Juan Eduardo Figueroa Valdés * 2 LA FACULTAD DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE ACTUAR DE OFICIO EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA ARBITRAL 1 1. Introducción (en adelante LCIA), el de la ICDR, rama internacional de la American Arbitration Desde el momento que el arbitraje es un Asociation, etc. procedimiento en que las partes se someten Al convenir las partes en un arbitraje ad-hoc la de mutuo acuerdo, en base a la autonomía aplicación de ciertas directrices o reglas, o en de la voluntad, éstas son libres para acordar un arbitraje institucional al quedar sometidas bajo qué reglas quieren que su controversia al reglamento de la respectiva institución, sea juzgada. En ese sentido, las partes éstas se obligan a seguir sus normas, siendo generalmente son muy cuidadosas en la algunas más amplias, otras más restringidas, elección de la sede del tribunal, puesto algunas otorgando más poderes a los que la lex arbitri será la de dicho lugar, lo Tribunales otras no tanto. Lo que es común que afectara la forma de producir la prueba entre ellas es que todas establecen una u otra arbitral. situación en que el tribunal tiene facultades para producir pruebas de oficio. Igualmente importante son las reglas que van a ser aplicadas al procedimiento, La actuación de oficio de los Tribunales independientemente del lugar sede del Arbitrales en la producción de la prueba arbitraje. Atendido que existen muy está íntimamente vinculada con su labor buenas reglas ya conocidas y aceptadas proactiva para hacer más eficiente el proceso internacionalmente, las partes suelen acordar arbitral y que las pruebas que se rindan su aplicación al procedimiento arbitral que sean sustanciales y pertinentes, ya sea constituye parte del soft law en el arbitraje conduciendo la etapa probatoria del modo comercial internacional. Esas reglas son, que le parece más razonable, orientado a las por ejemplo, el reglamento de UNCITRAL, partes a producir pruebas más direccionadas las directrices de la IBA sobre la sobre a aclarar sus dudas, pues de ese modo el Practica de la Prueba en Arbitraje Comercial Tribunal lograra que el procedimiento sea Internacional (en adelante Reglas de la IBA). menos costoso y más eficiente. Tratándose de un arbitraje internacional institucional igualmente existen diversos reglamentos, tales como el de la ICC, el de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres * Este artículo ha sido preparado con la colaboración de la abogada Luciana Rosa Rodrigues. 2 Abogado, Profesor de Derecho Universidad de los Andes, Santiago de Chile, Integrante de la Corte Suprema de Chile. Arbitro del International Center for Dispute Resolution (American Arbitration Association), Arbitro del Centro de Análisis y resolución de Conflictos de la PUC del Perú. Arbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago, Chile. Algunos artículos publicados: La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial, 2014. The dispute boards in international construction projects, 2011; Los Principios de UNIDROIT como Ley de Fondo Aplicable en el Arbitraje Comercial Internacional, 2011; The Principle of Kompetenz-Kompetenz in International Commercial Arbitration”, 2007; y Tópicos de la Ley Nº 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional, 2007. Arbitraje PUCP 43 De esta forma, siendo un deber del Tribunal 1) Prueba testimonial, 2) Prueba documental, conducir el arbitraje de manera expedita y 3) Pruebas periciales o testimonios de y menos costosa para las partes, debe ser expertos. Estos medios probatorios pueden una preocupación de los árbitros que no ser solicitados de oficio por los árbitros en se rinda prueba inútil, debiendo ésta servir algunas situaciones, las cuales pasamos a definitivamente para aclarar los hechos analizar. controvertidos sustanciales, por lo que el Tribunal debe guiar a las partes para 2.1) Declaraciones de testigos que presenten las pruebas que el juzga importantes para resolver la controversia, Generalmente, son las partes las que excluyendo las que sean redundantes o deciden cuales testigos les gustaría presentar innecesarias. para acreditar los hechos, eligiendo aquellos que les parece que pueden mejor Por lo tanto, mirando hacia un procedimiento explicar los hechos sustanciales al tribunal. eficaz, que se enmarca dentro de las Sin embargo, los tribunales arbitrales expectativas de las partes que se someten internacionales pueden desear escuchar a un arbitraje, el tribunal debe actuar de personas que participaron en los hechos oficio