LAS PRIVACIONES DE LIBERTAD POR MOTIVOS TERAPÉUTICOS EN EL PERÚ1 Renato Antonio Constantino Caycho2 Resumen En el Perú, los internamientos involuntarios se han regulado en la reciente Ley de Salud Mental de 2019. Dicho esfuerzo normativo es el último de una serie de avances en la mejora del sistema de salud mental en el Perú. En el presente texto, se buscará analizar los cambios legislativos que dieron ori- gen a la actual regulación de la privación de libertad relacionada con una situación de salud mental. De manera paralela, se buscará mostrar cómo la regulación ha dejado fuera ciertos supuestos que permiten la existencia de abusos en la práctica del internamiento involuntario. Finalmente, se buscará analizar cómo los operadores jurídicos, en especial el Tribunal Constitucio- nal, ha utilizado (o ignorado) la actual normativa en la materia. Palabras clave: privación de libertad, discapacidad, psiquiátricos, Perú, sa- lud mental, adicciones Abstract In Peru, involuntary hospitalizations have been regulated in the recent Mental Health Law of 2019. This regulatory effort is the latest in a series of advances in the improvement of the mental health system in Peru. In this text, we will seek to analyze the legislative changes that gave rise to the current regulation of the depri- vation of liberty related to a mental health situation. At the same time, it will seek to show how the regulation has left out certain cases that allow the existence of abuses in the practice of involuntary internment. Finally, it will seek to analyze how legal operators, especially the Constitutional Court, have used (or ignored) the current regulations on the matter. Keywords: deprivation of liberty, disability, psychiatrics, Peru, mental health, ad- dictions 1 Este documento es fruto del Proyecto de Investigación PI0853, financiado por el Vicerrectorado de Investigación de la Pontificia Universidad Católica del Perú y adjudicado al Grupo de Inves- tigación Interdisciplinaria en Discapacidad. Agradezco la asistencia de Camila Díaz Marín en la sistematización de la normativa peruana sobre privaciones de libertad. 2 Docente del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Grupo de Investigación Interdisciplinaria en Discapacidad (Gridis-PUCP) 314 renato antonio constantino caycho En la última década, la salud mental en el Perú experimentó un cambio. A partir de una modificación de política pública, se apostó por un acercamiento a la salud mental que se alejase del modelo manicomial y que, más bien, apostase por una mirada comunitaria (Castillo-Martell y Cutipé-Cárdenas, 2019). Dicho esfuerzo vino acompañado de cambios normativos importantes que no solamente busca- ron reforzar este modelo sino también limitar una de las prácticas más comunes del modelo manicomial: el internamiento involuntario. En el presente documen- to, en primer lugar, se relatará cómo se dieron dichos cambios normativos. Luego, se presentarán las situaciones de internamiento involuntario que siguen vigentes. En un tercer momento se mencionarán las regulaciones actuales del internamien- to involuntario. Adicionalmente, se planteará cómo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha ayudado a mejorar la situación de la salud mental, sino que ha funcionado como un agente para el retroceso de la reforma de salud mental en nuestro país. Finalmente, se presentarán las conclusiones. Un marco normativo cambiante La Constitución Política del Perú, en su artículo 2.24, garantiza el derecho a la libertad y seguridad personales e indica, en su literal f, que solamente se puede privar por mandato del juez o flagrancia delictiva. No obstante, en materia de situaciones terapéuticas, existe un cambiante marco normativo que permite pri- vaciones de libertad sin contar con la participación de un juez. El Código Civil de 1984 establecía, hasta el año 2018, lo siguiente: Artículo 578.- Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita autorización judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos médicos, y, si no los hubiere, con audiencia del consejo de familia.3 A pesar de que la norma exigía la participación de un juez, una supervisión de 2005 de la Defensoría del Pueblo demuestra que ello en realidad no ocurría (Defen- soría del Pueblo, 2005, p. 27). En la práctica, dada la normativa civil peruana, una persona con discapacidad intelectual o psicosocial o una adicción no era capaz en el ámbito civil y eso hacía que las actuaciones jurídicas recayesen en sus familiares, in- cluso en situaciones donde la interdicción no había sido establecida judicialmente. A nivel de legislación especial, la Ley 268424, Ley General de Salud, desempe- ña un papel de suma importancia. Esta ley ha evolucionado a lo largo del tiempo. Originalmente promulgada con el propósito de establecer las bases legales para la regulación y prestación de servicios de salud, la norma ha sido modificada en va- rias ocasiones, mostrando los diversos cambios en la forma de entendimiento de la salud mental. En su redacción original, el artículo 15 de la Ley 26842 indicaba 3 Artículo derogado por el Literal b) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del De- creto Legislativo n.º 1384, publicado el 4 de septiembre de 2018. 4 La Ley n.º 26842, conocida como la Ley General de Salud, fue publicada en el Diario Oficial El Pe- ruano el 20 de julio de 1997. Esta ley establece las bases y principios para la regulación de la salud en el Perú, abarcando aspectos esenciales de la atención médica y la protección de la salud de los ciudadanos. 