MARIO CASTILLO FREYRE EL BIEN MATERIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA ESTUDIO DEL CAPITULO SEGUNDO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA EN EL CODIGO CIVIL Biblioteca PARA LEER EL CODIGO CIVIL VOL XIII • ~ ~ PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU ~ ~ ~ FONDO EDITORIAL 1992 Los bienes susceptibles de ven­ derse es uno de los temas que más ha atraído la atención del Derecho de los Contratos. En 1990 el autor publicó un estudio de singular polémica doctrinaria, titulado "Los contratos sobre bienes ajenos". La presente obra aborda los te­ mas complementarios a dicha investi­ gación, analizando todas aquellas hi­ pótesis de bienes pasibles de ser ven­ didos y también de los que no pueden serlo. Pero este libro no se limita al estudio del bien materia de la com­ praventa, sino que aborda algunos conceptos preliminares acerca del mencionado contrato. Con este Volu­ men nuestra colección inicia el estu­ dio de la Sección Segunda del Libro VII - Contratos Nominados- en el Código Civil Peruano de 1984. Mario Cástillo Freyre realizó sus estudios de Abogacía en la Ponti­ ficia Universidad Católica del Perú, con la que mantiene permanente rela­ ción; habiendo cursado en ella, ade­ más, la Maestría de Derecho Civil , optando tal Grado en 1991. Como estudiante de Derecho (1984-1988) llegó a ser Presidente de la Federación de Estudiantes (FEPUC); realizando, en esos años , su práctica pre-profesional en el Estu­ dio Olaechea. Durante 1991 Castillo ha publi­ cado dos obras más, tituladas: "Ac­ ción Estudiantil y el Movimiento De­ mocrático Universitario en la Univer­ sidad Católica" y "El Perú de César Awapara", esta última, de nuestro se­ llo editorial. Desde 1990 es catedrático de Obligaciones y Contratos en la Facul­ tad de Derecho de la Universidad Fe­ menina del Sagrado Corazón. EL BIEN MATERIA DEL CONTRATO DE COMPRA VENTA MARIO CASTILLO FREYRE EL BIEN MATERIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y ESTUDIO DEL CAPITULO SEGUNDO DE DICHO CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL AMERICA: SOOAÑa -o- AGRADECIENDO LA COLABORACIONDE MAYTE REMY CASTAGNOLA BIBLIOTECA PARA LEER EL CODIGO CIVIL VOL. XIII Primera edición, octubre de 1992. 1,500 ejemplares. Cubierta: Grabado de Honoré Daumier El bien materia del contrato de compraventa (Biblioteca Para leer el Código Civil, Vol. XIII) Copyright© 1992 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel. Lima, Perú. Tlfs. 626390, 622540, Anexo 220 Derechos reservados Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Impreso en el Perú - Printed in Peru A la Memoria del Doctor Manuel Augusto Olaechea y A la Doctora Gabriela Araníbar Fernández­ Dávila; a los Doctores Manuel de la Puente y Lavalle, Ernesto Clemente Wayar, Fernando de Trazegnies Granda y Jack Bigio Chrem, a quienes no 1 puedo hacerles dedicatoria alguna, pues, dados sus méritos y mi aprecio, cualquiera resultaría diminuta. CONTENIDO GENERAL PROLOGO........................................... ... ....... . ... .... ... . .... 13 INTRODUCCION..... .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . ... . . . . . . . . 15 PRIMERA PARTE CAPITULO UNICO Bienes susceptibles de ser objeto de prestaciones de dar derivadas de obligaciones contractuales en el Derecho Civil Peruano............ 21 Notas............ .. ... . ..... . ........................ ..... ... .......... ....... .. . 48 SEGUNDA PARTE CAPITULO UNICO Algunas consideraciones preliminares acerca del contrato de com- praventa... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Notas..................................... . ..... . ......... .. .... ............ .. . .. 79 TERCERA PARTE CAPITULO PRIMERO El bien materia del contrato de compraventa en la legislación civil peruana antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984.. .. 89 Notas............... . ............................................................ 102 CAPITULO SEGUNDO Bienes susceptibles de ser objeto de prestaciones de dar derivadas de la obligación del vendedor en un contrato de compraventa......... 103 9 Notas............................................................................ 109 CAPITULO TERCERO Características que debe reunir el bien objeto de la prestación de dar del vendedor en un contrato de compraventa.. . ..... ... .. ... ............. 117 Notas........... ..... .... ..................... . .. .. . .......... .. .. .... . .. .. ..... . 143 CAPITULO CUARTO Algunas consideraciones acerca de la condición o carácter. de los bienes en relación a los contratos en general y al contrato de com- praventa en particular.. . .... ... ... ... .......... ......... .. .. . ... . .......... ... 145 Notas.......... .... ... ............ .. ... ........ ...... ...... .. ... ... . ........ ... .. 167 CAPITULO QUINTO Compraventa de bienes que ya han dejado de existir total o parcial- mente........ .. ... .. ....................................................... .. .... 169 SUB CAPITULO PRIMERO Compraventa de un bien que ha perecido totalmente al momento de la celebración del contrato de compraventa............................... 171 SUB CAPITULO SEGUNDO Compraventa de un bien que ha perecido sólo parcialmente al mo- mento de la celebración del contrato de compraventa. . ..... . ........... 178 Notas................ . ... . ................. .. ......... .. ...... ...... ............. 192 CAPITULO SEXTO La compraventa de bien futuro y de «esperanza incierta. .............. 209 SUB CAPITULO PRIMERO Tratamiento de la compraventa de bien futuro y de la compraventa de esperanza incierta en la legislación civil peruana antes de la en- entrada en vigencia del Código Civil de 1984... .. . .. ... .. . .......... .. .. 213 SUB CAPITULO SEGUNDO Deslinde doctrinal entre la compraventa de bien futuro y la com- venta de esperanza incierta...................... . ............................ 217 SUB CAPITULO TERCERO El contrato de compraventa de bien futuro propiamente dicho o emptio rei speratae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 10 SUB CAPITULO CUARTO El caso del artículo 1535 y la asunción de algunos riesgos............ 229 SUB CAPITULO QUINTO El contrato de compraventa aleatoria de bien futuro, llamado tam- bién compraventa de «esperanza incierta» o emptio spei..... ... .. .. . . . 233 SUB CAPITULO SEXTO Formas de resolver el problema si existiesen dudas acerca de si el contrato de compraventa celebrado es uno conmutativo o aleatorio... 246 Notas............................................................................ 256 CAPITULO SEPTIMO Compraventa de bienes existentes pero en peligro de dejar de exis- tir................................................................................. 281 Notas............................................................................ 288 CAPITULO OCTAVO La venta de bien ajeno y los contratos sobre bienes ajenos .... ·........ 289 Notas............................................................................ 326 CAPITULO NOVENO La compra de bien propio.................................................... 333 Notas ............................. ·............................................... 343 CAPITULO DECIMO Compraventa de bienes afectados en garantía, embargados o sujetos a litigio por cualquier causa................................................. 347 Notas ............................ .. ....... ·............................... . ..... .. 355 CAPITULO DECIMO PRIMERO Los pactos sucesorios y el contrato de compraventa de la herencia de una persona viva........................................................... 361 Notas............................................................................ 380 CAPITULO DECIMO SEGUNDO Compraventa de todos los bienes que tenga o pueda adquirir una persona o una parte sustancial de los mismos............................ 399 Notas............................................................................ 409 11 CUARTA PARTE CAPITULO PRIMERO Propuesta de modificación legislativa al Código Civil Peruano en lo relativo a los temas tratados en este trabajo............................... 413 CAPITULO SEGUNDO Exposición de motivos de nuestra propuesta de modificación legis- lativa............................................................................. 423 CONCLUSIONES............................................................ 449 BIBLIOGRAFIA ............................................................. ~ 469 1 .. _ ¡ 12 PROLOGO Mario Castillo ha tenido la amabilidad de pedirme que prologue este trabajo suyo sobre el bien objeto de la compraventa. Para quienes tenemos años en las lides académicas, es gratificante comprobar que nuestros anti­ guos alumnos son ahora autores de trabajos jurídicos de nota. Fuí profesor de Castillo en el curso de Derecho Civil (Reales) en 1985. Huelga decir que Castillo fue un magnífico alumno en aquella ocasión, lo cual ratificó a lo largo de todos sus estudios de Derecho en la Católica. Ocupó, al final de sus estudios, uno de los primeros lugares en su clase de 115 alumnos, con un alto promedio general. Luego de graduarse de Bachiller en Derecho con la mención de sobresaliente, cursó la Maestría qe Derecho Civil, en la cual se graduó también con los máximos honores en setiembre de 1991. No debe sorprendernos la vocación intelectual y jurídica de Mario Castíllo si nos atenemos a sus antecedentes familiares. Su abuelo fue Juan Lino Castillo, probablemente el fundador de la especialidad del derecho tirbutario en el Perú. Don Juan Lino, un hombre menudo y de gran simpatía personal, a quien tuve el privilegio de conocer personalmente, fue catedráti­ co y autor de obras jurídicas en materia financiera y tributaria, además de consejero oportuno y de acertado sentido jurídico. El padre de Mario es don Juan Cancio Castillo, abogado tambien, quien se desempeñó muy acerta­ damente como Juez en lo Civil de Lima durante varios años y actualmente es destacado profesional en ejercicio. El trabajo de Mario Castillo es un acucioso y documentado estudio del bien objeto de la compraventa. La compraventa puede recaer sobre un bien que ha perecido parcialmente, puede recaer sobre un bien futuro o una "es­ peranza incierta", puede versar sobre un bien ajeno, sobre un bien propio, 13 sobre bienes afectados en garantía. Todos estos temas los analiza Castillo y al final de su trabajo plantea una modificación legislativa sustentada con la correspondiente exposición de motivos. El tema de los bienes y la compraventa tiene especial interés para quien suscribe estas lineas. Los bienes han sido objeto de mi preocupación desde hace varios años. En la Comisión Reformadora del Código Civil se planteó una nueva clasificación de los bienes atendiendo a su inscripción, la cual no fue expresamente acogida en el texto legal, pero sí lo fue en por lo menos 14 normas del Código que hoy nos rige. La compraventa también es tema familiar, estudiado por mí en cuanto medio de transmisión de la pro­ piedad, tanto mueble como inmueble. El trabajo de Castillo será consultado por abogados, jueces y estudian­ tes de Derecho. Incrementa la bibliografía nacional en materia contractual y aporta nutridas fuentes de más de 50 códigos civiles de distintos países. Felicito a Mario Castillo por el esfuerzo y el resultado de su trabajo científico. A su condición de profesor en la Facultad de Derecho de la Uni­ versidad Femenina del Sagrado Corazón, se suma la de autor serio y respon­ sable en un campo importante del Derecho Civil. Lima, setiembre de .1992 14 Jorge Avendaño Valdez Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú INTRODUCCION En Abril de 1990 publicamos, con el apoyo del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC), un trabajo titulado «Los Contratos So­ bre Bienes Ajenos», que consistió en un estudio histórico y exegético de la problemática de la contratación sobre bienes