en muchas situaciones. Atendida la cuyas declaraciones no hubieren sido extrema importancia de ello, trataremos ofrecidas por las partes, pero que pueden ser de dilucidar qué poderes de oficio tiene el de crucial interés para determinar algunas Tribunal Arbitral en cuanto al manejo de las discrepancias planteadas. pruebas de testigos, documental y pericial a la luz de las directrices internacionalmente Si las partes por cualquier razón no más aceptadas y de las normas que recogen presentan un determinado testigo (porque los principales reglamentos arbitrales no les conviene que declare o por cualquier institucionales, buscando demostrar que si otra dificultad para que esa persona esté el Tribunal hace uso de las herramientas que disponible para declarar), y el tribunal cree le son conferidas para guiar la producción que sea un testigo clave para explicar un probatoria, el procedimiento arbitral será determinado evento o documento material más eficiente y los gastos que involucra para dilucidar el caso, es apropiado que el más controlados, todo ello en beneficio Tribunal llame de oficio a declarar dicho de desentrañar de mejor forma los hechos testigo.De esta forma, el tribunal se asegurara relevantes para resolver. que las evidencias que se presenten sean las adecuadas y pertinentes. 2) Uso de la prueba de oficio El Tribunal al decidir escuchar un testigo El objetivo de presentar pruebas es asistir al no presentado, podrá solicitar a las partes tribunal en la determinación de los puntos que empleen sus mejores esfuerzos para controvertidos de hecho y los de opinión (a traer ese testigo (en el caso de que sea un través de los dictámenes presentados por empleado de la empresa o que sea alguien peritos o expertos).3 Los medios utilizados en que guarde relación con las partes o con la la presentación de pruebas ante un Tribunal empresa). Sin embargo, muchas veces algún Arbitral sobre los hechos controvertidos testigo clave ya no forma parte de la empresa resultan de la combinación de la autonomía de involucrada en la disputa o existe alguna la voluntad de las partes y la discrecionalidad animosidad entre las partes, en cuyo caso del Tribunal. Los principales medios de será el propio tribunal quien directamente prueba se dividen en tres categorías: solicitará la comparecencia de ese testigo . 4 3 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine. Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4 edición – Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 423. 44 Arbitraje PUCP Ahora bien, a estas alturas resulta Tal raciocinio parece razonable, pues si el conveniente determinar: ¿Cuál es la fuente objetivo de la ley fuera restringir los casos de la facultad del Tribunal de solicitar de oficio en que el Tribunal pudiese actuar de oficio, las pruebas de testigos? Generalmente, ese no habría sido redactada en forma amplia, poder es derivado de la autoridad general hablando de “otras pruebas”, sino que que tiene el Tribunal sobre el procedimiento. indicaría en forma taxativa cuales pruebas En la mayoría de los reglamentos arbitrales podría el Tribunal requerir de oficio. no existe un poder explícito para que los árbitros llamen testigos a declarar, pero si A su turno, las Reglas de la IBA sobre existe un poder más amplio, permitiendo al Practica de la Prueba en Arbitraje Comercial Tribunal que ordene las pruebas que estime Internacional 9 establecen explícitamente convenientes. que el Tribunal está autorizado a solicitar de oficio la declaración de un testigo. El artículo En las leyes de arbitraje de algunos países 8(5) determina que el “Tribunal podrá como Perú, Alemania, Brasil y China, 5 el solicitar a cualquier persona que presente Tribunal está expresamente autorizado a pruebas orales o escritas sobre cualquier solicitar de oficio las pruebas que entienda asunto que el Tribunal considere relevante necesarias, de manera bien amplia. Así, por para el caso y sustancial para su resolución”, ejemplo, el artículo 22 de la Ley 9.307/96 estableciendo que los testigos convocados e (Ley de Arbitraje de Brasil), dice que “podrá interrogados por el tribunal podrán también el árbitro o Tribunal solicitar el testimonio ser interrogados por las partes (art. 8.5). de las partes, oír testigos y determinar la Si bien el principio general es que: Los realización de pericias u otras pruebas que testigos de los hechos son responsabilidad de juzgue necesarias, por requerimiento de las las partes y que las partes tienen que elegir partes o de oficio”. los testigos que presentarán y las cuestiones sobre las que van a testificar, el texto de En el caso de tribunales arbitrales con sede en las Reglas de la IBA dispone que el tribunal Estados Unidos, el Tribunal además de poder arbitral podrá solicitar la comparecencia de solicitar la comparecencia de un testigo, un testigo particular, incluso si ninguna de las puede también compeler su comparecencia partes solicita la concurrencia de ese testigo por medio de emisión de citaciones. 