315las privaciones de libertad por motivos terapéuticos en el perú que toda persona tiene derecho a negarse a un procedimiento o tratamiento5. No obstante, ello se modificó con la promulgación de la Ley 297376. Dicha disposición normativa trae un primer articulado largo sobre salud mental y privaciones de libertad. Allí se indica en el artículo 11.c que existe la “posibilidad de realizar el internamiento involuntario de acuerdo con los procedimientos establecidos en el reglamento de la presente Ley”. Con respecto a las personas con adicciones, sí se establecía la posibilidad de que los familiares pudiesen autorizar el internamiento de personas con adicciones. Tabla 1 Privaciones de Libertad Establecidas por la Ley n.º 29737 Ley n.º 29737 Habilitación Requisitos médicos Requisitos judiciales Temporalidad y otras garantías Caso discapacidad psicosocial No especificado Revisión médica previa Autorización judicial en casos de niñez y personas en estado de abandono Revisión periódica Caso adicciones Autorización de familiares, cuando por “el estado de in- conciencia de su enfermedad, se niegan a firmar el consentimiento informado” Revisión médica previa Autorización judicial solo en casos de niñez y perso- nas en estado de abandono Revisión periódica Adicionalmente, durante la vigencia de esta ley se promulgó la Ley n.º 29765, Ley que regula el establecimiento y ejercicio de los centros de atención para de- pendientes, que operan bajo la modalidad de comunidades terapéuticas7. Esta norma resulta de mucha importancia, pues determina un marco normativo dis- tinto en el ámbito privado. Esto resulta peligroso, ya que los diferentes avances que han sucedido en materia de salud mental no parecen haber llegado al ámbito privado. Así, por ejemplo, al día de hoy sigue vigente la norma del Reglamento de la Ley n.º 297658 que indica que, si no se cuenta con el consentimiento informado de la persona con adicción, “el Contrato Terapéutico será suscrito por un familiar 5 Cabe resaltar que eso no significa que no se llevasen a cabo internamientos involuntarios du- rante la vigencia de dicha norma o de manera previa. Para conocer más sobre internamientos involuntarios previos a la promulgación de la Ley n.º 26842, revisar (Stucchi Portocarrero, 2022; Stucchi-Portocarrero, 2015). Sobre abusos durante la vigencia de la redacción original de la norma, revisar (Defensoría del Pueblo, 2005; Hillman et al., 2004). 6 Ley n.º 29737, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de julio de 2011. 7 Publicada el 23 de julio de 2011. 8 Aprobado por Decreto Supremo n.º 006-2012-SA, publicado el 21 de junio de 2012. 316 renato antonio constantino caycho adjuntando el Informe de la Junta Médica que indicó el internamiento”. Estas posibilidades jurídicas, la falta de adecuación de otras normas de salud mental más garantistas de derechos y la falta de fiscalización han generado que la mayor parte de denuncias periodísticas relacionadas con privaciones de libertad de per- sonas con discapacidad y abusos se hayan dado con respecto a espacios privados (Portugal, 2021; La República, 2021; Torres et al., 2023). Tabla 2 Ley n.º 29765 y Reglamento Ley n.º 29765 y Reglamento Habilitación Requisitos médicos Requisitos judiciales Temporalidad y otras garantías Caso adicciones Familiares autorizan Informe de junta médica Ninguna Ninguno Siguiendo con la normativa general sobre salud mental, en el año 2012 fue pro- mulgada la Ley n.º 298899. Como se ha indicado, para varios, esta norma es la que cambia la forma en que se proveen los servicios de salud mental en el país. Con respecto al internamiento, se prescribía que era de “carácter excepcional” y que solamente podía aplicarse de manera no consentida cuando fuese de emergencia. Su reglamento10, que también incorporaba muchos cambios en las formas de pres- tación de los servicios de salud mental, precisaba que una emergencia constituía una alteración mental que ponía “en riesgo la integridad del paciente y/o de terce- ros, determinada por el médico evaluador”. En dichas situaciones, para el caso de personas con discapacidad, el familiar podía autorizar el internamiento. Respecto de las personas con adicciones, no había ningún avance relevante: podían seguir siendo internadas sin necesidad de emergencia. Tabla 3 Ley n.º 29889 y su Reglamento Ley n.º 29889 y su Reglamento Habilitación Requisitos médicos Requisitos judiciales Temporalidad y otras garantías Personas con discapacidad psicosocial Emergencia (riesgo para sí mismo o ter- ceros) Autorización de fiscalía, si no se puede con los familiares “Tiempo estricta- mente necesario para la estabiliza- ción clínica” Personas con adicciones Capacidad de juicio afectada Evaluación de capacidad de juicio por junta médica Ninguna Ninguno 9 Publicada el 24 de junio de 2012. 10 Aprobado por Decreto Supremo n.º 033-2015-SA, publicado el 6 de octubre de 2015. 317las privaciones de libertad por motivos terapéuticos en el perú Con posterioridad, teniendo en cuenta las obligaciones derivadas de la rati- ficación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)11, en 2018, el Perú modificó su Código Civil a través del Decreto Legis- lativo n.º 1384. A través de dicho cambio, reconoció los derechos de las personas con discapacidad a tomar sus propias decisiones y a contar con apoyos y salva- guardias para el ejercicio de su capacidad jurídica12. No obstante, dicha norma no cambió la normativa relacionada con internamientos involuntarios (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2020a, p. 175). En tal sentido, se requería una nue- va normativa que pudiese reconocer tal cambio jurídico. Así, en 2019 se promulgó la Ley n.º 30947, denominada Ley de Salud Men- tal13. Dicha norma regula aspectos particulares vinculados con la salud mental, incluyendo el internamiento y hospitalización bajo mandato judicial. Asimismo, define los procedimientos y requisitos necesarios para la privación de libertad en el contexto de la salud mental. La Ley fue precisada por su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo n.