ajenos en el marco de nuestra legislación vigente, analizando también, y de manera exhaustiva, sus vertien­ tes históricas. Pero a pesar de tratar acerca de numerosos contratos susceptibles de comprender bienes ajenos como objeto de la prestación de dar materia de al­ guna de las obligaciones de los mismos, de él resulta evidente que el tema central (pues ocupa más del 60% de dicho trabajo), es el del contrato de compraventa de bien ajeno y toda la discusión doctrinaria que se originó con motivo de la promulgación del Código Civil Francés de 1804 y en especial de su controvertido artículo 1599. De ahí que a raíz del tratamiento del tema antes mencionado, hayamos analizado, aunque sea tangencialmente, algunos otros aspectos del contrato de compraventa, y en especial, del bien objeto de la prestación de dar del vendedor en aquel contrato. Este trabajo nos dio una visión más amplia so­ bre el particular, y nos planteó muchas interrogantes, todas ellas surgidas del análisis de nuestra legislación, de legislaciones extranjeras y del seguimiento de determinados temas en la doctrina de los últimos dos siglos. Es así como en el presente trabajo desarrollamos el tema relativo al Bien materia de la venta, pero no con el ánimo de repetir conceptos ya tra­ bajados anteriormente, sino con el de analizar todo aquello que, por lo res­ trictivo del punto relativo al contrato de compraventa de bien ajeno, dejamos 15 de tratar en nuestro anterior trabajo. Es por ello que no tocaremos, sino tangencialmente, el punto relativo a la compraventa de bien ajeno, sólo para anotar y analizar algunas nuevas ideas y consejos recibidos con posteriori­ dad a la publicación de nuestro libro; pero en lo central diremos pocos con­ ceptos novedosos sobre el particular, ya que nuestras posiciones sostenidas en el mencionado libro, se mantienen, en lo fundamental, inalterables, no por terquedad, sino por convicción. G. Baudry-Laéantinerie decía, en su Tratado de Derecho Civil, que la regla general es que una cosa puede ser vendida; la excepción, que ella no puede serlo; por lo que, agregaba, que para que la venta de una cosa sea po­ sible, no es necesario que un texto de ley la permita; basta que ninguna ley la prohiba; y que por consiguiente sólo trataría de las cosas cuya venta está prohibida, para concluir, por el argumento a contrario, que las otras pueden ser vendidas. No vamos, por razones metodológicas, a seguir la línea del menciona­ do tratadista, pero teóricamente, el suyo es el criterio más acertado y técni­ camente más correcto. La presente obra, no obtante sólo se refiere al bien materia del contra­ to de compraventa, pretende ser más ambiciosa que la anterior, ya que, a pe­ sar de que nos centraremos en el mencionado contrato, trataremos de agotar todos los problemas legislativos y doctrinarios que se plantean en nuestro medio sobre el particular. En una Primera Parte, reflexionaremos acerca de los bienes suscepti­ bles de ser objeto de prestaciones de dar derivadas de obligaciones contrac­ tuales en el Derecho Civil Peruano, vale decir, de la deterrninabilidad, la comerciabilidad y la posibilidad de existencia. En la Segunda Parte formulamos algunas consideraciones preliminares acerca del contrato de compraventa. \ La Tercera Parte de nuestro trabajo será la más extensa. En ella anali- zaremos al contrato de compraventa y los bienes susceptibles de ser objeto de la obligación de dar del vendedor. Esta Parte consta de doce Capítulos. En el primero de ellos, veremos cuál fue el tratamiento que recibió el tema del bien materia del contrato de compraventa en la legislación civil peruana 16 antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984; en el Capítulo Se­ gundo, lo referente a los bienes susceptibles de ser objeto de prestaciones de dar derivadas de la obligación del vendedor en un contrato de compraventa, fundamentalmente, de acuerdo al Código Civil Peruano de 1984. En el Capí­ tulo Tercero vamos a tratar acerca de las características que debe reunir el bien objeto de la prestación de dar del vendedor. También dentro de la Tercera Parte de nuestro trabajo, y enel Capítu­ lo Cuarto, haremos algunas consideraciones acerca de la condición o carác­ ter de los bienes en relación a los contratos en general y al contrato de com­ praventa en particular; en tal sentido veremos las distinciones existentes en­ tre bienes pasados, presentes y futuros; además de tocar varios temas, entre los que están: el de los bienes propios y ajenos; el de los bienes libres y gra­ vados; el de los bienes sobre los que no hay controversia y bienes litigiosos y embargados; y, al final, acerca del patrimonio hereditario ya causado y aún no causado. En el Capítulo Quinto de la Tercera Parte, veremos lo referente a la compraventa de bienes que ya han dejado de existir total o parcialmente; en el Capítulo Sexto, lo relativo a la compraventa de bien futuro y de la llama­ da «esperanza incierta», temas bastante polémicos. En este Capítulo, que se constituye en el más voluminoso de nuestro trabajo, tocaremos varios pun­ tos, tales como el tratamiento del tema en la legislación civil peruana antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984, el deslinde doctrinal en­ tre la compraventa de bien futuro y la compraventa de «esperanza incierta»; el tratamiento en sí de ambos tipos de contratación, para culminar con el análisis de las formas de resolver el problema si existiesen dudas sobre si el contrato de compraventa celebrado es uno conmutativo o aleatorio. El Capítulo Séptimo trata acerca de la compraventa de bienes existen­ tes pero en peligro de dejar de existir, punto que no es regulado por nuestra legislación. En el Capítulo Octavo haremos un resumen de nuestras posiciones acerca de la compraventa de bien ajeno, aportando algunas ideas adicionales de discusión sobre ei tema, el cual, sin lugar a dudas, es uno de los más polémicos de que trata el Código Civil vigente. En el Capítulo Noveno de la Tercera Parte veremos lo referente a la 17 compra de bien propio, tema del cual no se ocupa nuestra legislación, por considerarlo in~ecesario. A nuestro criterio sí sería pertinente una regulación sobre el particular, ya que es algo más que una simple hipótesis de laborato­ rio. Más adelante, en el Capítulo Décimo trataremos sobre la compraventa de bienes afectados en garantía, embargados y sujetos a litigio por cualquier causa. En el Capítulo siguiente, el Décimo Primero, trataremos acerca de un tema sobre el cual la historia del Derecho de los últimos dos siglos ha crea­ do y a la vez levantado, aunque no del todo, muchos tabúes. Se trata de los pactos sucesorios y del contrato de compraventa de la herencia de una per­ sona viva, supuestos que son sancionados con nulidad por nuestro Código Civil; al igual que el de la contratación y compraventa de todos los bienes que pueda adquirir una persona, el cual constituye nuestro objeto de estudio en el Capítulo siguiente, es decir, el Décimo Segundo y último de la Tercera Parte. Nuestro trabajo, siguiendo la línea de «Los contratos sobre bienes aje­ nos», pretende no agotarse en la crítica, es decir, busca plantear una pro­ puesta de modificación legislativa de aquello que creemos pertinente variar en nuestro Código Civil. Por tanto, justamente la Cuarta y última Parte del mismo consiste en una propuesta de modificación legislativa al mencionado cuerpo legal, respecto de su articulado relativo al objeto del contrato y al bien materia del contrato de compraventa, con su respectiva exposición de motivos (Capítulos Primero y Segundo, respectivamente). Tratando de superar lo referente a las fuentes legislativas utilizadas en nuestro anterior trabajo, hemos consultado alrededor de 56 Códigos Civiles vigentes y derogados de nuestra Tradición Jurídica, además de Anteproyectos y Proyectos de Códigos Civiles que en algunos casos mere­ cieron tratamiento legislativo y en otros no, pero que constituyen, de por sí, valiosa fuente de comparaci~n y análisis respecto de nuestro Derecho Civil vigente. De igual modo hemos procedido en el aspecto bibliográfico­ doctrinario~ ya que hemos tratado de consultar al número más elevado y va­ riado (geográfica y cronológicamente hablando) de autores extranjeros y na­ cionales que tratan sobre los temas materia de la presente obra. 18 Es necesario señalar al lector que en el presente trabajo a través de la cita de diversos autores, hemos utilizado indistintamente la terminología ju­ rídica de «objeto del contrato», «la prestación objeto del contrato» o «los efectos del contrato», para referirnos al bien materia del contrato. Aunque consideramos muy particularmente, que el objeto del contrato es la obliga­ ción, el objeto de ésta la prestación, consistente en un hacer, no hacer o un dar, y cuyo objeto, en este último caso, es el bien; sin por ello negar impor­ tancia a otras teorías existentes que consideran a la prestación como el obje­ to del contrato u otras que sostienen que el contrato sólo genera efectos, por lo que no habría obligación ni prestación, tal como se analizará en el capítu­ lo pertinente. Antes de concluir estas líneas, deseo expresar mi más profunda grati­ tud al Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, mi Alma Mater, por haberme acogido, en tan importante colección bibliográfi­ ca. Asímismo, reitero mi agradecimiento a mi ex alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, la señorita Mayte Remy Castagnola, quien con su paciencia y dedicación ha aportado muy valiosas ideas para el presente trabajo. Expuesta nuestra metodología, aclarados los fines, y precisados los te­ mas a tratar, damos inicio a esta obra, la cual, esperamos satisfaga al lector. Lima, Septiembre de 1992 Mario Castillo Freyre. 19 PRIMERA PARTE CAPITULO UNICO BIENES SUSCEPTIBLES DE SER OBJETO DE PRESTACIONES DE DAR DERIVADAS DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL DERECHO CIVIL PERUANO En la doctrina no existe unanimidad de criterio respecto del concepto de bienes. Sin embargo, nosotros hemos adoptado aquella teoría por la cual se comprende dentro del concepto de bienes a las cosas (bienes corporales) y a los derechos (bienes incorporales). El Código Civil Peruano de 1984 adopta el mismo criterio, en sus artí­ culos 885 y 886, siguiendo la tradición de todos los Códigos Civiles que le antecedieron en vigencia en nuestro país. Sin embargo, el Código se adscribe a una moderna tendencia de re­ pliegue legislativo, cuando en su artículo 884 remite la regulación de las propiedades incorporales a su legislación especial. No obstante, considera­ mos que este cuerpo legal resulta de aplicación supletoria respecto de los de­ rechos, a falta de normatividad expresa al respecto. Respecto al cuerpo humano, opinamos que éste no es susceptible de ser considerado como «bien» para efectos de la legislación peruana, la que lo considera como «objeto especial de derechos». Respecto del cuerpo hu­ mano de una persona viva (sus partes, órganos y tejidos ya separados del cuerpo mismo) y sin vida (cadáveres), es posible celebrar actos jurídicos de cesión de los mismos a título gratuito, exclusivamente, razón por la cual, al ho ser considerados como bienes, y no poder, por consiguiente, ser objeto de prestaciones contractuales, concluimos en que no pueden ser objeto de la prestación de dar del vendedor, razón por la cual no consideramos este pun­ to a lo largo del desarrollo de nuestro trabajo. Como es sabido, el Código Civil Peruano de 1984 dedica el Título III 23 de la Sección I del Libro VII al tema referente al Objeto del Contrato, legis­ lando sobre el particular entre los artículos 1402 y 1410. Nuestro propósito en este Capítulo es hacer un reconocimiento preli­ minar acerca de los temas ahí tratados, delimitarlos y precisar el alcance de los mismos en cuanto nos resulta útil para la investigación que es materia del presente trabajo. Por tratarse del Objeto del Contrato, entendemos que de lo que habla­ mos en primera instancia es acerca de las Obligaciones. De ahí que la defi­ nición del artículo 1402 vaya en este sentido cuando establece lo siguiente: Artículo 1402: «El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.» 