6 Por (artículo 8.1).10 su parte, sobre el particular, el reglamento UNCITRAL,7 en su artículo 27.3, establece que En términos generales, el tribunal arbitral “en cualquier momento de las actuaciones podrá ordenar que cualquier parte haga el tribunal podrá exigir, dentro del plazo sus mejores esfuerzos para proporcionar que determine, que las partes presenten la comparecencia de cualquier testigo, documentos u otras pruebas”. Aunque no incluyendo uno cuyo testimonio aún no se ha esté especificado lo que son “otras pruebas”, ofrecido (artículo 4.10). de acuerdo con el entendimiento de David Caron, 8 ello puede incluir también la prueba de testigos. 4 LEVINE, Judith. Can Arbitrators Choose Who to Call as Witnesses? (And what can be done if they don’t show up?) In: Legitimacy: Myths, Realities, Challenges. ICCA Congress Series n.18. Miami: Aspen Publishers, 2014, p. 317. 5 Artículo 43 del Decreto Legislativo 1071/2008 de Perú. En el mismo sentido establece la Arbitration Law of the People’s Republic of China, de septiembre de 1995, en el artículo 43 - “parties shall provide evidences in support of their own arguments. The arbitration tribunal may, as it considers necessary, collect evidences on its own. Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6598. La Ley de Arbitraje de Alemania establece en el § 1042 (4) “the arbitral tribunal is empowered to determine the admissibility of taking evidence, take evidence and assess freely such evidence”. Disponible en: www.ibanet.org. 6 The Federal Arbitration Act, section 7. Disponible en: https://www.aaau.org/media/5045/federal%20 arbitration%20act.pdf 7 Disponible en: http://www.uncitral.org Arbitraje PUCP 45 Sin embargo, las partes también tienen el Estas reglas van aún más lejos ya que permiten derecho de oponerse a cualquier solicitud al Tribunal que además de poder solicitar los dirigida a ellas, por las razones establecidas testigos que desea escuchar, puede del mismo en el artículo 9.2. 11 modo rechazar la declaración de un testigo presentado por las partes, determinando el Adicionalmente al poder explicito para artículo 8.2 que “el Tribunal Arbitral puede solicitar pruebas orales, las reglas de la IBA limitar o excluir cualquier pregunta, respuesta otorgan más poderes al tribunal. Al efecto, o comparecencia de testigos”. pueden los árbitros interrogar a un testigo en cualquier momento (art. 8.3.g), pudiendo Por lo tanto, los poderes del Tribunal también de oficio variar el orden de los establecidos por los artículos 4.10 y 8.5 ya testimonios orales en audiencia probatoria reseñados pueden ser más bien utilizados (art. 8.3.f). Para lograr la presencia de alguien cuando las partes tienen algún tipo de que desea escuchar, el artículo 4.10 de dichas influencia o relación con el testigo que el reglas determina también que: tribunal desea oír. Sin embargo, cuando no existe relación o influencia sobre el testigo en En cualquier momento anterior a la cuestión, lo mejor es que el tribunal mismo terminación del arbitraje, el Tribunal Arbitral gestione los medios para que este concurra puede ordenar a cualquier Parte que facilite a declarar, de acuerdo con lo establecido o emplee sus mejores esfuerzos para hacer en el artículo 8.5 de las Reglas de la IBA. posible la comparecencia de cualquier Esa gestión puede ser hecha por el envío persona para declarar en la audiencia de un requerimiento escrito a la persona probatoria, incluso una cuyo testimonio que se desea escuchar, o por métodos más aún no ha sido todavía ofrecido. La Parte a formales como una citación del tribunal o un quien se dirija dicha solicitud podrá objetar requerimiento por vía del Tribunal estatal.12 con sustento en cualquiera de los motivos contemplados en el Artículo 9.2”. No obstante lo anterior, el tema es más delicado cuando se trata del poder de oficio Es tan amplia la facultad de actuar de oficio que tiene el tribunal de limitar preguntas concedida a los árbitros por las Reglas de la al igual que la comparecencia de un testigo IBA en cuanto a las declaraciones de testigos solicitado por las partes. que, además de poder solicitar a las partes que emprendan esfuerzos para lograr la presencia de determinada persona que interesa al Tribunal, está establecido que este “tendrá en todo momento pleno control sobre la audiencia de probatoria”. 