º 007-2020-SA14. De manera general, la norma sigue la tendencia iniciada por la ratificación de la CDPD de eliminar o reducir drástica- mente los internamientos involuntarios15. Con respecto a emergencia, se estable- ce que la emergencia psiquiátrica abarca “una condición repentina e inesperada, vinculada a trastornos de salud mental, que acarrea un riesgo inminente para la persona”. De esa manera, se elimina el riesgo hacia terceros como un factor que pueda permitir un internamiento. Adicionalmente, se plantea una diferenciación normativa entre internamiento y hospitalización. La hospitalización es de largo plazo y requiere el consentimiento de la persona. En cambio, el internamiento responde a situaciones de emergencia y solamente puede durar 72 horas16. En los casos de emergencia, de manera dialogada con el Decreto Legislativo  n.º  1384, se establece que, en los casos de emergencia, la decisión puede ser tomada por un apoyo. En caso de que no lo tuviese, se debe requerir una designación excepcional de apoyo. Si bien tal norma parece acomodarse a lo planteado por la CDPD, más bien podría ocasionar que las personas no accedan al tratamiento que requieren en ciertos momentos y que puedan poner en riesgo su vida o salud (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2020a, p. 177). Finalmente, 11 Ratificada por el Perú en mayo de 2008. 12 Al respecto, ver Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho (2020b, 2023) y Constantino Cay- cho (2020). 13 La Ley n.º 30947, titulada Ley de Salud Mental, fue publicada el 22 de diciembre de 2019 en el Diario Oficial El Peruano. Esta normativa se enfoca en regular y promover la atención de la salud mental en el país, garantizando el respeto de los derechos humanos y la dignidad de las personas con problemas de salud mental. 14 El D. S. n.º 007-2020-SA, conocido como “Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley de Salud Mental”, publicado el 15 de octubre de 2020 en el Diario Oficial El Peruano, complementa la Ley de Salud Mental al establecer normativas detalladas para su implementación, incluyendo pautas sobre la atención y tratamiento de personas con problemas de salud mental. 15 Sobre el debate con respecto a la interpretación del artículo 14 CDPD revisar (Martin y Gurbai, 2019). Sobre la tendencia a reducir el internamiento involuntario, ver (Gooding et al., 2020) 16 La ley planteaba que solamente podía durar 12 horas, no obstante, el Reglamento plantea que podía ser extendida hasta 72 horas en el artículo 27.7. 318 renato antonio constantino caycho en contracorriente a esta propuesta garantista, la Ley también reconoce un internamiento por mandato judicial de jueces civiles o de familia17. En dichos supuestos, de acuerdo con el artículo 24.1 de la Ley, se puede evaluar a la persona sin su consentimiento, a pesar de que en todos los otros supuestos esto requiere consentimiento informado de la persona. En nuestra opinión, aunque en dichos casos las decisiones de internamiento no son penales, sí parecen tener que ver con el cometimiento de ilícitos. Así, quienes utilizan estas medidas suelen ser jueces de familia, frente a hechos de violencia, en el marco de medidas de protección establecidas en la Ley n.º 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. A partir de esta información, es posible plantear que, en el Perú, existen, por motivos terapéuticos, dos tipos de internamientos involuntarios: el internamiento por emergencia psiquiátrica y el internamiento por adicciones en el caso de comu- nidades terapéuticas. En todos los otros casos se requiere consentimiento médico de la persona. Adicionalmente, a ello hay que agregar los casos de niños, quienes pueden ser internados con el simple consentimiento de los padres, como se verá en la siguiente sección. 1. El ejercicio de derechos durante el internamiento Como se ha mencionado anteriormente, la situación correspondiente a los servi- cios de salud mental privados que responden a la ley de comunidades terapéu- ticas es nefasta. Diversos relatos de abusos han llegado a la prensa. Así, se ha cuestionado su forma de ganar dinero, pues su modelo de negocio parte de la idea de extender los periodos de internamiento (Galli, 2012). Se han encontrado casos de secuestro (Portugal, 2021), de abuso y tortura (La República, 2021; Torres et al., 2023). A pesar de que un entendimiento sistémico de las normas daría a entender que la Ley de Salud Mental tendría aplicación en estos espacios, en la realidad operan sin mayores regulaciones. Por otro lado, el Reglamento de la Ley n.º 30947 establece una serie de normas para defender los derechos de personas usuarias de servicios de salud mental, en especial cuando se encuentran internadas u hospitalizadas18. Así, para ambos casos, se garantiza una visita médica diaria y se establece la prohibición de la utilización de mecanismos de seguridad como pabellones o habitaciones cerradas o enrejadas19. No obstante, de acuerdo con los incisos 9.13 y 9.15 de la Ley de Salud Mental, tanto la comunicación como las visitas están autorizadas cuando los médicos determinen que son compatibles con el tratamiento que se ha establecido. Adicionalmente, se prohíbe la aplicación de fármacos o de terapia electroconvulsiva sin consentimiento informado (artículo 17.6 del Reglamento). Al respecto habría que decir que, hasta 2018, la Defensoría del Pueblo había encontrado que esta práctica se realizaba en máquinas antiguas que tenían más 17 También se indica en casos penales relacionados con medidas de seguridad, pero no se abordarán dichos casos pues exceden los límites de este capítulo. 18 Sobre la diferencia en la legislación peruana, revisar el apartado anterior. 19 Artículo 27 del Reglamento de la Ley de Salud Mental. 