1 Como vemos, el artículo 1402 hace referencia a las relaciones jurídi­ cas de carácter patrimonial surgidas de una relación contractual. El Código Civil Peruano hace bien, a diferencia de muchos otros, en precisar que el objeto del contrato son las obligaciones. En tal sentido, re­ sulta interesante la opinión de Manuel de la Puente2 , quien, antes de la promulgación del Código Civil de 1984 que hoy nos rige, hizo las precisio­ nes respectivas a fin de evitar equívocos. Ha resultado muy frecuente, durante muchos años y en diversas legis­ laciones y eminentes autores, la confusión entre lo que es el objeto del con­ trato, es decir, las obligaciones propiamente dichas, y el objeto de éstas, es decir, las prestaciones, y aun más, con el objeto de las prestaciones, que en el caso de las obligaciones con prestaciones de dar, son los bienes; como es el caso de diversos autores, desde Aubry y Rau3 , quienes confundiendo el tema, señalan lo siguiente: «Todo contrato exige un objeto, es decir una prestación a la cual una de las partes se obliga respecto de la otra. ( ... ) La prestación puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cum­ plimiento de otro hecho positivo o negativo por lo demás susceptible de apreciación pecunaria.» 24 Hasta Guillermo Borda 4 , quien sostiene lo siguiente: «El objeto de los contratos es la prestación prometida por las partes, la cosa o el hecho sobre los que recae la obligación contraída.» Sin embargo, al igual que el doctor De la Puente en el Perú, en el ex­ tranjero han habido numerosos autores que, criticando a sus respectivas le­ gislaciones, han precisado conceptos sobre el particular. Así tenemos a Demante y Colmet de Santerre5 , quienes señalan, respecto al Código de Napoléon, lo siguiente: «La ley confunde con razón el objeto del contrato con el objeto de la obligación. En efecto, el contrato no teniendo otra finalidad que producir una o más obligaciones, tiene obligatoriamente por objeto lo que constituye la materia de la obligación o de las obligaciones que deben ahí nacer. La prestación de una obligación puede consistir, sea en una cosa que una parte debe dar, es decir hacer tener a la otra, sea en un hecho que ella estará obli­ gada a cumplir o del cual ella deberá abstenerse.» Respecto del mismo cuerpo legislativo, Baudry Lacantinerie6 nos dice: «Confusión cometida por la ley.- De aquello que puede constituir el objeto y la materia de las obligaciones: tal es el título que Pothier da a la sección en la cual se trata del asunto del cual vamos a ocupamos. El legis­ lador del Código Civil, sin querer modificar la idea que este título expresa, la ha reemplazado por esta otra: Del objeto y de la materia de los contratos; lo que anuncia en su espíritu una confusión entre el objeto de la obligación y aquel del contrato. Esta confusión se confirma en los artículos de la sec­ ción en la cual él ha hablado una veces del objeto del contrato (art. 1126 y 1128), otras veces del objeto de la obligación (art. 1129 y 1130). En reali­ dad, estas son cosas distintas. El contrato tiene por objeto la obligación. En cuanto al objeto de la obligación, este es la cosa, el hecho o la abstención a la cual el deudor se ha obligado.» El propio Josserand7 , más tarde decía lo siguiente: «Desde hace mucho tiempo se ha hecho la observación de que el Có­ digo civil, en la sección 3a., titulada «del objeto y de la materia de los con­ tratos», ha confundido el objeto del contrato con el objeto de la obligación 25 procedente de ese contrato. El objeto del contrato es invariablemente el na­ cimiento de una o varias obligaciones; ahora bien, no es de ese objeto de lo que se trata en los artículos 1126 y siguientes, que se refieren a los objetos de las obligaciones. Hay que reconocer, por otra parte, en descargo de los redactores del Código Civil, que el objeto de la obligación influye grave­ mente sobre la validez del contrato: el acto no puede ser válido si no da na­ cimiento a una o varias obligaciones sobre objetos que respondan a ciertas condiciones.» En la Argentina, Lafaille8 , comentando el Código de Vélez Sarsfield, señalaba: «Con arreglo a la noción que aceptamos en cuanto a esta gran catego­ ría de relaciones jurídicas, trátase de un acuerdo de voluntades que engendra vínculos obligatorios. Estos a su vez consisten propiamente en «prestacio­ nes» de «dar», o de «hacer» (comprendiendo en las últimas los actos positi­ vos, tanto como los negativos).» Existe una tercera posición, defendida por Calixto Valverde y Valverde9 , quien comentando el entonces nuevo Código Civil Español, apunta que el contrato no tiene objeto, sino solamente efectos: «Como cuestión previa, debe resolverse la siguiente: ¿es lo mismo ob­ jeto del contrato que objeto de la obligación? El docto Sánchez Román cree que cabe distinguir ambos objetos, pero no divorciarlos. Sin contrato no hay relación jurídica, que es su verdadero objeto, así como sin relación no hay obligaciones que formen su contenido, de modo que unas ideas condicionan a las otras. Para muchos, la confusión de uno y otro objeto es evidente, y en esta corriente está Favard en su relación al Tribunado, cuando decía, que ha­ bía que reputar como una verdad eterna la de que todo contrato ha de tener por objeto una cosa que uno de los estipulantes se obliga a dar, hacer o no hacer, y de esta confusión participan el Código de Napoleón y los demás có­ digos modernos. Nosotros estamos, por lo que a este problema respecta, más conformes con Planiol, cuando dice, que propiamente no puede soste­ nerse que los contratos tengan objeto, pues el contrato es un acto jurídico que produce efectos y éstos consisten en la producción de obligaciones, y por tanto, sólo éstas son las que tienen objeto. Sólo por una abreviación en el lenguaje se habla del objeto de los contratos, y se dice que el objeto de los mismos son cosas o hechos, cuando debiera decirse que su objeto son las obligaciones.» 26 Como es sabido, la posición que ha sido asumida por el Código Civil Peruano de 1984 es aquella que considera que el objeto del contrato son las obligaciones, habiendo desechado las otras dos señaladas. Pero a nosotros lo que nos interesa es llegar al análisis del contenido de dichas obligaciones (las prestaciones) y más aún, al objeto en que consis­ ten las mismas. ' Según lo establece el artículo 1403, 10 los requisitos que exige la ley para el reconocimiento de una obligación son: su licitud y la posibilidad del objeto de la prestación. Sin embargo, resulta interesante observar que el Código Civil Peruano incurre en un error al señalar en el artículo antes mencionado, que «la pres­ tación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles». Decimos que este es un error por la sencilla razón de que los con­ tratos en general contienen obligaciones, y como éstas pueden consistir en un dar, hacer o no hacer, resulta que si hablamos de bienes, éstos son priva­ tivos de constituir el objeto de aquellas obligaciones que consisten en un dar o aquéllas que consisten en un hacer, pero que concluyen en un dar. Por lo tanto, el referido artículo debió comprender en su enunciado, además de los bienes, a los servicios y a las abstenciones, ya que la doctrina no considera como servicios a estas últimas. Pero más allá de estas apreciaciones, consideramos importante subra­ yar lo que señalamos anteriormente, en el sentido que el requisito exigido por nuestra legislación civil para el reconocimiento de una prestación, es que el bien que es objeto de ella, sea posible. Posible, dentro de nuestra Lengua Española11 es aquello que puede ser o suceder; aquello que se puede ejecutar, vale decir, aquello que está dentro de la capacidad de los hombres, para, luego de comprometerse a dar, hacer o a no hacer, que efectivamente se dé, haga, o no haga. Resulta evidente que la posibilidad del objeto de la prestación debe apreciarse al momento de la celebración del respectivo contrato, y de acuerdo al artículo 1404, « .. .lapo­ sibilidad de la prestación o del bien que es objeto de ella en un contrato su­ jeto a condición o a plazo suspensivo, se apreciarán al momento del cumpli­ miento de la condición o del vencimiento del plazo.» 27 Por la forma como se ha legislado lo relativo al Objeto del Contrato, resulta claro que nuestro Código Civil ha buscado delimitar un marco con­ ceptual y normativo para todos aquellos bienes que son o puedan ser objeto de prestaciones derivadas de obligaciones contractuales. Pero sin embargo, nuestro Código Civil no agota el tratamiento sobre los bienes en el Título III a que nos estamos refiriendo, sino, más bien, trata sobre el particular en cada contrato típico regulado en el Libro VIII. Ahora bien, sí cabe precisar que el haber creado el marco del mencionado Título III obliga al Código Pe­ ruano a seguir en cada caso concreto, fiel a dicho marco, pues, de lo contra­ rio, tendríamos contraposición de normas y una discordancia indeseable, más aún, si tenemos en cuenta que _ el marco delimitado por las normas de los artículos 1402 a 1410, debe ceñirse a las normas generales sobre la vali­ dez de los actos jurídicos contenidas en el artículo 140 del Código Civil, cuando se establece, como uno de los requisitos para la validez de los actos jurídicos, el que el objeto de los mismos sea física y jurídicamente posible. Así las cosas, y respecto de los bienes, podemos resumir lo antes seña­ lado diciendo que el Código Civil Peruano establece como único requisito para la validez de la prestación y de la obligación de la que forman parte, que sean física y jurídicamente posibles. Los demás requisitos señalados en el artículo 140 del Código, relativos a todos los actos jurídicos, si bien deberán estar presentes en todo contrato, (ya que de lo contrario éste adolescería de una causal de nulidad absoluta) no están referidos al objeto de la prestación derivada de una obligación con­ tractual, sino al contrato mismo, como es el caso de que quien lo celebre tie­ ne que ser un agente capaz, o que el fin perseguido por las partes tenga que ser lícito, o que se observe la forma prescrita para su celebración. En lo referente al objeto de la prestación de dar de cualquier contrato, vamos a ocuparnos de la antes mencionada «posibilidad». Vemos que el Código Civil Peruano vigente hace referencia a la «po­ sibilidad» en dos sentidos, según el segundo párrafo del artículo 1403. El primero de ellos, referido a que la prestación derivada de la obligación con­ tractual debe ser posible; y el segundo, referido a que el objeto de dicha prestacipn también debe serlo. En el caso de los contratos con obligaciones que contengan prestacio- 28 nes de dar, estaremos entonces, frente a la situación de que esa actividad en que consiste la prestación, es decir, ese «dar», sea posible, y además, que el objeto que se va a dar, también lo sea. Ahora bien, no debemos olvidar que el Código Civil Peruano cuando trata acerca de los requisitos esenciales para la celebración de los actos jurí­ dicos, en el artículo 140 inciso 2, hace referencia a que el objeto del acto debe ser «física y jurídicamente posible». Como vemos, el objeto del acto, para el caso de los contratos con obligaciones que consistan en prestaciones de dar, está íntimamente relacionado con el objeto de la obligación (la pres­ tación) al igual que con el objeto de ésta (el bien). Entonces, podemos ir más allá, señalando que el objeto de la prestación de dar de todo contrato, debe ser física y jurídicamente posible. Son estos conceptos los que nos co­ rresponde en este momento analizar. Lamentablemente la escasa doctrina nacional existente al respecto, no se detiene a analizar este punto, tal vez por considerarlo innecesario, pero sin embargo, creemos fundamental delimitar ahora, en esta parte de nuestro trabajo, los alcances de los términos antes citados. Para ello, forzosamente hemos tenido que recurrir a la doctrina extranjera, acompañando nuestra in­ vestigación con una efectuada en diversos Códigos extranjeros, que nos ha dado pautas bastante interesantes al respecto. Veámos: En primer lugar, debemos señalar que el Código Civil Peruano de 1984 no es el que precise de una manera -más adecuada en lo que respecta al objeto del contrato, las condiciones que debe tener el mismo cuando estemos frente a obligaciones con prestaciones de dar. Esta situación, que depende exclusivamente del criterio legislativo adoptado, difiere (sin que esto impli­ que un criterio valorativo) de manera considerable, del seguido por legisla­ ciones extranjeras12 • De este conjunto de Códigos, un buen número de ellos hace mención específica a que el bien materia de las prestaciones derivadas de obligaciones contractuales tienen que ser de aquellos que se encuentran dentro del comercio13 , otro grupo (que no excluye necesariamente al ante­ rior) hace alusión al elemento de la determinabilidad del bien14 , y, por últi­ mo, un grupo considera importante el elemento de la posibililidad, al señalar que no pueden ser objeto de prestaciones derivadas de obligaciones contrac­ tuales, las cosas imposibles15 • Esto, en lo que respecta a la legislación ex­ tranjera. 