8 CARON, David D; CAPLAN, Lee M.; PELLONPAA, Matti. The Uncitral Arbitration Rules. A Commentary. New York: Oxford University Press, 2006, p. 574. 9 Disponible en: www.ibanet.org 10 “Commentary on the New IBA Rules of Evidence in International Commercial Arbitration”, published in 2 B.L.I., pp. 16-36 (2000). Disponible en: www.ibanet.org. 11 Esta norma establece: El Tribunal Arbitral podrá excluir, a instancia de parte o de oficio, la prueba o la exhibición de cualquier Documento, declaración, testimonio oral o inspección por cualquiera de las siguientes razones: (a) Falta de relevancia suficiente o utilidad para la resolución del caso; (b) existencia de impedimento legal o privilegio bajo las normas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el Tribunal Arbitral; (c) onerosidad o carga excesiva para la práctica de las pruebas solicitadas; (d) pérdida o destrucción del Documento, siempre que se demuestre una razonable probabilidad de que ello haya ocurrido; (e) confidencialidad por razones comerciales o técnicas que el Tribunal Arbitral estime suficientemente relevantes; (f) razones de especial sensibilidad política o institucional que el Tribunal Arbitral estime suficientemente relevantes (incluyendo pruebas que hayan sido clasificadas como secretas por parte de un gobierno o de una institución pública internacional); o (g) consideraciones de economía procesal, proporcionalidad, justicia o igualdad entre las Partes que el Tribunal Arbitral estime suficientemente relevantes. 46 Arbitraje PUCP Estas situaciones pueden ocurrir cuando el Si fuere así, el Tribunal debe tener especial Tribunal decide no escuchar cierto testigo cuidado para no obstruir el derecho de las por considerar que la prueba rendida es ya partes a presentar sus pruebas, razón por suficiente, o cuando entiende que dicho la cual es muy importante que los árbitros testimonio no es relevante, es redundante escuchen a las partes y expliquen a ellas los o involucra costos desproporcionados en motivos por los cuales consideran que no relación al resultado que podría significar. es necesaria la declaración de determinada persona. Si bien la ICC13 recomienda limitar la extensión y el alcance de las presentaciones escritas y Por su parte, las reglas de la LCIA14 también pruebas testimoniales, escritas y orales (de permiten al tribunal rechazar testigos que testigos y expertos) para evitar repeticiones, cree que no son necesarios para la aclaración para que eso no afecte el derecho a defensa de los hechos, demostrando de manera y una eventual nulidad del laudo, el Tribunal clara que el tribunal puede permitir, limitar debe ser especialmente cuidadoso en el uso o rechazar las declaraciones escritas u orales de éstas facultades de modo que no se vea de los testigos. coartado el derecho esencial de cada parte a En ese sentido, el artículo 20.3 establece: presentar su caso. “The Arbitral Tribunal may decide the time, manner and form in which these written Por lo tanto, el Tribunal debe aplicar la materials shall be exchanged between the regla de exclusión de testigos o limitación parties and presented to the Arbitral Tribunal; de preguntas con cautela. Es importante and it may allow, refuse or limit the written subrayar que a pesar de que las reglas de and oral testimony of witnesses (whether la IBA sobre la prueba reflejan una visión witnesses of fact or expert witnesses)”. consensual de las mejores prácticas en arbitraje comercial internacional, ellas Lo mismo establece el reglamento de la solamente serán obligatorias en el caso de ICDR15, determinando en su artículo 16.3 que las partes así establezcan en las reglas de que “ejercitando su discreción, el tribunal procedimiento que acuerden en el proceso podrá fijar el orden de la prueba, bifurcar arbitral. procedimientos, excluir testimonio u otra prueba que sea redundante o irrelevante Si bien el Tribunal arbitral tiene facultades y ordenar a las partes que centren sus para solicitar de oficio qué testigos concurran presentaciones en cuestiones cuya resolución a declarar en audiencia de pruebas, una permita decidir todo o parte del caso”. conducta recomendable y bien aceptada es Siguiendo esta tendencia, el reglamento de que siempre se consulte las partes antes de la CAM Santiago16 permite que el Tribunal requerir testimonios adicionales y en caso que rechace declaraciones escritas de los testigos, sea posible, dejar que las partes emprendan determinando en su artículo 28 que “el la debida iniciativa. Así será posible reducir tribunal podrá decidir respecto de la forma riesgos de una futura declaración de nulidad en que se interrogará a los testigos y si acepta del laudo bajo el argumento de que el o no de posiciones por escrito y firmadas”. tribunal privó a las partes del derecho de adecuada defensa y presentación de las pruebas. Por otro lado, el mismo poder que tiene el Tribunal para solicitar la concurrencia de testigos de oficio, tiene para rechazarlos cuándo cree que su testimonio sea inútil. 