319las privaciones de libertad por motivos terapéuticos en el perú de 4 años sin mantenimiento, sin consentimiento informado de los pacientes y sin relajantes musculares (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 146). De manera específica, en el caso del internamiento, la principal limitación tie- ne que ver con el tiempo: únicamente puede durar 72 horas, lo cual busca evitar la distorsión de una medida de emergencia en una privación de libertad irrazonable. En el caso de la hospitalización, por su extensión se establecen como garantías el que tenga que hacerse únicamente con consentimiento informado y que este ten- ga que ser actualizado si se prolonga por más de 30 días. Esto es muy importante, pues existe información de 2019 donde médicos prescribían internamientos para personas con adicciones de como mínimo 3 a 6 meses, y donde señalaban que “el tratamiento no necesita ser voluntario para ser efectivo” (Nizama Valladolid et al., 2019). Finalmente, cabe indicar que el Reglamento señala, en su artículo 17.12, la necesidad de adaptaciones y accesibilidad para personas que hablan lenguas indígenas y personas con discapacidad. 1.1. Una particularidad relevante y relegada: la niñez Niñas y niños deben ser vistos como sujetos de especial protección. Adicional- mente, cualquier apartamiento con respecto a su familia tendría que ser visto con mucha cautela y tomando en cuenta los derechos que se ponen en riesgo (Mén- dez, 2015, párrs. 25-31). No obstante, la legislación peruana no ha tomado reales medidas de prevención. En el caso de comunidades terapéuticas, basta la solici- tud del padre o tutor20. En el caso de la Ley de Salud Mental y su Reglamento, no se especifican medi- das para el internamiento u hospitalización, en especial cuando, en el Perú, niñas, niños y adolescentes no pueden brindar consentimiento informado en la mayor parte de situaciones médicas21. Por tanto, podría terminar abusándose de la hos- pitalización, sin que exista una real necesidad. Como garantías, únicamente se in- dica que se les debe atender en unidades exclusivas diferenciadas para este grupo etario y que se debe garantizar el acceso de padres o apoderados. Las posibilidades de vulneraciones de derechos son tremendas. De acuerdo con un informe del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, el Minis- terio de Salud no cuenta con información centralizada de cuántos niños son pri- vados de libertad por motivos terapéuticos en el Perú (Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, 2019, p. 90). Aun así, dicho informe reporta que sola- mente en Lima Sur se encontraban privados de libertad cinco adolescentes en comunidades terapéuticas. En el Hospital Larco Herrera, en Lima, se encontraban 46 niñas y niños, y de ellos, 10 tenían menos de 12 años (Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, 2019, pp. 86-87). 20 Artículo 20.2 del Reglamento de la Ley n.º 29765, que regula el establecimiento y ejercicio de los centros de atención para dependientes, que operan bajo la modalidad de comunidades terapéuti- cas (aprobado por Decreto Supremo n.º 006-2012-SA, publicado el 21 de junio de 2012). 21 El artículo 5.d del Reglamento de la Ley n.º 29414, Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud (aprobada por Decreto Supremo n.º 027-2015-SA, publicado el 13 de agosto de 2015 en el Diario El Peruano), indica que “los menores de edad serán representa- dos por quienes ejerzan la patria potestad y tutela”. 320 renato antonio constantino caycho 1.2. Invisibilizaciones preocupantes: desórdenes alimenticios y terapias de conversión Con respecto a desórdenes alimenticios, no se ha encontrado ninguna medida de legislación general que atienda específicamente a estas situaciones. Como men- ciona Gamboa Gálvez, existe un vacío en la investigación sobre el tema (2021, p. 108). De lo poco que se puede encontrar, a nivel médico, se encuentra un caso de alimentación por sonda nasogástrica, aunque no se brinda información sobre si la paciente brindó o no consentimiento para dicha práctica (Aliaga-Tinoco y Cruza- do, 2020). Otra investigación relevante es el trabajo etnográfico de Lisette Gamboa Gálvez (con trabajo de campo realizado en 2017). Allí logró conocer varias de las reglas que se dan en una clínica especializada en salud mental de mujeres. Encontró que dichas pautas de comportamiento eran estrictas con respecto a los horarios de comida e higiene, y que no tenían privacidad al momento de ir al baño (Gamboa Gálvez, 2021, p. 113). Como se ha dicho, también se han reportado tes- timonios de maltratos que incluyen la humillación y la contención física por más de 3 días (La República, 2021). Las terapias de conversión han sido un asunto cada vez más discutido a nivel mundial. Se entiende que son “intervenciones de diversa índole que se basan en la creencia de que la orientación sexual y la identidad de género, incluida la expre- sión de género, de las personas pueden y deben cambiarse o reprimirse” (Madri- gal-Borloz, 2020, párr. 17). En el Perú, dichas prácticas no están prohibidas y dado que son provistas, en muchos casos, por servicios no oficiales de salud, al año 2020, aún no hay sanciones para quienes las realizan (Muñoz, 2020). Son varios los abusos que se realizan en estos espacios incluyendo abusos sexuales (Goytizolo y Torres, 2019). Adicionalmente, aunque no es un tema muy explorado, se ha podi- do identificar que el 5 % de personas que fueron sometidas a este tipo de terapias también fueron privadas de libertad como parte de dichas prácticas (Hernández Muro, 2021, p. 82). 