29 Ahora nos corresponde realizar un análisis exegético y doctrinario del problema, que en buena cuenta se centrará en el análisis de los tres elemen­ tos que hemos considerado como importantes hasta este momento: la determinabilidad, la comerciabilidad, y la posibilidad. (a) LA DETERMINABIUDAD. Para el caso de la determinabilidad, debemos comenzar señalando que no estamos refiriéndonos de ninguna manera a la obligaCión, ya que esta es un vínculo jurídico nacido del contrato, y que nada cabe determinar en ella que no lo esté en el contenido del contrato; tampoco estamos hablando de la prestación, ya que si tenemos un contrato con varias prestaciones y no se ha determinado cuál de ellas va a ser ejecutada por el deudor frente al acreedor, sólo podremos estar frente a los supuestos de obligaciones con prestaciones alternativas o facultativas, lo que por su naturaleza, escapa al tema de nues­ tro tratamiento, ya que en estos casos, estamos frente a la indeterminación de la prestación misma, y no necesariamente de su contenÍdo. Como es de suponer, a lo que nos estamos refiriendo cuando a!udimos a la determinabilidad, es al objeto de la prestación, a aquellas prestaciones que el Código contempla en el artículo 1142, como de bienes inciertos, señalando que éstos deben indicarse, cuanto menos, por su especie y cantidad. Este requisito, exigido por nuestra legislación civil en el artículo 1142, es indispensable para un bien objeto de una prestación materia de una obli­ gación contractual. Lo que se busca cuando las partes contratan sobre cual­ quier materia, es, fundamentalmente, que ese acto revista toda la seriedad que corresponde a un acto jurídico. Y evidentemente, el primer elemento ne­ cesario para que un acto se considere serio consiste en que el bien que es materia de la prestación de una de las obligaciones derivadas del contrato, sea perfectamente identificable, es decir, determinado. Lo ideal es que di­ cho bien esté determinado, pero sin embargo, basta con que sea susceptible de determinación, es decir, con que en el contrato se establezcan las reglas necesarias y suficientes para que con posterioridad al momento de la cele­ bración del contrato, las partes o un tercero puedan determinar, identificar el bien que una de ellas se ha obligado a entregar. Vale decir, que el principio es que todo bien que sea objeto de una prestación esté determinado en cuanto a su especie y que esté determinado o sea determinable en cuanto a su cantidad. 30 En tal sentido, podemos citar a Demante, 16 quien sostiene que «la obli­ gación sería inútil si la cosa debida no pudiese ser reconocida. De este modo el objeto de la obligación debe ser cierto (art. 1108). Siempre el carácter puede existir sin que el contrato contenga la determinación precisa de la cosa debida, basta que la determinación ulterior sea posible. Ella no lo se­ ría, si el contrato no designase al menos la especie de la cosa; pero, lejos que se exija una designación individual, tampoco es absolutamente necesario que la cantidad esté determinada, si ahí hay elementos de determinación. ( ... )» Baudry Lacantinerie17 sostiene que «la cosa que forma el objeto de la obligación debe ser determinada o determinable. Es necesario, en base al artículo 1129, que la 9bligación tenga por objeto una cosa al menos determi­ nada en cuanto a su especie. La cantidad de la cosa puede ser incierta, con tal que ella pueda ser determinada. Este texto no es sino un desarrollo del artículo 1108, cuarto párrafo, que exige que la obligación tenga un objeto cierto, un objeto que la conven­ ción determina de una manera suficiente para que el deudor esté ligado se­ riamente.» Igualmente, Planiol 18 hace referencia al punto, cuando expresa que «( ... )el vínculo obligatorio no se forma cuando el objeto de la obligación no está determinado. Si la indeterminación recae sobre la naturaleza del objeto, no se sabe cuál cosa o cuál hecho puede ser reclamado al deudor. Aquél que habría prometido «un animal» no habría en realidad prometido nada, pues él podría liberarse suministrando a su acreedor un insecto insignificante. Si la indeterminación recae sobre la cantidad, la cosa estando determinada en su especie, el deudor podría aun liberarse ofreciendo al acreedor una prestación irrisoria: si él ha prometido trigo o vino, sin precisar nada, su obligación po­ dría reducirse a una gota de vino o a un grano de trigo, y la acreencia sería vana. ( ... ) Basta, para la validez de la obligación, que la cosa que constituye el objeto esté determinada en su género y en su cantidad, sin serlo en su in­ dividualidad.» 31 Como hemos comprobado, esta es una opinión generalizada. Si el ob­ jeto de la prestación no es al menos determinable, no hay vínculo. Respecto de la determinación de la especie y la cantidad, también existe en la doctrina un criterio unánime. En lo que respecta a la determinación de la especie, una primera y ex­ celente opinión nos la da Demante19 , quien establece lo siguiente: «Observe­ mos que el término «especie» está puesto aquí, por oposición al término «in­ dividuo», por una parte del género; lo que parecería excluir las obligaciones de género, pero lo que no excluye verdaderamente sino las obligaciones de un género ilimitado. En efecto, todo género limitado puede ser considerado como especie de género ilimitado. Además, el gran principio en esta materia, es que la indeterminación no debe jamás ser tal que ella reduzca casi a nada al objeto de la prestación. ( ... )La obligación es un vínculo; no hay obligación cuando el preten­ dido deudor no está ligado, él no está ligado cuando tiene con relación al objeto debido una libertad tal que puede, sin salir de los términos de la con­ vención, entregar una cosa inútil y sin valor. Tal es la idea general del artí­ culo 1129, de donde debe deducirse la interpretación de las expresiones un poco vagas que contiene. ( ... )El objeto debido debe estar determinado, pero esta determinación tiene grados. En su más alto grado, ella especializa el objeto debido, ella lo precisa individualmente, de tal suerte que él no puede ser reemplazado por algún otro, aun similar. ( ... ) Pero sin estar designado de una manera individual, y excluyendo de la obligación todos los seres de la misma naturaleza, el objeto de la obligación puede incluso estar más o menos determinado para satisfacer las exigencias del artículo 1129. Es imposible, en efecto, prohibir las convenciones que tengan por objeto un caballo, dos hectolitros de trigo, una hectárea de prade­ ra; en todos estos casos, bien que el deudor tenga una más grande libertad para operar la prestación debida, sin embargo esta prestación lo privará siempre de un valor y procurará siempre una cierta ventaja al ~creedor. Es a estas prestaciones especialmente menos determinadas que el artí- 32 culo hace alusión por estas palabras: al menos determinada en cuanto a su especie, No habría aquí que vincular a la palabra «especie» el sentido técni­ co que ella puede tener en las clasificaciones de los naturalistas: la ley ha entendido ciertamente este término en el sentido de clase o categoría de se­ res de la misma naturaleza; ella ha querido decir que el objeto de la presta­ ción podría estar determinado solamente por la indicación de la clase de se­ res a la cual él pertenece. Ella lo ha opuesto al término «individuo» o «cuerpo cierto». Pero si el término «especie», en el lenguaje de las clasifi­ caciones, es opuesto al término «individuo», él se opone también al término «género», colección más entendida que se compone de diferentes especies, y como las distinciones de género y de especie son necesariamente arbitrarias, que ellas dependen del punto de vista en el cual se ubica el clasificador, es imposible pensar que la ley ha querido encontrar en estas distinciones el fundamento de una regla de derecho. La decisión del artículo debe ser en­ tendida en base a la finalidad que nosotros le hemos asignado. Ahí no hay obligación cuando la vaguedad en la determinación del ob­ jeto permite al deudor liberarse dando una cosa sin valor y sin utilidad. Se trata de que los tribunales aprecien si la clase de seres a la cual pertenece el objeto debido es tan vasta que el pretendido deudor no se encuentra obliga­ do a una prestación seria, como si él hubiese prometido un animal, una pie­ dra, un cuadrúpedo.» Baudry Lacantinerie al respecto establece20 . que «si el deudor pudiese liberarse haciendo una prestación irrisoria, la obligación sería nula. Esto es igual en los dos casos siguientes: lo. el objeto de la obligación no está de­ terminado sino en cuanto a su género, por ejemplo, el deudor se ha obligado a entregar un animal, sin decir de cuál especie; el deudor puede entonces, sin salirse de los términos de la convención, entregar al acreedor un animal de ningún valor; 2o. la cosa objeto de la prestación, siendo de aquellas que no pueden ser útiles sino en la condición de ser suministradas en cierta can­ tidad, el contrato no contiene ninguna base para determinar la cantidad a en­ tregar; por ejemplo, el deudor ha prometido trigo o vino, sin decir cuánto; él puede, siempre permaneciendo dentro de los términos cie la convención, li­ berarse entregando cantidades insignificantes de trigo o de vino. Pero no es necesario que la cosa prometida sea determinada con una precisión absoluta, que ella sea un cuerpo cierto, por ejemplo tal casa o tal barrica de vino que está en mi bodega. Una determinación mucho merios 33 precisa puede bastar, sea en cuanto a la cantidad de la cosa, sea en cuanto a su naturaleza.» La cantidad debe ser al menos determinable. Así lo establece en forma unánime la doctrina consultada. Es el caso de Demante21 quien sostiene que «( ... ) no basta determinar la naturaleza de la cosa debida, si la convención no fija la calidad o la cantidad de la cosa prometida, el deudor gozará aun de una libertad verdaderamente destructiva del vínculo. Ejemplo: Si se le ha prometido trigo, o vino, aceite; el deudor podría liberarse haciendo una pres­ tación insignificante. Es por tanto necesario sustraer al capricho del deudor la calidad o la cantidad de la cosa a pagar. Lo que podría darse de dos ma­ neras, sea por una determinación inmediata, 10,000 francos, 100 hectolitros de vino. Sea indicando los elementos de una fijación ulterior. Ejemplos: El carbón necesario a la fábrica de un acreedor durante un año; la