12 LEVINE, Judith. Can Arbitrators Choose Who to Call as Witnesses? (And what can be done if they don’t show up?) In: Legitimacy: Myths, Realities, Challenges. ICCA Congress Series n.18. Miami: Aspen Publishers, 2014, p. 325. 13 Reglamento de Arbitraje de la CCI. Apéndice IV – Técnicas para la conducción del caso. Arbitraje PUCP 47 De la misma forma, la Ley de Arbitraje de Por consiguiente, lo que se recomienda, Perú17, establece en su artículo 43 que es que el Tribunal explique a las partes que el Tribunal tiene la facultad para ordenar en base a las evidencias presentadas y la en cualquier momento la presentación o prueba ya rendida, ya tiene claridad sobre la actuación de las pruebas que estime los hechos, siendo inútil más pruebas sobre necesario, señalando que “el tribunal arbitral algo ya debidamente acreditado. Igualmente está facultado asimismo para prescindir es conveniente que el Tribunal, aclarare a las motivadamente de las pruebas ofrecidas y no partes que tal conducta seria irrazonable, actuadas, según las circunstancias del caso”. puesto que solo aumentaría los costos y el tiempo del procedimiento sin ningún Sin embargo, en este punto tales reglas han provecho. sido objeto de ciertas críticas por parte de la doctrina. Zuberbühler18, por ejemplo, 2.2) Prueba documental entiende que “el poder inquisitivo es de largo alcance, y debe ser aplicado con cautela por En un arbitraje internacional, las mejores el Tribunal”. pruebas que pueden presentarse en relación a una cuestión de hecho se encuentran en Pero también hay aquellos que creen que los documentos existentes, y que guardan cuando el tribunal- después de consultar a las estrecha relación con los acontecimientos partes – decide no escuchar un determinado que originaron la controversia. El motivo por testigo por estar suficientemente informado el cual los Tribunales confían mucho en la sobre los hechos por medio de otras prueba documental se debe al hecho de que evidencias, está teniendo una conducta que su presentación es mucho simple y ágil . 20 puede ser una verdadera ayuda a las partes, lo que contribuye en ahorrar tiempo y costos Por esa razón, cuando al Tribunal le parece .19 que por los hechos presentados debería existir algún documento no presentado por Por lo tanto, si bien conforme a estas reglas el las partes, el utiliza de su facultad de solicitar Tribunal puede tener el poder decisorio sobre de oficio, si así le permite el acuerdo entre los testigos, este poder debe ser ejercitado de las partes o las reglas por las cuales se rige el acuerdo con las circunstancias particulares de arbitraje. cada caso. Cuando el Tribunal quiere solicitar la concurrencia de un testigo no presentado, La facultad del tribunal arbitral para ordenar debe consultar a las partes antes de hacerlo; la exhibición de documentos se define, en más cuidado aún debe tener el Tribunal al primera instancia, por la ley procesal del rechazar un testigo presentado por una de arbitraje (casi siempre, la ley de la sede las partes para no afectar el derecho esencial arbitral). La mayoría de las legislaciones del debido proceso a que las partes puedan de arbitraje reconocen la autonomía de las presentar su caso. partes para acordar la existencia, alcance y oportunidad de la exhibición de documentos. 14 London Court of International Arbitration Rules. Disponible en: http://www.lcia.org 15 Disponible en: www.icdr.org 16 Disponible en: http://www.camsantiago.com/files/reglamento_arbitraje_nacional-2012.pdf 17 Decreto Legislativo 1071/2008. 18 ZUBERBUHLER, Tobias, HOFMANN, Dieter, OETIKER, Christian, ROHNER, Thomas. IBA Rules of Evidence – Commentary on the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration: Schulthess/SELP, 2012, P. 87 19 LANDOLT, Phillip. Arbitrators’ Initiatives to Obtain Factual and Legal Evidence. The Journal of the London Court of International Arbitration: Volume 28, Number 2, 2012, p. 178. Disponible en: http:// www.landoltandkoch.com/wp-content/uploads/2012/06/Landolt_ArbitratorsInitiatives_AI1.pdf 20 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine. Ob. Cit., p. 429. 