2. Un entendimiento jurisprudencial contradictorio 2.1. Un vistazo a lo ocurrido antes de la ley de salud mental A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional por mucho tiempo ha valida- do la existencia de privaciones de libertad de personas con discapacidad (Cons- tantino Caycho, 2021). La voluntad de las personas con discapacidad era excluida de cualquier decisión. En los casos R. J. S. A. Vda. de R. (Tribunal Constitucional del Perú, 2007) y Medina Villafuerte (Tribunal Constitucional del Perú, 2008), se decidió reingresar a pacientes psiquiátricos que tenían el alta médica porque sus familiares lo solicitaron. En otro caso de 2008, el caso Noguchi, el Tribunal deci- dió que era posible internar a personas en caso “de una manifiesta y comprobada incapacidad de sostenimiento económico provocada por la adicción y/o enfer- medad mental en personas mayores de edad” (Tribunal Constitucional del Perú, 2008b, párr. 115). Así, el Tribunal en muchos casos amplió los supuestos de pri- vación de libertad, llevándolos incluso por encima de lo que podía argumentarse 321las privaciones de libertad por motivos terapéuticos en el perú médicamente. En otro caso de 2009, el Tribunal decidió que un internamiento en una casa de reposo era inválido no por ir en contra de la voluntad de la persona internada sino por no haber consultado dicha decisión con más familiares (Tribu- nal Constitucional del Perú, 2009). Todo esto cambió en abril de 2019, cuando el Tribunal Constitucional emitió la sentencia Guillén Domínguez (Tribunal Cons- titucional del Perú, 2019). En dicha sentencia, luego de abordar el debate sobre las posturas existentes en el derecho internacional (principalmente en la CDPD), reconoce que en ese momento era posible restringir la libertad cuando hubiese peligro para la persona o terceros, con las respectivas garantías procedimentales y sustantivas, aunque no indicó cuáles eran (Constantino Caycho, 2021, p. 161). Adicionalmente, indicó que corresponde al Estado buscar la “desaparición abso- luta” de este tipo de privaciones de libertad, “buscando garantizar la implemen- tación real y efectiva de un modelo de atención comunitario” (Tribunal Constitu- cional del Perú, 2019, párr. 60). 2.2. La actualidad del internamiento involuntario en la jurisprudencia del tri- bunal constitucional peruano Desde el momento de emisión de la Ley de Salud Mental (que solamente dista por unos meses de la sentencia Guillén Domínguez) se han emitido cinco sentencias sobre privaciones de libertad por motivos terapéuticos. El balance no es positivo, aunque podría pensarse como esperanzador si únicamente se toma en cuenta la última fotografía (o sentencia, en este caso). Tabla 4 Sentencias del Tribunal Constitucional sobre Privaciones de Libertad a Personas con Discapacidad Posteriores a la Ley de Salud Mental Caso Fecha de la sentencia Tipo de caso Decisión Magistrado ponente Sentencia 476/2020 18 de agosto de 2020 Madre y curadora de joven con discapaci- dad solicita su reinter- namiento en hospital psiquiátrico Se ordena nuevo diagnóstico para evaluar trata- miento Espinosa- Saldaña Sentencia 1118/2020 10 de diciem- bre de 2020 Abogado solicita liberación de cliente internado contra su voluntad en clínica privada Se acredita priva- ción de libertad arbitraria y se ordena no volver a cometer (por- que la persona ya se encontraba libre) Sardón de Taboada Sentencia 380/2021 25 de febrero de 2021 Novio de mujer inter- nada en clínica contra su voluntad solicita su liberación No se reconoce el internamiento como privación de libertad Espinosa- Saldaña 322 renato antonio constantino caycho Caso Fecha de la sentencia Tipo de caso Decisión Magistrado ponente Sentencia 351/2021 23 marzo 2021 Persona adulta mayor que había sido priva- da de libertad previa- mente solicita hábeas corpus para evitar que vuelva a ocurrir No se reconoce que exista ame- naza Ferrero Costa Sentencia 789/2021 24 agosto 2021 Madre solicita libe- ración de su hijo con discapacidad que había sido internado contra su voluntad por decisión del padre Se reconoce pri- vación de liber- tad ilegítima y se ordena liberación Ramos Núñez Es importante prestar atención a los cambios que se producen en el enten- dimiento de la privación de libertad por motivos terapéuticos y de sus causales y condiciones. La primera sentencia es sobre un caso de solicitud de reinter- namiento. En el caso Cayatopa viuda de Salgado (Tribunal Constitucional del Perú, 2020a), la señora Yolanda Catatopa, en calidad de curadora y madre de una mujer joven, solicitó que se reinterne a su hija en el centro psiquiátrico pú- blico del Hospital Nacional Almanzor Aquinaga Asenjo (en la ciudad de Chi- clayo). La señora consideraba que su hija había sido liberada por una actuación negligente por parte del hospital, ya que, según sostuvo, de forma reiterada dicho establecimiento médico ha fomentado la discriminación a pacientes con enfermedades mentales crónicas, poniéndose en pausa su atención médica y centrándose en otros pacientes con enfermedades de tratamiento veloz. Por otro lado, si bien el hospital confirmó la existencia de dicha enfermedad, sin necesidad de realizar un examen psiquiátrico por órdenes del juzgado; a la par, sostuvo que bajo ningún motivo se le ha dado el alta debido a la naturaleza de su enfermedad, más bien, se le había otorgado el alta de forma legítima y jus- tificada. Al respecto, la sentencia en primera instancia ordenó la reinternación de la paciente, mientras que la sentencia en segunda instancia solicitó que los familiares respeten la decisión del centro médico que ha tratado a la joven des- de 1994 y que considera que, en la actualidad, esta se encuentra en condiciones óptimas. En la sentencia del Tribunal Constitucional, finalmente, se ordenó la realización de un nuevo diagnóstico para evaluar el tratamiento otorgado a la joven. En su razonamiento, el Tribunal Constitucional utilizó diversas fuentes para sostener su postura. En primer lugar, reconoció la existencia de la Ley de Salud Mental (Tribunal Constitucional del Perú, 2020a, párr. 7) y de su apuesta por la atención intramural como ultima ratio (Tribunal Constitucional del Perú, 2020a, párr. 22). Además, parece reconocer que sus decisiones anteriores fueron