suma necesa­ ria para pagar los gastos de tal proceso.» Compartimos la opinión de Baudry Lacantinerie, 22 cuando sostiene que «De este modo yo puedo válidamente obligarme a entregarle a usted el heno necesario para la alimentación de vuestro caballo o el carbón necesario para el consumo de vuestra fábrica durante un año. Acá la cantidad a prestar no está indicada numéricamente; pero el contrato suministra un elemento cierto para su determinación: se sabe aproximadamente lo que consume un caballo, y se puede saber aproximadamente lo que requiere vuestra fábrica. En cuanto a la naturaleza del objeto. De este modo yo puedo válidamente obligarme a entregar un caballo, sin decir cuál. Acá el objeto de la obliga­ ción no está solamente determinado en cuanto a su género, como se produci­ ría si yo hubiese dicho un animal, pero también «en cuanto a su especie», lo que basta en base al artículo 1129. Puede haber allí, sin duda, una variación considerable de valor entre tal y tal caballo; la intención de las partes, reve­ lada por los términos del acto y a falta por las circunstancias, permitirá, casi siempre, circunscribir la obligación del deudor dentro de un círculo bastante estrecho. Sobre todo, la especie que no es otra cosa que una limitación de género, debe estar bastante precisa para que el vínculo de la obligación apa­ rezca serio: este es un punto de hecho a apreciar por el juez.» (b) LA COMERCIABIUDAD. · Esta condición se refiere expresamente a que el bien materia de la prestación tenga una situación jurídica compatible con la del acto del cual va 34 a formar parte. Vale decir, que quienes estén contratando sobre el mismo, puedan hacerlo respecto ·de aquél; en otras palabras, que no exista nada que prohíba o impida su contratación. Para ello resulta útil, en cierta medida, una clasificación de los bienes, ausente en nuestro Código Civil de 1984, que los divide, en aquellos «in co­ mercio» y aquellos «extra comercio». De una revisión por las legislaciones extranjeras que otorgan una regu­ lación a los bienes, hemos podido constatar que si hiciéramos un cuadro cla­ sificatorio en razón de su comerciabilidad, podríamos llegar a la conclusión de que éstos se dividÍrían en aquellos: (a) Que están en el comercio de los hombres; y aquellos (b) Que no están en el comercio de los hombres (que están fuera del mis­ mo). Del mismo modo se puede apreciar que si se trata de pertenencia, pen­ samos que podríamos hacer una primera gran distinción, en aquellos bienes: (a) De propiedad de los particulares; (b) De propiedad del Estado, de los Estados Regionales y de los Munici- pios; ( c) De propiedad de la Iglesia, por estar destinados al culto; ( d) De propiedad de la Monarquía o Reino; y (e) De propiedad comunal. Pero sin embargo, esta clasificación no estaría completa si dejásemos de hacer una salvedad, en el sentido que determinados bienes, ya no de acuerdo a su pertenencia, sino de acuerdo al uso que tienen, pueden ser de dominio público, o de dominio particular, clasificación que no es incompati­ ble, sino más bien complementaria a la anterior. Cabe resaltar que con el paso de los años, las clasificaciones de los bienes de acuerdo a su pertenencia se van limitando cada vez más, llegando a circunscribirse, básicamente, en aquellos de propiedad de particulares y aquellos de propiedad estatal, distinguiendo dentro de estos últimos a aque­ llos de dominio público, y los que pertenecen al patrimonio del Estado; e in- 35 cluso podríamos decir que la tendencia a clasificar a los bienes en este senti­ do, tiende a desaparecer. Sin embargo, estos criterios resultan insuficientes para el análisis que venimos haciendo, tal como lo iremos demostrando a lo largo de este capítu­ lo. Desde el Derecho Romano se ha tratado acerca de la comerciabilidad de los bienes, aunque no dentro de una rigurosa clasificación de los mismos. Esto es ratificado por Planiol y Ripert23 , quienes señalan que «Los romanos mencionaban -lo que constituye el origen de esta expresión- la res quorum non est commercium, pero de un modo incidental y sin hacer de ellas el fundamento de una división de las cosas; calificaban así, por ejem­ plo, los bienes del Estado afectados al uso público, lo que corresponde a nuestro Dominio público, y, en general, las cosas quas natura, gentium jus vel mores civitatis commercio exuerunt. En todo caso se referían a cosas determinadas y las declaraban inalienables; pero nada más.» Desde el Código Napoléon hasta nuestros días, son numerosos los cuerpos legislativos y Proyectos de Códigos que han regulado o contempla­ do la distinción de los bienes entre aquellos que están dentro y aquellos que están fuera del comercio de los hombres. De igual modo, son numerosos los autores de varios países que han tratado, en el tema del objeto de los contra­ tos; acerca de los bienes que están dentro y aquellos que están fuera del co­ mercio humano. Pero lamentablemente, lo que ocurre es que muy pocos de ellos se han detenido a analizar a profundidad en qué consiste esta disquisición, y de ellos, sólo uno o dos, a nuestro entender, se han acercado conceptualmente a la raíz del problema. Muchos han desviado su atención hacia rubros équivocados. Cuando estamos frente al problema de la comerciabilidad de los bie­ nes, nos enfrentamos, en primer lugar, a ser fieles al criterio que hemos asu­ mido respecto de los mismos, por el cual consideramos como bien todo aquello que es susceptible de apropiación por el hombre, de valoración eco­ nómica, con individualidad propia reconocida por el Derecho, comprendien­ do tanto a los objetos corporales como a los incorporales. En segundo lugar, debemos definir qué entendemos por el término «comercio». Para ello, utilizaremos la opinión de Marcel Planiol (que com- 36 partimos en términos generales) refiriéndose al artículo 1128 del Código Nap0léon24 : «El artículo 1128 nos previene que «sólo las cosas que están dentro del comercio pueden ser objeto de las convenciones». La expresión «dentro del comercio» no hace alusión a aquello que se llama «el comercio» en el lenguaje jurídico moderno: el comercio que constituye el objeto del derecho comercial, es .la especulación sobre los muebles de toda naturaleza, materias primas y productos fabricados, que los comerciantes compran en la esperan­ za de revenderlos a un precio mayor de aquél que han pagado por ellos. En el artículo 1128 este término tiene un sentido diferente, más amplio y vecino al latín «commercium», designa la posibilidad para una cosa de servir de ob­ jeto a un acto jurídico. De tal suerte que cuando la ley nos dice que las co­ sas que están en el comercio son las únicas que pueden constituir el objeto de las convenciones, esto no nos aporta algo ya que, si ellas están dentro del comercio, es justamente porque pueden servir de materia a los contratos.» En tercer lugar, debemos tratar de establecer los patrones por los cua­ les debemos introducir a nuestra discusión el aspecto de la comerciabilidad de los bienes. Veámos. Exista o no en la legislación civil de un país, expresamente estableci- . da, la clasificación de los bienes en aquellos que están dentro del comercio y aquellos que no lo están, no hemos podido identificar una definición precisa de en qué consiste precisamente esa condición que dividiría a unos y otros. Como hemos señalado anteriormente, el Código Civil Peruano de 1984 no contempla esta clasificación de los bienes. La única que contempla es aquella que los divide en muebles e inmuebles (artículos 885 y 886). Por esta razón, hemos tratado de encontrar, en primer lugar, dentro de nuestro propio Código Civil, algún elemento que nos sirva para distinguir a los bienes en comerciables y no comerciables. Y el primer artículo que se nos vino a la mente es el 882, que establece que «No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo per­ mita». Pero en realidad, en esta parte de nuestro análisis esta norma no nos aporta mayores elementos, ya que si bien nos deja en claro que no se puede establecer por pacto, salvo que la ley lo permita, el celebrar determinados contratos sobre bienes, no nos dice cuáles son aquellos bienes sobre los que no se puede establecer dicha prohibición de contratar. 37 De modo tal que, si no salimos por un momento del Código Civil, no podremos avanzar en el tema. La segunda fuente legislativa que consultamos, fue la Constitución Po­ lítica del Perú del año 1979; en el Título III, Del Régimen Económico, Capí­ tulo III, De la Propiedad. Dentro de estas normas, ubicamos el artículo 127, que nos dice que «La ley puede, por razón de interés nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición, posesión, explo­ tación y transferencia de determinados bienes por su naturaleza, condición o ubicación.» Este precepto constitucional tampoco nos despeja del todo nuestro pro­ blema, pero sin embargo nos da mayores luces sobre el particular. Estas consisten, fundamentalmente, en que se establece que si se considerase nece­ sario, por ley se podría restringir o prohibir la realización de determinados actos jurídicos sobre determinados bienes, teniendo en consideración cual­ quiera de los tres elementos que ahí se mencionan, es decir: Naturaleza; Condición; Ubicación. Pero, es evidente, que cuando el artículo 127 de la Constitución hace esta salvedad acerca de probables restricciones o prohibiciones en lo que respecta a la contratación sobre esos bienes, se está refiriendo a bienes que forman parte de aquellos que se encuentran dentro del comercio de los hom­ bres, ya que de lo .contrario (si se estuviese refiriendo a aquellos que se en­ cuentran fu~ra del comercio de los hombres), cualquier prohibición o restric­ ción que se pudiera establecer en el futuro sobre ellos resultaría inútil, ya que los particulares, en principio, no pueden celebrar actos sobre éstos (sal­ vo los que veremos más adelante). En realidad la norma que nos da mayores luces en lo que respecta a la clasificación de los bienes en aquellos que están y aquellos que no están dentro del comercio de los hombres, es el artículo 128 de la Constitución Política del Perú. Esta norma, a la letra, establece lo siguiente: Artículo 128: «Los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objeto de derecfws privados.» 38 Aquí ya tenemos una primera gran restricción respecto de los bienes. La propia Constitución señala que existe una categoría de los mismos, que denomina públicos, cuyo uso corresponde a todos (se entiende a todos los habitantes del país), y que sobre esta categoría de bienes, no se pueden cons­ tituir derechos privados. Como la norma del artículo 128 es una de carácter restrictivo, pode­ mos, amparados por los conceptos de dos grandes tratadistas, Fran~ois Gény y F. Laurent25 , utilizar el argumento a contrario, y sostener que aquellos bie­ nes a los que no se hace referencia en el artículo 128 de la Constitución, son los que se encuentran dentro del comercio de los hombres. Entonces, de acuerdo al Derecho Peruano, habría una gran clasifica­ ción de los bienes en aquellos que están dentro del comercio de los hombres y aquellos que no lo están. Pero hay algunos elementos adicionales de sumo interés. El primero de ellos consiste en que, si observamos bien, este crite­ rio asumido por la Constitución de 1979, no está íntimamente ligado, (como hemos señalado anteriormente cuando empezamos el análisis general de este punto) con la propiedad de los bienes, ya que, es evidente, ocurre lo siguien­ te: (a) · Dentro de los bienes que están fuera del comercio de los hombres, se­ gún la Constitución, es decir, aquellos «públicos, cuyo uso es de to­ dos», el 100% de los mismos, son bienes de propiedad estatal, llámen­ se parques, playas, ríos, carreteras, puentes, caminos, aeropuertos, etc. (b) Pero no todos los bienes que se encuentran fuera de esta categoría, son bienes de propiedad privada, ya que el Estado también actúa, dentro de su actividad y desarrollo diario o cotidiano, como un particular más, llámese a través de las empresas públicas, etc. Es decir, que den­ tro de esta categoría de bienes (los que están dentro del comercio de los hombres en el Perú), tenemos a bienes de propiedad estatal y a bie­ nes de propiedad de los particulares. Ahora nos corresponde analizar la validez o invalidez de ambas cate­ gorías de bienes. En lo que respecta a los bienes que estarían dentro de aquellos «extra comercio», vamos a analizar, dentro del marco legal peruano, aquellos ele­ mentos que nos brinda la doctrina. 