21 BORN, Gary B. In: Disclosure and Evidence-Taking in International Arbitration. International Arbitration: Law and Practice (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2012) pp. 177 – 193. 48 Arbitraje PUCP Sin embargo, cuando las partes no están de Estas directrices también señalan que el acuerdo sobre su alcance, la mayoría de los Tribunal puede emitir órdenes destinadas a reglamentos de arbitraje reconoce el poder establecer los términos de confidencialidad inherente de los tribunales arbitrales para de los documentos solicitados (art. 3.13), ordenarlo, incluyendo el poder de determinar estando también permitido que programe la su alcance y procedimientos. 21 presentación de documentos separadamente por cada tema o fase, si así lo estimare Es así como muchas legislaciones domesticas conveniente. determinan de modo amplio algunas conductas de oficio que el tribunal puede Resulta importante subrayar que los artículos adoptar, incluyendo por ejemplo Perú, Brasil, 9.5 y 9.6 de las reglas de la IBA permiten Alemania y China. Sin embargo, legislaciones al Tribunal inferir que un documento es como la Ley 19.971 de Chile, nada dicen contrario a los intereses de una de las partes sobre el poder de Tribunal de actuar de oficio cuando, sin explicación satisfactoria, ésta cuando se trata de la solicitud de pruebas. no presenta cualquier prueba relevante que fuese solicitada por la otra parte o por Por su parte, en el Reglamento de Arbitraje el Tribunal Arbitral. Por lo tanto, cuando la de UNCITRAL, se establece en sul artículo parte no cumple con una determinación de 27.3 que: “En cualquier momento de las suministrar un documento al Tribunal, le actuaciones, el tribunal arbitral podrá exigir, otorga la facultad al tribunal de colegir que dentro del plazo que determine, que las partes ese documento es contrario a los intereses presenten documentos u otras pruebas”. de esta parte, lo que pudiera tener influencia en la decisión final. La idea implícita en estas normas es la neutralidad, de modo que el procedimiento Por su parte, la ICC 23 sugiere como ejemplos no coincida con un enfoque inquisitorial de técnicas para la conducción del caso, que ni acusatorio, y que pueda ser adaptado a pueden ser usadas por el Tribunal arbitral y las circunstancias del caso, pudiendo ser las partes a fin de controlar el tiempo y los utilizado en las practicas tanto del civil law costos, que el Tribunal solicite a las partes como del common law . 22 que junto con sus escritos, produzcan los documentos en los cuales se basan. De Sobre el particular, las Reglas de la IBA sobre la la misma forma, el reglamento de la ICC Practica de la Prueba también permiten que confirma su sugerencia en el artículo 25.5 al el tribunal arbitral ordene la exhibición de establecer que “en todo momento durante documentos sustanciales para la resolución el proceso arbitral, el tribunal arbitral podrá del caso, estableciendo reglas más directas requerir a cualquiera de las partes para que en cuanto al poder conferido al Tribunal. Es aporte pruebas adicionales”. así como su artículo 3.10 determina que “en cualquier momento antes de la conclusión del Tratándose del reglamento arbitral de la ICDR, arbitraje, el tribunal podrá pedir a cualquiera queda facultado al Tribunal para solicitar de las partes que exhiba documentos”. documentos que considere necesarios o apropiados a cualquier momento (art. 19.3). De modo bien amplio, también es lo determinado por la Ley de Arbitraje del Perú, en su artículo 43. 22 VISCASILLAS, Pilar Perales. Comentario al Artículo 27. En Nuevo reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010 Anotado y Comentado. 1ª edición. Buenos Aires: Legis Argentina, 2011, p. 271. 23 Articulo 4 (d) (1) del Reglamento de Arbitraje de la CCI apéndice III – Costos del Arbitraje y Honorarios. 