraje, frente a los procedimientos judiciales, ha sido como consecuencia de la flexibilidad de que goza el arbitraje como mecanis- mo de resolución de conflictos privado, adaptándose el procedimiento a las necesidades de las partes. Los distintos organismos españoles dedicados al arbitraje así lo han ido haciendo si bien han chocado, en ocasiones, con la suspensión de los plazos procesales en los casos en que los tribunales espa- ñoles actúan como apoyo y control del arbitraje. El colapso judicial que se prevé, una vez terminado el estado de alarma en España, traerá un auge del arbitraje, por su rapidez. Palabras clave: arbitraje, derecho inmobiliario, COVID, proceso, resolución de conflictos Abstract The health crisis due to COVID has shaken strongly all countries of the world. In Spain it has materialized in a situation of constitutional excep- tionality that has caused important legal changes and has affected all legal areas: civil, administrative, tax and procedural. However, none of the ex- ceptional regulations for these cases has alluded to arbitration, despite its use in real estate. COVID has also had an impact on arbitration and has * Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho civil. Universidad Carlos III de Madrid. Facul- tad de CCSSJJ. Despacho 4.0.28. C/ Madrid, 126. 28903-Getafe. Madrid (España). ararodri@der-pr. uc3m.es 38 remedios aranda rodríguez modified the way the procedure is carried out: staff working from home; sending communications electronically; cancellation of hearings; video con- ferencing; etc. The continuity of arbitration, compared to judicial procedu- res, has been as a consequence of the flexibility that arbitration enjoys as a private conflict resolution mechanism, adapting the procedure to the needs of the parties. The different Spanish organizations dedicated to arbitration have been doing this, although they have sometimes collided with the sus- pension of procedural deadlines in cases in which the Spanish courts act as support and control of the arbitration. The judicial collapse that is expected once the state of alarm in Spain has ended will bring a boom in arbitration, due to its speed. Key words: arbitration, real estate law, COVID, process, conflict resolution 1. Crisis sanitaria y excepcionalidad constitucional España, como el resto del mundo, ha sufrido también la pandemia del COVID y, como todos saben, de una forma extremadamente dura en sus inicios. Actualmen- te seguimos padeciéndola de forma grave. La crisis sanitaria se ha materializado, en España, en una situación de ex- cepcionalidad constitucional sin precedentes, pues se ha declarado el estado de alarma, en virtud del artículo 116.2 de la Constitución española1 y del art. 4.b) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio de los estados de alarma, excep- ción y sitio2. El Gobierno español aprobó el Real Decreto 463/2020, del 14 de marzo del 2020 por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria y en él se acordaron las siguientes medidas: 1) La suspensión e interrupción de los plazos procesales para todos los ór- ganos jurisdiccionales, con algunas excepciones (Disposición Adicional 2ª, del R.D. 463/2020, 14 de marzo del 2020) 2) La suspensión de los plazos de prescripción y caducidad para el ejerci- cio de cualesquiera acciones y derechos (Disposición Adicional 4ª del R.D. 463/2020, 14 de marzo del 2020). En ese mismo día, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) acordó la suspensión de las actuaciones judiciales programadas y 1 Art. 116.2 Constitución Española: “El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”. 2 Art. 4.b: “El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad. a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. el arbitraje inmobiliario en tiempos de pandemia en el derecho español 39 de los plazos procesales en todo el territorio nacional mientras dure el estado de alarma. En un principio, el RD 463/2020, que decretó el estado de alarma, lo hizo de forma muy general e impuso graves restricciones al desarrollo de la vida ordi- naria de las personas, estableciendo medidas excepcionales para prevenir y con- tener el virus, destacando aquellas que reducían la movilidad de las personas y el contacto entre ellas. Todo esto influyó en el ámbito jurídico, puesto que se suspendió toda actividad no esencial o relevante mientras durara el estado de alarma. Así, se puede ver: a) A nivel administrativo se suspenden todos los procedimientos, los térmi- nos y se interrumpen los plazos. No obstante, esa suspensión se da solo respecto a la tramitación pero no respecto a la ejecución. Y existen algunas excepciones como en aquellos casos donde hay perjuicios para los intere- sados, los cuales han de manifestar su voluntad de no suspensión o de si- tuaciones vinculadas al estado de alarma (no se suspenden los expedientes de suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, ni la afiliación, liquidación y cotización a la seguridad social). b) A nivel tributario, junto al RD 463/2020, aparece el RD 465/20203, que sigue el mismo régimen de suspensión de plazos: se suspenden las autoliqui- daciones de ingresos; se alteran plazos ampliándolos en cuanto a venci- mientos, requerimientos, embargos, subastas, etc. En todos estos casos, el interesado no tiene que pedirlo, sino que se le aplica de manera automática salvo que cumpla voluntariamente. c) En la contratación pública administrativa se entiende que la pandemia puede verse como un caso de fuerza mayor (Artículo 1105, CC): como un suceso previsible pero inevitable. Por ello, se recurre al art. 239 de la Ley de Contratos del Sector Público en el que se reconoce el derecho del contratis- ta a una indemnización para proteger la equivalencia de las prestaciones4. (Ley 9/2017, 8 de noviembre de 2017).No obstante, la doctrina entiende que la COVID es diferente, pues afecta a todos los contratos, también a los de servicios y de tracto sucesivo, y hay que proteger los derechos del contra- tista y también el interés público. De ahí que aparezca el Real Decreto Ley 8/2020, que recoge una medida importante para los contratos que no se 3 El RD 465/2020 modifica el RD 463/2020. 