39 En primer lugar, la doctrina nos señala que habrían bienes fuera del comercio de los hombres por varias causas. La primera de ellas, es por ser de utilidad pública, dentro de los que se menciona, por lo general, a los bie­ nes públicos. Este es el caso de Planiol26 , Baudry Lacantinerie27 , Demante28 , Demolombe29 , Colin y Capitant30 y Josserand31 , entre otros. Aquélla (la cau­ sa de utilidad pública), es la contemplada por el artículo 128 de nuestra Constitución, antes transcripto. Otra causa que señala la doctrina para colocar a un bien fuera del co­ mercio de los hombres, es el mandato de la ley. Este mandato de la ley, está contemplado, en el caso peruano, expresamente, por el artículo 127 de la Constitución Política, y como hemos señalado anteriormente, se puede basar en su naturaleza, condición o ubicación. Respecto de esta causa de extracción de la comerciabilidad de un bien, la doctrina se ha pronunciado en numerosas oportunidades. Es el caso de muchos tratadistas franceses y españoles del siglo pasado o comienzos de este siglo, que señalaban dentro de los bienes que estaban fuera del comer­ cio de los hombres por disposición expresa de la ley (inclusive en la Ley de Partidas se establecía esta prohibición), como dice Planiol, 32 a «ciertos pro­ ductos u objetos peligrosos, cuyo tráfico está prohibido o estrechamente vi­ gilado: substancias venenosas (Ley del 19 de Julio de 1845); animales ata­ cados de enfermedades contagiosas (Ley del 21 de Julio de 1881, artículo 13, etc.( ... )». Demante33 , incluso, llega a comprender dentro de estos bienes prohibidos en la Francia de la primera mitad del siglo pasado a ciertas armas determinadas por los reglamentos y a los granos verdes; pero no es del caso seguir citando estos ejemplos, la mayoría de los cuales han pasado a ser his­ toria. Lo que sí creemos que debemos hacer, es tratar de establecer qué bie­ nes se mantienen en el Perú como fuera del comercio de los hombres. De los que recordamos, podríamos pensar que el caso del Patrimonio Familiar (artículos 488 a 501) del Código Civil, el cual, según la primera de las normas citadas, es inembargable e inalienable, es uno de los bienes fuera del comercio, pero estaríamos errando, ya que el Patrimonio Familiar si bien no puede ser enajenado o embargado, sí puede ser objeto de prestaciones de­ rivadas de otros contratos, como por ejemplo, el contrato de arrendamiento o el contrato de uso. 40 Los supuestos que sí nos parece resultarían incluídos dentro de aque­ llos bienes que están fuera del comercio de los hombres, son, en primer lu­ gar, el contemplado en el artículo 1405 del Código Civil, relativo a la prohi­ bición de los pactos sucesorios, es decir, «el contrato sobre el derecho de su­ ceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se igno­ ra», pero, como veremos más adelante, esta prohibición sólo resulta relativa, ya que está referida a esta modalidad de contratación y en determinadas cir­ cunstancias, ya que en otras, dichos bienes pueden ser enajenados por su propio dueño o ser objeto de prestaciones derivadas de obligaciones surgidas de cualquier otro contrato. En igual condición están y similares comentarios haríamos acerca de los bienes comprendidos dentro de los contratos prohibidos por el artículo 1406 del Código Civil, relativos a la disposición «sobre la totalidad o una parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro». Los dos casos anteriores (los contemplados en los artículos 1405 y 1406 del Código Civil), nos hacen pensar que la situación de extraco­ merciabilidad de un bien o de varios bienes, puede ser absoluta o relativa. Para ello, vamos a tomar las opiniones de Baudry Lacantinerie, quien hace una excelente apreciación al respecto. Baudry Lacantinerie sostiene34 que «No hay sino un muy pequeño número de cosas que están de una manera absoluta fuera del comercio y que no pueden con este título constituir el objeto de ninguna convención. Muchas cosas, por el contrario, están fuera del comercio de una manera relativa. Es el caso de los inmuebles dotales: ellos no pueden ser enajenados ni directa ni indirectamente durante el matri­ monio (art. 1554).» Es la situación en la que se hallan determinados bienes la que los hace estar dentro o fuera del comercio de los hombres, pero sól~ de un modo temporal, y nosotros agregaríamos, que inclusive, dentro de ese tiempo en el cual dichos bienes están fuera del comercio de los hombres, lo están con respecto sólo de ciertos actos o contratos (como los señalados en los artícu­ los 1405 y 1406 del Código Civil peruano de 1984), pero no respecto de otros, de los que pueden constituirse en objeto de prestaciones obli­ gacionales. De lo antes señalado, podríamos concluir que en lo que respecta a los bienes sobre los que pesa una disposición legal que impide su comercio, 41 nunca esta prohibición llega a límites tales que la impida del todo y para siempre, vale decir, que cualquier prohibición en este sentido, y por las razo­ nes antes expuestas, es relativa. En términos generales el bien en sí mismo no está fuera del comercio, sino que la ley lo pone fuera en razón de las per­ sonas. Respecto de · 1os bienes públicos, cuyo uso es de todos, es decir, los contemplados por el artículo 128 de la Constitución, que señala que no son objeto de derechos privados, nosotros tenemos serias reservas en lo referente a un supuesto carácter de absoluta extracomerciabilidad. En principio, la prohibición de la Constitución para el establecimiento de cualquier derecho privado sobre los mismos parecería muy clara y tajan­ te, pero no lo es tanto. Resulta evidente que sobre los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no se pueden realizar actos de disposición (como la compraventa de los mis­ mos entre particulares -ya que sí pueden ser transferidos por el Estado a és­ tos, como veremos más adelante-), o de afectación en garantía (como pignorarlos o hipotecarlos, según cada caso; o, inclusive, embargarlos), pero existen determinados actos o contratos que sí pueden celebrar los particula­ res con el Estado en los cuales dichos bienes constituyan el objeto de la prestación de una o varias de las obligaciones surgidas de aquéllos. Es el caso de los frecuentes contratos de concesión celebrados entre las Municipa­ lidades y los particulares, a fin de que éstos se establezcan durante un tiem­ po determinado o indeterminado en una plaza o lugar públicos para instalar quioscos de venta de refrescos, o de diarios y revistas, o inclusive, para la realización de las diversas ferias escolares que se realizan en muchos Distri­ tos durante los meses de Marzo y Abril de cada año. También es el caso de los campos feriales, como por ejemplo: «Polvos Azules», en el Centro de la ciudad de Lima. En apoyo de la tesis antes esbozada, citaremos a dos tratadistas: Baudry Lacantinerie y Lafaille35 • Baudry Lacantinerie señala que «la mayo­ ría de las cosas que tienen un destino de utilidad pública se prestan a ciertas convenciones. De este modo la Administración autoriza, mediando una renta anual, el establecimiento sobre la orilla del mar de construcciones tempora­ les, principalmente cabinas destinadas a los bañistas. Igualmente un particu­ lar puede ser autorizado a establecer un túnel o un acueducto bajo una ruta 42 nacional. Estas diversas concesiones tienen un carácter precario respecto del concedente, pero la jurisprudencia las considera como constitutivas de ver­ daderos derechos respecto de terceros.»; y Lafaille, quien sostiene que: «No cabe prescindir, a pesar de ello, de un texto tan categórico como el del art. 1501, que permite dar en arrendamiento los bienes del dominio público, aunque con restricciones explicables, que por otra parte se consig­ nan dentro de la nota. Reservándonos tratar más directamente el tema al considerar la mencionada figura, no debemos atribuir mayor importancia a un precepto aislado, como que no sea una de las tantas incursiones del Códi­ go en el orden administrativo, lo cual no es tan criticable cuando se contem­ plan las circunstancias en que se promulgó aquella ley, las peculiaridades del régimen jurídico vigente y la falta de un ordenamiento adecuado para tan vasta perspectiva, deficiencia de que padecemos hasta el día.» Sólo cabría preguntarnos si es que realmente existen bienes que estén fuera del comercio de manera absoluta en razón de su naturaleza. Podría­ mos pensar, ya citando un ejemplo extremo, que hay bienes como es el caso del aire que no forman parte del comercio de los hombres, pero tenemos co­ nocimiento que, si bien no deja de ser una excentricidad, en algunos países desarrollados, desde hace varios años, se industrializa y comercializa aire comprimido para uso humano, almacenado en lugares exóticos, simplemente para satisfacer frivolidades. Pero como excepción, destruye la regla que aparentemente quedaba en pie. Como hasta el aire puede ser comercializado (y como vemos, lo es en efecto), no imaginamos ningún bien que por su na­ turaleza pueda dejar de estar dentro del comercio de los hombres. En este punto, algunas personas podrían preguntarse acerca de cómo quedarían aquellos bienes que están aparentemente fuera del alcance de los hombres, como es el caso de las piedras de otros planetas, o bienes de simi­ lar condición. En realidad, si nos referimos a este tipo de bienes, sólo po­ dríamos decir que son bienes aquellos sobre los cuales el hombre ha hecho apropiación (léase de los planetas ya explorados por el ser humano y de los cuales se han extraído muestras), mas no de los de aquellos planetas a los cuales el hombre no ha llegado ni directa ni indirectamente (a través de saté­ lites exploradores). Y respecto de las muestras obtenidas de dichos planetas o satélites, en especial de la Luna, si bien no se encuentran dentro del co­ mercio de los hombres, imaginamos es por efecto de las disposiciones lega­ les de los Estados Unidos de Norteamérica, y no por la naturaleza de las pie­ dras o muestras mismas. 43 Por último, debemos decir que también se considerarán dentro del co­ mercio aquellos bienes que aún no existan, que reunan todas las característi­ cas antes mencionadas, pero que, dentro de los términos que serán analiza­ dos por nosotros cuando veamos el tema del contrato de compraventa sobre bienes futuros, sean susceptibles de existir. Consideramos que esto es lo que podríamos decir sobre un tema que abre muchas perspectivas de investigación, pero que sin embargo, no es nuestra intención agotar en este trabajo. En conclusión, los bienes, ya sean éstos aparentemente de la condición que sean, no puede hablarse que estén absolutamente fuera del comercio de los hombres, ya que cualquier restricción o prohibición, al fin de cuentas, re­ sulta relativa, a menos que la ley exprese firmemente y de manera explícita que no se puede celebrar indefinidamente ningún acto o contrato sobre de­ terminados bienes. Pero aun así, si bien esta prohibición resultaría aparente­ mente definitiva y del todo amplia, no lo sería en el ámbito temporal necesa­ riamente, ya que con otra ley similar se podría levantar dicha prohibición. Con todo lo expuesto, consideramos, queda bastante mellada la clasifi­ cación de los bienes en «in comercio» y «extra comercio». En las páginas siguientes analizaremos lo relativo a la tercera caracte­ rística que debe reunir un bien para ser objeto de una prestación contractual: la posibilidad. (e) LA POSIBIUDAD. Cuando nos referimos a la posibilidad, lo hacemos en virtud de la an­ teriormente citada disposición de los artículos 140, inciso 2 y 1403, segundo párrafo del Código Civil vigente, que establecen este requisito para los bie­ nes que son objeto de prestaciones derivadas de obligaciones contractuales. Pero lo que nos corresponde en este punto, es determinar cuáles son los alcances de «la posibilidad» como característica indispensable para que un bien sea objeto de una prestación. Adicionalmente a lo expresado en páginas anteriores cuando empeza­ mos a analizar cada una de las características que debe reunir un bien para tales efectos, podríamos decir algunos conceptos. 