24 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine. Ob. Cit., p. 441. Arbitraje PUCP 49 Entre los más destacados reglamentos Sin embargo, muchas veces como es habitual institucionales, el de la LCIA es el más por ejemplo, en arbitrajes de construcción, explícito sobre el tema. Su artículo 22 trata es posible que haya otro tipo de cuestiones de los “poderes adicionales”, estableciendo técnicas a determinar, como si hubo un que el árbitro tiene varios poderes de oficio, error en el diseño o si hubo un defecto en pero que debe ejercer esos poderes solo la construcción. Para eso, el Tribunal va a después de haber permitido a las partes que necesitar la opinión de expertos, a menos expresen su punto de vista. Al efecto, dicha que integrantes del tribunal cuenten con norma establece: “El tribunal puede ordenar conocimiento para hacerlo. de oficio a cualquiera de las partes que exhiba al Tribunal o a la otra parte documentos en En situaciones en que el Tribunal no tiene su posesión, custodia o poder que el tribunal la pericia necesaria, puede actuar de dos entiende ser relevante”. Por lo tanto, si el formas: designar sus propios expertos o Tribunal manifiesta a las partes su interés las partes pueden presentar sus peritos o por un determinado documento y explica las testimonio de expertos. Lo que generalmente razones por las cuales puede ser útil para la ocurre es que los informes de los peritos de acreditación de los hechos, podrá solicitarlo las partes presentan alguna contradicción. En de oficio a las partes. ese caso, el Tribunal los evaluará, una vez que hayan sido corroborados a través de contra- Lo que los reglamentos citados tienen interrogatorios u otro medio y, quedando en común es precisamente el hecho de dudas, designara de oficio sus propios que los poderes de oficio que tiene el expertos . 24 tribunal para solicitar los documentos que estime convenientes deben ser ejercidos, La facultad del Tribunal de designar peritos previa consulta a las partes. Si no se logra suele estar contemplada en el acuerdo de un acuerdo entre las partes, los árbitros arbitraje, sea de forma expresa o mediante estarán obligados a decidir si la exhibición la incorporación de un reglamento de es apropiada y, en caso afirmativo, cuál será arbitraje institucional. Así, por ejemplo la su ámbito de aplicación y cuándo y cómo se Ley de Arbitraje Comercial Internacional de debe proceder. Chile (Ley 19.971), en su artículo 26.1.b, autoriza el tribunal a: “solicitar a cualquiera Los tribunales generalmente lo hacen de las partes que suministre al perito toda después de escuchar a las partes, explicando la información pertinente o que le presente las razones por las cuales la exhibición de para su inspección todos los documentos, documentos es necesaria y como las partes mercancías u otros bienes pertinentes, o prefieren que sea estructurada. En la práctica, le proporcione acceso a ellos”. Bajo dicha la decisión del Tribunal Arbitral será por medio legislación, si una de las partes o el Tribunal de una resolución procesal, estableciendo su lo solicita, el perito debe participar de alcance, la forma de practicarla y los tiempos. una audiencia para que pueda contestar a preguntas, pudiendo también presentar 2.3) Prueba pericial o testimonio de peritos para que informen sobre los puntos expertos controvertidos. Así será posible lograr una mayor transparencia, pues las partes pueden El tercer medio de pruebas que puede llevar un perito de su confianza con el objeto utilizarse en un arbitraje es la prueba pericial de aclarar los puntos del informe que les o testimonio de expertos. En cuestiones de parecen inadecuados o erróneos. hecho, es posible que el Tribunal entienda la controversia solamente por medio de los El reglamento UNCITRAL es bien riguroso y documentos y testigos presentados. detallado en cuanto al tema. Primeramente, establece que para nombrar peritos independientes, el Tribunal debe previamente consultar a las partes. 50 Arbitraje PUCP Las partes tienen tiempo para manifestarse Con todo, resulta interesante tener presente en caso de que no estén de acuerdo, como la regla de la IBA, de su artículo 6.3, que dice establece el artículo 29.2: que “la autoridad del Perito designado por el Tribunal Arbitral para solicitar acceso a la En principio, y antes de aceptar su información será la misma que la del Tribunal nombramiento, el perito presentará Arbitral”. al tribunal arbitral y a las partes una descripción de sus cualificaciones y Por consiguiente, el perito tiene poderes una declaración de imparcialidad e tanto para solicitar los documentos que independencia. En el plazo que dicte el necesite como para informar al Tribunal tribunal arbitral, las partes informarán sobre “cualquier falta de cumplimiento por al tribunal arbitral de toda objeción una Parte de la correspondiente petición o que pudieran tener respecto de las decisión del Tribunal Arbitral y describirá sus cualificaciones, la imparcialidad o la efectos sobre la valoración del asunto sobre independencia del perito. El