4 Artículo 239. Fuerza mayor. “1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del con- tratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato. 2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones vol- cánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteracio- nes graves del orden público”. 40 remedios aranda rodríguez puedan cumplir. Concretamente nos referimos a su artículo 34, donde se desarrollan determinadas medidas en caso de fuerza mayor. Así, conforme a este artículo, los contratos públicos de servicios de prestación sucesiva no se suspenden automáticamente, sino que será necesaria la solicitud del contratista. En caso de suspensión, esta solo durará durante la vigencia del estado de alarma y será indemnizado solo por el daño emergente, no por el lucro cesante, ya que se trata de compensar los costes de la pausa. En caso de silencio administrativo, cinco días desde la petición, este será negativo. Los contratos de obra vigentes deben seguir ejecutándose (la construcción fue considerada actividad esencial y no se suspendió en principio, luego sí lo estuvo un tiempo); e igual ocurre con las concesiones administrativas5. 5 Artículo 34. Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19. “1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entra- da en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comuni- dades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspen- didos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. 2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato. 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato. 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al obje- to del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. el arbitraje inmobiliario en tiempos de pandemia en el derecho español 41 No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el CO- VID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente. La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en nin- gún caso una causa de resolución de los mismos. 2. En los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el aparta- do anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cum- plimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórr- oga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato. Adicionalmente, en los casos a que se refiere este apartado en su primer párrafo, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máxi- mo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos. 3. En los contratos públicos de obras, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, que celebren las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de he- cho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. 42 remedios aranda rodríguez No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra. En estos casos, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial. Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes concep- tos: 1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construc- ción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vaca- ciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude. 2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato. 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos. 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al obje- to del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato. El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario princi- pal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones: – Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera con- tratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020. – Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020. 4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entra- da en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equi- librio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales el arbitraje inmobiliario en tiempos de pandemia en el derecho español 43 En los supuestos no regulados en la Ley de Contratos del Sector Público ni en el Real Decreto Ley 8/2020 se aplicará la norma general de derecho española para estos casos: principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato, asumiendo la empresa los riesgos. El gran riesgo de las empresas era ir al Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) con los trabajadores. En todo caso, la regla a nivel público es la suspensión de plazos, por se- guridad jurídica. Esa suspensión, una vez levantado el estado de alarma, permite reanudar los plazos, nunca reiniciarlos, puesto que la suspensión es una medida singular al servicio del interés general. d) A nivel civil, como hemos visto en las ponencias de los profesores españoles que me han precedido, destacan las moratorias en los pagos de préstamos y en el pago de las rentas arrendatarias y la suspensión de las ejecuciones hipotecarias y de los desahucios. Todo esto genera el gran problema sobre la cláusula rebus sic stantibus y su diferencia con la imposibilidad sobreve- nida de la prestación y el incumplimiento resolutorio. e) Procesalmente también hay medidas importantes. De una parte, el RD 463/2020 suspende procesalmente todos los procedimientos, pues en su salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situa- ción de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer pá