44 En primer lugar, debemos establecer si el requisito materia de análisis es o no sinónimo de alguno de los otros ya analizados, es decir: la determi­ nabilidad y la comerciabilidad. La «posibilidad», si es que nos estamos refiriendo a la prestación y no al objeto de la misma, estaría íntimamente ligada con las otras dos caracte­ rísticas que acabamos de estudiar, ya que si el bien no estuviese determinado ni fuera determinable, o si sobre él no se pudiera comerciar en los términos deseados en el contrato que se pretendiese celebrar, entonces, estaríamos frente a un contrato que contendría una prestación de carácter imposible, es decir, frente a un contrato nulo. En este supuesto, la prestación imposible comprendería a aquellos objetos no comerciables, no determinables y, hasta, como veremos más adelante, aquellos no posibles. Cuando hablamos de prestación imposible, lo estamos haciendo, naturalmente, respecto de una imposibilidad absoluta de su cumplimiento por parte del deudor. Una opi­ nión muy interesante al respecto es la de Enneccerús36 • Pero si a lo que estamos haciendo referencia no es a la prestación en sí como «posible», sino respecto del bien que constituye el objeto de la misma, tendríamos, forzosamente, que desligar el concepto de «posible» de aquellos de «determinable» y «comerciable», ya que no estaríamos en planos distin­ tos (como ocurriría en el primer supuesto), en los que uno podría compren­ der al otro, sino al mismo nivel. Es decir, que consideramos, es aquel, el plano en que nos debemos situar. Para ello, entonces, deberíamos partir efectuando una precisión necesa­ ria: la de establecer que para hablar del requisito de la posibilidad, el bien que es objeto de la prestación, tendrá que ser «determinable» o «no determinable» y «comerciable» o «no comerciable», ya que, como lo veni­ mos diciendo, no buscamos ni pretendemos mezclar o interferir la~ tres ca­ racterísticas materia de estudio en el presente capítulo. Así las cosas, consideramos pertinente formularnos una pregunta: ¿Si la «posibilidad» no está relacionada con la «comerciabilidad» ni con la «determinabilidad», entonces, estamos frente a un sinónimo de la existencia o posibilidad de existencia del bien?. Consideramos que una vez que hemos hecho la distinción entre el pla­ no de la prestación y el del objeto y cuando nos hemos situado en este últi- 45 mo, podemos llegar a la provisoria conclusión de que la respuesta a la pre­ gunta anterior es afirmativa, ya que es la única alternativa (si descartamos la comerciabilidad y la determinabilidad), que quedaría en pie y que sería sus­ ceptible de tomarse en cuenta como integrante de las características necesa­ rias de todo bien objeto de una prestación derivada de una obligación con­ tractual. A lo que estamos haciendo referencia, concretamente, es a la situación de que el bien debe existir al momento de la celebración del contrato o tener la posibilidad de existencia, es decir, ser susceptible de existir. En este pun­ to no nos detendremos a cuestionar todos los problemas que puede plantear el tema, ya que, por razón de prioridades, hemos preferido hacerlo, como hemos señalado anteriormente, cuando analicemos el contrato de compra­ venta de bienes futuros. No obstante, consideramos pertinente citar en este punto la opinión del tratadista italiano Doménico Barbero37 , quien al respecto sostiene lo siguien­ te: «En orden a una determinada relación jurídica el objeto puede ser pre­ sente o futuro. En general, estas calificaciones del objeto se ponen a base de una distinción de las cosas: y precisamente se habla de cosas presentes o co­ sas futuras. Pero esto es totalmente inexacto, no sólo ni tanto porque las co­ sas no agotan el ámbito de los objetos jurídicos, sino que constituyen sola­ mente una especie de ellos, cuanto y porque el ser presente o futuro no es más que un aspecto ontológico del «bien» en sí (el bien futuro no es un bien actual), sino que es un aspecto funcional del «objeto» en orden a la dinámi­ ca de la relación jurídica. Ahora bien, precisamente el objeto de la relación jurídica puede ser actual y puede considerárselo como de existencia futura: por ejemplo, se ne­ gocia hoy sobre los frutos de la estación venidera o sobre el producto de una pesca que está por emprenderse o habrá de emprenderse.» OTROS BIENES MATERIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Pero el Código Civil Peruano de 1984 no agota el tratamiento del bien materia de la prestación derivada de una obligación contractual en señalar que éste debe ser posible. El Código Civil, además, efectúa un tratamiento 46 acerca de algunos casos en particular que constituyen supuestos que el men­ cionado cuerpo legislativo cünsidera válidos o nulos. El primero de los casos es el relativo a un supuesto de pactos sucesorios (tema del que nos ocuparemos extensamente más adelante). Es el caso del contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. Tal supuesto es sancionado con la nulidad en el artículo 140538 • El segundo caso, es el del contrato por el que se dispone sobre la tota­ lidad o una parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro. Este supuesto es sancionado por el artículo 140639 con la nulidad, al igual que la norma precedente. Cuando analicemos el supuesto del artícu:. lo 1406 nos ocuparemos en detalle de los alcances del mismo. El tercer caso regulado por el Título III es el relativo a los bienes futu­ ros (artículo 1409 inciso I); el cuarto: la esperanza incierta de que existan bienes futuros (artículo 1409, inciso I); el quinto, el relativo a los bienes aje­ nos; el sexto, referente a los bienes afectados en garantía; y el séptimo, con­ sistente en los bienes sujetos a litigio por cualquier otra causa, todos estos últimos regulados en el artículo 1409, inciso II; y todos ellos, además, san­ cionados con la validez, es decir, que son supuestos deseables de ocurrencia para el Derecho Civil Peruano40 • El artículo 1410 trata acerca de las posibi­ lidades y consecuencias de la contratación sobre los bienes futuros41 • De to­ dos ellos vamos a ocuparnos en la Tercera Parte de este trabajo, cuando vea­ mos lo relativo al bien objeto de la prestación de dar del vendedor en el con- trato de compraventa. - De lo anteriormente señalado, podemos afirmar que. el Código Perua­ no, aparte de la norma general del artículo 1403, segundo párrafo, ha prefe­ rido explicitar cinco supuestos de validez en la contratación sobre bienes con caracteres especiales y dos supuestos de nulidad de los mismos. 47 NOTAS AL CAPITULO UNICO DE LA PRIMERA PARTE l. Los antecedentes del artículo 1402 del Código Civil Peruano de 1984 son los siguientes (En REVOREDO MARSANO, Delia. Código Civil, Tomo II, página 253): 1.- Proyecto de la Comisión Revisora (1984) Artículo 1367.- «El objeto del contrato consiste en crear, regular, rrwdifi­ car o extinguir obligaciones». 2.- Proyecto de la Comisión Reformadora (1981) Artículo 1418.- «El objeto del contrato consiste en crear, regular, rrwdifi­ car o extinguir obligaciones de dar, hacer o no hacen>. 3.- Anteproyecto de la Comisión Reformadora (Doctor Max Arias Schreiber Pezet, 1980) Artículo 43.- «El objeto del contrato consiste en crear, regular o extin­ guir obligaciones de dar, hacer o no hacer». 2. DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, Tomo I, página 377 y siguientes. 3. AUBRY y RAU. Cours de Droit Civil Fran~ais, Tomo IV, página 313. 4. BORDA. Manual de Contratos, página 88. 5. DEMANTE y COLMET DE SANTERRE. Cours Analytique de Code Ci­ vil, Tomo V, página 50. 6. BAUDRY LACANTINERIE. Précis de Droit Civil, Tomo II, página 42. 7. JOSSERAND. Derecho Civil, Tomo II, Volumen I, página 82. 8. LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, Tomo VIII, Volumen I, página 187. 9. V AL VERDE Y V AL VERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil, Tomo III, página 238. 48 10. Los antecedentes del artículo 1403 del Código Civil Peruano de 1984 son los siguientes (En REVORERO MARSANO. Op. cit., Tomo II, pá­ ginas 253 y 254): 1.- Proyecto de la Comisión Revisora (1984) Artículo 1368.- «La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. El objeto de la prestación en que consiste la obligación debe ser posi­ ble.» 2.- Proyecto de la Comisión Reformadora (1981) Artículo 1419.- «La obligación que es objeto del contrato debe ser líci­ ta.» 3.- Anteproyecto de la Comisión Reformadora (Doctor Max Arias Schreiber Pezet, 1980) Artículo 44.- «La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.» Artículo 51.- «La prestación materia de la obligación creada por el con­ trato debe ser posible.» Código Civil de 1936 Artículo 1075.- «Para la validez del acto jurídico se requiere agente ca­ paz, objeto lícito y observancia de la forma prescrita, o que no esté prohibida por la ley.» 11. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, página 1090. 12. Dentro de los Códigos consultados hemos identificado a los siguientes que tratan acerca de las condiciones que debe reunir el bien objeto de las prestaciones derivadas de obligaciones contractuales: -Código Civil Francés. Artículo 1128: «Sólo las cosas que están en el comercio pueden ser obje­ to de las convenciones.» 49 50 Artículo 1129: «Es necesario que la obligación tenga por objeto una cosa determinada al menos en cuanto a su especie. La cantidad de la cosa puede ser incierta, con tal que pueda ser determinada.»w -Código Civil Belga. Artículo 1128: «Sólo las cosas que están en el comercio pueden ser obje­ to de las convenciones.» Artículo 1129: «Es necesario que la obligación tenga por objeto una cosa determinada al menos en cuanto a su especie. La cantidad de la cosa puede ser incierta, con tal que pueda ser de­ terminada.» - Código Civil Boliviano de 1831. Artículo 719: «Todas las cosas, a menos que se hallen fuera del comer­ cio humano, pueden ser objeto de las convenciones.» Artículo 720: «Es preciso que la obligación tenga por objeto una cosa determinada, al menos en cuanto a su especie. La cantidad de la cosa puede ser incierta.» - Código Civil Peruano de 1852. Artículo 1249: «Pueden ser objeto de contratos todas las cosas que están en el comercio de los hombres, sean corporales, o incorporales, presen­ tes o futuras.» Artículo 1251: «La cosa que es objeto de un contrato debe ser determi­ nada, al menos en su especie.» -Proyecto de Código Civil para el Estado Sardo de 1853. Artículo 1218: «Sólo las cosas que están dentro del comercio pueden ser el objeto de la convención.» Artículo 1219: «La obligación debe tener por objeto una cosa determina­ da, al menos en cuanto a su especie. La cantidad de la cosa puede ser incierta pero que pueda determinar­ se.» -Código Civil Chileno. · Artículo 1461: «No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es me­ nester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determina­ das, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije re­ glas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente po­ sible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y mo­ ralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.» -Código Civil de El Salvador de 1860. Artículo 1614: «Pueden venderse todas las cosas corporales o incor­ porales cuya enajenación no esté prohibida por ley.» -Código Civil Uruguayo. Artículo 1282: «El objeto de los contratos es el objeto de las obligacio­ nes que por ellos se contrajeren. Pueden ser objeto de los contratos, las cosas o los hechos que no es­ tén fuera del comercio de los hombres.» Artículo 1283.: «No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén determinadas a lo menos en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. 