tribunal el que debe dictaminar”. Sobre el particular arbitral decidirá sin demora si acepta resulta útil también tener presente la facultad esas objeciones. Tras el nombramiento del Tribunal establecida en el artículo 9.4 de de un perito, una parte podrá formular las Reglas de la IBA, que establece que si una objeciones sobre las cualificaciones, la parte se niega a suministrar, sin explicación imparcialidad o la independencia del satisfactoria un documento que el Tribunal perito únicamente cuando dicha parte ha ordenado presentar, éste podrá inferir que base sus objeciones en hechos de los tal documento es contrario a los intereses de que se haya percatado después del esa parte. Por su parte, sobre el particular, nombramiento del perito. El tribunal el artículo 25.4 del Reglamento de la ICC arbitral decidirá sin demora las medidas sigue las mismas directrices del reglamento que quepa eventualmente adoptar. UNCITRAL y de la IBA, permitiendo que el Tribunal nombre uno o varios peritos, Si bien el Tribunal tiene amplios poderes de previa consulta a las partes. De forma nombramiento de peritos, siendo el mismo distinta se prevee en el reglamento de la quien decide en caso de alguna objeción, ICDR (artículo 22) y el reglamento de la las partes tienen el derecho de manifestarse LCIA (artículo 21), pues nada dicen sobre en contra cuando les parece que el la necesidad de que el Tribunal consulte profesional nombrado por el árbitro no es previamente a las partes antes de nombrar imparcial o independiente. En lo tocante a sus expertos. la documentación que el perito necesite, para evacuar su encargo el Tribunal podrá de El hecho de que el Tribunal no consulte a oficio solicitar a las partes que lo dispongan, las partes previamente tiene sus ventajas decidiendo aun cuando exista cualquier y desventajas: La ventaja es que cuando diferencia entre una parte y el perito acerca el Tribunal no consulta a las partes, evita de la pertinencia de la documentación o retrasos en conceder a ellas tiempo para que información requerida, conforme artículo objeten. Sin embargo, tiene la desventaja 29.3. de que, posteriormente, las partes objeten el informe pericial por no estar de acuerdo Las Reglas de la IBA, así como la Ley con el profesional designado. En ese UNCITRAL, determinan que el Tribunal debe sentido, tal como explican Alan Redfern y siempre consultar a las partes antes de Martín Hunter, la elección de uno o más nombrar los expertos independientes y que expertos y la formulación de las tareas que las partes pueden objetar la independencia se le asignan son cuestiones sobre las que y/o imparcialidad del profesional elegido por el Tribunal Arbitral puede querer consultar el Tribunal. a las partes o no. Arbitraje PUCP 51 Por último, al respecto, el Reglamento de En el primer caso, generalmente, el tribunal Arbitraje de la CAM Santiago, en su artículo no tendrá mayores problemas; en el segundo 25, de la misma forma que el si, pues es poco probable que el Tribunal posibilita al Tribunal nombrar peritos de impida que una parte presente pruebas que oficio, sin tampoco hacer referencia a la pueden ayudar a determinar la verdad de los previa consulta a las partes. hechos controvertidos, ya que se afectaría el derecho esencial de la parte a presentar su 3) Conclusiones caso. De acuerdo con los principales reglamentos Es por ello que a pesar que el Tribunal arbitrales, a pesar que las partes tienen entienda que una prueba no es necesaria, libertad para establecer las reglas a que debe consultar a las partes e intentar que están dispuestas a someterse en un arbitraje, ellas mismas entiendan y opten por no es muy difícil que puedan evitar que el producir dicha prueba. Tribunal tenga facultades de oficio en cuanto a la producción probatoria. Por lo tanto, Por último no se puede olvidar que, muchas siempre que el Tribunal tuviere dificultad en veces, en la conducción de la prueba arbitral, entender determinados hechos, va a solicitar al decretar pruebas de oficio, el Tribunal a las partes más medios de pruebas que le busca mantener el procedimiento eficiente, ayuden a formar su convicción. Para evitar económico y equitativo para la práctica de la actuaciones de manera arbitraria, es siempre prueba, dentro de su rol proactivo para un mejor que el Tribunal consulte a las partes mejor desempeño en términos de tiempo y antes de actuar de oficio, tanto en la solicitud costos. de pruebas, como en el rechazo a éstas. 25 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY. Ob Cit., p. 442. 52 Arbitraje PUCP