equivocadas, al indicar que “resulta necesario ahora efectuar un análisis más in- tegral que incluya el modelo social de discapacidad, y que lógicamente incluya también los factores que se consideraron en las referidas sentencias” (Tribunal 323las privaciones de libertad por motivos terapéuticos en el perú Constitucional del Perú, 2020a, párr. 26). No obstante, ese acercamiento no se vio reflejado en la decisión final. Por ejemplo, con respecto al consentimiento, el Tribunal Constitucional indi- ca que una persona con discapacidad mental grave únicamente puede proveer consentimiento médico informado si tiene “cuando menos episódicamente, la suficiente madurez intelectual, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para decidir por sí misma el mejor tratamiento a seguir, incluyendo la decisión sobre la hospitalización o la atención ambulatoria” (Tribunal Constitucional del Perú, 2020a, párr. 38). En contextos prejuiciosos, esto puede llegar a privar a per- sonas con discapacidad de sus derechos a tomar decisiones sobre su propia sa- lud mental. Adicionalmente, el Tribunal indicó que, en los casos de emergencia psiquiátrica, se puede recomendar la hospitalización, sin mencionar que prime- ro correspondería el internamiento. Tal omisión termina generando que la única solución sea la hospitalización (Bregaglio Lazarte et al., 2020), que tiene un plazo más largo. Dado que lo dicho en dicho párrafo ya es grave, el Tribunal decidió reinterpre- tar las normas referidas a internamiento sin siquiera mencionarlas. Así, planteó que la decisión de la hospitalización debe tomar en cuenta los siguientes factores: en primer lugar, el diagnóstico médico; en segundo término, la necesidad de que a través de una posible hospitalización se garantice la seguridad e integri- dad del propio usuario y la de terceros (de acuerdo a la intensidad y recurrencia de muestras de agresividad y violencia); en tercer lugar, las características del entorno familiar, lo que incluirá la valoración del aspecto económico y social; y, finalmente, en cuarto lugar, la expresión de voluntad de la persona con discapa- cidad mental. (Tribunal Constitucional del Perú, 2020a, párr. 39) Esto termina generando que las decisiones médicas dejen de ser sobre salir de la situación de emergencia y pasen a ser sobre el diagnóstico y las posibilidades de la persona de vivir con su familia. Así, reaparecen las lógicas de prevalencia del diagnóstico y la capacidad económica (como en el caso Noguchi) y de preva- lencia de las posibilidades de los familiares (como en los casos R. J. S. A. y Medina Villafuerte). El siguiente caso es el correspondiente a la sentencia 1118/2020 del caso Defillipi Rodríguez (Tribunal Constitucional del Perú, 2020b). En dicho caso, el abogado demandante interpuso una demanda de habeas corpus a favor de Giancarlo Defillipi y en contra de la clínica privada Caravedo y el médico psiquiatra Hugo Lozada Rocca, debido a que sostiene que su cliente ha sido injustamente encerrado en dicho centro psiquiátrico gracias a un diagnóstico errado por parte de dicho doctor. Esta alegación se respaldaba en el hecho, observado por la jueza en primera instancia del Décimo Sexto Juzgado Penal de Lima, de que el internado demostraba inalteración de su salud mental en el momento en el que este hizo presencia en el juicio. Anexado a ello, la sentencia en primera instancia otorgada por el Juzgado Penal aludido declaró fundada la demanda, a pesar de haberse presentado fundamentos asociados al historial médico del favorecido por el habeas corpus. 324 renato antonio constantino caycho En cambio, la sentencia en segunda instancia, a cargo de la Sexta Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocó la sentencia apelada por la contraparte y declaró improcedente la demanda porque consideraba que la decisión de un médico respecto de la salud mental de un paciente prevalece sobre la voluntad de este. Finalmente, si bien para el momento en el que la sentencia del Tribunal Constitucional fue emitida la persona se encontraba en estado de libertad, dicha instancia consideró a la privación de la libertad de corte arbitrario, por lo que se ordenó no volver a cometer determinados actos tanto al hospital como al doctor demandados. Con respecto a lo jurídico, cae en un error nuevo: no hace ninguna referencia a la existencia de la Ley de Salud Mental22. Así, el Tribunal indica que, dado que ya no existe la interdicción, en caso se requiera el internamiento en una institución médica “se requiere su consentimiento informado; si ello no es posible, la decisión la deben tomar los apoyos o salvaguardas designados” (Tribunal Constitucional del Perú, 2020b, párr. 14). En esta corta frase, además, el Tribunal revela su poco conocimiento sobre el funcionamiento de los apoyos y salvaguardias23 en el ejercicio de capacidad jurídica de personas con discapacidad: las salvaguardias son, en principio, límites a la actuación de los apoyos para garantizar la autenticidad de la voluntad de la persona24. Al no conocer dicha norma, el Tribunal indica que el internamiento de una persona con deterioro de salud mental es una decisión que puede ser tomada por familiares, aunque señala que “debe ser tomada cuando menos por dos o más familiares, que representen una mayoría de los derechos sucesorios correspondientes” (Tribunal Constitucional del Perú, 2020, párr. 17). Además, indica que dicha decisión debe constar por escrito y ser informada a un juez competente (Tribunal Constitucional del Perú, 2020b, párrs. 17-19). Si bien estas garantías resultan relevantes, es peligroso que no se hayan indicado plazos sobre el internamiento. Esto lleva a pensar que el razonamiento del Tribunal no se ha adecuado a la diferenciación de internamiento (corto plazo) y hospitalización (largo plazo) que hace la Ley de Salud Mental. Si fuese así, nuevamente, pareciera estar abriendo la puerta a privaciones de libertad sin plazo de finalización y sin más requerimiento que una decisión calificada de los familiares, tal como ya había resuelto en el caso Bustamante Candiotti. El siguiente caso corresponde a la sentencia 380/2021, caso Bernales Lozada (Tribunal Constitucional del Perú, 2021a). Dicho caso inició con una demanda de habeas corpus presentada por Carlos Orihuela a favor de su pareja, Rocío Bernales Lozada, pues sostuvo que esta, debido a órdenes de sus dos hermanas (las demandadas), se encontraba privada de su libertad en una clínica psiquiátrica en la cual esta nunca consintió internarse. Respecto de los hechos, si bien las hermanas no negaron que dicho internamiento fue realizado en contra de la voluntad de la señora Rocío, estas consideraron que la justificación de dicho internamiento radicaba en sus condiciones de salud mental. Tomando en cuenta 22 Solamente el magistrado Espinosa – Saldaña hace referencia a ello en su voto concurrente. 23 Tanto la CDPD como el Decreto Legislativo n.º 1384 utilizan el término “salvaguardia”, no salva- guarda como hace el Tribunal Constitucional en este caso. 24 Al respecto, ver Constantino Caycho y Bregaglio Lazarte (2022). 325las privaciones de libertad por motivos terapéuticos en el perú dicha información, la cual fue respaldada con testimonios de ambas demandas en las que revelaban actos de violencia en contra de la madre de las tres involucradas, el cuadragésimo juzgado penal de Lima declaró infundada la demanda. En el recurso de apelación presentado por el demandante, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal declaró nula dicha sentencia, debido a que no se realizaron las diligencias dispuestas por el juez, que incluían la revisión psiquiátrica de la favorecida. Tras dicha sentencia, se realizó el examen psiquiátrico y se concluyó que esta padecía de esquizofrenia paranoide, por lo que requería atención médica personalizada. Tras dicho análisis, tanto el Sétimo Juzgado Penal de Lima como la Cuarta Sala especializada en lo penal desestimaron el recurso al sostener que el examen psiquiátrico había finiquitado con la incertidumbre respecto de la salud mental de la favorecida, requiriéndose su internamiento. Finalmente, el Tribunal Constitucional concluyó la incertidumbre jurídica sosteniendo que en el caso presentado no se encontraban ante un internamiento entendido como privación de libertad, sino un internamiento entendido como un requerimiento médico especializado. En el caso, el Tribunal Constitucional volvió a ignorar la Ley de Salud Mental en su actuación. Si bien le correspondía analizar una privación de libertad de 2013, dicha situación se mantenía, por lo que correspondía analizarla con las nuevas normas vigentes, cosa que no sucedió. En el caso, más bien, el Tribunal establece que a un familiar que vive con una persona con discapacidad (con esquizofrenia en este caso) le corresponde “adoptar las acciones necesarias y urgentes para la protección de la vida e integridad física […] y de ser el caso, internarla en un centro de salud especializado” (Tribunal Constitucional del Perú, 2021a, párr. 4.h). Como se puede ver, no hay, en este caso, ni siquiera un esfuerzo por establecer protecciones o garantías procedimentales. La sola voluntad del familiar, esta vez sin la necesidad de otros familiares o alguna formalidad específica, basta para el internamiento. La única garantía que se puede visualizar es que el Tribunal indicó que la persona internada tiene derecho a recibir visitas de su pareja sentimental (Tribunal Constitucional del Perú, 2021a, párr. 6). Luego viene el caso Mendoza Guerra, resuelto con la sentencia 351/2021 (Tri- bunal Constitucional del Perú, 2021b). En dicho caso, el demandante presentó una demanda de habeas corpus a su favor en contra de sus ocho hijos y todo el perso- nal médico y directivo de la Clínica Pinel, debido a que sostiene que fue encerrado de forma involuntaria e inconsciente en dicho establecimiento privado durante 9 días, mientras que sus hijos iniciaban un proceso de interdicción respecto de sus bienes con tal de declararlo incapaz y ser capaces de disponer libremente de ellos sin su consentimiento. Al respecto, la primera instancia declaró infundada la demanda al considerar que la afectación directa a su libertad ha cesado, por lo que no existiría amenaza inminente contra su libertad. En dicha línea, tanto la segunda instancia, a cargo de la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, como el Tribunal Constitucional, generaron una argumentación similar asociada a que la finalización de la deten- ción involuntaria remueve el ilícito y la afectación a las libertades necesarias para toda demanda de habeas corpus, por lo que declaran improcedente la demanda. 326 renato antonio constantino caycho A nivel jurídico, nuevamente, no hubo ninguna mención a la Ley de Salud Men- tal. Adicionalmente, habría que mencionar que el magistrado Blume Fortini, en el párrafo 7 de su voto particular, indicó que los hijos han buscado salvaguardar los derechos del padre, por lo que no se puede concluir de ello una amenaza de derechos (Tribunal Constitucional del Perú, 2021b, párr. 7). Hasta esta sentencia, emitida el 23 de marzo de 2021, era posible concluir que el efecto de la Ley de Salud Mental (y de las disposiciones sobre libertad personal de la CDPD) en la ju- risprudencia era mínimo, por no decir nulo. Los magistrados del Tribunal Cons- titucional no solamente reinterpretaban las disposiciones de la ley, sino que, de manera peligrosa, ignoraban completamente las garantías que había establecido para proteger a las personas con discapacidad. Si bien este panorama parece ser desalentador, la última sentencia podría ser vista como un punto de quiebre. En la sentencia 789/2021, caso Linares Cano (Tri- bunal Constitucional del Perú, 2021c), el Tribunal Constitucional sí utiliza la Ley de Salud Mental25. El caso tiene que ver con la privación de libertad de Álvaro Martín Linares Cano por decisión de su padre en una clínica privada de salud mental (Clínica Pinel). Su madre presentó una demanda de habeas corpus. De los hechos relatados, la privación de libertad parece ser una forma de violencia vicaria, es decir, se realiza contra el joven Linares Cano, pero busca generar daño psicológico en la madre. Linares Cano fue internado en marzo de 2018, a los 26 años. La demanda de habeas corpus fue declarada infundada en primera y se- gunda instancia, a pesar de que en el peritaje psicológico declaró que no prestó consentimiento para su internamiento. No obstante, los tribunales indicaron que los informes planteaban la necesidad una supervisión permanente debido a bro- tes de agresividad y por eso decidieron mantenerlo privado de libertad. El Tribu- nal Constitucional, en este caso, sí hace referencia las obligaciones de la CDPD. Además, en su análisis, ubica temporalmente el inicio de la privación de libertad para indicar que incluso con el marco normativo anterior igual era ilegítimo que se realizase únicamente por autorización del padre (Tribunal Constitucional del Perú, 2021c, párr. 22). Adicionalmente, en un esfuerzo gentil pero firme, el Tribu- nal indica que la situación económica no puede ser un factor para tomar en cuenta para una medida de hospitalización, como se había dicho en el caso Cayatopa viuda de Salgado (Tribunal Constitucional del Perú, 2021c, párr. 23). Cabe resaltar que a pesar de la gran cantidad de decisiones que ha tomado el Tribunal Consti- tucional sobre privaciones de libertad de personas con discapacidad psicosocial, esta es la primera en la que se decide efectivamente que una persona pueda salir de un centro de salud mental. Estas cinco sentencias reflejan diferentes posturas sobre la privación de libertad de personas con discapacidad. No se aprecia una línea jurisprudencial clara sino contradicciones y omisiones que han resultado en una falta de garantía de derechos y, lo que es peor, en indicaciones a la comunidad de operadores jurídicos de que sí 25 Declaración de conflicto de intereses: quien escribe este artículo litigó dicho caso a favor de la libertad del señor Álvaro Martín Linares Cano. 327las privaciones de libertad por motivos terapéuticos en el perú se puede privar de libertad a una persona con discapacidad sin que ello sea ilegíti- mo, incluso si se realiza por fuera del marco normativo. No ha habido coherencia en la forma de analizar los casos ni tampoco en el uso de recursos normativos. En tal sentido, parecen ser los prejuicios los que guían la actuación del Tribunal, al menos hasta el advenimiento del caso Linares Cano. En el caso Cayatopa viuda de Salgado decide ignorar las decisiones médicas y reinterpreta la ley para permitir una priva- ción de libertad. En Defillipi Rodríguez, decide que los familiares pueden internar, siempre y cuando los que tomen dicha decisión sean la mayoría de los herederos forzosos. Posteriormente, va a contradecir eso en el caso Bernales Lozada donde va a validar la privación de libertad a partir de normativa no vigente y la creación de un cuasi-deber de internar a los familiares en ciertos casos. Finalmente, en Mendoza Guerra, la amenaza de ser privado de libertad en un país donde ello le ocurre a las personas con discapacidad con casi total impunidad, resulta que no requiere nin- gún remedio jurisdiccional. Es altamente cuestionable pensar que todo esto cambia con la decisión de Linares Cano. Pero sí permite esperar que la nueva composición del Tribunal Constitucional, que aún no resuelve ningún caso en la materia, tendrá oportunidad de utilizar recursos hermenéuticos más alineados con las finalidades de la CDPD. 3. Conclusiones Si acaso es posible concluir algo del panorama presentado es la contradicción. Por un lado, la legislación ha dado pasos decididos hacia un esquema de salud mental que reduzca la dinámica manicomial; no obstante, en la realidad hay una serie de actores que mantienen y reivindican la posibilidad de las privaciones de libertad como soluciones a la problemática de la salud mental. Si bien se reconoce que la salud mental es un asunto complejo y que no hay un consenso único en el derecho internacional sobre las privaciones de libertad en este ámbito (Martin y Gurbai, 2019), sí es claro que se debe apuntar a la reducción de esta práctica. A pesar de ello, en el Perú es posible encontrar legislación que permite esta práctica en el ámbito privado con casi ninguna garantía de protección; a niñas y niños encerrados en psiquiátricos sin salvaguardias específicas; a mujeres y personas LGTBIQ sometidas a prácticas tortuosas sin ninguna protección. Y, por sobre todo ello, una jurisprudencia dubitativa, incoherente e inconsecuente que, en la mayo- ría de sus decisiones, ha ignorado deliberadamente las protecciones de la Ley de Salud Mental y ha minusvalorado la voluntad de las personas con respecto a sus internamientos y hospitalizaciones. En tal sentido, como en muchas otras ocasio- nes, en el Perú la legislación apunta hacia mayores derechos; pero los actores, las interpretaciones, las decisiones judiciales y las prácticas, más bien, siguen una trayectoria de negligencia y abuso. REFERENCIAS Aliaga-Tinoco, S., y Cruzado, L. (2020). Anorexia nervosa con desenlace fatal: A propósito de un caso. Revista de Neuro-Psiquiatria, 83(1), 57-65. https:// doi.org/10.20453/rnp.v83i1.3688 Bregaglio Lazarte, R. A., y Constantino Caycho, R. A. (2020a). El consentimiento médico informado de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial en el Perú. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, 26(04), artículo 4. 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