51 52 los hechos han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener interés los contrayentes.» -Código Civil Argentino. Artículo 1170: «las cosas objeto de los contratos, deben ser determina­ das en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse.» Artículo 1171: «la cantidad se reputa determinable cuando su determi­ nación se deja al arbitrio de tercero; pero si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí, o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de que se cumpla la conven­ ción». -Código Civil Colombiano. Artículo 1518: «No sólo las cosas que existen pueden' ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es me­ nester que las unas y las otras sean comerciables y que estén determina­ das, a lo menos, en cuanto a su género. la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente po­ sible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y mo­ ralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.» Artículo 1521: «Hay un objeto ilícito en la enajenación: ( 1) De las cosas que no están en el comercio, (2) De los derechos o privilegios que no pueden trasferirse a otra per­ sona, (3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, (4) Derogado.» -Código Civil Venezolano de 1880. Artículo 1067: «Sólo las cosas que están en el comercio pueden ser obje­ to de un contrato.» Artículo 1068: «La cosa que forma el objeto del contrato debe ser deter­ minada a lo menos en cuanto a su especie. La cantidad de la cosa puede ser incierta, con tal que pueda determi­ narse.» -Código Civil Ecuatoriano. Artículo 1504: «No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es me­ nester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determina­ das, a lo menos en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente po­ sible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.» -Código Civil Costarricense de 1888. Artículo 629: «Toda obligación tiene por objeto dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa, y puede referirse a todas las cosas que están en el . comercio de los hombres, aun las futuras como los frutos por nacer.» -Código Civil Español. Artículo 1271: «Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no es­ tán fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.» 53 54 Artículo 1272: «No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.» Artículo 1273: «El objeto de todo contrato debe ser una cosa determina­ da en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible deter­ minarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.» -Proyecto Boissonade de 1890. Artículo 325: «Tres condiciones son necesarias para la existencia de las convenciones en general: ( 1) El consentimiento de las partes o de su representante, (2) Un objeto cierto o determinado y del cual las partes tengan la dis­ posición, (3) Una causa verdadera y lícita. Las convenciones o contratos solemnes no existen sino, si de otro lado, la solemnidad requerida ha sido observada, y los contratos reales, si ha habido tradición de la cosa que debe ser restituida.» -Código Civil Nicaragüense de 1903. Artículo 2473: «Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no es­ tán fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros con­ tratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1358. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres.» Artículo 2474: «No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.» Artículo 2475: «El objeto de todo contrato debe ser una cosa determina­ da en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible deter­ minarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.» -Código Civil Hondureño de 1906. Artículo 1562: «Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no es­ tán fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.» Artículo 1563: «El objeto de todo contrato debe ser una cosa determina­ da en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible deter­ minarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.» Artículo 1564: «Si el objeto del contrato es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es con­ trario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.» -Código de las Obligaciones de Suiza. Artículo 19: «El objeto de un contrato puede ser libremente determinado, dentro de los límites de la ley. La ley no excluye las convenciones de las partes sino cuando ella es­ tablece una regla de derecho estricta, o cuando una contravención a su texto fuese contraria a las costumbres, al orden público o a los derechos ligados a la personalidad.» -Código Civil Panameño de 1917. Artículo 1122: «Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no es­ tán fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un · caudal conforme al artículo 912. 55 56 Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.» Artículo 1123: «No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.» Artículo 1124: «El objeto de todo contrato debe ser una cosa determina­ da, en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible deter­ minarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.» -Proyecto Franco Italiano de Obligaciones y Contratos de 1927. Artículo 10: «Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: ( 1) El consentimiento de las partes, (2) Un objeto que pueda ser materia de un contrato, (3) Una causa lícita.» Artículo 23: «El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determiriable.» -Código Civil Mexicano de 1927. Artículo 1654: «La cosa objeto del contrato debe (1) Existir en la natu­ raleza (2) Ser determinada o determinable en cuanto a su especie ( 3) Es­ tar en el comercio.» Artículo 1656: «El hecho positivo o negativo, objeto del contrato debe ser: J.- Posible JI.- Lícito.» Artículo 1657: «Es imposible el hecho que no puede existir porque es in­ compatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización.» -Anteproyecto Bibiloni de 1929. Artículo 24: Se suprimen los artículos 1167, 1168 y 1169. Artículo 25: Reproduce el artículo 1170, con la siguiente redacción: «Las cosas que han de. prestarse en los contratos deben ser ciertas o determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, si la convención suministra los elementos necesarios para determinarla. En caso contrario, el contrato no valdrá.» Artículo 28: Sustituir el artículo 1172, por el siguiente: «El que, al concluir un contrato· cuyo objeto es una prestación imposi­ ble, según las reglas de este Código, hubiera conocido, o debido conocer la imposibilidad, está obligado a indemnizar el perjuicio sufrido por la otra parte por haber creído en la validez del contrato. La indemnización no podrá exceder del interés que ésta tenía en su ejecución. No hay derecho a indemnización cuando el perjudicado conocía, o de­ bía conocer la imposibilidad. Si la imposibilidad es parcial, y el contrato fuese válido en parte, se aplicará lo dispuesto en cuanto a la que es nula.» Artículo 29: «La imposibilidad de la prestación no perjudica la validez del contrato cuando esa imposibilidad puede ser levantada, y el contrato se ha concluído para el caso que la prestación llegara a ser posible. En el caso de que la prestación imposible ha sido prometida bajo otra condición suspensiva, o a término suspensivo, el contrato será válido si la imposibilidad ha desaparecido antes del acaecimiento de la condición, o del vencimiento del término.» -Código Civil del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de 1930. 57 58 Artículo 1223: «Objeto de contratos; qué podrá ser.- Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de ios hom­ bres, aun las futuras . Contratos sobre herencias futuras. - Sobre la herencia futura no se po­ drá , sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1009. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.» Artículo 1224: «Cosas o servicios imposibles.- No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.» Artículo 1225: «El objeto debe ser cosa determinada en cuanto a su es­ pecie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la exis­ tencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.» -Proyecto de Reforma al Código Civil Argentino de 1936. Artículo 807: «Las cosas, para ser objeto de los contratos, deben ser de­ terminadas en cuanto a su especie. La indeterminación de su cantidad no será obstáculo, siempre que ella pudiera ser fijada sin nuevo acuerdo entre las partes.» Artículo 81 O: «Si al contratarse una prestación imposible, sólo una de las partes conoció o debió conocer esa circunstancia, estará obligada a reparar el daño que hubiere sufrido la otra, por haber confiado en la va­ lidez del acto. Tal responsabilidad no podrá exceder del interés que tenía esa parte en el cumplimiento de la convención. Estas disposiciones son aplicables al caso de imposibilidad parcial, o cuando el contrato fuere válido en parte.» Artículo 811: «La imposibilidad no afecta la eficacia del contrato ajusta­ do para el caso de que la prestación llegara a ser posible. Pero si hubie­ ra sido prometida bajo otra condición suspensiva, o sujeta a plazo, tam- bién suspensivo, el contrato será válido, siempre que la imposibilidad desapareciere antes de cumplida la condición o de vencer el término.» -Proyecto de Código Internacional de Obligaciones y Contratos de Francesco Consentini de 1937. Artículo 116: «Naturaleza del objeto.- El objeto de un contrato puede ser libremente determinado dentro de los límites de la ley. la ley no excluye las convenciones de las partes sino cuando ella establece una regla de derecho estricta, o que una derogación de su texto sería contraria a las costumbres, al orden público, o a los derechos inherentes a la personali­ dad.» Artículo 118: «Cosa incierta.- la cosa incierta será indicada al menos por su género y su cantidad.» Artículo 119: «Caso de nulidad.- El contrato es nulo, si él tiene por obje­ to una cosa imposible, ilícita o contraria a las buenas costumbres.» -Código Civil Venezolano de 1942. Artículo 1155: «El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determina­ do o determinable.» -Código Civil Italiano de 1942. Artículo 1346: «Requisitos.- El objeto del contrato debe ser posible, líci­ to y determinado o determinable.» Artículo 1347: «Posibilidad sobreviniente del objeto.- El contrato someti­ do a una condición suspensiva o a un término será válido si la presta­ ción inicialmente imposible se hiciese posible antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término.» -Anteproyecto de Código Civil para Bolivia elaborado por Angel Ossorio y Gallardo de 1943. Artículo 777: «Pueden ser objeto de las obligaciones, las cosas, los dere­ chos, los trabajos y los servicios tanto presentes como futuros, siempre 59 60 que sean posibles y que no se opongan a la moral ni a las leyes ni al or­ den público.» Artículo 778: «El objeto de las obligaciones deberá ser claro, concreto y determinado o determinable. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existen­ cia de la obligación, siempre que sea posible determinarla.» -Código Civil Guatemalteco de 1973. Artículo 1538: «(Objeto del contrato) No sólo las cosas que existen pue­ den ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén determinadas; a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener interés los contratantes.» -Código Civil Boliviano de 1976. Artículo 485: