ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO III
z
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERÚ
FONDO EDITORIAL 1999
Primera edición febrero de 1999
Cubierta AVA Diseños
Cuidado dela edición Miguel Angel Rodríguez Rea
Estudio de la Constitución Política de 1993 Tomo 111
Copyright por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú Av Universitazia cuadra 18 SanMiguel Lima PerúTlfs4600872
4602291y460287 Anexo 220 y 356
Derechas reservados
ISBN 997242120Colección
ISBN 9972421243TIII
Prohibida la reproducción de este libro porcualquier medio total o parcial
mente sin permiso expreso de los editores
Impreso en el Perú Printed in Peru
INDICE
83 TITULO II ESTADO Y NACION 11
831 El tema de la nación 11
832 La idea del Estado 20
84 TITULO II CAPITULO IESTADO NACION Y
TERRITORIO 26
85 Artículo 43 30
86 Artículo 44 48
87 Artículo 45 60
88 Artículo 46 69
89 Artículo 47 76
90 Artículo 48 78
91 Artículo 49 80
92 Artículo 50 85
93 Artículo 51 91
931El Plano Nacional 94
931 La Supremacía Constitucional 94
9312 Las normas con rango de ley 97
9312 La ley 97
93 El Decreto Legislativo
delegación de atribución
legislativa por el Congreso
en el Ejecutivo 101
93123 Los tratados 102
7
93124 Los decretos de urgencia 104
9313 Los decretos y resoluciones 105
9314 Organos constitucionales con
potestad de dictar normas
generales 105
932El plano local 106
94 Artículo 52 109
95 Artículo 53 120
96 Artículo 54 126
97 TITULOIICAPITULO II TRATADOS 141
98 Artículo 55 146
981 El concepto de tratado 147
982La incorporación de los tratados al
Derecho peruano 151
9821Dualismo y monismo 151
982 Las normas constitucionales
sobre incorporación de tratados 153
9821El artículo 55 de la
Constitución 153
982El artículo 3 de la
Constitución 161
983La colisión entre el Tratado y la norma con rango de ley 162
99 Artícuo56 166
100 Artículo 57 171
101 TITULO III RÉGIMEN ECONOMICO 177
02 TITULO III CAPITULO L PRINCIPIOS GENERALES 195
103 Artículo 58 197
103 La iniciativa privada libre 199
1032 La economía social de mercado 202
1033 El ro del Estado en la economía social de mercado 213
1034 Leyes sobre liberalización del mercado 217
1035Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional
de la economía de mercado en Italia 220
104 Artículo 59 222
105 Artículo 60 232
106 Artículo 6 239
106 La libre competencia 242
1062 Las posiciones dominantes o monopólicas del mercado
son combatidas por el Estado en pro de la libre com
petencia 250
8
1063 Las prácticas restrictivas de la competencia 265
1064 Reglas sobre competencia desleal 272
1065 La prohibición de monopolio exclusividad o
acaparamiento en los medios de comunicación 274
1066 Normas de rango de ley que se refieren específicamente
a la creación de condiciones de competencia en el Perú 275
1067El INDECOPI 276
107 Artículo 62 279
107 Las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes 280
1072 La aplicación del principio de los derechos adquiridos
a las cláusulas contractuales 282
1073 Solución jurisdiccional de los conflictos de naturaleza
contractual 289
1074 Los contratos ley 292
108 Artículo 63 298
108 La igualdad de trato a la inversión nacional y
extranjera 301
1082 La libertad de comercio exterior 304
1083 El sometimiento jurisdiccional de los contratos
firmados por el Estado y otras personas de Derecho
Público con extranjeros 310
109 Artículo 64 313
110 Artículo 65 316
111 TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS
NATURALES 325
112 Artículo 66 327
113 Artículo 67 332
114 Artículo 68 347
115 Artículo 69 352
116 TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD 359
117 Artículo 70 364
118 Artículo 71 375
119 Artículo 72 379
120 Artículo 73 385
121 TITULO III CAPITULO IV REGIMEN TRIBUTARIO
Y PRESUPUESTAL 395
122 Artículo 74 399
123 Artículo 75 425
9
124 Artículo 76 429
125 Artículo 77 432
126 Artículo 78 440
127 Artículo 79 445
128 Artículo 80 450
129 Artículo 81 458
130 Artículo 82 462
131 TÍTULO III CAPÍTULO V MONEDA Y BANCA 475
132 Artículo 83 477
133 Artículo 84 480
134 Artículo 85 486
135 Artículo 86 488
136 Artfculo 87 493
136 El fomento y garantía del ahorro 495
1362 La Superintendencia de Banca y Seguros 501
137 TITULO III CAPITULO VI REGIlvIEN AGRARIO Y DE
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS 507
138 Artículo 88 510
139 Artículo 89 518
10
TITULO II
ESTADO Y NACION
83 TITULO IIESTADO Y NACION
Este título tiene que ver con los fundamentos de la organización
política de la sociedad peruana y trata sobre dos elementos esenciales del
pensamiento constitucional contemporáneo nación y Estado
831El tema de la nación
El concepto de nación irrumpe en el Derecho Constitucional con la
Revolución Francesa de la mano de Sieyés y colabora decisivamente a
moldear la idea de la democracia representativa que hoy existe
Rousseau había desarrollado un modelo de democracia populaz ba
sada en la participación de todos los miembros de la sociedad
Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos El so
berano no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo
pero cada particular en su calidad de súbdito es considerado indi
vidualmente Así el soberano es al súbdito como diez mil a uno es
decir que a cada miembro del Estado le corresponde la
diezmilésima parte de la autoridad soberana aunque esté sometido
enteramente a ella Si el pueblo se compone de cien mil hombres
la condición de los súbditos no cambia pues cada uno soporta
igualmente todo el imperio de las leyes en tanto que su sufragio
reducido a una cienmilésima tiene diez veces menos influencia en
la redacción de aquéllas E súbdito permanece pues siendo uno
pero la relación del soberano aumenta en razón del número de indi
viduos de donde se deduce que mientras más el Estado crece en
población mas la libertad disminuye 1
Esta concepción llamaba al voto universal y el desarrollo de la re
volución urgía más bien a una restricción de los derechos ciudadanos
efectivos para aquellos que eran considerados los más capaces de inter
pretar los intereses públicos De otro lado la dimensión de un país como
Francia con casi treinta millones de habitantes en aquellos tiempos ha
cía imposible pensar en una asamblea de ciudadanos como la
roussoniana La representación a través de una asamblea con poderes es
pecíficos tenía que ser sustentada para hacer viable el inicio de las reglas
democráticas
dice
La forma de lograrlo fue recurrir al concepto de nación Sieyes
Qué es una nación Un cuerpo de asociados que viven bajo una
ley común y representados por la misma legislatura 2
Los elementos de esta caracterización de Nación son tres
Un cuerpo de asociados que en la tradición del contrato social que
viene desde más de un siglo antes que él significa un conjunto de
personas que afines entre sí se reúnen a formar una sociedad polí
tica Es un pueblo con una cierta identidad que decide darse organi
zación para el uso del poder común
Una ley común que es el equivalente de la norma aprobada por la
voluntad de todos los asociados Rousseau la llamaría la voluntad
general pero Sieyes no es un roussoniano en estos aspectos y la
hace aprobar por los representantes en la legislatura
1 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones
SA 1966 Libro III Cap Ipp 612
2 EYES Qué es el Tercer Estada Madrid Ed Aguilar 1973 Cap 1 p
13
12
La representación del pueblo de asociados dentro de la legislatura
que da la ley común
Pueblo norma y representación son los elementos que definen la
nación en una unidad inseparable Nótese que sólo el pueblo no basta y
que pueblo y nación no son equivalentes Por el contrario sólo un pueblo
con orden jurídico y representación política pueden ser llamados nación
La nación constituye al poder Para ello siendo libre y no pudiendo
no serlo se da una Constitución con las reglas que regirán a la sociedad
política
En toda nación libre y toda nación debe ser libre no hay sino una
manera de terminar con las diferencias que se produzcan con respecto a
la Constitución No es a notables a quien hay que recurrir es a la nación
misma Si carecemos de Constitución hay que hacer una solo la nación
tiene derecho a ello 3
Al aprobar la Constitución la nación no tiene ningún límite que no
sea el Derecho natural Por consiguiente puede establecer las normas que
estime pertinentes y ellas serán el Derecho básico de la sociedad
Pero que se nos diga según qué criterios según qué interés hubie
ra podido darse una Constitución a la nación misma La nación existe
ante todo es el origen de todo Su voluntad es siempre legal es la ley
misma Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natu
ral4
Hay una diferencia pues entre nación y gobierno la nación existe
por sí misma basada en el derecho natural en tanto que el gobierno es
instituido según las reglas que la nación le da en la Constitución
La nación se forma por el solo derecho natural El gobierno por el
3 SIEYES Qué es el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973 Cap V p
69
4 SIEYES Qué es el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973 Cap V p
75
13
contrario solo puede pertenecer al derecho positivo La nación es
todo lo que puede ser por e solo hecho de que es No depende de
su voluntad atribuirse más derechos de los que tiene En su primera
época tiene todos los de una nación En la segunda época los ejer
ce en la tercera hace ejercer por sus representantes todo lo que es
necesario para la conservación y el buen orden de la comunidad Si
se sale de esta serie de ideas solo se puede caer de absurdidades en
absurdidades 5
Y por ello mismo mientras la voluntad de la nación es el origen
de toda legalidad el gobierno no puede sino conducirse por las reglas
que la nación le impone
El gobierno no ejerce un poder real sino en tanto que es
constitucional no es legal sino en tanto que es fiel a las leyes que
le han sido impuestas La voluntad nacional por el contrario no
tiene necesidad sino de su realidad para ser siempre legal ella es el
origen de toda legalidad
No solamente la nación no está sometida a una Constitución
sino que no puede estarlo sino que no debe estarlo lo que equivale
a decir que no lo está
No puede estarlo De quién en efecto hubiera podido reci
bir una norma positiva Hay una autoridad anterior que haya po
dido decir a una multitud de individuos Yo os reúno bajo tales le
yesformaréis una nación en las condiciones que yo os prescribo
No hablamos aquí de bandidaje ni dominación sino de asociación
legítima es decir voluntaria y libre
Se dirá que una nación puede por un primer acto de su vo
luntad a la verdad independiente de toda forma comprometerse a
no querer en el porvenir sino de una manera determinada Ante
todo una nación no puede ni alienar ni prohibirse el derecho de
querer y cualquiera que sea su voluntad no puede perder el dere
5 SIEYES Qué es el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973 Cap V p
78
14
cho a cambiarla en el momento en que su interés lo exija En se
gundo lugar con quién se habría comprometido esta nación Con
cibo cómo puede obligar a sus mandatarios y todo lo que le perte
nece pero puede en ningún sentido imponerse deberes hacia sí
misma Siendo los dos términos la misma voluntad puede siempre
desprenderse del pretendido compromiso
Aun cuando pudiera una nación no debería encerrarse en las
trabas de una forma positiva Sería exponerse a perder su libertad
sin vuelta pues no haría falta sino un momento de éxito a la tiranía
para entregar los pueblos so pretexto de Constitución a una forma
tal que no les sería posible ya expresar su voluntad y por consi
guiente sacudir las cadenas del despotismo Debe concebirse las
naciones sobre la tierra como individuos fuera del lazo social o se
gún se dice en el estado de naturaleza E ejercicio de su voluntad
es libre e independiente de todas as formas civiles No existiendo
más que el orden natural su voluntad para surtir todo su efecto no
tiene necesidad de llevar los caracteres naturales de la voluntad De
cualquier manera que una nación quiera basta que quiera todas las
formas son buenas y su voluntad es siempre la ley suprema Pues
to que para imaginar una sociedad legítima hemos supuesto a las
voluntades individuales puramente naturales la potencia moral de
formar la asociación cómo nos negaríamos a reconocer una fuer
za semejante en una voluntad común igualmente natura Una na
ción no sale jamás del estado de naturaleza y en medio de tantos
peligros nunca son demasiadas todas las maneras posibles de ex
presar su voluntad Repitámoslo una nación es independiente de
toda forma y de cualquier manera que quiera basta que su volun
tad aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella como
ante la fuente y el dueño supremo de todo derecho positivo 6
Es bastante evidente que la idea de nación que utiliza Sieyes no es
universal y más bien corresponde a ciertas realidades históricas como la
Francia de su época un pueblo unido por tradiciones por una vida y un
mercado común con una misma lengua y diferente en la mayoría si no
6 SIEYES Qué es el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973 Cap V
pp 78R1
15
en todas estas cosas a los pueblos que lo rodeaban En realidad en térmi
nos cartesianos un pueblo claro y distinta
Cuando intentamos aplicar este concepto de nación a realidades
como la peruana algunas cosas quedan fuera de lugar a pesar de que en
el transcurso de los años efectivamente se produce un mestizaje un
acercamiento cultural de las diferentes sociedades que conviven en el
mismo territorio una integración física a través de las vías y medios de
comunicación una participación común creciente con el establecimiento
del voto universal a partir de 1980 etc
Es indudable que existe una idea de comunidad y que ésta crece
constantemente pero al mismo tiempo hay también diferencias y distan
cias internas que debemos limar para ser más homogéneos dentro de las
diferencias que tenemos y que debemos también respetar
La nación requiere por definición que cada ser humano que la
compone sea igual a los demás al menos en los aspectos esenciales de la
vida humana social y política Si esto no ocurre no tenemos verdadera
mente ciudadanos iguales y el concepto de nación se corrompe porque
hay personas de diferentes categorfas Este puede no ser un fenómeno
formal pero sí un fenómeno real que influya en lo formal será más fácil
evadir la sanción de la ley a ciertas personas que a otras habrá quienes
tengan posibilidad de acceso a lo esencial en virtud de contactos mien
tras los que no los tienen tampoco tienen acceso a nada etc
Cuando estas diferencias asumen rasgos culturales raciales de len
gua etc la dificultad de constituir propiamente una nación es más grave
y la urgencia del esfuerzo es mayor
Este es el caso del Perú dividido desde la Colonia en República de
Indios y República de españoles que no supo lograr los resultados bene
ficiosos que de ello hubiera podido devengar y más bien obtuvo lo malo
de la dominación de los segundos sobre los primeros de la distinción en
tre pobres y ricos asociada en general al color de la piel de la ignominia
del tributo de raza en una sociedad formalmente liberal e igualitaria
Dice Enrique Bernales en un trabajo dedicado a este tema
16
Sucede como señala M Hernández que con la conquista y
colonizacións filtró unmodo de relación que engendraba arcogan
cia en unos resentimiento en otros y la adopción de identidades
negativas en los más Es decir identidades basadas en el repudio
de las cazacterísticas valores y tradiciones propias a las que se tra
tó con menos aprecio Es obvio que de esta manera quedó en gran
parte anulado el esfuerzo colectivo para descubrir la propia identi
dad
En efecto ganada la independencia el país debió ser ordena
do según las pautas que imponía la doctrina jurídica de corte repu
blicano liberal Como dice Basadte se construyó una realidad que
más allá de sus defectos y límites impuso su ámbito jurisdiccional
sobre un ámbito tercitorial libre y soberano A partir de ello se re
solvió por lo menos esta cuestión el Perú podía plantearse como
problema y posibilidad pero en modo alguno pensarse y mucho
menos aceptarse su disolución En cambio lo que quedó como ta
rea planteada fue la construcción de una identidad nacional que
abarcase por igual a gobernantes y gobernados a blancos indios y
mestizos 7
Sin embazgo también hay avances significativos en la construcción
de la nación común y en la aceptación y respeto de las diferencias aun
cuando falta mucho para llegar a la plena comunidad e igualdad ciudada
na la urbanización del país ha colaborado decisivamente a ello De otro
lado las obras de infraestructura vial y el desarrollo vertiginoso de las
comunicaciones hacen que peruanos que antes tenían un contacto muy le
jano con las ciudades y con otros peruanos puedan ahora comunicarse
con limitaciones es cierto y sentirse más integrados al Perú El mercado
interno también ha crecido en los últimos años al punto que muchas de
las comunidades de las que antes se decía se autoabastecían en la sierra y
selva ahora están integradas a la vida económica nacional en posición
7 BERNALES BALLESTEROS Enrique Cultura identidad y violencia en
el Perú contemporáneo En VARIOS AUTORES Violencia en la región
andina caso Perú Lima Asociación Peruana de Estudios e Investigación
para la Paz 1993 p 50
17
desmejorada y como satélites marginales pero integradas al fin y al cabo
y con perspectivas de tener cada vez mayor participación
La construcción de nación exige al Perú un esfuerzo especial por
las diferencias y la escasez de riqueza Es de especia importancia el es
fuerzo en educación que permitirá que los peruanos nos reconozcamos
mejor entre nosotros potenciemos nuestras posibilidades de desarrollo y
forjemos colectiva e individualmente el proyecto de un futuro común
Luego de una investigación sobre violencia y pacificación que duró
varios años y se extendió a varios países decfan as conclusiones deltra
bajo para el caso peruano en lo que ahora tratamos
Así entonces en el plano cultural encontramos al mismo
tiempo elementos positivos que pueden conducir a procesos de pa
cificación La cultura en resistencia de los sectores dominados par
ticularmente la raza indígena es una reacción positiva frente a la
violencia de dominación que sufren En sí mismos dominación y
lucha se traban en relaciones violentas pero no se puede dejar de
ver que la resistencia prolongada indica también vitalidad y
autoestima colectiva entre quienes resisten Por consiguiente la po
blación india peruana y la chola en lo que le toca tiene recursos
como para participar en el proceso de construcción de una sociedad
más pacífica El respeto a la pluralidad y la interacción creativa en
tre culturas son posibles en el Perú De hecho la informalidad no
es sólo un fenómeno económico y social También tiene expresio
nes culturales que abarcan a millones de personas sobre todo en
las zonas populares de las ciudades Si bien esas expresiones fue
ron marginadas durante largo tiempo hoy se han abierto paso hacia
los medios de comunicación masiva y es probable que por los
bríos de los sectores emergentes se produzca una coexistencia de
expresiones culturales en el país Esta coexistencia y de ser el
caso su progresiva interrelación no debe ser un fenómeno dete
nido sino estimulado
Un segundo factor positivo consiste en que los sectores mar
ginados no quieren segregación sino integración y que han cons
truido su propio espacio para lograr dicha integración Esto al pun
18
to de que lo informal y lo formal en e Perú en sus distintas mani
festaciones son cada vez menos separables uno de otro 8
Sobre la nación habrá de posarse un Estado como institucionalidad
política que organiza el poder Existe así una vinculación entre el Esta
do y la nación que condujo al concepto de Estadonación éste no es
sino el aparato de manejo de poder sobre una nación
Fue el constitucionalismo francés el que estatizó a la nación
el que fundamentó la teoría de que la nación asume forma y perso
nalidad política en el Estado El Estado fue definido así como
una vestidura orgánica y política de la nación como una armazón
colocada sobre la nación preexistente en cuanto persona moral
Consecuentemente la doctrina constitucional francesa descubre en
el Estado una metamorfosis nacional La nación dice Hauriou es
el grupo considerado como materia social mientras que el Estado
es este mismo grupo revestido de una determinada forma política
O sea que la nación misma se hace Estado se convierte en Estado
el Estado es la nación organizada Tal es también el pensamiento
de Carré de Malberg el Estado y la nación son as dos caras de un
mismo ente de derecho en cuanto persona la nación se llama Esta
do 9
Los Estados que pretenden posarse sobre dos o más naciones dis
tintas han perdido peso en la historia reciente Unión Soviética Yugosla
via yBélgica son ejemplos de nacionalidades que exigen también auto
nomía política
En el caso peruano el Estado independiente se posó sobre una so
ciedad fracturada y llena de diferencias internas Esta ha sido una carga
8 MAC GREGOR SlFelipe y RUBIO CORREA Marcial Síntesis sobre
la violencia ea el Perú y estrategias de pacificación En VARIOS AUTO
RES Violencia en la región andina caso Perú Lima Asociación Peruana
de Estudios e Investigación para la Paz 1993 pp 2612
9 BIDART CAMPOS Germán J Derecho Constitucional Buenos Aires
Ediar Sociedad Anónima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968
t Ipp 3001
19
fuerte y costosa para el Perú sobre todo porque hasta no hace muchos
años el proyecto político fue el de la dominación de un grupo sobre otro
La historia peruana llena de gobiernos de facto es reveladora tanto del no
reconocimiento de la igualdad de los ciudadanos y de su derecho a deci
dir como de la dominación de ciertos sectores sociales sobre otros Esta
dominación se halla ahora en retirada o por lo menos en transforma
ción con e inmenso proceso de urbanización del país en treinta años
pasó de 35 a 70 de población urbana muchos espacios tanto físicos
como sociales y económicos han tenido que abrirse para recibir a perso
nas de los más distintos orígenes Se produce así la convivencia de se
res humanos que antes no se hubieran ni encontrado casualmente en las
calles por las distancias sociales y físicas que existían entre ellos
La nación peruana se seguirá construyendo como proceso humano
y social Es preciso que los grandes valores que la inspiren sean la uni
dad de los peruanos y el respeto a las diferencias como maneras distintas
de apreciar el mundo entre seres humanos que se consideran uno al otro
como ciudadanos iguales en lo esencial
832 La idea del Estado
Muchos definen al Estado como un objeto yue existe que tiene
componentes partes funciones procedimientos etc Esta es una forma
de comprender al Estado pero en nuestro criterio es artificialmente fija e
insuficiente
Si buscamos los grandes procesos que llevan al Estado contempo
ráneo veremos que siempre fueron pugnas de poder bien entre faccio
nes bien entre pueblos o entre reyes
Lo que llamamos Estado contemporáneo no es sino un inmenso
esfuerzo histórico y acumulativo de la humanidad por regular el ejercicio
del poder por ponerle límites y reglas Las Constituciones han sido el
instrumento que se ha utilizado sistemáticamente para ello mediante dos
aspectos complementarios
Las declaraciones de derechos que como vimos fueron reafirma
ciones de áreas que el poder no podía tocar porque estaban más
allá de sus alcances
20
Entre todos los límites impuestos al poder del Estado se considera
que el más eficaz es el reconocimiento jurídico de determinados
ámbitos de autodeterminación individual en los que el Leviatán no
puede penetrar El acceso a estas zonas prohibidas está cerrado a
todos los detentadores del poder al gobierno al parlamento y dado
que los derechos fundamentales son inalienables también el
electorado Estas esferas privadas dentro de la cuales los destina
tarios del poder están libres de la intervención estatal coinciden
con lo que se ha venido a llamar desde hace trescientos años los
derechos del hombre o libertades fundamentales Siempre que
estos derechos se refieren a la familia al matrimonio a la religión
y a la educación se trata más que de libertades individuales de ins
tituciones básicas del orden social liberal occidental siendo ante
riores acualquier Constitución cualquier alusión constitucional tie
ne pues tan sólo un valor declarativo Otros derechos especial
mente los que hacen referencia a la vida a la libertad personal y a
la propiedad están establecidos en las diferentes constituciones
como derechos legalmente protegidos y exigibles Aunque están
sometidas a una intetpretación variable debido a la diferencia del
ambiente donde están en vigor estas garantías fundamentales son
el núcleo inviolable del sistema político de la democracia constitu
cional rigiendo como principios superiores al orden jurídico positi
vo aún cuando no estén formulados en normas constitucionales ex
presas En su totalidad estas libertades fundamentales encarnan la
dignidad del hombre 10
Las reglas de origen del poder de sus atribuciones y sus límites
consolidadas en la separación de los poderes Dice al respecto
Lucas Verdú
La doctrina de la separación de poderes que junto a la garantía de
los derechos componen la columna vertebral del Estado liberal res
pondió como vimos a la idea de la limitación del poder Sobre la
libertad la igualdad y los derechos del hombre gravitó una conste
0 LOEWENSTEIN Karl Teoría de a Constitución Barcelona Editorial
Ariel 976 Tercera Parte Cap XI
21
lación de principios interpretaciones ydoctrinas filosóficas y eco
nómicas en cambio su incidencia fue menor en el caso de la sepa
ración de poderes Aquí predominaron y predominan las técnicas
garantistas otro importante invento de la burguesía liberal Qué es
el garantismo Insistimos analizando y ampliando ideas antes ex
puestas
El garantismo a no es un valor b tampoco es un producto que
merezca por sf solo introducirse en el firmamento de la imaginería
constitucional c es una mera técnica puesta al servicio de los con
tenidos del Estado de Derecho Según esto la libertad la igualdad
los derechos del hombre emblemas del Estado liberal serán
operativos mediante la técnica de la separación de poderes me
diante su respeto por la administración y por la interpretación del
derecho positivo cumplida por los jueces 11
Lo esencial de las Constituciones fue y es el manejo del poder en
la sociedad es decir una tarea de organización política El hecho que ac
tualmente se reconozca a la Constitución una posición jurídica de supre
macía estructuralmente establecida dentro del Derecho no aminora tam
poco su significación política aunque sí la matiza
Dice Alberto Borea al respecto
La ciencia del Derecho Constitucional explica jurídicamente
el fenómeno del poder cualquiera sea la ideología que sustente a
éste y la forma de gobierno que se lleve a cabo en un estado deter
minado pero la condición es que exista algún tipo de Derecho Es
decir algún barrunto cuando menos de un sistema normativo que
puede ser escrito y codificado o simplemente consuetudinario que
haga hasta cierto punto de vista previsibles los comportamientos
de los actores políticos y las de los súbditos frente a la organiza
ción política 12
11 LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo
Manual de Derecho Político Madrid Edítoríal TecnosSA1987 p 269
12 BOREA ODRIA Alberto Los elementos del Estado Moderno Lima Cen
tro de Estudios Legislativos Económicos y Sociales CELES 1994 p 21
22
Por otra parte el Estado contemporáneo no solamente se organizó
estableció derechos y puso limite al poder de las autoridades que lo ri
gen También se democratizó y esto significó establecer reglas de juego
sobre el origen popular del poder en la sociedad
Las normas correspondientes vinculan al Estado con la nación el
poder del Estado se ejercita mediante representantes y éstos son elegidos
por la nación
No hemos dicho que en la historia del Estado fue el pueblo el que
eligió a los representantes porque ello hubiera requerido una democracia
popular roussoniana que no fue la que se implantó con las revoluciones
liberales Más bien se impuso un sistema mediante el cual votaban algu
nos cuyo voto era funcionalmente equivalente al voto de la nación Se
consideraba que los que votaban eran los más capaces y que la nación les
encomendaba tal tarea en beneficio de todos La nación fue así colecti
vamente hablando un centro de imputación de derechos políticos que en
la práctica condujo a que el poder estuviera en pocas manos si compazá
bamos los votantes existentes con los que deberían haber existido si el
régimen hubiera sido de democracia real
Es en estos últimos años que se llega al voto universal En el Perú
votamos todos por primera vez en 1980 cuando también se reconoció
ciudadanía a los analfabetos Desde entonces y con una pequeña inte
rcupción desde el OS de abril hasta el 31 de diciembre de 1992 el país ha
visto desarrollarse la democracia representativa y también ha visto con
tiendas electorales de las que finalmente salía un ganador que recibía el
poder y gobernaba
La democracia se ha unido así a la esencia misma del Estado con
temporáneo yforma parte de los aspectos positivos de su definición ac
tual
También el Estado evoluciona significativamente en su rol dentro
de la economía Tratamos el tema con más detenimiento en la introduc
ción a la parte correspondiente de la Constitución pero aquí es preciso
decir que contemporáneamente se desarrolla todo un gran y especializado
aparato de supervigilancia del cumplimiento de las reglas de juego en la
23
sociedad particularmente a través de entidades públicas de control como
superintendencias yotros órganos que existen con el mismo propósito
Esta no es una misión que el Estado contemporáneo siempre haya
tenido Por el contrario hasta hace pocas décadas la idea fue que asu
miera cada vez mayor importancia en la gestión de la vida económica
misma y en la provisión de empleo a través de empresas públicas y otros
organismos similazes
Sin embargo los problemas de dimensión y drenaje de recursos
que tuvieron los Estados en buena parte del mundo obligaron a rediseñar
los sistemas y a llamar a mayor actividad e iniciativa al sector privado
pero siempre bajo vigilancia
El Estado tiene diversas facetas y todas las cumple simultáneamen
te teniendo como base fundamental el ejercicio del poder Por eso deci
mos que el Estado no es nada que pueda ser definido en un momento
dado porque es un proceso y por consiguiente está en constante evolu
ción
Podemos congelar un momento del Estado para estudiarlo o anai
zarlo pero eso no será El Estado sino una parte en un momento deter
minado ycon todos los límites que tiene estudiar estáticamente conside
rado un objeto cuya mejor definición supone que está siempre en movi
miento
El Estado tiene un aparato conformado por entes de gobierno y de
administración ministerios instituciones juzgados etc Muchos tienden
a confundir al Estado con su aparato Es un error La esencia del Estado
es el manejo del poder político Así lo entenderemos en el trabajo que
desarrollamos
Finalmente es importante señalar que el Estado no existe aislado
en el mundo Por el contrario interactúa con otros Estados y con organis
mos internacionales en un mundo crecientemente comunicado complejo
globalizado El Estado no vive sólo para el interior de su territorio y para
las personas que componen su pueblo También se relaciona en la socie
dad internacional de naciones Dice Lucas Verdú
24
Por último conviene añadir que siendo por ahora el Estado insti
tución capital del derecho constitucional aunque no la única ni exclusiva
es lógico que su correspondiente teorización sea importantísima tanto en
el orden interno como en el internacional en cuanto sujeto principalísimo
tampoco el único y exclusivo de su correspondiente comunidad 13
Es en el espíritu señalado que este título II de la Constitución trata
al Estado y la nación
Al Estado como organización política de la sociedad que cumple
finalidades específicas relacionadas con el ejercicio del poder
Ala democracia entendida como el sistema en el que el poder se
origina en el pueblo y se organiza democrática yrepresentativa
mente
Ala nación como un conjunto rico de personas culturas idiomas
religiones y tradiciones
Ala nacionalidad como la pertenencia de las personas al Estado
Alas relaciones internacionales a través de la regulación de los tra
tados
13 LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo
Manea de Derecho Político Madrid Editorial Tecnos SA1987 p 34
25
TITULO II
CAPITULO I
ESTADO NACION Y TERRITORIO
84 TITULO II CAPITULO IESTADO NACION Y TERRITO
RIO
El Estado es el proceso de organización de la sociedad para el ejer
cicio del poder político Debido a que el poder es un elemento esencial
mente activo y dinámico que en sí mismo no tiene límites ni en objeti
vos ni en medios es preciso regularlo Hasta bien entrada la segunda mi
tad del siglo XVIII el poder no estaba formalmente regulado en los paí
ses mayores de Europa salvo probablemente en Inglaterra América
como se sabe era aún colonia europea
Si bien es cierto que el Antiguo Régimen tenía ciertas reglas mora
les de ejercicio del poder absoluto del monarca ellas eran a menudo re
basadas y la inseguridad general de las personas por el carácter arbitrario
del poder político eramuy grande
Las Constituciones aparecieron en la segunda mitad del siglo
XVIII primero en los Estados Unidos de Norteamérica y luego en Euro
pa comenzando por Francia para regular el ejercicio del poder para po
nerle tasa y medidas para establecer sus límites Parte esencial de esta
tarea eradibujar en sus grandes contornos las características de Estado
En este capitulo se dan las grandes definiciones que luego serán
detalladas en el tratamiento de los distintos órganos inmediatamente a
continuación
26
Los grandes parámetros que constitucionalmente se fijan al Estado
estánnlosartículos 43 y 44
El carácter republicano
Sus principios democrático social independiente y soberano uno e
indivisible
El régimen de gobierno unitario representativo descentralizado
organizado según el principio de separación de poderes
También se establecen sus deberes primordiales que serán las ta
reas alas que los gobiernos a cargo del Estado deberán dedicarse con
mayor esfuerzo
Las reglas sobre el origen y ejercicio del poder se hallan estableci
das en los artículos 45 y 46 Los rasgos más saltantes son
Que el poder emana del pueblo y que se ejerce por quienes están
llamados a ello bajo cumplimiento de la legalidad Nadie puede
attogazse el poder porque ello constituirá delito
Las personas no están obligadas a obedecer al gobierno usurpador
y existe el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucio
nal
Los actos de quienes usurpan funciones públicas son nulos
Se configura así una forma republicana y representativa de gobier
no con Estado de Derecho Forma republicana porque las autoridades son
elegidas y rotan en el ejercicio del cargo Representativa porque el go
bierno elegido tiene la representación del pueblo que lo elige El Estado
es de Derecho en el sentido que el poder no se ejerce a libre arbitrio sino
que está sometido a las reglas que la Constitución y las leyes establecen
Pero no hay que olvidar que el objeto de establecer una sociedad
política con estas regulaciones es en definitiva organizar las cosas para
el mayor bienestar de los seres humanos que habitan en el territorio del
Estado y que por consiguiente se someten a la autoridad de su gobierno
E pueblo del Estado es el agregado de seres humanos que confor
man la sociedad sin que pueda hablarse de nada distinto que la suma de
todos ellos Sin embargo paralelamente al desarrollo de la idea liberal en
27
el mundo moderno también se desarrolló la idea de nación que consiste
en una institucionalidad en la que el conjunto de personas que pertenecen
al pueblo adquieren una unidad cualitativamente distinta a la suma de
seres humanos La nación es un ente unitario que resulta ser más que las
personas que la componen tiene un pasado un presente y un futuro El
pasado porque fue forjada por los antecesores de quienes hoy conforman
el grupo humano El presente porque odas las personas que conforman
el grupo humano pertenecen a ella y el futuro porque el grupo humano
presente tiene la conciencia de que legará la pertenencia a él a sus hijos
La nación no es un puro fenómeno demográfico Por el contrario
la proyección desde el pasado y hacia el futuro la formación de una his
toria común que se proyecta dan a la nación características culturales
distintas a las de los demás grupos humanos A la nación pertenecen tra
diciones héroes episodios relaciones humanas y económicas maneras
de ser e inclusive características raciales propias La nación es así un
fenómeno sociológico e histórico complejo que constituye la base de una
organización política
están
Entre los rasgos nacionales que la Constitución recoge en esta parte
La determinación de los idiomas aceptados dentro del Estado El
idioma es un rasgo típico de nación
Los símbolos de la patria que constituyen emblemas de la naciona
lidad
El reconocimiento de la Iglesia Católica para la formación del
Perú
La determinación de la nacionalidad peruana que es el vínculo jurí
dico entre los miembros de la nación y el Estado que entre otras
cosas os convierte ciudadanos es decir personas con derechos cí
vicos ypolíticos en la sociedad
Finalmente para la adecuada organización de la sociedad política
tiene que existir un territorio que es el espacio geográfico en el cual vi
ven las personas sometidas al gobierno y también en el cual tienen plena
validez las decisiones soberanas que se toman Contemporáneamente no
puede existir un Estado sin territorio aunque sí pueden haber naciones y
gobiernos sin él
28
En este capítulo entonces se dictan las reglas básicas de definición
del Estado de la nación y del territorio
En relación al tratamientoqu al tema daba la Constitución de
1979 existen dos modificaciones dignas de mencionar en la Constitución
de 1993 Son las siguientes
El artículo 88 de la Constitución de 1979 establecía El Estado re
chaza todaforma de imperialismo colonialismo neocolonialismo y
discriminación racial Es solidario con los pueblos oprimidos del
mundo Es una norma declarativa pero que contiene principios vá
lidos por sí mismos y educativos de la solidaridad y la cooperación
entre los pueblos De todo ello tal vez lo único que permanece en
la Constitución de 1993 es el rechazo a la discriminación racial por
la norma de igualdad ante la ley que consigna el artículo 2 inciso 2
Creemos que la mayoría constituyente eliminó este artículo por el
afán que se puso de dar una Constitución pragmática y técnica has
ta donde fuera posible Además una fórmula como a del artículo
88 fue considerada por ciertos sectores de pensamiento como de
masiado teñida ideológicamente No obstante pensamos que no o
es que lo que allí se rechaza es rechazable y que la solidaridad con
los pueblos oprimidos es un valor humano válido por sí mismo
Por consiguiente somos partidarios de que una norma de esta natu
raleza exista en la Constitución como una guía de principios para la
actuación internacional del gobierno que esté a cargo del Estado
peruano
El segundo aspecto es el trato disminuido que se ha dado en la
Constitución a las reglas de la nacionalidad Consideramos que el
tratamiento que hacía la Constitución de 1979 sobre todo en los
artículos 91 a 93 ahora suprimidos debería haber quedado en el
rango constitucional y que se refieren a la adquisición de la nacio
nalidad peruana por extranjeros en diversas hipótesis Si se preten
día ampliar estas posibilidades bastaría con haberlo dicho en la
propia Constitución Las normas sobre nacionalidad son trascen
dentales porque regulan el vínculo jurídico de las personas con la
sociedad política y les dan la condición de ciudadanas Si las deja
mos libradas a la ley algún determinado gobierno puede cometer
arbitrariedades inaceptables y eso no es bueno en asuntos de im
portancia como éste
29
Sí hay que decir en cambio que el tema de la pérdida de a nacio
nalidad peruana está mejor tratado en la Constitución de 1993 que
en la de 1979 tanto en precisión como en contenido
85 Artículo 43
Artículo 43La República del Perú es democrática so
cial independiente y soberana
El Estado es uno e indivisible
Su gobierno es unitario representativo y descentralizado
y se organiza según elprincipio de la separación de po
deresN
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Los elementos de la definición del Estado peruana son numerosos
y han figurado como antecedente en todas las Constituciones republica
nas del Perú como no podía ser de otra manera
La Constitución de 1823 inaugurando la vida republicana e inde
pendiente establece un complejo de siete artículos en el que define a la
nación artículo 1 establece su independencia hasta de familias forma
curiosa para los tiempos actuales artículo 2 incorpora las reglas clási
cas de la configuración del pacto social y del significado de sus cláusulas
para quienes componen la sociedad artículo 4 establece la condición
trascendental de los derechos individuales propia del iusnaturalismo de la
época que como se sabe los consagró como reconocibles pero no
otorgables por la organización política artículo 5 ordena el carácter po
pular yrepresentativo del gobierno en la mejor tradición francesa de fi
nes del siglo XVIII Artículo 27 y formula una transparente separación
de los poderes claramente centrada en la división de funciones antes que
en los pesos y contrapesos que luego han predominado en la teoría
constitucional contemporánea y que ya podía leerse en los clásicos norte
americanos de ese entonces artículos 28 y 29 Aquí las normas
30
Constitución de 1823 artículo 1 Todas las provincias del Perú
reunidas en un solo cuerpo forman la Nación Peruana
Constitución de 1823 artículo 2 Esta es independiente de la Mo
narquía Española y de toda dominación extranjera y no puede ser patri
monio de ninguna persona ni familia
Constitución de 1823 artículo 4 Si la Nación no conserva o pro
tege los derechos legítimos de todos los individuos que la componen ata
ca el pacto social así como se extrae de la salvaguardia de este pacto
cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales
Constitución 1823 artículo 5 La nación no tiene facultad para
decretar leyes que atenten a los derechos individuales
Constitución 1823 artículo 27 El Gobierno del Perú es popular
representativo
Constitución de 1823 artículo 28 Consiste su ejercicio en la ad
ministración de los tres poderes legislativo ejecutivo y judiciario en que
quedan divididas las principales funciones del poder nacional
Constitución de 1823 articulo 29 Ninguno de los tres poderes
podrá ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos
Los artículos 1 2 7 9 y 10 de la Constitución de 1826 siguieron
los rasgos esenciales de esta propuesta aún cuando el artículo 9 indicaba
que El poder supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones
Electoral Legislativa Ejecutiva y Judicial
También sigue el mismo patrón normativo la Constitución de 1828
en sus artículos 1 2 7 8 y 9 Sin embargo hay que resaltar el rechazo a
las formas de unificación estatal propuestas inmediatamente antes de ella
y que luego se concretarían por breve plazo en la Confederación Perú
Boliviana El aztículo pertinente fue el 2 en su parte final
Constitución de 1828 artículo 2 La nación peruana es para
siempre libre é independiente de toda potencia extranjera No será jamás
patrimonio de persona ó familia alguna ni admitirá con otro Estado
unión ó federación que se oponga a su independencia
31
Tampoco sale del patrón establecido por la Constitución de 1823
dentro de los términos globales en que es aplicable la comparación de
Constituciones en esta parte de antecedentes la normatividad que la
Constitución de 1834 contiene en sus artículos 1 7 8 y 9
La Constitución de 1837 que estableció la Confederación PerúBo
liviana es única dentro de la historia nacional Las normas generales que
regirían esta corta forma de Estado fueron las siguientes
Constitución de 1837 articulo 1 La República de Bolivia y la de
Nor y Sud del Perú se confederan entre sí Esta confederación se deno
minazá Confederación PerúBoliviana
Constitución de 1837 artículo 2 El objeto de la confederación
PerúBoliviana es el mantenimiento de la seguridad interior y exterior de
las repúblicas confederadas y de su recíproca independencia en los tér
minos acordados en este pacto
Constitución de 1837 artículo 3 El presente pacto es la ley fun
damental de la confederación y las tres repúblicas confederadas se obli
gan asostenerlo
Constitución de 1837 artículo 6Cada una de las repúblicas ten
drá un Gobierno propio con arreglo a sus leyes fundamentales y a este
tratado Más las tres repúblicas confederadas tendrán un Gobierno gene
ral con las atribuciones señaladas por este mismo tratado
Constitución de 1837 artículo 7 El Gobierno de la Confedera
ción PerúBoliviana residirá en el Poder Legislativo General en el Ejecu
tivo General y en el Poder Judicial General de la Confederación
La Constitución de 1839 que siguió a la corta vida de la Confede
ración PerúBoliviana definió nuevamente al Perú en los términos gene
rales en que lo había hecho ya la Constitución de 1823 Sin embargo
contiene dos normas que vale la pena comentar brevemente
Constitución de 1839 artículo 2 La nación peruana es libre é in
dependiente no puede ser patrimonio de ninguna persona ni familia ni
hacer con otro Estado pacto alguno que se oponga a su independencia y
unidad
32
El rechazo de principio que el aztículo 2 establece frente a una nue
va posible confederación es claro y tajante Como en la Constitución de
1828 la posibilidad de perder la identidad y autonomía es rechazada
frontalmente No será hasta bien entrado el siglo XX en que las Consti
tuciones abandonen esta línea de pensamiento y empiecen a sostener la
necesidad de la integración
La otra norma interesante es el artículo 12 que a las características
de popular representativo y unitario del gobierno añade las de responsa
bilidad y alternatividad síntoma de búsqueda que la historia demostraría
aún infructuosa durante muchos años de un gobierno verdaderamente
democrático El texto dijo
Constitución de 1839 artículo 12 El gobierno de la nación pe
ruana es popular representativo consolidado en la unidad responsable y
alternativo
También la Constitución de 1856 sigue la línea trazada por la
Constitución de 1823 en sus rasgos generales Como en las Constitucio
nes de 1828 y 1839 rechaza cualquier posible recorte a su soberanía
Constitución de 1856 artículo 2 La nación es libre é indepen
diente y no puede celebrar pacto que se oponga a su independencia ó in
tegridad óque afecte de algún modo su soberanía
Luego de definir a la nación como la asociación política de todos
los peruanos de repetir lo esencial de las normas sobre sepazación de po
deres y de rechazar cualquier pacto que se oponga de alguna manera a la
soberanía formas declazativas que como hemos visto se venían ya utili
zando en las Constituciones anteriores la Constitución de 1860 da una
caracterización del gobierno que salvo el importante rasgo descentralista
actualmente presente ya está configurada en su esencia como hoy lo en
tendemos
Constitución de 1860 aztículo 42 El Gobierno del Perú es repu
blicano democrático representativo fundado en la unidad
Las Constituciones de 1867 y 1920 no ponen ni quitan nada esen
cial en materia de normas de cazacterización del Perú como organización
política
33
De la Constitución de 1933 es pertinente transcribir el artículo 1
que sin embargo corresponde más propiamente a la materia del artículo
45 de la Constitución de 1993
Constitución de 1933 artículo 1 El Perú es República democráti
ca
El Poder del Estado emana del pueblo y se ejerce por los funcio
narios con las limitaciones que la Constitución yás leyes establecen
Antecedentes en la Constitución de 1979
El antecedente de este aztículo en la Constitución de 1979 es el si
guíente
Artículo 79 El Perú es una República democrática y social in
dependiente ysoberana basada en el trabajo Su gobierno es unitario
representativo y descentralizada
Ambas Constituciones coinciden en señalar que el Perú es Repúbli
ca democrática social independiente y soberana y en que su gobierno es
unitario representativo y descentralizado
La Constitución de 1979 establecía que el Perú era una República
basada en el trabajo Los Constituyentes de 1993 consideraron pertinen
te quitar esta norma del texto de la Carta A nosotros nos parece un error
porque el trabajo es la fuente principal de la riqueza cosa reconocida por
las más diversas teorías de política y economía política Mantener dicha
declaración es cívicamente instructivo Debería recuperarse para el cons
titucionalismo nacional
La Constitución de 1993 por su parte trae dos declaraciones la
primera qué el Estado es uno e indivisible lo que resulta innecesario des
de que el gobierno es unitario y el territorio del Estado inalienable ver
artículo 54 de la misma Constitución La segunda que el gobierno se or
ganiza por el principio de separación de poderes La declaración es váli
da aunque para ser verdadera realidad tendrán que confluir dos cosas
una normatividad que efectivamente realice la separación de los poderes
y una voluntad política de que los órganos avancen independientemente
34
en bien de la democracia y de la seriedad de la organización constitucio
nal Estos requisitosnoestánsiempre simultáneamente presentes
Análisis exegético
Hasta Maquiavelo y después se siguió utilizando la clasificación
recibida de Aristóteles paza las formas de gobierno monarquía azistocra
cia ydemocracia Sin embargo aquél planteó por primera vez hasta don
de sabemos la dicotomía monarquía república en la forma moderna en
que hoy la manejamos
Todos los estados todas las soberanías que tienen o que han teni
do autoridad sobre los hombres han sido y son o repúblicas o principa
dos 14
Paza Maquiavelo la República por antonomasia fue Roma y tenía el
valor de haber hecho descansar el poder en el pueblo también en haber
fortalecido ciertos aspectos de la vida pública entre ellos
La libertad que encuentra consustancial a la noción de república y
la pone como e poder en manos del pueblo Dice
Los que organizan prudentemente una república consideran entre
as cosas más importantes la institución de una gazantía de la liber
tad ysegún sea más o menos acertada durará más o menos el vi
vir libre Y como en todas las repúblicas hay magnates y pueblo
existen dudas acerca de en qué manos estaría mejor colocada esa
vigilancia Los lacedemonios y en nuestros días los venecianos la
ponen en manos de los nobles en cambio los romanos la confiaron
a la plebe 15
Una forma inicial de Estado de Derecho que puede resumirse en la
obligatoriedad de todos de observar la ley en época en la cual se
suponía que el gobernante estaba más allá de ella Dice
14 MAQUTAVELO Nicolás El Príncipe Madrid Editorial EDAF A
1989 Cap Ip 5
15 MAQUTAVELO Nicolás Discursos sobre la primera década de Tito
Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro Ip 41
35
Porque no creo que exista cosa de peor ejemplo en una república
que hacer una ley y no observarla sobre todo si el que no la obser
va es quien la ha hecho 16
La virtud de la conducta ciudadana leal al bien común y al respeto
de los derechos de los demás
Por esto entre las instituciones de una república debe existir algu
na que vele porque los ciudadanos no puedan hacer el mal bajo la
sombra del bien y que adquieran una reputación que beneficie y
no perjudique a la libertad como diremos en su lugan 17
El poder en la república debe estaz compartido entre diversos órga
nos que coexisten unos con otros Maquiavelo no se refiere aquí a
la división de los poderes tema que se conocerá en la historia más
de un siglo y medio después sino al Estado de Magistraturas ro
mano pero la idea que subyace es que el poder debe estar distri
buido Sus palabras son
Además ha de notarse aquí que nunca se debe ordenar una ciudad
de modo que unos pocos puedan tomar una decisión de las que or
dinariamente son necesarias para mantener la república Por ejem
plo si le das poder a un consejo para que efectúe una distribución
de honores y gratificaciones o a un magistrado para que administre
un negocio conviene o imponerle una obligación para que tenga
que cumplirla en cualquier caso o disponer que si no lo quiere ha
cer así otro lo haga en su lugar de otro modo esta medida sería
defectuosa y peligrosa como hubiera sucedido en Roma si a la
obstinación de los cónsules no se hubiera podido oponer la autori
dad de los tribunos 18
16 MAQUAVELO Nicolás Discursos sobre a primera década de Tito
Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro 1 p 138
17 MAQUTAVELO Nicolás Discursos sobre la primera década de Tito
Givio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro Ip 141
18 MAQUTAVELO Nicolás Discursos sobre la primera década de Tito
Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro Ip 149
36
En las repúblicas la regla debe ser la igualdad como es la desigual
dad en las monarquíasTienedos textos que son muy significati
vos
Hasta qué punto se conducen los acontecimientos con más facili
dad en las ciudades que no están corrompidas y que donde existe igual
dad no se puede establecer un principado y donde no la hay no se puede
establecer una república 19
Conviene pues fundar una república donde existe o se ha insti
tuido una gran igualdad y en cambio establecer un principado donde la
desigualdad sea grande pues de otro modo se hará algo despropor
cionado ypoco duradero 20
Citamos estas fuentes clásicas para mostrarque desde su primera
concepción al abrir la teoría del Estado moderno la República ha tenido
estos rasgos esenciales que con las mutaciones correspondientes al paso
del tiempo y a la consiguiente evolución de las sociedades se mantienen
en lo que les es esencial
República contemporáneamente en el Perú es una sociedad orga
nizada políticamente bajo la forma de la democracia representativa en a
que el poder pertenece al pueblo con libertad e igualdad y el gobierno
lo ejercen representantes elegidos por dicho pueblo dentro de una con
cepción de separación de poderes Tiene diferencias con la concepción de
Maquiavelo sobre todo en la separación de poderes y en la idea de re
presentación pero los principios que señaló entonces dicho autor en sus
obras todavía están presentes hoy
En el sentido contemporáneo que el Perú sea una República quie
re decir que no es una monarquía Sabemos que en los orígenes de nues
tra independencia se especuló con la posibilidad de hacer del Perú una
monarquía pero la idea no prosperó y es un hecho la concepción del
Perú como organización política fue y seguirá siendo la de una república
19 MAQUTAVELO Nicolás Discursos sobre la primera década de Tilo
Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro Ip 159
20 MAQUTAVELO Nicolás Discursos sobre la primera década de Tito
Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro Ip 163
37
Hay quienes piensan que el establecimiento o restablecimiento de mo
narquías es un anacronismo pero están equivocados durante este siglo
muchos Estados hicieron plebiscitos para saber si serían monarquías o re
públicas Brasil eligió ser república pero España en 1978 eligió ser mo
narquía constitucional Todo ello depende de la historia las tradiciones y
la imagen colectiva que el pueblo tiene de sí mismo
Dice la Constitución que el Perú es una república democrática y
por ello es importante hacer distinción entre ambos conceptos la repúbli
ca es una determinada organización del poder en los aspectos estructura
les Es lo que la diferencia de la monarquía La democracia es una forma
de generar el poder a partir de las decisiones del pueblo La democracia
no es una organización sino un procedimiento De esto puede fácilmente
deducirse que habrá repúblicas no democráticas es el caso del Perú
cuando vive bajo gobierno tiránico originado en un golpe de Estado
pero también habrá monarquías constitucionales con ejercicio de la de
mocracia muchas de las europeas destacando la del Reino Unido y tam
bién modernamente la de España
La esencia de lo democrático en el mundo moderno que viene des
de las revoluciones liberales consistió hasta hace poco en dos cosas y en
la actualidad puede decirse que en tres
Siempre tuvo el componente de la representación entendida como
un gobierno elegido periádicamente por el pueblo
Siempre tuvo separación de poderes en el sentido de que no hay
reunión de todas las potestades en una sola persona o en un solo
organismo salvo situaciones extraordinarias ybreves conocidas
como de dictadura constitucional en nuestro caso el régimen de
excepción del artículo 137 de la Constitución que no es exactamen
te poner todo el poder en una sola mano pero sí concentrarlo gran
demente en el Poder Ejecutivo
Contemporáneamente crece la conciencia de que en adiciónalos
elementos anteriores hay que añadir mecanismos de democracia
directa tales como el referendum la revocación y remoción la de
manda de rendición de cuentas etc De todo ello hemos tratado a
propósito de los comentarios a los artículos 2 inciso 17 y 31 de la
Constitución
38
Entonces el Perú será una república porque tiene organización ba
sada en autoridades todas emergentes de la sociedad sin privilegio algu
no de carácter monárquico guiado por los principios antedichos y será
democrático porque la manera de asignar el poder es la de decisión del
pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participa
ción mediante procedimientos de democracia directa
Dice la Constitución que el Perú es una república social y esto no
debe ser entendido en el sentido que contiene o conforma una sociedad
política porque en la definición de todo Estado eso ya está supuesto Más
bien es una calificación una forma de ser de ese Estado y consiste en
que la vida de las personas no debe tomar en cueata sólo las dimensiones
individuales sino también las que interesan al todo Hay un interés priva
do legítimo pero también existe un interés común que en muchos casos
es fraseado como bien común pero también como interés social Es lo
que conviene a todos lo que se comparte lo que unos hacemos por los
otros a través de la solidaridad Concuerda con el artículo 14 de la Cons
titución que contiene también la solidaridad al decir que la educación la
fomenta
El Perú es una república independiente y soberana En realidad es
tos dos atributos son inseparables en la teorfa política clásica y significan
que el Estado como organización política no tiene ataduras con ningún
otro ente órgano o Estado que exista y que a su vez es la voluntad su
prema al interior de su territorio y por ende del pueblo que vive en él
La soberanía siempre tuvo dos aspectos que son éstos que hemos men
cionado supremacía al interior e independencia frente a los pares en el
exterior Juan Bodino es quien desarrolla por primera vez el concepto de
soberanía de manera sistemática en el último cuarto del siglo XVI Co
mienza diciendo
La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república
Es necesario definir la soberanía porque pese a que constituye el tema
principal y que requiere ser mejor comprendido al tratar de la república
ningún jurisconsulto ni filósofo político la ha definido todavía 21
21 BODINO Los seis libros de la República Madrid Editorial Aguilar SA
de Ediciones 1973 I8 p 46
39
En el punto que tratamos nos interesa el concepto de poder absolu
to Dice de él
Examinemos ahora la otra parte de nuestra definición y vea
mos qué significan las palabras poder absoluto El pueblo o los se
ñores de una república pueden conferir pura y simplemente el po
der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de
sus personas y de todo e estado a su placer así como de su suce
sión del mismo modo que e propietario puede donar sus bienes
pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad Io que cons
tituye la verdadera donación
Así a soberanía dada a un príncipe con cargas y condiciones
no constituye propiamente soberanía ni poder absoluto salvo si las
condiciones impuestas al nombrar al príncipe derivan de las leyes
divina o natural 22
La soberanía sólo puede tener las cargas de las leyes divina o natu
ral porque provienen de Dios y el príncipe está sometido a él Sobre la
tierra sin embargo no habrá poder igual o superior a él dentro de su or
ganización política Esto es parte de la definición Lo dice más claro aún
cuando trata del atributo soberano de dictar las leyes
El primer atributo del príncipe soberano es el poder de dar le
yes acodos en general y a cada uno en particular Con esto no se
dice bastante sino que es preciso añadir sin consentimiento de su
perior igual o inferior 23
Y que el soberano está sometido sólo a Dios y por tanto a nadie
más sobre la tierra de manera que tampoco lo estazá a sus pares de la so
ciedad internacional lo que tiene que ver con el concepto de independen
cia se dice en el siguiente pasaje
22 BODINO Los seis libros de la República Madrid Editorial AguilarSA
de Ediciones 1973 I8p 50
23 BODINO Los seis libros de la República Madrid Editorial Aguilar SA
de Ediciones 1973 I0p 66
40
Diremos por consiguiente que hay dos clases de mando en
el ejercicio del poder público uno sóberang que es absoluto infi
nito yque está por encima de las leyes los magistrados y los parti
culares otro legal sometido a las leyes y al soberano que es pro
pio de los magístrados y de quienes tienen poder extraordinario de
mando en tanto no sean revocados o su comisión no haya expirado
El príncipe soberano no reconoce después de Dios a nadie por su
perior El magistrado recibe del príncipe soberano su poder y siem
pre queda sometido a él y a sus leyes 24
De manera que desde sus orígenes la formulación del concepto de
soberanfa contiene ya la idea de independencia exterior y supremacía in
terna Estos son los significados de los atributos de independiente y sobe
rana que tiene la República del Perú en el artículo que comentamos
Los instrumentos internacionales han reconocido a los pueblos el
derecho a la autodeterminación Dicen con el mismo texto el Pacto In
ternacional de Derechos Civiles y Polfticos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto In
ternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales artículo 1
lTodos los pueblos tienen el derecho de libre determinación En virtud
de este derecho establecen libremente su condición política y proveen
asimismo a su desarrollo económico socia y cultural
2 Para el logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libre
mente de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligacio
nes que derivan de la cooperación económica internacional basada en el
principio de beneficio recíproco así como del derecho internacional En
ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsis
tencia
3Los Estados Partes en el presente Pacto incluso los que tienen la res
24 BOD1N0 Los seis libros de la República Madrid Editorial Aguilar SA
de Ediciones 1973 III 5 p 1 9
4
ponsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fi
deicomiso promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación y
respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta
de las Naciones Unidas
El carácter unitario e indivisible del Estado significa que todos sus
elementos están indesligablemente unidos y forman un solo ente
El pueblo es uno sólo Ser peruano es formar una sociedad total
con cada uno de los demás nacionales y cada uno tiene con los
otros algo común
El territorio es uno sólo Puede ser distribuido para fines de mejor
gobierno y administración en regiones y municipios u otras repar
ticiones pero nada de ello afecta su unidad esencial como territorio
del Estado
El Gobierno puede tener también reparticiones puede tener niveles
regionales y locales puede ejercitarse descentralizadamente pero
de todas formas hay un vínculo de poder que afecta unitariamente
en un cuerpo de órganos centrales a todo el territorio y a todo el
pueblo
El gobierno del Perú es a la vez unitario representativo y descen
tralizado organizándose según el principio de separación de poderes Es
tas características sólo pueden ser separadas analíticamente desde el pun
to de vista de la exposición pero el gobierno los tiene a todos simultá
neamente yunos se explican y conforman en función de los otros
El gobierno unitario está representado por lo que conocemos como
Gobierno Central que está constituido por todos los órganos nacionales
que ejercen soberanía en particular por el Poder Legislativo el Ejecutivo
y el Judicial También forman parte de este gobierno unitario sin embar
go otros órganos especializados como el Tribunal Constitucional el
Banco Central de Reserva etc
El gobierno unitario es el que ejerce el poder global y mantiene
unido al Estado Es supremo sometido sólo a la Constitución y sus prin
cipios
42
El gobierno descentralizado equivale a decir que de acuerdo a la
Constitución y a las leyes el poder se distribuye en diversos niveles de
tal manera que si bien hay un gobierno unitazio ciertas responsabilidades
no serán de él sino de gobiernos regionales y locales que actuarán
autónomamente en dichos campos autorizados por la Constitución y la
ley a las que los órganos del gobierno central deben obedecer tanto
como cualquier otra entidad o persona
La descentralización significa que el poder de decidir está en el ór
gano inferior y que el superior no puede intervenir porque una norma su
perior alos dos se lo impide En el Perú deberá haber descentralización
la que está mejor definida en el caso de las municipalidades que en el de
las regiones En las paztes respectivas de este comentario explicamos los
detalles que nos llevan a esta conclusión
El gobierno debe ser representativo esto es que quienes lo ejercen
actúan en representación de otros que los eligen Es la forma en que
contemporáneamente se ha solucionado el viejo problema de la demo
cracia que consistía en que todos los miembros de la comunidad tomaran
todas las decisiones trascendentales Ello pudo ser posible en ciertos Es
tadosciudad o en unidades territoriales y humanas pequeñas de otra na
turaleza Sin embargo no tiene ninguna posibilidad de ejecutarse en las
grandes naciones contemporáneas
Francia fue la que impulsó decididamente la democracia represen
tativa Sieyés tiene un rol preponderante en ello y comienza diciendo
Pero como hace falta siempre ser claro y no se lo es discu
rriendo sin principios rogaremos al menos al lector que considere
en la formación de las sociedades políticas tres épocas cuya distin
ción prepazazá a necesarias aclazaciones
En la primera se concibe un número más o menos considera
ble de individuos aislados que quieren reunirse Por ese solo hecho
forman ya una nación tienen todos los derechos de esta ya no se
trata más que de ejercerlos Esta primera época está caracterizada
por el juego de las voluntades individuales Su obra es la asocia
ción Ellas son el origen de todo poder
La segunda época está caracterizada por la acción de la vo
43
untad común Los asociados quieren dar consistencia a su unión
quieren cumplir su fin Discuten pues entre sí y convienen res
pecto alas necesidades públicas y al medio de proveerlas Se ve
que aquí el poder pertenece al público El origen son siempre vo
luntades individuales y ellas forman sus esenciales elementos
pero consideradas separadamente su poder sería nulo No reside
sino en el conjunto Le hace falta a la comunidad una voluntad co
mún sin la unidad de voluntad no llegaría a formar un todo capaz
de querer y de actuar Ciertamente también este todo no tiene nin
gún derecho que no pertenezca a la voluntad común Pero fran
queemos los intervalos de tiempo Los asociados son demasiado
numerosos y están dispersos en una superficie demasiado extensa
para ejercitar fácilmente ellos mismos su voluntad común Qué
hacen Separan todo lo que es necesario para velar y proveer a las
atenciones públicas y confían el ejercicio de esta porción de volun
tad nacional y por consiguiente de poder a algunos de entre ellos
Tal es el origen de un gobierno ejercido por procuración Notemos
sobre esto varias verdades 1 La comunidad no se despoja del de
recho de querer Es su propiedad inalienable No puede sino encar
gar su ejercicio Este principio se examina en otra parte 2 E cuer
po de los delegados no puede ni siquiera tener la plenitud de este
ejercicio La comunidad no ha podido confiarle en su poder total
sino esa porción que es necesaria para mantener el buen orden No
se da lo superfluo en este género 3 No corresponde pues al cuer
po de los delegados alterar los límites del poder que le ha sido con
fiado Se concibe que esta facultad sería contradictoria consigo
misma
Distingo la tercera época de la segunda en que no es ya la
voluntad común real la que obra es una voluntad común represen
tativa Dos caracteres indelebles le pertenecen hay que repetirlo 1
Esta voluntad no es plena e ilimitada en el cuerpo de los represen
tantes no es sino una porción de la gran voluntad común nacional
2 Los delegados no la ejercen como un derecho propio es el dere
cho de otro la voluntad común no está ahí sino en comisión
25 SIEYES Qué es el Tercer Estado Madrid Aguilar SA de Ediciones
1973 Cap V pp 713
44
Actualmente dejo una multitud de reflexiones a las que esta
exposición nos conduciría con bastante naturalidad y marcho mi
meta Se trata de saber lo que debe entenderse por la Constitución
política de una sociedad y de observaz sus justas relaciones con la
nación misma 25
Sieyés indiscutiblemente está dialogando con Rousseau quien ha
bía dicho que la voluntad soberana era indelegable y que por lo tanto no
podía haber representación Ante la imposibilidad de conformar la asam
blea universal de ciudadanos de Francia y en el conflicto político del
momento que consistía en la reunión de los Estados Generales y la nece
sidad del Tercero de convertirse en Asamblea Nacional es que desarrolla
esta idea de las tres etapas La fórmula de Rousseau sería la segunda y la
que Sieyés proponía como solución práctica la tercera En todo caso la
idea que subyace es que las decisiones las tomarán los representantes en
nombre de los representados como si fueran ellos mismos Por eso es
que puede proponer en su momento convertir a la Asamblea del Tercer
Estado en la Asamblea Nacional de Francia
La teoría de la representación está aún más elaborada por Sieyés en
la cita que transcribimos a continuación
Con ayuda de estos esclarecimientos podemos responderá a
la pregunta que nos hemos hecho Es notorio que las partes de lo
que creéis ser la Constitución francesa no están de acuerdo entre sí
A quién pues corresponde decidirAla nación independiente
como necesariamente lo es de toda forma positiva Aun cuando la
nación tuviera esos Estados generales regulazes no sería ese cuerpo
constituido quien hubiera de pronunciarse sobre una diferencia que
toca a su Constitución Habría en ello una petición de principios
un círculo vicioso
Los representantes ordinarios de un pueblo están encargados
de ejercer en las formas constitucionales toda esta porción de la
voluntad común que es necesaria para el mantenimiento de una
buena administración Su poder está limitado a los asuntos del go
bierno
Representantes extraordinarios tendrán un nuevo poder tal
45
como plazca a la nación dárselo Puesto que una gran nación no
puede reunirse ella misma en realidad todas las veces que circuns
tancias fuera del orden común pudieran exigirlo es menester que
confíe a representantes extraordinarios los poderes necesarios en
esas ocasiones Si pudiera reunirse ante vosotros y expresar su vo
luntad osaríais disputársela porque no la ejerce en una forma más
bien que en otra Aquí la realidad es todo y la forma áada
Un cuerpo de representantes extraordinazios suple a la asam
blea de esta nación No tiene necesidad sin duda de estar encarga
do de la plenitud de la voluntad nacional no necesita más que un
poder especial y en casos raros pero reemplaza a la nación en su
independencia de toda clase de formas constitucionales No hay ne
cesidad aquí de tomar tantas precauciones para impedir el abuso de
poder estos representantes no son diputados sino para un solo
asunto y por un tiempo solamente Digo que no están constreñidos
a las formas constitucionales sobre las cuales tienen que decidir 1
Eso sería contradictorio pues esas formas están indecisas y ellos
tienen que regularlas 2 Ellos no tienen nada que decir en el géne
ro de asuntos para el que se habían fijado las formas positivas 3
Están puestos en lugar de la nación misma que tiene que regulaz la
Constitución Son independientes de esta como ella Les basta que
rer como quieren los individuos en el estado de naturaleza De
cualquier manera que sean diputados que se reúnan y que delibe
ren con tal que no se pueda ignorar y cómo lo ignoraría la na
ción que los comisiona que obran en virtud de una comisión ex
traordinaria de los pueblos su voluntad común valdrá por la de la
nación misma 26
Los representantes no son todos iguales Algunos actúan con el po
der de constituir al Estado es esta representación extraordinazia que per
mite aprobar la Constitución Una vez cumplida dicha misión los repre
sentantes estarán sometidos a la norma máxima y en consecuencia sólo
tendrán poderes ordinarios Puede verse que la distinción entre poderes
26 SIEYES Qué es el Tercer Estado Madrid Aguilar SA de Ediciones
1973 Cap V pp 824
46
constituyente y constituido está ya aquí y que emana siempre de la base
popular del poder que lo encarga de una u otra manera
Sieyéssin embargo no considera que a representación sólo vincu
le al elector y al representante en el acto electoral Lejos de ello el repre
sentante debe consultar permanentemente con el representado para que su
relación sea fluida y correcta en términos de interpretación de la volun
tad Dice
los intérpretes de una voluntad están obligados a consultar a
sus comitentes sea para hacer explicar su procuración sea para darles
aviso de las circunstancias que exigirían nuevos poderes 27
Esta es la teoría original de la representación aplicada a la política
y que da inicio precisamente en la coyuntura en la que aparece esta obra
a la gran representación nacional que se convierte en lo que hoy conside
ramos la democracia representativa
Finalmente el gobierno se organiza según la separación de pode
res Esta es una concepción que tiene como base la experiencia histórica
del gobierno inglés transmitida luego al continente europeo por Montes
quieu ydesarrollada a paztir de la revolución liberal
La caracterización de Montesquieu fue la siguiente
Hay en cada Estado tres clases de poderes el poder legislati
vo el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de
gentes y el poder ejecutivo de los que dependen del derecho civil
Por el poder legislativo el príncipe o el magistrado promu
ga leyes para cierto tiempo o para siempre y enmienda o deroga
las existentes Por el segundo poder dispone de la guerra y de la
paz envía o recibe embajadores establece la seguridad previene
las invasiones Por el tercero castiga los delitos o juzga las diferen
27 SIEYES Qué es el Tercer Estado Madrid AguilarSA de Ediciones
1973 Cap V pp901
47
cías entre particulares Llamaremos a éste poder judicial y aI otro
simplemente poder ejecutivo del Estado 28
De esta versión original la teoría constitucional ha logrado elabo
rar una gran cantidad de modelos y mecanismos de separación que es la
que ha llegado hasta nosotros y que hemos reseñado en la introducción
general a esta parte
Lo evidente es que la separación de poderes significa muy clara
mente que el poder del Estado debe ser ejercitado por diferentes órga
nos cada uno de los cuales tiene su propio grupo de atribuciones que
realizar al tiempo que controla a los demás en la manera como ejecutan
las suyas
86 Artículo 44
Artículo 44 Son deberes primordiales del Estado de
fender la soberanía nacional garantizar la plena vigen
cia de los derechos humanos proteger a lapoblación de
las amenazas contra su seguridad y promover el bienes
tar general que se fundamenta en la justicia y en ede
sarrollo integral y equilibrado de la Nación
Asimismo es deber del Estado establecer y ejecutar la
política de fronteras y promover la integración particu
larmente latinoamericana así como el desarrollo y la co
hesión de las zonas fronterizas en concordancia con la
política exterior
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
De las Constituciones que tratamos en esta parte sólo la de 1920
estableció norma que pueda ser considerada antecedente
28 MONTESQUIEU Det espíritu de las leyes Madrid Editorial Tecnos SA
1972 Libro XI cap Vl p 151
48
Constitución de 1920 aztículo 4 El Estado tiene por fin mante
ner la independencia e integridad de la Nación garantizarl libertad y
los derechos de los habitantes conservar el orden público y atender al
progreso moral e intelectual material y económico del país
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artículos de la Constitución de 1979 que constituyen antece
dentes del que ahora comentamos son los siguientes
Artículo 80 Son deberes primordiales del Estado defender la so
beranía nacional garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo in
tegral yequilibrado del país y eliminar toda forma de explotación del
hombre por el hombre y del hombre por el Estado
Artículo 100 El Perúpromueve la integración económica políti
ca social y cultural de los pueblos de América Latina con miras a la
formación de una comunidad latinoamericana de naciones
Ambas Constituciones coinciden en que son deberes primordiales
del Estado los siguientes
Defender la soberanía nacional
Gazantizar la plena vigencia de los derechos humanos
Promover el bienestaz general que se basa o fundamenta en la justi
cia y en el desarrollo integral y equilibrado del país
La Constitución de 1979 añadía como deber primordial del Estado
eliminar toda forma de explotación del hombre por el hombre y del hom
bre por el Estado E Constituyente de 1993 ha creído correcto eliminar
esta finalidad primordial de entre las que la Constitución debe atribuir al
Estado
A la inversa la Constitución de 1993 añade como deber primordial
del Estado proteger a la población de las amenazas contra su seguridad
La norma es conecta y lo fue todavía más en tiempo del trabajo constitu
yente cuando las sombras del poder del terrorismo aún no habían des
aparecido en el grado en que ha ocurrido en la actualidad
49
El segundo párrafo del artículo 44 de la Constitución de 1993 esta
blece los siguientes deberes adicionales del Estado
Establecer y ejecutaz una política de fronteras No figuraba expre
samente en la Constitución de 1979
Promover la integración particularmente la latinoamericana Esta
norma encuentra antecedente en el artículo 100 de la Constitución
de 1979 aunque ésta tenía dos matices importantes de diferencia
ción con la de 1993 en el punto hablaba de la integración latinoa
mericana de manera exclusiva y ponía la mira en la formación de
una comunidad latinoamericana de naciones Esto último no está
planteado en la Constitución de 1993
Buscaz el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas en con
cordancia con la polftica exterior Es un tema que no fue abordado
por la Constitución de 1979 y que es totalmente pertinente para el
rango constitucional
Análisis exegético
El Estado existe paza servir a las personas que componen a socie
dad através del manejo del poder máximo que se le ha encomendado
como vértice de la organización política Por ello debe tener ciertos de
beres alos que dedica la primera prioridad La Constitución los establece
en este articulo y son en buena cuenta las finalidades más importantes
paza las que debe existir de acuerdo al constituyente
La soberanía ha sido definida por nosotros en el comentario del ar
tículo anterior con especial referencia a los textos del autor que la dise
ñó Juan Bodino Corresponde al Estado defender los dos aspectos que
descubrfamos en ella la supremacía interior y la paridad en la sociedad
internacional
La primacía interior debe ser para el eje polftico del Estado esto
es el gobierno constitucionalmente establecido El tiene el encargo del
pueblo de gobernar y debe constituir la autoridad suprema Ni grupos
económicos sociales o políticos ni organismos del mismo Estado deben
sobreponerse a la autoridad elegida democráticamente
50
La equiparidad exterior se defiende impidiendo injerencia de vo
luntades extrañas en los asuntos internos Desde luego en el mundo ac
tual existen cuando menos dos situaciones de relevancia jurídica en las
que esta afirmación de rechazaz voluntades extrañas de los asuntos inter
nos merece mayor explicación
La primera son los casos en los que e Estado negocia con otros
Estados o con organismos internacíonales y en dichas conversacio
nes sus gobernantes empeñan palabras que luego deberán ser cum
plidas Las relaciones internacionales se realizan en base a la con
fianza mutua y es deber de todo gobernante respetar las promesas
siempre que hayan sido hechas con adecuada formulación de la de
claración de voluntad pública
La segunda son los tratados y otros acuerdos con formalidad jurídi
ca que se elaboran en e mundo En ellos no hay sólo palabra em
peñada luego de una negociación sino que existen documentos for
malizados y en los que la adhesión del Estado ha sido expresa En
estos casos existe una norma jurídica internacional aceptada por el
Estado y que debe ser cumplida
En estos casos los compromisos dei Estado y su cumplimiento no
pueden ser considerados renuncia a la soberanía nacional sino asunción
de responsabilidades que han sido libremente tomadas precisamente en
ejercicio de la soberanía No vemos inconveniente en obedecerlas al
tiempo que se defiende la soberanfa nacional
A continuación el texto establece como deber del Estado el gazan
tizar a plena vigencia de los derechos humanos De ellos hemos hablado
extensamente en las páginas anteriores y hemos indicado que merced al
artículo 3 de la Constitución así como a un conjunto de otras reglas los
derechos no reconocidos en el texto constitucional pero sí existentes en
los instrumentos internacionales particularmente si han sido ratificados
debidamente por el Perú tienen rango constitucional Aestos derechos es
a los que la sociedad internacional se refiere como derechos humanos y
son los que debe gazantizar el Estado según el texto que comentamos
Para hacerlo tiene varias tareas
La primera es educaz en derechos humanos a los peruanos para que
51
sepamos respetarlos y defenderlos Dice el artículo 14 de la misma
Constitución que La formación ética y cívica y la enseñanza de la
Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo
proceso educativo civil o militar
La segunda es crear las condiciones institucionales paza que la pro
tección de los derechos humanos pueda ser reclamada y atendida
En este sentido es de destacar en primer lugar a creación de la
Defensoría del Pueblo que tiene mucho que ver con esta problemá
tica
Pero también es importante que el aparato Ejecutivo del Estado
tenga organismos que velen por el desattollo de los derechos hu
manos En este sentido se ha establecido en el Perú el Consejo Na
cional de Derechos Humanos dentro del Sector Justicia Su regla
mento es el Decreto Supremo OS95JU del 3 de abril de 1995 cu
yas normas más importantes son las siguientes
Artículo 2 El Consejo Nacional de Derechos Humanos es el en
cargado de promover coordinar difundir y asesorar al Poder Eje
cutivo para la tutela y vigencia de los derechos fundamentales de la
persona
Artículo 4 Son objetivos del Consejo Nacional de Derechos Hu
manos
a Contribuir a la creación de una sólida conciencia de respeto a los
derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitu
ción Pólítica del Perú y demás normas pertinentes
b Coadyuvar a la consolidación del Estado de Derecho como ga
rantía para la vigencia plena y efectiva de los Derechos Humanos
c Consolidar el deber fundamental del Estado de garantizar el
irrestricto respeto a los Derechos Humanos
Bien conducido el Consejo puede ser un aparato útil para el desa
rrollo del conocimiento de los derechos humanos
52
Según el tercer deber que tiene asignado el Estado protege a a po
blación de las amenazas contra su seguridad Hemos ya discutido exten
samente el concepto de seguridad a propósito del encabezamiento del ar
tículo 2 inciso 24 de la Constitución Allí nos remitimos pero es aquí im
portante señalar que el concepto de seguridad involucra mucho más que
la seguridad física hay una seguridad emocional otra espiritual y otra
cultural que no pueden ser dejadas de lado cuando tratamos el tema
Por lo tanto el deber de proteger a las personas frente a las amena
zas contra su seguridad es bastante más amplio que darles protección
contra el terrorismo o la delincuencia Incluye estos aspectos pero va mu
cho más allá La Coordinadora de Derechos Humanos luego de utilizar
instrumentos de averiguación de la opinión pública hace notar los si
guientes problemas respecto de la seguridad en el Pení
La desigualdad es una fuente de inseguridades y de violencia
Ladesigualdad envuelve la vida de las personas pero lejos de en
contrar que las preocupaciones se deslizaron hacia un discurso clá
sico de derechos sociales ellas recalaron en una dramática descrip
ción de la desigualdad como expresión de la ausencia de normas y
de autoridad 29
El Estado tiene un rol privilegiado en la supresión o atenuación de
esta inseguridad desde que él es fuente importantísima y preponde
rante de normas jurídicas
La ausencia de protección policial frente a la delincuencia común y
la necesidad terrible socialmente hablando por cierto de hacer
justicia por mano propia
El tema de la autoridad se hizo más explícito cuando se trató so
bre los linchamientos E punto es conocido generalmente por ex
periencia directa pero además en los días de los focus hacían noti
29 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A a in
temperie Percepciones sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na
cional de Derechos Humanos 1996 p 23
53
cia al saberse que en los barrios marginales se producían violacio
nes de niños en medio de la inoperancia total de la policía El con
texto acudía frecuentemente a la conversación
Los linchamientos fueron casi sin discusión admitidos como me
didas legítimas de la gente Hubieron réplicas pero comprensivas
hacia los ovos argumentos Más aún en algunos casos esa legiti
midad remitía expresamente a un derecho de las personas a defen
der su vida o a la justicia Pero hay que tomar en cuenta que los
linchamienos tienen una peculiaridad y es que se producen a partir
de la identificación sin duda del delincuente Se los coge general
mente con las manos en la masa y el riesgo de error es mínimo 0
está ausente 30
La necesidad de orden particularmente paza los más pobres
Podría decirse que si alguna demanda estructuraba las conversa
ciones era una de orden entendida como la vigencia de patrones de
regulación social basados en la igualdad que la ley formalmente re
conoce La pobreza aparecía ahí el mundo de la justicia y de or
den era el de los otros se necesitaba dinero o poder para acceder a
él Si no se lo tiene de nadó vale ser inocente la vida misma pen
de de un hilo 31
El problema de la ubicación inocente en la lucha entre la subver
sión y la contrasubversión
Los derechos humanos aparecieron como una extensión de sus as
pectos más públicos yconocidos las desapaziciones los costos so
ciales de la guerra etc hacia una reivindicación contra el maltrato
y el abuso en todas sus formas Ese era el derecho a la vida la
30 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in
temperie Percepciones sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na
cional de Derechos Humanos 1996 p 24
31 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in
temperie Percepciones sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na
cional de Derechos Humanos 1996 p 57
54
preocupación por la integridad física y moral de las personas recla
madas casi siempre con el dramatismo de relatos que provenían de
experiencias directas o cercanas El nexo con las narraciones pre
vias era transparente esos son por lógica consecuencia los dere
chos humanos o más exactamente sus derechos humanos Tienen
que ver con temas como el terrorismo o la lucha antisubversiva
pero los desbordan La guerra está en descenso y sin embargo el
problema entendido asf sigue o es aún más grave 32
Como podemos apreciar existen varios aspectos tanto de corto
como de largo plazo en los que la seguridad tiene que ser mejor protegi
da por el Estado
La parte final del primer párrafo establece que es deber del Estado
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación
El bienestaz general ha sido definido por el Centro de Altos Estu
dios Militares
El Bienestar General es una situación en la cual las necesidades
espirituales y materias de la persona humana se satisfacen en forma ade
cuada yoportuna 33
Consideramos correcto establecer como se hace aquí que el bien
estar general tiene que ver con la satisfacción adecuada de las necesida
des más importantes del ser humano pero también con el crecimiento y la
distribución de la riqueza a la que hace referencia el llamado a la justicia
en el texto de la Carta Son dos elementos vinculados
Aspecto también muy importante en el texto es el llamado al desa
32 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in
temperie Percepciones sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na
cional de Derechos Humanos 1996 p 57
33 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos
doctrinarios y metodológicos de a Defensa Nacional Lima Centro de Al
tos Estudios Militares CAEM 1990 p 22
55
Hollo integral y equilibrado de la Nación especialmente cuando la des
centralización está tan pobremente atendida en el téxto constitucional
El desarrollo integral supone que se pongan en movimiento todos
los recursos para el mayor número de personas posible y en todo el tem
torio que sea posible cubrir Contradice el desarrollo hipertrofiado del
centro en perjuicio de la periferia
E desarrollo equilibrado busca compensar las diferencias que exis
ten en el acceso a la riqueza de sectores sociales o de espacios temtoria
les Es deber del Estado precisamente promover el desarrollo de los sec
tores más atrasados para lograr el equilibrio mandado
También ordena como deber del Estado establecer y ejecutar la po
lítica de fronteras y buscar a cohesión de las zonas fronterizas que cons
tituye un complejo de decisiones destinado tanto a vigilar y defender el
espacio territorial nacional como a buscar el desarrollo y la integración
de sus espacios con el pats y también para buscar la paz que permitirá el
progreso tanto del país como de sus vecinos
Sobre la constitución del mercado nacional como elemento de la
integración económica peruana dice Pezo
Sigue vigente hoy el planteamiento de que la historia de as
naciones modernas pasa por procesos decisivos en la constitución
de mercados nacionales dentro de una dinámica integradora e
internacionalizadora Parece que sí Las razones son las siguien
tes
a Porque no se puede entender Nación sin pasar de la reproduc
ción simple a la reproducción ampliada de capital Y ello sólo es
posible construyendo mercado nacional
b Porque no se puede entender Nación moderna sin propios proce
sos de industrialización diversificación yespecialización producti
va con alto contenido y desarrollo de innovación tecnológica
c Porque no se puede entender la construcción de la Nación sin
una adecuada y justa asignación de os recursos de las fuentes de
56
valor Y esto pasa hoy por la redistribución de dichas fuentes de
valor El mejor lugar para dicha asignación de recursos es eviden
temente el mercado entendido como el origen el plasmador y rea
lizador de la producción
d Porque no se puede entender Nación moderna sin adecuados
acondicionamientos territoriales que junto a la ubicación de las
fuentes de valor a los procesos de industrialización y a la fluida re
lación con el mundo exterior e internacional permita las condicio
nes adecuadas y cómodas paza la realización plena del ser humano
e Porque no se puede asumir una tazea de construcción de una Na
ción moderna sino se tiene una cultura productiva y empresarial
Es decir una Nación de peruanos elevados a la categoría de pro
ductores en esencia Y ello implica contar principalmente con pro
gramas proyectos y políticas de generación y consolidación pro
ductiva empresarial y de empleo que justamente se han de plas
mar en los mercados internos nacionales que vaya construyendo
34
Y luego se pregunta si dicho mercado existe ya en el país
Existe mercado nacional en el Perú Parece que no Como
se ha señalado en la introducción sólo existe un mercado y una
ciudad Lima Metropolitana
Debemos entonces retomar el mercado como preocupación
y tarea de construcción común de todas las posiciones en el Perú
La competitividad internacional de la que tanto se habla hoy pasa
necesariamente por el entorno y la institucionalidad de mercado
sociedad y Estado La competitividad requiere de una Nación con
base material y ésta es el mercado
34 PEZO PAREDES Alfredo Agenda Regional Nación regiones y
competitividad Lima Fundación Friedrich Ebert 1994 pp 189
57
Uno de los elementos de esta materialidad lo constituye la in
fraestructura vial de transporte y comunicaciones Su incipiente y
atrasado desarrollo no nos hace competitivos como localidades
como regiones y como país Así por ejemplo entre el 30 0 40de
la producción agropecuaria se pierde yo deteriora por dicha razón
asimismo el arroz de Tarapoto se hace más caro frente al de
Tailandia u otro país pese a tener rendimiento y calidad iguales o
mejores Muchos casos como estos son una realidad establecida en
nuestro país desde la fundación de la Primera República que hasta
hoy nos rige
Se puede seguir analizando uno por uno los elementos de la
base material de la Nación que se llama mercado y allí se encon
trazá más que suficientes razones para entender una buena parte de
los problemas de crecimiento desarrollo viabilidad y goberna
bilidad del país
Hay que construir mercado en el Perú Se puede iniciar do
tándolo de esa infraestructura ytejido doméstico esencial que nos
integre nacional regional e internacionalmente 35
Puede verse la pertinencia de la norma que manda el promover el
desarrollo equilibrado del país lo que necesariamente supone construc
ción de mercado nacional base de nuestra inserción en la economía in
ternacional
Y precisamente en vinculación con ello se ordena promover la in
tegración y particulazmente la latinoamericana Es un ámbito en el que la
Constitución de 1979 puso mayor énfasis como puede verse de los ante
cedentes
En realidad el mundo del presente y con mayor razón del futuro
estará conformado por bloques que negocian entre ellos y estrechan sus
vínculos económicos y sociales buscando influir en un mundo de gran
des conglomerados de intereses
35 PEZO PAREDES Alfredo Agenda Regional Nación regiones y
competitividad Lima Fundación Friedrich Ebert 1994 pp 1920
58
El Perú tiene una interesante posición dentro de América del Sur
por su equidistancia a los extremos También tiene una ubicación intere
sante en la cuenca del Pacífico que lo vincula con Asia Al propio tiem
po tiene gran cantidad de recursos naturales y en especial de biodi
versidad
Tendrá que buscar las ubicaciones que le gazanticen alianzas mejo
res paza sus intereses dentro de un concepto de política internacional que
combine la búsqueda de la seguridad con el progreso económico
La vinculación de todos estos últimos temas con la política exterior
ha sido expresamente establecida en el texto constitucional y sobre este
último concepto nos dice Juan Miguel Bákula
Esta claro entonces que el proceso de toma de decisiones de
política exterior ha experimentado cambios no sólo en el sentido
vertical quién toma la decisión sino en el sentido horizontal
cómo se adopta la decisión pues se ha ampliado y sigue amplián
dose en la base del proceso el número de interesados que a la pos
tre resulta y así debe serel conjunto de la sociedad civil
Si se reducen estas consideraciones a la simplicidad de un es
quema debemos entender
Que la acción del Estado frente al entorno exterior debe ser
entendida como una diplomacia global
Que hay que aceptar inexcusablemente que la institucionali
zación de la política exterior debe sustituir a la improvisa
ción la ignorancia o el entusiasmo
Que la aplicación de criterios de modernidad supone el senti
do de la organización de la racionalidad en el esfuerzo de la
aceptación del riesgo y de la necesidad de la competitividad
Que por la multiplicación de las relaciones de todo orden in
ternas einternacionales no sólo ha aumentado el número de
los agentes internacionales sino que se ha profundizado y
diversificado el interés legitimo de las personas y de los gru
59
pos en el estudio orientación y decisión de los temas de la
agenda internacional y que por lo mismo el Estado debe
Satisfacer las demandas de una estructura democrática
Tener en cuenta los egftimos intereses de los diferentes gru
pos concernidos
Promover el estudio de la realidad interna e internacional de
las posibilidades propias y de las oportunidades externas para
formar una masa critica que permita una participación res
ponsable
Orientara os medios de comunicación sobre las direcciones
de la política exterior
Tomar conciencia de las demandas y de su atención en el
mediano y en el lazgo plazo
Y buscar el consenso que requiere una política exterior res
ponsable 36
87 Artículo 45
KArtículo 45 El poder del Estado emana del pueblo
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y res
ponsabilidades que la Constitución y las leyes establecen
Ninguna persona organización Fuerza Armada Policía
Nacional o sector de la población puede arrogarse el
ejercicio de ese poder Hacerlo constituye rebelión o se
dición
36 BAKULA Juan Miguel La institucionalización de la Política Exterior
VARIOS AUTORES Hacia una agenda nacional de política exterior
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 pp 63
64
60
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
El Perú en el uso del poder político siempre se consideró unaor
ganización política representativa fundada en la nación peruana como la
titular del poder que se transmite a representantes Las normas de las
Constituciones de 1823 y 1826 son claras al respecto
Constitución de 1823 artículo 3 La soberanía reside esencial
mente en la Nación y su ejercicio en los magistrados a quienes ella ha
delegado sus poderes
Constitución de 1826 artículo 8 La soberanía emana del pueblo
y su ejercicio reside en los poderes que establece esta Constitución
La Constitución de 1828 fue más explícita en los límites y prohibi
ciones para arrogarse el poder del pueblo
Constitución de 1828 artículo 169 Ningún individuo ni reunión
de individuos ni corporación legal puede hacer peticiones a nombre del
pueblo y menos arrogarse el título de Pueblo Soberano La contraven
ción aeste y al anterior artículo es un atentado contra la seguridad públi
ca
Es enérgica en el texto la declaración que sobre la materia hizo la
Constitución de 1834
Constitución de 1834 artículo 173 No se conocen otros medios
legítimos de obtener el mando supremo de la República que los designa
dos en esta Constitución Si alguno usurpare el ejercicio del Poder Eje
cutivo por medio de la fuerza pública ó de alguna sedición popular por
el solo hecho pierde los derechos políticos sin poder ser rehabilitado
Todo lo que obrare será nulo y las cosas volverán al estado en que se ha
llaban antes de la usurpación luego que se restablezca el orden
Las Constituciones de 1839 1856 1860 1867 1920 y 1933 en
nuestro criterio no añaden nada sustantivo a lo ya señalado
61
Antecedentes en la Constitución de 1979
El antecedente de este azticulo en la Constitución de 1979 es el si
guiente
Artículo 81 El poder emana del pueblo Quienes lo ejercen lo
hacen en su representación y con las limitaciones y responsabilidades
señaladas por la Constitución y la ley
Ninguna persona organización fuerza armada o fuerza policial o
sector del pueblo puede arrogarse su ejercicio Hacerlo es sedición
El sentido genera de las normas de las dos Constituciones es el
mismo aunque pueden percibirse estas tres diferencias de mediana im
portancia porque si bien no alteran la hermenéutica sí introducen mati
ces adestacar
La Constitución de 1979 decía que el poder emana del pueblo La
de 1993 hace la precisión pertinente de que se trata del poder del
Estado En el contexto de la Constitución de 1979 se entendía que
la referencia era al poder del Estado pero la aclaración es positiva
La Constitución de 1979 decía que quienes ejercen el poder lo ha
cen en representación del pueblo La Constitución de 1993 ha su
primido esa parte Sin embazgo como el gobierno es representativo
según el artículo 43 esta supresión no produce cambios significati
vos para la interpretación de la Constitución
La Constitución de 1979 decía que arrogarse el poder constituía se
dición La de 1993 nuevamente de manera correcta dice que es re
belión osedición atendiendo a la diferencia que cada uno de esos
tipos tiene en el Derecho Penal
Análisis exegético
El Perú es una república democrática según el artículo 43 de la
Constitución y en tanto tal corresponde al pueblo un rol importante en
as decisiones políticas
62
Esto se halla reconocido expresamente en la Declazación Universal
de Derechos Humanos que establece
Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 21
3 La voluntad del pueblo es a base de la autoridad del poder público
esta voluntad se expresazá mediante elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente por sufragio universal e igual y por voto se
creto uotro procedimiento equivalente que garantice la libertad del
voto
Estas ideas nos llegan desde la antigüedad clásica Modernamente
fueron desarrolladas por Rousseau quien dijo a propósito del contrato so
cial acto de asociación lo llama aquí y la posterior significación del es
tablecimiento del pueblo
Este acto de asociación convierte al instante la persona particulaz
de cada contratante en un cuerpo normal y colectivo compuesto
de tantos miembros como votos tiene la asamblea la cual recibe de
este mismo acto su unidad su yo común su vida y su voluntad La
persona pública que se constituye así por la unión de todas las de
más tomaba en otro tiempo el nombre de Ciudad y hoy de Repú
blica oCuerpo polftico el cual es denominado Estado cuando es
activo Potencia en comparación con sus semejantes Cuanto a los
asociados éstos toman colectivamente el nombre de Pueblo y parti
cularmente el de ciudadanos como partícipes de la autoridad sobe
rana ysúbditos por estar sometidos a las leyes del Estado Pero es
tos términos se confunden a menudo siendo tomados e uno por el
otro basta saber distinguirlos cuando son empleados con toda pre
cisión 37
37 ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones
SA966 Libro ICap VI pp 20
63
Es claro que el conjunto de ciudadanos forman el pueblo el que es
soberano y súbdito soberano porque ejerce la autoridad máxima y súbdi
to por estar sometido a las leyes del Estado Cuando se reúne a decidir
se torna soberano y toma decisiones por ejercicio de la voluntad general
que el pueblo no puede entregaz en representación a nadie
Afirmo pues que no siendo la soberanía sino el ejercicio de la
voluntad general jamás debería enajenarse y que el soberano que no es
más que un ser colectivo no puede ser representado sino por él mismo
el poder se trasmite pero no la voluntad 38
La Declaración francesa estableció que el principio de toda sobera
nía residía en la Nación
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano artículo
3 El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación
Ningún individuo ni corporación puede ejercitar autoridad que no emane
expresamente de ella
La concepción absoluta de Rousseau fue suavizada por los proce
sos revolucionarios liberales y se llegó a la concepción de la representa
ción aque alude Sieyés y que hemos referido a propósito del comentario
al artículo 43
Es así que el aztículo 45 establece que El poder del Estado emana
del pueblo Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsa
bilidades que a Constitución y las leyes establecen
Los representantes no son los titulares del poder y esto se aplica al
Presidente de la República a los congresistas y a los otros altos cargos
de elección Lo ejercen en representación del colectivo que los elige el
pueblo en el caso de las autoridades nacionales y el conjunto de electores
en los otros casos
38 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Socia Madrid Taurus Ediciones
SA 1966 Libro 11 Cap 1 p 29
64
De otro lado como ya hemos visto antes el pueblo no sólo actúa a
través de representantes sino directamente ejerce el referéndumaremo
ción la revocación la iniciativa de reforma constitucional y legislativa y
la demanda de rendición de cuentas todos ellos derechos establecidos en
los artículos 2 inciso 17 31 y 206 de la Constitución De manera que
desde ese punto de vista el artículo está deficientemente construido no
basta con que diga que el poder emana del pueblo y se ejerce por repre
sentantes Habría que normar que el poder reside en el pueblo y éste lo
ejerce directamente o por medio de representantes según lo establecido
en la Constitución y las leyes Esta manera de expresarlo va más de
acuerdo con la normatividad existente
Se exige que quienes ejerzan el poder lo hagan con las limitaciones
y responsabilidades normadas Esta disposición es muy importante por
que contribuye a configurar el Estado de Derecho en el sentido de que el
poder que se ejercita dentro de la democracia no es ilimitado ni queda a
criterio exclusivo del gobernante Por el contrario existirán normas que
lo regulen y limiten y deberá obedecerlas para no caer en la ilegitimidad
No siempre se pensó así Muchos grandes teóricos que aún hoy
leemos y que es cierto fueron los grandes sustentadores teóricos de la
monarquía absoluta sostuvieron que el gobernante estaba más allá de
todo poder en la tierra Bodino dijo
Si decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las le
yes no se hallazá en el mundo príncipe soberano puesto que todos
los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la
naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos
Y al contrazio puede suceder que uno de los súbditos esté dispen
sado yexento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de su re
pública y no por ello será príncipe ni soberano El súbdito que
está exento de la autoridad de las leyes siempre queda bajo la obe
diencia ysujeción de quienes ostentan la soberanía Es necesario
que quienes son soberanos no estén de ningún modo sometidos al
imperio de otro y puedan dar ley a los súbditos y anular o enmen
daz las leyes inútiles esto no puede ser hecho por quien está sujeto
a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el príncipe está
65
exento de la autoridad de ias leyes El propio término latino ley im
plica el mandato de quien tiene la soberanía 39
Es claro del texto del autor que considera que el gobernante sólo
está sujeto a las leyes de Dios a las de la naturaleza que en su visión
del mundo son también dadas por Dios pero conocidas de manera parti
culaz y al llamado entonces Derecho de Gentes con el significado roma
no del término las reglas reconocidas para el trato entre pueblos Por
consiguiente no hay norma sobre la tierra a la que se someta el gober
nante soberano La idea de una Constitución que establezca poderes
constituidos no cabe en este tipo de conceptualización
También Bossuet señaló
El príncipe no tiene que dar cuentas a nadie de lo que orde
na Guarda el mandato del rey como el juramento hecho a Dios
No te apresures a alejarte de su presencia ni persistas en cosas que
le desagraden porque puede hacer cuanto quiere pues la palabra
del rey es eficaz y quién podrá decirle Qué es o que haces El
que guarda los mandamientos no tendrá mal Ecl VIII246
Sin la autoridad absoluta no puede ni obrar el bien ni repri
mir el mal Su poder debe ser tal que nadie pueda pensar en elu
dirlo Finalmente la única defensa de los ciudadanos contra los po
deres públicos debe ser su inocencia 40
Tampoco en Bossuet el gobernante tiene ataduras en la tierra Rin
de cuenta sólo a Dios de quien tiene su poder
Fue pues la teoría democrática comenzando por la monarquía
constitucional inglesa la que consolidó el principio de que el gobernante
sí debe obedecer las leyes y sobre todo que siempre estará por debajo
de la norma de rango supremo que no puede ser cuestionada por él Es lo
39 BODINO Los seis libras de la República Madrid Editorial AguilarSA
de Ediciones 1973 I8 pp 512
40 BOSSUET JB Política sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Edi
torial Tecnos 1974 Líbro IV art 1 p 72
66
que dio paso en buena cuenta a la posibilidad de que existieran Consti
tuciones en los Estados
E segundo párrafo establece que nadie puede arrogarse el ejercicio
del poder del pueblo y que hacerlo es rebelión o sedición ambos delitos
tipificados en el Código Penal
La rebelión tiene el siguiente texto
Código Penal artículo 346 El que se alza en armas paza vaziaz la
forma de gobierno deponer al gobierno legalmente constituido o supri
mir omodificar el régimen constitucional será reprimido con pena priva
tiva de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatria
ción
Es un delito doloso que consiste en utilizaz la fuerza de las ammas
paza alterar el régimen constitucional establecido El agravio está encami
nado contra la Constitución o los poderes centrales del Estado para elimi
narlos osustituirlos
Sólo se produce cuando se trata de deponer al gobierno legalmente
constituido o se busca modificar el régimen constitucional En caso que
el levantamiento fuera contra un gobierno tiránico estazíamos en el su
puesto de la insurgencia que prevé el artículo 46
Como es obvio la suerte Final de la aplicación de estas normas pe
nales depende de vencedores y perdedores en la justa política En rigor
este delito fue cometido por los autores del golpe de Estado del 5 de
abril de 1992 pero ellos fueron legitimados primero por el voto popular
y luego por una ley constitucional promulgada el 6 de Enero de 1993
que estableció en su artículo 3 que El Presidente de la República elegi
do en 1990 en actual ejercicio es el Jefe Constitucional del Estado y per
sonifica a la Nación
Dice respecto de este punto Enrique Bemales
El diseño de la Constitución es sin lugar a dudas adecuado
Pero juzgamos oportuno comentaz un hecho que sin duda quedazá
impregnado en la memoria de los peruanos por muchos años y que
67
se produjo cuando el artículo bajo comentario gozaba de plena vi
gencia con la Constitución de 1979 Nos referimos a las imágenes
que registraron el ingreso del Ejército en el recinto del Congreso y
la detención domiciliaria de os presidentes del Senado Doctor Fe
lipe Osterling Pazodi y de la Cámara de Diputados Doctor Roberto
Ramírez del Villar cuando el golpe del 5 de abril En esa fecha
como se recuerda el Presidente Fujimori ordenó centre otras me
didas inconstitucionales el cierre del Parlamento el ocupamiento
de éste por las Fuerzas Armadas la revisión por parte de los servi
cios secretos del Estado de toda la documentación encontrada en
las allanadas oficinas parlamentarias y el cese arbitrario de muchos
funcionazios legislativos 41
Y añade Chirinos Soto
El 5 de abril de 1992 el Presidente de la República disolvió
el Congreso a saber disolvió la Cámara de Diputados fuera de la
previsión constitucional ydisolvió también el Senado que en nin
gún caso podía disolver Pero el Congreso Constituyente elegido
en noviembre de 1992 devolvió al Presidente de la República su
calidad de mandatario constitucional con lo cual le extendió un bill
de indemnidad respecto del referido golpe de Estado de abril de
1992 42
Es nuestra opinión que por ética ciudadana el aprobar esta Consti
tución con estos contenidos debería haber tenido un gesto de reconoci
miento de la democracia y de renuncia a las medidas de fuerza como la
del 5 de abril de 1992 Cuando se aprueba un texto antigolpista y al pro
pio tiempo se apoya un golpe de Estado reciente en realidad lo que se
está haciendo es quitar apoyo y seriedad a la propia Constitución no des
de el punto de vista formal pero sí como instrumento jurídico y supremo
del Estado La ética ciudadana puede ser visitada por el Derecho pero es
41 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constitución de 1993 Análisis
comparado Lima Konrad Adenauer Stifung y Ciedla 1996 p 403
42 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constitución de 1993
Lima Perú Empresa EdioraPiedul SRL 995 p 235
68
en realidad parte de la cultura Y son los gobernantes los que deben
fortalecerla principalmente consuejemplo
E delito de sedición está en el artículo siguiente
Código Penal artículo 347 El que sin desconocer al gobierno
legalmente constituido se alza en armas para impedir que la autoridad
ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las le
yes oresoluciones oimpedir las elecciones generales pazlamentarias re
gionales olocales será reprimido con pena privativa de libertad no me
nor de cinco ni mayor de diez años
En este caso el agravio no está dirigido directamente contra los po
deres del Estado o contra la Constitución sino contra el ejercicio de la
autoridad Es una desobediencia activa También ocurre cuando se pre
tende sabotear las elecciones que en realidad no son sino el procedi
miento democrático para determinar quién ejercerá el poder legítima
mente
88 Artículo 46
Artfculo 46 Nadie debe obediencia a un gobierno
usurpador ni a quienes asumen funciones públicas en
violación de la Constitución y de las leyes
Lapoblación civil tiene el derecho de insurgencia en de
fensa del orden constitucional
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pú
blicas
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1834 estableció una norma enérgica contra la
usurpación del poder que prefigura ya las disposiciones de las Constitu
ciones posteriores
Constitución de 1834 artículo 173 No se conocen otros medios
69
legítimos de obtener el mando supremo de la República que los designa
dos en esta Constitución Si alguno usurpaze el ejercicio del Poder Eje
cutivo por medio de la fuerza pública ó de alguna sedición popular por
el solo hecho pierde los derechos políticos sin poder ser rehabilitado
Todo lo que obrare será nulo y las cosas volverán al estado en que se ha
llaban antes de la usurpación luego que se restablezca el orden
También añadió una disposición no repetida en textos posteriores y
que aunque alude a un fenómeno de relativa frecuencia en la vida políti
ca universal llama la atención dentro de un texto constitucional
Constitución de 1834 aztículo 174 Es nula de derecho toda reso
lución del Congreso ó de alguna de sus Cámaras ó del Poder Ejecutivo
con acuerdo ó sin él del Consejo de Estado en que interviniere coacción
ocasionada por la fuerza pública ó por el pueblo en tumulto
La Constitución de 1839 estableció la nulidad de los actos prove
nientes de usurpación del poder aunque en el fondo fueran concordes
con el Derecho
Constitución de 1839 aztículo 153 Són nulos todos los actos del
que usurpe el Poder Supremo aunque sean conformes a la Constitución y
a las leyes
Los artículos 10 tanto de la Constitución de 1860 como de la de
1867 así como el 13 de la Constitución de 1920 y el 19 de la Constitu
ción de 1933 repitieron al artículo 10 de la Constitución de 1856 en la
parte que estableció
Constitución de 1856 artículo 10 Son nulos los actos
de los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin los
requisitos prescritos por la Constitución y las leyes
La Constitución de 1867 por su pazte contiene la siguiente dispo
sición
Constitución de 1867 artículo 9La Nación no es responsable de
las obligaciones que contraigan ó de los pactos que celebren los Gobier
nos de hecho aún cuando imperen en la Capital de la República a no ser
70
que esas obligaciones y esos pactos fuesen aprobados por un Congreso
Nacional
Antecedentes en la Constitución de 1979
La Constitución de 1979 trae como antecedente del artículo que co
mentamos la siguiente disposición
Artículo 82Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a
quienes asuman funciones o empleos públicos en violación de los proce
dimientos que la Constitución y las leyes establecen
Son nulos los actos de toda autoridad usurpada El pueblo tiene
derecho de insurgir en defensa del orden constitucionaP
Las normas son prácticamente idénticas en las dos Constituciones
La diferencia más saltante consiste en que mientras la Constitución de
1979 decía que son nulos los actos de toda autoridad usurpada la de
1993 dice son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas
Probablemente la frase utilizada por la Constitución de 1993 es mejor
porque refleja el hecho de que hay personas que usurpan las funciones
Análisis exegético
La tiranía tiene que ver con dos aspectos que generalmente conflu
yen el primero es la asunción del poder político por procedimientos ve
dados el segundo es el ejercicio arbitrario de la decisión De los tiranos
habla la primera parte del artículo 46 cuando se refiere a quienes asumen
funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes
En la organización del Estado peruano la Constitución desarrollada
luego por diversas leyes establece la forma en que se accede al poder se
trata de un sistema de democracia representativa en el que los represen
tantes deben ser elegidos mediante procedimientos predeterminados
Cuando se violenta estos procedimientos es decir cuando se hace pre
sente la tiranía entonces las personas quedan relevadas del deber de obe
diencia al gobierno usurpador
Nótese que no se sanciona la obediencia a dicho gobierno lo que
71
por lo demás tendría graves y dañinas consecuencias en la medida que la
tiranía suele venir acompañada de la coacción a obedecer Pero sf se per
mite que las personas desobedezcan Muchas veces cuando dicha des
obediencia se hace generalizada el poder se paraliza y eso lo mella de
raíz pues precisamente el valor de todo poder está en que pueda ordenaz
conductas Puede verse de aquí que la autorización a la desobediencia es
también un arma para la destrucción del tirano porque lo paraliza en lo
que le es característico por definición
La desobediencia al tirano tiene larga tradición en la teoría política
inclusive previa a las primeras constituciones modernas Dice Bodino
Afirmo pues que e súbdito jamás está autorizado a atentar
contra su príncipe soberano por perverso y cruel tirano que sea Es
lícito no obedecerle en nada contrazio a la ley de Dios o de la natu
raleza y en tal caso huir esconderse evitar los castigos sufrir la
muerte antes que atentar contra su vida o su honor Cuántos tira
nos habría si fuese lícito matarlos Para el vulgo sería tirano quien
impusiera excesivos subsidios quien mandase contra el gusto del
pueblo quien tuviese una escolta para su propia seguridad o
quien hiciese matar a los conjurados contra su estado Cómo po
drían estar seguros de sus vidas los buenos príncipes 43
Las reglas propuestas son terminantes si se trata de ir contra la ley
de Dios o de la naturaleza desobediencia y huida para no recibir casti
gos Es claro que no autoriza a una insurgencia activa
Pero no solamente está el derecho a no obedecer a la resistencia
sino que el segundo párrafo contiene el derecho de insurgencia en defen
sa del orden constitucional Quiere esto decir que el pueblo no sólo pue
de hacer resistencia pasiva ante la tiranía sino que además puede
insurgir es decir luchar por deponer a quien ejerce la tiranía y así resta
blecer el orden constitucional que es el objetivo del derecho de
insurgencia que se ha dado
43 BODINO Los seis libros de la República Madrid Editorial Aguilar SA
Ediciones 1973 Il 5p 92
72
También el derecho de insurgencia tiene antigua data en el Derecho
moderno Dice Naef utilizando resistencia por insurgencia
La doctrina de la resistencia hunde sus raíces en el mundo de
ideas del Estado dualista en la constelación jurídica del orden
estamentol En su base se encuentra la idea de un contrato de sobe
ranía concluido entre el pueblo actuante y capaz de actuación a
través de sus estamentos y el príncipe En virtud de este contrato
ambas partes quedan vinculadas el pueblo se obliga a la obedien
cia y adeterminadas prestaciones y el príncipe se obliga a respetar
las barreras establecidas por el Derecho así como a reconocer la
intervención en el gobierno del Estado de determinados cuerpos
llamados a elopor derecho propio También el pueblo por tanto
demanda como parte contratante una posición jurídicamente asegu
rada en el Estado Si el príncipe viola las obligaciones derivadas
del contrato nace paza el pueblo el derecho a la no obediencia a la
resistencia De cien maneras se refleja esta concepción en las insti
tuciones jurídicopositivas de la época lo mismo en la Joyeuse
Entrée es decir el contrato de 1354 entre los estamentos
brabantinos y su duque que en el juramento condicionado de los
estamentos de Aragón desde 1216 o en el derecho de los esta
mentos daneses adquirido en 1466anegar el reconocimiento al
sucesor de la corona si no garantizaba las libertades del país Más
tarde en el siglo XVI asistimos a la constitución de la teoría del
derecho de resistencia en sentido propio La Institutio de Calvino
significa un primer paso en esta dirección mientras que la parte de
cisiva corre a cazgo de los monazcómanos hugonotes
Ahora bien qué entendían los teóricos del derecho de resis
tencia por el término pueblo nada en absoluto de lo que noso
tros entendemos hoy con esta palabra no el pueblo en el sentido
democráticoindividualista El derecho de resistencia el derecho de
soberanía no es ejercido por el individuo aislado Derecho de
resistencia sólo lo poseen los estamentos y las llamadas autorida
des inferiores es decir corporaciones municipales autoridades
políticas intermedias instancias cuyos titulares se hallaban espe
cialmente cualificados por el nacimiento por la posición social o
por privilegio
73
En el Estado monista y absoluto la doctrina del derecho de
resistencia pierde significación en su forma originaria se le priva
de su fundamento de su confirmación por el derecho positivo vi
gente y el poder monárquico absoluto se impone definitivamente
44
Naef nos propone las siguientes ideas
La resistencia se origina en la Edad Media en el Estado dualista y
se fortalece con los pactos de soberanía
Se fortalece con los monarcómanos hugonotes
Autoriza no al pueblo llano sino a los estratos que lo dirigen a le
vantarse contra el príncipe cuando incumple los pactos de sobera
nía alos que ha dado la palabra
La institución de la resistencia así considerada pierde significación
en el absolutismo
Por su parte Locke dice lo siguiente
En segundo lugar con respecto a la limitación de que un in
ferior no puede castigar a un superior es cierta hablando en tér
minos generales mientras el superior sigue siéndolo Pero como el
resistir a la fuerza con la fuerza supone un estado de guerra que
iguala a los dos adversarios anula por eso mismo toda relación an
terior de reverencia respeto y superioridad y entonces la situación
respectiva es ésta que quien resiste a un agresor injusto tiene sobre
éste una ventaja a saber que si triunfa tiene derecho a castigar al
culpable por haber roto la paz y por todos los mates que han se
guido aesaruptura45
44 NAEF W La idea del Estado en la edad moderna Madrid Aguilar SA
de Ediciones 973 Cap Ipp 212
45 LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge
University Press 1992 Cap XIX p 422 par 235 La traducción al espa
ñol está tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo
na Ediciones Orbis SA 1983 Traducción del inglés de Armando Lázaro
Ros
74
En la conceptualización de Locke el estado de naturaleza es la
guerrad unos con otros yal pasaz al estado de sociedad se coloca la au
toridad en manos de un gobernante que da orden y permite el progreso
Pero cuando el gobernante se pone en estado de guerra con el pueblo
tiranizándolo entonces regresa al estado de naturaleza y permite que los
demás se defiendan Aquí está plasmada la insurgencia por ella misma
como derecho defenderse del tirano
Quién determinazá quién es tirano Locke contesta que el pueblo
Es probable que al llegaz aquí se me plantee la cuestión habi
tual Quién será juez para sentenciar si el monazca o el poder le
gislativo obran en contra de la misión que se les ha confiado Es
posible que personas desafectas o facciosas hagan correr esa idea
entre el pueblo precisamente cuando el príncipe sólo hace uso de
su legftima prerrogativa A lo cual contesto que es el pueblo quien
ha de juzgar Quién puede juzgaz en efecto si el mandatario o el
apoderado actúa bien y de acuerdo con la misión que se le ha con
fiado sino la persona que le da el mandato o el poder y que por
eso mismo tiene la facultad de retirárselos cuando no la cumple Si
esto parece razonable tratándose de asuntos privados por qué no
habría de serlo también en asunto de tanta trascendencia en que se
juega el interés de millones de personas y en que el mal si no se
previene a tiempo es mucho mayor y muchísimo más difícil cos
toso ypeligroso el remedio
Además esta pregunta de Quién ha de ser el juez No pue
de significar que no existe ningún juez Cuando en este mundo no
hay juez que sentencie las disputas entre los hombres hay siempre
un juez en el cielo que es Dios Es cierto que El es únicamente
Juez de Derecho pero en este caso como en todos los demás cada
cual debe juzgar por sí mismo cuando alguien se ha colocado en
estado de guerra con él Y debe apelar al Juez Supremo como lo
hizo Jefté 46
46 LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge
University Press 1992 Cap XIX pp 4267 par 2401 La traduc
75
Se puede ver que para Locke quien juzga es el propio pueblo y
todo este desarrollo muestra que el derecho de insurgencia es clásico en
la teoría política moderna y que es atribuido al pueblo mismo Desde lue
go ocurre en muy contadas ocasiones en la historia
Hay que resaltar que no todos los teóricos modernos del Estado
han compartido la idea de la insurgencia Bossuet por ejemplo dijo
Los súbditos no deben oponer a la violencia de los príncipes más
que respetuosas amonestaciones sin motines ni murmuraciones y han de
limitarse a rezar para su conversión
Las amonestaciones llenas de acritud y de protestas son la antesala
de la sedición que nunca está permitida 47
Finalmente el artículo quita todo valor a los actos de quienes usur
pan funciones públicas Sin embargo existen varias excepciones la pri
mera de las cuales es la obediencia que se presta a los decretos leyes de
los gobiernos de fuerza Son las contradicciones entre la Constitución
formal y a real En verdad la gran paradoja de la vigencia de los decre
tos leyes la produjo el Congreso Constituyente de 1993 que en su prime
ra ley constitucional del 06 de Enero de 1993 dijo que mantenfa su vi
gencia la Constitución de 1979 pero respetando la vigencia de los decre
tos leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Na
cional ogobierno de facto entre abril y diciembre de 1992
89 Artículo 47
Artículo 47 La defensa de los intereses del Estado está
a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ey El
Estado está exonerado del pago de gastos judiciales
ciÓn al español está tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno
civil Barcelona Ediciones Orbis SA 1983 Traducción del inglés de Ar
mando Lázaro Ros
47 BOSSUET J B Política sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Edi
torial Tecnos 1974 Libro Vl art 2 pp 1404
76
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La norma que mejor puede pasar como antecedente de ésta que co
mentamos aún cuando en realidad sólo de manera muy referencial y
metafórica es la siguiente
Constitución de 1867 artículo 97 Habrá un Fiscal General admi
nistrativo como consultor del Gobierno y defensor de los intereses fisca
les
El Fiscal General administrativo será nombrado por el Gobierno
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma antecedente en la Constitución de 1979 para la que ahora
comentamos es la siguiente
Artículo 147 La defensa de los intereses del Estado está a cargo
de Procuradores Públicos permanentes o eventuales que dependen del
Poder Ejecutivo Son libremente nombrados y removidos por éste
La norma sobre procuradores judiciales del Estado es la misma La
Constitución de 1979 hacía la especificación de que podían ser perma
nentes oeventuales pero esto no queda impedido porque se haya borrado
del texto en la Carta de 1993
Tampoco la no mención a que los procuradores son libremente
nombrados y removidos en la Constitución de 1993 impide que en efec
to lo sean porque ello podrá ser válidamente establecido en la ley de la
materia
La Constitución de 1993 añade sí la norma de que el Estado está
exonerado del pago de gastos judiciales No aparecía en el texto de la
Constitución de 1979
Análisis exegético
El Estado necesita de abogados que defiendan sus posiciones en los
juicios que se promueven contra él por las más variadas razones daños
77
incumplimientos parte civil en los juicios penales etc Estos abogados
del Estado son llamados procuradores públicos
Hay procuradores que son funcionarios del Estado trabajan en el
sector público a tiempo completo y tienen un sueldo mensual fijo como
cualquier otro trabajador profesional Pero al mismo tiempo existen los
procuradores ad hoc que son abogados cuyos servicios profesionales
contrata el Estado pero para un caso determinado de importancia o de
gran volumen Inclusive de acuerdo a la Constitución recibirían el nom
bre de procuradores los abogados del extranjero que defienden al gobier
no peruano ante sus tribunales
La norma más que constitucional es de rango legislativo pero tanto
la Constitución de T979 como la actual la han mantenido en sus textos
La parte final del artículo exonera al Estado del pago de gastos ju
diciales Entiende la norma que se pagaría a sf mismo y que es mejor
evitarlo El razonamiento es correcto mientras el Poder Judicial sea un
aparato burocrático en el que no se hacen análisis de costos Cuando se
establezcan mecanismos más modernos de gestión pública es probable
que cada repartición del Estado deba pagar a las otras todo lo que se esti
ma que debe con la finalidad de no descapitalizarlas En ese contexto
una norma de exoneración de gastos judiciales al Estado mismo no ten
dría mucho sentido y menos en la Constitución
90 Artículo 48
Artículo 48 Son idiomas oficiales el castellano y en
las zonas donde predominen también lo son el quechua
el aimara y las demás lenguas aborígenes según la ley
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artículos de la Constitución de 1979 que constituyen antece
dentes del que comentamos son los siguientes
Artículo 35 El Estado promueve el estudio y conocimiento de las
lenguas aborígenes Garantiza el derecho de las comunidades quechua
78
aymara y demás comunidades nativas a recibir educación primaria tam
bién en su propio idioma o lengua
Artículo 83 El castellana es el idioma oficial de la República
También son de uso oficial el quechua y el aymara en las zonas y la for
ma que a ley establece Las demás lenguas aborígenes integran así mis
mo el patrimonio cultural de la Nación
Ambas Constituciones establecen el castellano como idioma oficial
de la República de validez general También las dos Constituciones dan
validez de lengua oficial al quechua y al aymara pero de manera distin
ta la Constitución de 1979 se los reconocía en las zonas y forma que la
ley establece en tanto que la de 1993 se los reconoce en las zonas donde
predominen según ley En realidad si pudiera parecer que el trata
miento del tema por la Constitución de 1993 es más restringido
territorialmente hay que recordar que según su artículo 2 inciso 19 todo
peruano tiene el derecho a utilizar su propio idioma ante las autoridades
De otro lado la Constitucibn de 1993 permite que las lenguas mi
noritarias que no sean quechua y aymara también puedan ser lenguas ofi
ciales en sus territorios de uso en tanto que a Constitución de 1979 no
preveía tal posibilidad pues decía que las demás lenguas aborígenes inte
gran así mismo el patrimonio cultural de la Nación
Y sobre lenguas es preciso señalar que la Constitución de 1979
traía en la primera parte de su artículo 35 normas protectivas de las mi
noritarias que no han sido incorporadas en la Constitución de 1993 En
nuestro criterio debieran haber sido incluidas para lograr mayor equidad
en el trato de las distintas culturas que coexisten en el Pení
Análisis exegético
Idioma oficia es aquel en el que cada persona puede comunicarse
dentro de un determinado país o territorio Es también el idioma que
utilizan las autoridades para el cumplimiento de sus funciones y la aten
ción alas personas Quien no conoce dicho idioma tendrá derecho a un
traductor para expresarse y entender en actividades oficiales como por
ejemplo gestiones ante autoridades o juicios penales ver nuestro comen
tario al inciso 19 del artículo 2 de la Constitución
79
En el Perú el idioma oficial en todo el territorio nacional es el cas
tellano Sin embargo existen zonas en las cuales predominan otras len
guas minoritarias pero no por eso menos importantes La parte final del
artículo abre la posibilidad de que la ley establezca como lenguas oficia
les en las zonas donde predominen al quechua al aymara y las demás
lenguas aborígenes Es una disposición de justicia y que concuerda con
aquella del inciso 19 del artículo 2 que da derecho a la identidad cultural
En nuestra legislación existe normatividad referida a traductores
públicos juramentados Son el Decreto Ley 18092 modificado por el De
creto legislativo 712 del 7 de noviembre de 1991 y su reglamento apro
bado por Decreto Supremo 02192REde118 de setiembre de 1992
Las normas principales son las siguientes
El traductor público juramentado cumple la función de efectuar tra
ducciones oficiales escritas de documentos de un idioma extranjero
al idioma castellano y del idioma castellano a un idioma extranjero
Las traducciones que realicen los traductores públicos juramentados
en ejercicio de sus funciones merecen fe pública y tienen plena va
lidez legal pero ello no significa el reconocimiento de la autenti
cidad del documento traducido
El número de traductores públicos juramentados es ilimitado y los
honorarios se rigen por el libre juego de la oferta y la demanda
91 Artículo 49
Artículo 49 La capita de la República del Perú es la
ciudad de Lima Su capital histórica es a ciudad de
Cusco
Son símbolos de a patria la bandera de tres franjas ver
ticales con los colores rojo blanco y rojo y el escudo y
el himno nacional establecidos por ley
80
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Dos normas de las Constituciones de las que nos ocupamos en este
acápite pueden ser consideradas antecedentes de este artículo
Constitución de 1837 articulo 37 La bandera de la confedera
ción será de color punzó por ser común a las tres Repúblicas En su
centro se verán las armas de la confederación que son las de las tres Re
públicas entrelazadas por un laurel e diseño o dará e Protecton
Constitución de 1933 articulo 184 La ciudad de Lima es la Ca
pital de la República
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los textos de la Constitución de 1979 que constituyen antecedentes
del que aquí tratamos son los siguientes
Artículo 84 La Capital de la República del Perú es la ciudad de
Lima
Artículo 85 La bandera de franjas verticales con los colores
rojo blanco y rojo el escudo y el himno nacional establecidos por ley
son símbolos de la Patria
Ambas Constituciones son equivalentes normativamente en estos
aspectos más allá de pequeñas diferencias de redacción La de 1993 aña
de la declaración del Cusco como capital histórica del Perú Reconoci
miento largamente merecido
Análisis exegético
La ciudad capital es el asiento territorial de los órganos centrales
del Estado Poderes Legislativo Ejecutivo y Judicial Desde el punto de
vista sociológico y económico suele tener también un desarrollo signifi
cativo y muchas veces como en el caso del Perú se convierte en la me
trópoli que centraliza no sólo el poder del Esado sino también el econó
mico Esto genera un fenómeno no formal pero sí real llamado centralis
mo que atenta contra el desarrollo equilibrado de todo el territorio nacio
nal El centralismo es un problema al que hay que combatir
81
El Cusco es una ciudad de inmenso valor histórico para el Perú y
la humanidad Su reconocimiento como capital histórica es correcto
En relación a nuestra bandera de tres franjas verticales con los co
lores rojo blanco y rojo referidos en el ségundo párrafo del artículo 49
dice Chirinos Soto citando a Jorge Baladre
Sobre la bandera no hay discusión uEl rojo blanco y rojo
verticales haescrito Baladre nítidos como una cifra pintores
cos como un cuadro emocionantes como un poema hondos como
una oración y más subyugantes aún bajo el frío de extranjeros cie
los son en suma sobre lomas y valles picachos y pampas bosques
y punas barrancos y quebradas palacios y chozas batallones y na
víos muchedumbres y paisajes cadáveres y niños la esencia o la
emanación del Perú 48
En el Perú tenemos la Ley 11323 de Símbolos del Estado promul
gada el 31 de Marzo de 1950 Sus normas se refieren al escudo al gran
sello del Estado y a la bandera en sus diversas formas Transcribimos las
más importantes
Ley 11323 artículo 1 De conformidad con lo dispuesto en el art
1 de la Ley de 25 de febrero de 1825 el Escudo Nacional que constituye
el Gran Sello del Estado se usará siempre completo es decir con su
timbre y acompañado en cada lado por una bandera y un estandarte de
los colores nacionales aboliéndose el uso del escudo con las ramas de
palma y laurel con a excepción que se menciona en el artículo siguien
te
Ley 11323 articulo 2 De conformidad con lo prescrito en el art
3 de la Ley de 25 de febrero de 1825 el Pabellón Nacional llevará el es
cudo con su timbre y dos ramas una de palma a la derecha y otra de
laurel a la izquierda entrelazadas en la parte inferior y abrazando al es
cudo
48 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constitución de 1993
Lima Empresa Editora PiedulSRL1995 p 90
82
Ley 11323 articulo 3 El timbre del Escudo Nacional es unaco
rona cívica de encima vista de plano tal como se ostenta en el anverso
de las monedas metálicas de Un Sol y Cincuenta Centavos en actual cir
culación asf como en los timbres fiscales y papel sellado
Artículo 4 El Gran Sello del Estado estará constituido por el Es
cudo Nacional con la inscripcibn circular República del Perú y su uso
será obligatorio en todas las reparticiones del Estado según la modifi
cación establecida por la ley 24615 del 19 de diciembre de 1986
También se dictan otras normas sobre tamaños y proporciones de
los símbolos de la Nación
Ley 11323 artículo 8 Se adoptarán las siguientes denominacio
nes como léxico oficial para las enseñas de la Nación
Escudo Nacional Escudo de armas con las especificaciones anota
das en el azt 1 de a Ley de 25 de febrero de 1825
Gran Sello del Estado Escudo de Armas con la inscripción circu
lar República Peruana cuyo uso sólo está facultado a las reparticiones
estatales
Bandera Nacional paza izaz De forma rectangulaz con los colores
nacionales sin escudo de armas de uso obligatorio en los edificios ca
sas fábricas campamentos barcos etc de propiedad particular en los
días de fiestas patrias o cuando se ordene porley o decreto especial
Pabellón Nacional paza izar De forma rectangular con los colores
nacionales en cuyo centro llevará el Escudo Nacional tal como se dispo
ne en el Art 2 del presente DecretoLey de uso obligatorio en los edifi
cios campamentos barcos etc del Estado en los días feriados o cuan
do se ordene por ley o decreto especial
Estandazte Portátil de forma rectangular con los colores naciona
les en cuyo centro llevará el Escudo Nacional completo o tal como se
prescribe en el art 2 de este DecretoLey de uso obligatorio en las uni
dades de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil y Policía movili
zables ycolegios conforme a las prescripciones vigentes
83
Escarapela Nacional Divisa de cintas con los colores rojo y blan
co interpolados en forma de disco roseta o lazo distintivo de nuestra
nacionalidad cuyo uso será materia de disposiciones concretas paza cada
caso
Sobre el Himno Nacional dice Domingo Gazcía Belaunde
El himno nacional se crea en 1821 y son los autores de su le
tra ymúsica José Bernazdo Alcedo y José de la Torre Ugarte res
pectivamente Esta versión original sufrió vazias modificaciones
La música fue arreglada en 1901 por Claudio Rebagliati so
bre la base de instrucciones del propio Alcedo
En este mismo año se convoca también a un concurso con el
fin de elaborar un nuevo himno nacional El poeta José Santos
Chocano fue ungido ganador por un Jurado presidido por el célebre
Ricazdo Palma introduciéndose como consecuencia cambios en al
gunas de sus estrofas
Esta nueva versión del himno fue cantada durante varios
años hasta que durante la década de los años 10 surge un movi
miento que busca restaurar el viejo himno nacional Así se hizo
por la ley 1801 de 1913 y es el que existe hasta ahora aun cuan
do hay discusiones en cuanto a la autenticidad de la primera es
trofa que se considera apócrifa 49
Finalmente tenemos la Ley 25246 del 14 de junio de 1990 cuyo
artículo 1 manda
Ley 25246 articulo 1 La Bandera Peruana el Escudo y el Him
no Nacional como sfmbolos patrios preceden las ceremonias y actosofi
ciales
49 GARCIA BELAUNDE Domingo Esquema de a Constitución peruana
Lima Ediciones Justo ValenzuelaIRL1992 p 9
84
92 Artículo 50
Artículo50Dentro de un régimen de independencia y
autonomfa el Estado reconoce a la Iglesia Católica
como elemento importante en la formación histórica
cultural y moral del Perú y le presta su colaboración
E Estado respeta otras confesiones y puede establecer
formas de colaboración con ellas
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La República comenzó profesando institucionalmente la religión
católica comprometiéndole apoyo y excluyendo el ejercicio de cualquier
otra Se trataba de un Estado confesionalmente católico
Constitución de 1823 artículo 8 La religión de la República es
la Católica Apostólica Romana con exclusión del ejercicio de cualquier
otra
Constitución de 1823 artículo 9Es un deber de la Nación prote
gerla constantemente por todos los medios conformes al espíritu del
Evangelio y de cualquier habitante del Estado respetazla inviolablemen
te
Confesión institucional católica y protección estatal de la Iglesia
fueron los rasgos con los que las Constituciones siguientes continuaron la
línea establecida por la Constitución de 1823 Podemos ver este trata
miento en el artículo 6 de la Constitución de 1826 en el 3 de la Consti
tución de 1828 2 de la Constitución de 1834 3 de la Constitución de
1839 y 4 de la Constitución de 1856 que también prohibieron otras con
fesiones El artículo 5 de la Constitución de 1837 declaró
Constitución de 1837 artículo 5 La religión de la confederación
es la Católica Apostólica Romana
La Constitución de 1860 sufrió una modificación Originalmente
estableció la misma norma que hemos visto ya desde la Constitución de
85
1823 Sin embazgo en 1915 se eliminó la exclusión de otras religiones
que no fueran la Catblica El texto original dijo
Constitución de 1860 artículo 4 La nación profesa la Religíón
Católica Apostólica Romana el Estado la protege y no permite el ejer
cicio público de otra alguna
La modificación fue establecida por la ley 2193 de 1deNoviem
bre de 1915 que estableció así el artículo 4 LaNación profesa la Reli
gión Católica Apostólica y Romana y el Estado la protege
La Constitución de 1867 siguió la tradición iniciada por la Consti
tución de 1823 esto es contuvo en su artículo 3 la misma norma que
leemos en el artículo 4 de la Constitución de 1860
La Constitución de 1920 adoptó la versión que cinco años antes
se había hecho del artículo 4 de la Constitución de 1860
Constitución de 1920 artículo 5 La Nación profesa la religión
Católica Apostólica Romana El Estado la protege
El cambio se consolida en la Constitución de 1933 que reconoce a
la religión católica y la protege al tiempo que consagra la libertad de
culto
Constitución de 1933 artículo 232 Respetando los sentimientos
de la mayoría nacional el Estado protege la Religión Católica Apostóli
ca yRomana Las demás religiones gozan de libertad para el ejercicio
de sus respectivos cultos
Otros tres artículos de la Constitución de 1933 233 234 y 235 se
refieren también a la relación entre Estado e Iglesia pero tratan funda
mentalmente del Patronato de los concordatos y de la condición de los
obispos
Antecedentes en la Constitución de 1979
La Constitución de 1979 contenía el siguiente artículo que es an
tecedente de este numeral 50 de la Constitución de 1993 que comenta
mos
86
Articulo 86 Dentro de un régimen de independencia y autono
mía el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
en la formación histórica cultural y moral de Perú Le presta su cola
boración
El Estado puede también establecer formas de colaboración con
otras confesiones
En relaciónala Iglesia Católica la norma es idéntica en ambas
Constituciones con una muy pequeña modificación de redacción que no
altera en absoluto el sentido hermenéutico
En relación a otras confesiones ambas Constituciones establecen
que el Estado podrá entablar formas de colaboración pero la Constitu
ción de 1993 indica adicionalmente que el Estado las respeta aclaración
importante y pertinente
Análisis exegético
Con ocasión de realizarse la Asamblea Constituyente de 1978
1979 la Conferencia Episcopal Peruana propuso un artículo para la parte
concerniente a la libertad religiosa y a la relación entre la Iglesia Católica
y el Perú
El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los dere
chos individuales y sociales que de ella se derivan pudiendo esta
blecer formas de colaboración con las confesiones religiosas
Teniendo en cuenta las creencias de la mayoría nacional el
Estado presta a la Iglesia Católica la cooperación que corresponde
a esa situación para el mejor servicio a la comunidad 50
50 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Relégión e Iglesia en la Nueva
Constitución En BERNALES B E y RUBIO C M Constitución fuen
tes einterpretación Lima Mesa Redonda Editores SA 1988 Anexo II
p 134
87
La Conferencia Episcopal fundamentó esta posición de la siguiente
manera
La ayuda que la Iglesia presta con la colaboración económica
del Estado es debidamente comprendida y apreciada por la comu
nidad nacional Las autoridades y los polfticos conocen la insisten
cia con la cual los pueblos más abandonados reclaman esta acción
coordinada
Tal cooperación sin embargo debe establecerse ahora con
formas modernas Así a vieja institución colonial del Patronato
hoy convertido en mera fórmula debe dar paso al reconocimiento
de la independencia de la Iglesia contraparte del respeto de ésta
por la autonomía de lo temporal y de los Estados La idea de pro
tección típica de una concepción patern lista superada debe ce
der auna interrelación sin otro fin que el mejor servicio a la co
munidad nacional tarea diferente pero coincidente del Estado y de
la Iglesia en beneficio de un mismo pueblo El regalismo que im
pregna artículos de la Constitución que ahora se reemplaza debe
dejar paso a un Estado que celoso de su autonomía respeta la de
las instituciones y las personas libre de privilegios hoy totalmente
desaparecidos de las cartas fundamentales del mundo La idea de
separación que algunos creen un progreso significa una realidad
individualista del siglo pasado cuando hoy comunitariamente to
das las instituciones deben coordinar su acción social propia
Concretamente es de desear no sólo un reconocimiento gene
ral de la libertad religiosa sino también la garantía de los derechos
individuales y sociales que se derivan de aquélla
Es igualmente fundado que teniendo en cuenta las creencias
de a mayoría nacional así como tomando en consideración el apor
te que la Iglesia Católica ha dado históricamente a la Patria y la
significación del mismo en la formación de la realidad nacional el
Estado preste a la Iglesia católica la cooperación conveniente para
un mejor servicio de la comunidad servicio éste que como el bien
común es la razón de ser y de actuar del Estado
do
Tales principios se podrían concretar en el siguiente enuncia
88
El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los dere
chos individuales y sociales quede ella se derivan pudiendo esta
blecer formas de colaboración con las confesiones religiosas
Teniendo en cuenta las creencias de la mayorfa nacional el
Estado presta a la Iglesia católica la cooperación que corresponde a
esa situación para el mejor servicio a la comunidad 51
La larga tradición de confesionalidad declarada de la Nación por la
Iglesia Católica cambió hacia el principio de la libertad religiosa con re
conocimiento ycolaboración para con la Iglesia Católica a instancia de
la misma Conferencia Episcopal peruana como puede apreciarse Por lo
demás todo lo sustancial de la propuesta ha sido incorporado tanto en el
artículo 2 inciso 3 como en el 50 de la Constitución
Queda claro entonces que las relaciones entre el Estado peruano y
la Iglesia Católica se rigen por las siguientes reglas
Independencia y colaboración
Reconocimiento de la importancia de la Iglesia para la formación
del Perú 52
51 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religión e Iglesia en la Nueva
Constitución En BERNALES B E y RUBIO C M Constitución fuen
tes einterpretación Lima Mesa Redonda Editores SA 988 Anexo II
p 134
52 Monseñor José Dammert Bellido un día nos contó la siguiente anécdota
significativa de esta vinculación de la Iglesia con la formación del Perú
Hacía Monseñor gestiones en nombre del Episcopado y un funcionario pú
blico se negaba a aceptarlas hasta que se le demostrara la personería jurídi
ca de la Iglesia en una norma jurídica válida Cansado de argumentar
Monseñor le dijo Que cuál es el reconocimiento jurídico del Estado a la
Iglesia Lo único que tiene que hacer Ud es mirar el Acade Declaración
de la Independencia que crea al Perú como República independiente y dar
se cuenta que allf está la firma del Arzobispo de Lima Es el Perú el que
existe por la participación de la Iglesia en su nacimiento El argumento
era como diría la teoría del contrato social de Estado de Naturaleza a
Estado de Sociedad En todo caso bastó y la gestión procedió
89
El Estado podrá establecer colaboración con otras confesiones
El Decreto Ley 23211 del 24 de Julio de 1980 aprueba el Acuerdo
Entre la Santa Sede y la República del Perú suscrito en la ciudad de
Lima el 19 de Julio de 1980 Sus normas principales son las siguientes
La Iglesia Católica gozará de la personería jurídica de carácter pú
blico que se le ha reconocido con plena capacidad y libertad para
la adquisición y disposición de bienes asf como para recibir ayuda
del exterior artículo 2
Tienen personería y capacidad jurídica la Conferencia Episcopal
Peruana los Arzobispados Obispados Prelaturas y Vicariatos
Apostólicos existentes y los que posteriormente pueda crear la
Santa Sede artículo 3
Ninguna parte del territorio peruano dependerá de diócesis cuya
sede esté en el extranjero y las diócesis establecidas en territorio
peruano no se extenderán más allá de las fronteras artículo 5
Nombrado un eclesiástico por la Santa Sede para ocupar algún caz
go de Arzobispo u Obispo o Coadjutor con derecho a sucesión
Prelado o Vicario Apostólico o para regir alguna diócesis tempo
ralmente la Nunciatura Apostólica comunicará el nombre del mis
mo al presidente de la República antes de su publicación produci
da ésta el gobierno le dará el correspondiente reconocimiento para
los efectos civiles Los Arzobispos y Obispos residenciales serán
ciudadanos peruanos artículo 7
Se continuará el sistema de subvención estatal para las personas
obras y servicios de la Iglesia Católica Las asignaciones persona
les no tienen carácter de remuneración y no constituyen renta suje
ta atribulación artículo 8
El Estado garantiza que el Vicariato Castrense continuará prestando
asistencia religiosa a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional así como a los servidores civiles de dichas insti
tuciones que sean católicos artículo 11 En los artículos 12 a 17
se regulan diversos aspectos del vicariato castrense
90
Se da a la Iglesia libertad plena para establecer centros educaciona
les de todonivel de conformidad con la egislación nacional en el
ámbito de la educación particular artículo 19
93 Artículo 51
Artículo 51 La Constitución prevalece sobre toda nor
ma legal la ley sobre las normas de inferiorjerarqula y
ast sucesivamente La publicidad es esencial para la vi
gencia de toda norma del Estado
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Existen normas de supremacía constitucional entre 1823 y 1856
aún cuando su teleología es ligeramente distinta a la que el artículo 51
tiene actualmente en nuestro sistema jurídico Eso se ve claramente a
partir del aztículo 121 de la Constitución de 1823 que está destinado a
convalidar la legislación colonial en tanto no sea incompatible con la Re
pública ymientras no se dicten los grandes códigos que ya Napoleón
había establecido pocos años antes en la Francia de la revolución liberal
El texto fue el siguiente
Constitución de 1823 artículo 121 Todas las leyes anteriores a
esta Constitución que no se opongan a sistema de la independencia y a
los principios que aquí se establecen quedan en su vigor y fuerza hasta
la organización de los códigos civil criminal militar y de comercio
La disposición según la cual quedan en vigor las leyes que no se
opongan a la Constitución se mantiene en el artículo 131 de la Constitu
ción de 1828 en el artículo 177 de la Constitución de 1834 y en el aztt
culo 182 de la Constitución de 1839 La Constitución de 1856 vazía su
significado modernizándolo en la primera parte de su artículo 10 estable
ce la supremacía constitucional por sí misma y en su segunda parte com
plementa el significado declarando nulos los actos de quienes usurpen
funciones públicas Está claro que considera a la Constitución como una
norma suprema emanada del poder constituyente y que en adelante la
autoridad del Estado sólo podrá tener fundamento en dicha Constitución
91
En realidad es e viraje del concepto Hasta allí ha servido para proteger
se de la legislación colonial contraria a los principios de la República A
partir de ahora este hilo normativo se refiere indiscutiblemente a la su
premacía constitucional en e sentido moderno del término
Constitución de 1856 artículo 0 Es nula y sin efecto cualquier
ley en cuanto se oponga a la Constitución Son nulos igualmente os ac
tos de los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin
los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes
Luego la referencia a la supremacía constitucional desaparece de
los textos constitucionales aunque existirá en los de rango siguiente
hasta que la Constitución de 1979 retoma el principio
Antecedentes en la Constitución de 1979
La Constitución de 1979 trae el siguiente artículo como anteceden
te del que ahora comentamos
Artículo 87 La Constitución prevalece sobre toda otra norma le
gal La ley sobre toda otra norma de inferior categoría y así sucesiva
mente de acuerdo a su jerarquía jurídica
La publicidad es esencial para la existencia de toda norma del Es
tado La ley señala la forma de publicación y los medios de su difusión
oficiar
En cuanto a los rangos legislativos las dos Constituciones traen la
misma norma con prácticamente la misma redacción
La publicidad era esencial para la vigencia de la norma según la
Constitución de 1979 Para a de 1993 es esencial para su existencia
Esto quiere decir que en criterio de la Constitución vigente la norma no
es perfecta mientras no haya sido publicada La norma es correcta aun
que el efecto pretendido con ella es a la larga el mismo que obtenía la
redacción de la Constitución de 1979 al respecto
Añade la Constitución de 1993 que la ley señalará las formas de
publicación y los medios de difusión oficial Es una disposición correcta
92
aunque innecesaria porque podrá darse una ley sobre la materia sin que
la regla aparezca en el texto constitucional
Análisis exegético
Este artículo dicta las normas esenciales del ordenamiento del siste
ma jurídico estableciendo las líneas generales de su jerazquía y el princi
pio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las
normas de Derecho
El sistema jurídico peruano comienza con una Constitución escrita
y sigue descendentemente con varios tipos de normas de los cuales sólo
es citada la ley en este artículo 51 Vale la pena hacer una revisión del
sistema jurídico peruano a propósito del comentario que hacemos con la
finalidad de definir lo más perfectamente posible los rangos y cazacterís
ticas de las principales normas jurídicas existentes 53
El sistema legislativo peruano tiene en la Constitución de 1993 un
nivel nacional que corresponde al Gobierno Central y una dimensión o
cal que corresponde a los gobiernos locales En la Constitución de 1979
aparecía el nivel regional correspondiente alos gobiernos regionales La
actual Constitución prácticamente no trata de ellos y ha dejado su desa
rrollo aunaley orgánica 54
53 El texto que presentamos a continuación es obra nuestra publicada origi
nalmente como El sistema legislativo en la Constitución de 1993 En VA
RIOS AUTORES la Constitución de 1993 Análisisy comentarios Lima
Comisión Andina de Juristas Serie Lecturas sobre Temas Constituciona
les 0 1994 pp 16577 Luego de una revisión hemos considerado que
no requiere cambios
54 Durante el debate constitucional la mayoría del Congreso Constituyente se
negó sistemáticamente aestablecer gobiemos regionales Sin embargo al
final de la discusión sorpresivamente volvió sobre sus pasos y dejó sólo
unas normas generalesarfculos 197 a 199 de la Constitución que serán
desarrolladas prioritariamente en las leyes de desarrollo constitucional dis
posición transitoria octava inciso 1Como único rastro de la función le
gislativa de los gobiernos locales ha quedado una menciónalas normas
regionales de carácter general al tratarse la Acción de Inconstituciona
lidad en el inciso 4 del artículo 200
93
931 El Plano Nacional
El plano legislativo nacional corresponde a los órganos del Gobier
no Central cuyas competencias se centran en los poderes Legislativo y
Ejecutivo y a algunos otros órganos constitucionales autónomos parti
cularmente al Banco Central de Reserva del Perú y a la Oficina Nacio
nal de Procesos Electorales
931La Supremacía Constitucional
Como no podía ser de otra manera la Constitución Política tiene la
más alta jerarquía dentro del ordenamiento positivo del Estado Lo dice
textualmente el artículo 51 que comentamos al establecer uLa Constitu
ción prevalece sobre toda norma legal
A fin de garantizar esta supremacía el artículo 200 de la Constitu
ción ha establecido un esquema amplio y diverso de garantías Constitu
cionales Las que corresponden al cuidado de la supremacía constitucio
nal son la acción de Hábeas Corpus la Acción de Amparo la Acción de
Hábeas Data la Acción de Inconstitucionalidad y la Acción Popular Su
descripción está hecha en el artículo que transcribimos
Artículo 200 Son gazantías constitucionales
Sin embargo en el momento de escribir este trabajo y que es antes de que
se haya aprobado la ley de desarrollo constitucional en materia de descen
tralización es imposible decir si la mención de este artículo a las normas
regionales es un error o la intención de darles reconocimiento constitucio
nal Pensamos que puede ser un error porque cuando la Constitución habla
de las máximas autoridades de la Región menciona al Consejo de Coordi
nación regional artículo 198 que cuando menos por el nombre parece un
órgano de concertación y no uno con atribución legislativa Por lo demás
a mención que comentamos parece mecánicamente copiada del inciso 1
del arfculo 298 de la Constitución de 1979 En cualquier caso la duda se
despejará en cuanto tengamos las normas sobre regionalización alas que
da prioridad el inciso primero de la octava disposición transitoria de la
Constitución de 1993
94
La Acción de Hábeas Corpus que procede ante el hecho u omi
sión por parte de cualquier autoridad funcionario o persona que
vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucio
nales conexos
2 La Acción de Ampazo que procede contra el hecho u omisión por
parte de cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o
amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución con
excepción de los señalados en el artículo siguiente
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular
3 La Acción de Hábeas Data que procede contra el hecho u omisión
por parte de cualquier autoridad funcionario o persona que vulne
ra oamenaza los derechos a que se refiere el artículo 2 incisos 5 y
6 de la Constitución
4 la Acción de Inconstitucionalidad que procede contra las normas
que tienen rango de ley leyes decretos legislativos decretos de ur
gencia tratados reglamentos del Congreso normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo
5 La Acción Popular que procede por infracción de la Constitución
y de la ley contra los reglamentos normas administrativas y reso
luciones ydecretos de carácter general cualquiera sea la autoridad
de la que emanen
Los cambios más importantes que trae este artículo en relación a
las garantías constitucionales de la Constitución de 1979 son los siguien
tes
la introducción del Hábeas Data referido a los derechos de recibir
y administrar información 55
55 Desde antes de aprobada la Constitución la prensa peruana luchó frontal
mente contra la Acción de Hábeas Data alegando que recortaba sus liberta
95
La inclusión de los decretos de urgencia entre las normas suscepti
bles de ser invalidadas por la Acción de Inconstitucionalidad Por
la forrna en que el tema fue legislado en la Constitución de 1979
en la práctica se hizo imposible impugnar los decretos de urgencia
durante su vigencia
La reforma de la Constitución es sustantivamente la misma que en
la Constitución de 1979 salvo tres novedades
La iniciativa popular para proponer modificaciones constitucionales
requería en la Constitución de 1979 cincuenta mil firmas y ahora
requiere el03odei padrón electoral 56
No se requiere ya aprobación en dos primeras legislaturas ordina
rias que en la sistemática de la Constitución anterior eran las que
comenzaban el 28 de Julio y culminaban el 15 de Diciembre de
cada año sino en dos legislaturas sucesivas y
Se requiere referéndum ratificatorio de éI tratan los artículos 32
inciso 1 y 206 salvo la excepción contenida en eI artículo perti
nente que transcribimos
Articulo 206 Toda reforma constitucional debe ser aprobada por
el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miem
bros yratificada mediante referendum Puede omitirse eI referen
dum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación favorable en cada caso su
perior alos dos tercios del número legal de congresistas La ley de
des particularmente la de información La Ley 26470 del 09 de junio de
1995 estableció reformas constitucionales en el sentido que las pedían los
medios de comunicación y en consecuencia dejaron a estas disposiciones
con los contenidos aquí expresados
56 En 1979 el padrón electoral era gruesamente hablando de seis millones
quinientos mil electores Hoy el padrbn es aproximadamente de doce mi
llones Por lo tanto la exigencia se ha reducido considerablemente desde
que las firmas actualmente requeridas están en el orden de las reintiseis
mil
96
reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de
la República
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente
de la República con aprobación del Consejo de Ministros a los
congresistas y a un número de ciudadanos equivalente al cero pun
to tres por ciento03de la población electoral con firmas com
probadas por la autoridad electoral
9312 Las normas con rango de ley
Las normas con rango de ley son el segundo rango dentro de la le
gislación nacional correspondiente al Gobierno Central inmediatamente
debajo de la Constitución Ingresan aquí un conjunto vaziado de disposi
ciones encabezadas por la ley aprobada por el Congreso y Promulgada
por el Poder Ejecutivo
Existe la ley 26889 del 09 de Diciembre de 1997 que establece
lineamientos para la elaboración denominación y publicación de las le
yes Comprende a las leyes resoluciones legislativas decretos legislati
vos normas regionales de carácter general y decretos de urgencia
9312La ley
La Constitución ha mantenido el principio tradicional en el Perú de
que la producción de normas con rango de Ley corresponde al Congreso
Así se establece en el artículo 102 inciso 1
Artfculo 102 Son atribuciones del Congreso
Dar leyes y resoluciones legislativas así como interpretar modifi
car o derogaz las existentes
La aprobación de la ley puede ser delegada a la Comisión Perma
nente con las limitaciones que establece el inciso 4 del artfculo 101 Ade
más hay que tener en cuenta que como en la Constitución de 1979 el
Reglamento del Congreso aprobado por éste tiene fuerza de ley artículo
94
97
También como en la Constitución de 1979 el aztículo 51 que co
mentamos establece la primacía de la ley sobre todas las normas de infe
rior categoría excepto la Constitución naturalmente
Sobre el tratamiento de la ley la Constitución trae las siguientes
modificaciones en relaciónala de 1979
La iniciativa en la formación de las leyes se ha ampliado El artí
culo 107 dice
Artículo 107 El Presidente de la República y los congresis
tas 57 tienen derecho de iniciativa en la formacibn de las
leyes
También tienen el mismo derecho en las materias que les son
propias los otros poderes del Estado las instituciones públi
cas autónomas los municipios y los colegios profesionales
Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de
iniciativa conforme a ley
Las normas aquí establecidas concuerdan con
a La iniciativa legislativa de la ciudadanía que se regula
rá por ley y que está consagrada también en el inciso
17 del artículo 2 y en el aztículo 31
b La iniciativa que corresponde al Ministerio Público se
gún el inciso 7 del artículo 159
c La íniciativa que corresponde al Defensor del Pueblo
según el artículo 162
57 Hay que tener en cuenta sin embargo que el artículo 79 de la Constitu
ción establece este límite Los representantes ante el Congreso no tienen
iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos salvo en lo que se refie
re a su presupuesto E Congreso no puede aprobar tributos con fines pre
determinados salvo por solicituddel Poder EjecutivoJ
98
d La que corcesponde al Jurado Nacional de elecciones
en materia electoral según el artículo 178
Según el artículo 105 la ley no puede ser aprobada por el Pleno
del Congreso si el proyecto respectivo no fue aprobado previamen
te por la respectiva Comisión dictaminadora salvo las excepciones
que señale el Reglamento del Congreso 58
La ley entrará en vigencia al dfa siguiente de su publicación en el
diario oficial salvo que ella misma postergue aún más su vigencia
artículo 109 En la Constitución de 1979 la ley entraba en vigen
cia como regla general al décimosexto día posterior a la publica
ción
La retroactividad benigna sólo está autorizada en materia penal
cuando favorece al reo La Constitución de 1979 la extendía al ám
bito laboral cuando favorecía al trabajador y al ámbito tributario
cuando favorecía al contribuyente
Se ha constitucionalizado la norma previamente existente sólo en
los títulos preliminazes de los Códigos Civiles que dice Lu ley se
deroga sólo por otra ley artículo 103
Se ha añadido corcectamente que la ley También queda sin
efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad
Se ha distinguido con mayor precisión las leyes ordinarias de las
leyes orgánicas Estas últimas han sido definidas en el artículo 106
Articulo 106 Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y
el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Cons
58 Esta norma sin embargo fue incumplida al aprobarse la ley 26291 del 9
de Febrero de 1994 que estableció una regla temporal para resolver con
flictos de competencia entre los tribunales civiles y militares y que estuvo
enderezada a transferir a la jurisdicción militar el caso de los desapareci
dos en la Universidad laCantuta
99
titución así como también las otras materias cuya regulación por
ley orgánica está establecida en la Constitución
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley
Para su aprobación o modificación se requiere el voto de más de la
mitad del número legal de miembros del Congreso
Además sobre ellas se ha establecido que su aprobación no es
delegable a la Comisión Permanente artículo 101 inciso 4 y por
tanto tampoco son delegables al Poder Ejecutivo paza ser dictadas
vía decreto legislativo artículo 04
En la octava disposición final se ha establecido que las leyes que
desarrollan los contenidos constitucionales se llamarán leyes de de
sarrollo constitucional que sin embazgo tendrán los mismos requi
sitos que las leyes orgánicas o comunes según sea el caso
Se ha establecido la posibilidad de que ciertas leyes sean ratifica
das por referendum popular
Artículo 32 Pueden ser sometidas a referendum
2 La aprobación de normas con rango de ley
No pueden someterse a referendum la supresión o la disminución
de los derechos fundamentales de la persona ni las normas de ca
rácter tributario y presupuestal ni los tratados internacionales en
vigor
La Constitución no dice si estas leyes ratificadas por referendum
podrán luego ser modificadas por un acuerdo ordinazio del Congre
so opor otra norma equivalente Esto hazá necesaria una norma ex
presa para solucionaz esta interrogante en la ley de desarrollo cons
titucional respectiva
Cabe añadir finalmente que el artículo 74 de la Constitución ha
establecido el principio de reserva legal en materia tributaria con las si
guientes características
l00
Artículo 74 Los tributos se crean modifican o derogan o se es
tablece una exoneración exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegación de facultades salvo Íos aranceles y tasas los cuales
se regulan mediante decreto supremo
Los gobiernos locales pueden creaz modificar y suprimir contribu
ciones ytasas o exoneraz de éstas dentro de su jurisdicción y con los lí
mites que señala la ley El Estado al ejercer a potestad tributaria debe
respetar los principios de reserva de la ley y los de igualdad y respeto de
los derechos fundamentales de la persona Ningún tributo puede tener
efecto confiscatorio
Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria las
leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a paztir del primero
de enero del año siguiente a su promulgación Las leyes de presupuesto
no pueden contener normas sobre materia tributaria
No surten efecto las normas tributazias dictadas en violación de lo
que establece el presente artículo
9312El Decreto Legislativo delegación de atribución legislativa
por el Congreso en el Ejecutivo
El Congreso puede delegar la función legislativa en e Ejecutivo
Lo dice el artículo 104
Artículo 104 El Congreso puede delegaz en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia espe
cífica ypor el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comi
sión Permanente
Los decretos legislativos están sometidos en cuanto a su promul
gación publicación vigencia y efectos a as mismas normas que rigen
paza la ley
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Cómi
sión Permanente de cada decreto legislativo
101
Las modificaciones que este artículo establece en relación a su co
rrelativo 188 de la Constitución de 1979 son
Exige que la materia delegada sea especificada lo que no fue así
en la Constitución anterior
Exige que el plazo de la delegación sea determinado La Constitu
ción anterior hablaba de una delegación por término que es ex
presión un poco más genérica
Excluye de la delegación las normas que no pueden delegarse a la
Comisión permanente señaladas en el inciso 4 del artículo 101 an
tes citado La Constitución de 1979 no establecía limitación alguna
en este aspecto
Se estabce que el Presidente de la República da cuenta al órgano
legislativo de los Decretos que dicta La Constitución anterior no
decía nada al respecto
Además el artículo 125 inciso 2 establece que el Consejo de Mi
nistros debe aprobar los Decretos Legislativos y el inciso 3 del artículo
123 indica que son refrendados por el Presidente del Consejo de Minis
tros
Según el artículo 74 los decretos legislativos pueden contener nor
mas sobre materia tributaria
93123Los tratados
La sistemática de esta parte de la Constitución ha sido totalmente
cambiada En la de 1979 las normas fundamentales eran las siguientes
Los tratados que versaban sobre Derechos Humanos tenían jerar
quía constitucional y no podían ser modificados sino por el proce
dimiento que regía para la reforma de la Constitución Artículo
105 de la Constitución de 1979
Los tratados eran aprobados por el Congreso y ratificados por el
Presidente de la República Formaban parte del Derecho Nacional
102
En caso de conflicto entre el tratado y la ley primaba el tratado
Artículos 101 y 102 de la Constitución de 1979
Los tratados de integración con Estados latinoamericanos prevale
cían sobre os demás tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes artículo 106
El Presidente de la República podía celebrar convenios internacio
nales sobre materia de su exclusiva competencia dando cuenta al
Congreso artículo 104
Se producía una situación en la cual había tratados con rango de
ley y convenios con rango de decreto según fueran aprobados por eI
Congreso o por el Poder Ejecutivo A su vez de entre los de rango de
ley la primacía la tenían los de integración con Estados latinoamericanos
y luego todos los tratados sobre la ley interna cuando entraban en con
flicto con ella
La Constitución de 1993 establece una nueva sistemática en estos
términos
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser
aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de a
Constitución antes de ser ratificado por el Presidente de la Repú
blica artículo 57 En otras palabras adquiere la fuerza normativa
de una reforma constitucional
El Congreso sólo aprobará los tratados que versen sobre las si
guientes materias
a Derechos Humanos
b Soberanía dominio o integridad del Estado
c Defensa Nacional
d Obligaciones financieras del Estado
e creación modificación o supresión de tributos
f Aquellos que exigen modificación o derogación de alguna
ley
g Aquellos que requieren medidas egislativas para su ejecu
ción Artículo 56
103
Todo tratado cuya materia no esté reservada a la aprobación del
Congreso será aprobado por el Presidente de la República dando
cuenta al Congreso artículo 57
Los tratados forman parte del Derecho nacional art 55
En otras palabras se creaq tres rangos de tratados según la aproba
ción que reciben unos tendrán rango constitucional otros de ley y los
que aprueba el Presidente lo tendrán de decretos supremos y por tanto
rectamente entendidas las cosas sometidos a las leyes internas Sin em
bazgo la Ley 26435 establece que todos los tratados hayan o no requeri
do la aprobación del Congreso son impugnados mediante la acción de
Inconstitucionalidad de las Leyes
Al propio tiempo se cancela la primacía del tratado sobre la ley en
caso de conflicto Ahora sus relaciones se regirán por las que correspon
den ados normas dictadas en distintos momentos y eventualmente en
distintos rangos
93124Los decretos de urgencia
El inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 había dado
al Presidente de la República la atribución de Administrar la Hacienda
Pública negociar los empréstitos y dictar medidas extraordinarias en
materia económica y financiera cuando así lo requiere el interés nacional
y con cargo de dar cuenta al Congreso En virtud de la parte final de
este inciso todos los gobiernos constitucionales bajo la Constitución de
1979 dictaron decretos de urgencia a los que de hecho dieron fuerza de
ley Mucha de la legislación más importante del período fue dictada a
través de este mecanismo legislativo Además como los decretos de ur
gencia no figuraban en a lista de las normas susceptibesde ser impug
nadas por la Acción de Inconstitucionalidad en la práctica los decretos
de urgencia devinieron en normas inatacables
La Constitución de 1993 ha legislado con mayor detalle y precisión
los decretos de urgencia Las normas fundamentales que contiene respec
to de ellos son
Los decretos de urgencia son medidas extraordinarias dictadas por
104
el Poder Ejecutivo con fuerza de ley en materia económica y fi
nanciera articulo 118 inciso 19
Los decretos de urgencia son aprobados por e Consejo de Minis
tros artículo 125 inciso 2 y deben ser refrendados por el Presi
dente del Consejo de Ministros Art 123 inciso 3
Debe darse cuenta de ellos al Congreso el que los puede modificar
o derogar Artículo 118 inciso 19
Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria az
tículo 74
4313 Los decretos y resoluciones
Por debajo de las normas con rango de ley en el sistema legislativo
de nivel nacional se hallan los decretos y resoluciones que no pueden
transgredir ni desnaturalizar la ley Son regulados como función del Po
der Ejecutivo en la siguiente norma
Artículo 118 Corresponde al Presidente de la República
8 Ejercer la potestad de reglamentar as leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas y dentro de tales límites dictaz decretos y reso
luciones
El tratamiento de estas normas es equivalente en las dos Constitu
ciones
9314 Organos constitucionales con potestad de dictar normas
generales
Algunos órganos del Estado tienen la atribución de dictaz normas
generales dentro de una esfera muy específica de competencias que al
estar asignadas constitucionalmente no pueden ser interferidas por nin
105
gún otro órgano del Estado Esto los hace compartir con igual poder
pero con menos extensión de materia la soberanía del Estado La Consti
tución trata específicamente ados de estos órganos
Uno es el Banco Central de Reserva que dicta resoluciones sobre
las materias que caen en su esfera de competencia la norma es
Artículo 84 La finalidad del Banco Central es preservar la
estabilidad monetaria Sus funciones son regular la moneda y el
crédito del sistema financiero administraz las reservas internacio
nales a su cargo y las demás funciones que señala su ley orgáni
ca
El otro órgano es la Oficina Nacional de Procesos Electorales que
dicta normas para los comicios nacionales función que ya era reco
nocida antes al Jurado Nacional de Elecciones encargado de las
mismas tareas antes de la actual Constitución La norma es
Artículo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta
las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento
del orden y la protección de la libertad personal durante los comi
cios Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
932El plano local
El plano local es el que corresponde a los gobiernos locales encar
nados en los Concejos Municipales provinciales y distritales del país
La producción legislativa de este plano de organización del Estado
se regula detalladamente en la Ley Orgánica de Municipalidades A par
tir de la Constitución por tanto no se puede dar una imagen completa
de ella
Sin embargo la Constitución habla de las ordenanzas municipales
que son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos De
ellas se dice que son impugnables vía la Acción de Inconstitucionalidad
artículo 200 inciso4 y que pueden ser sometidas a referendum artícu
lo 32 inciso 3
106
No es mucho pero sí lo suficiente como para reconocerles rango
constituciona y eso desde luego tiene trascendencia
Finalmente una mención concreta a la atribución legislativa de los
concejos municipales es e párrafo del artículo 74 que dice Los go
biernos locales pueden crear modificar y suprimir contríbucíones y ta
sas oexonerar de éstas dentro de su jurisdicción y con los límites que
señala la ley
Cabe añadir que en 1996 se han dictado dos normas importantes en
relación al sistema legislativo peruano
La primera es la ley 26463 del 07 de Junio de 1995 según la cual
en las ediciones oficiales de la Constitución se debe consignaz a pie
de página del texto reformado el número y fecha de promulgación
de la ley así como el texto que tenía el artículo antes de la refor
ma Es una norma saludable para preservar la memoria de las dis
posiciones constitucioñales peruanas
La segunda es la ley 26633 del 21 de Junio de 1996 que dispone
que el Ministerio de Justicia edite la Compilación de la Legislación
Peruana que comprenda todas las normas con rango de ley vigentes
y sus reglamentos Se ha criticado a esta ley que pueda ser inter
pretada en el sentido que deposita en el Ministerio de Justicia el
determinar la normatividad de rango de ley que permanece vigente
Se supone que esta recopilación habrá de recibir una aprobación
formal del Congreso para que así cancele lo anterior y nadie pue
da pretender encontrar leyes vigentes en el pasado
Por otro lado se ha emitido el Decreto Supremo 01897PCMdel
18 de Abril de 1997 fundamentalmente referido a los aspectos económi
cos de la publicación de las normas jurídicas en el Diario Oficial Su aztí
culo Idice lo siguiente
Decreto SupremoOI897PCM artículo 1 Corresponde al Diazio
Oficial El Peruano publicar en forma gratuita y bajo responsabilidad úni
camente lo siguiente
La Constitución y sus modificatorias
107
2 Las Leyes las Resoluciones Legislativas los Decretos Legislativos
los Decretos de Urgencia los Tratados aprobados por el Congreso
y los Reglamentos del Congreso
3 Los Decretos Supremos
4 Los Tratados aprobados por el Presidente de la República
5 Las Resoluciones Supremas
6 Las Resoluciones del Tribunal Constitucional que ponen fin a los
procesos interpuestos al ampazo del Artículo 203 de la Constitución
Política del Perú y las Resoluciones de los Tribunales Judiciales y
Administrativos cuando sienten precedente de observancia obliga
toria así declarado expresamente en a propia Resolución y de
acuerdo a ley
7 Las Resoluciones emitidas por el Organo Electoral con relación a
las autoridades elegidas por sufragio popular
8 Los siguientes dispositivos cuando tengan cazácter general
a Las normas que expida el Banco Central de Reserva en vir
tud de la autorización otorgada por el segundo párrafo del
Artículo 84 de la Constitución relativas a la regulación de la
moneda y el crédito del sistema financiero
b Las normas que expida la Oficina Nacional de Procesos Elec
torales relativas a las instrucciones y disposiciones necesazias
para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad
personal durante los comicios
a Reglamentos y normas que se aprueben a través de Resolu
ciones Ministeriales Viceministeriales Directorales Jefatu
rales salvo los reglamentos de carácter interno referidos a la
Organización y Función
d Acuerdos de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
e Resoluciones del Tribunal Constitucional Poder Judicial y
del Ministerio Público de sus Comisiones Ejecutivas del
Consejo de Coordinación Judicial o de los entes que ejerzan
la titularidad de sus pliegos
f Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y
autónomos de ámbito nacional siempre y cuando sean dicta
das en ejercicio de sus facultades previstas en sus leyes de
creación o normas complementarias
g Los emitidos por la Municipalidad de Lima Metropolitana
9 Las exposiciones de motivos de las normas con rango de Ley has
ta un límite equivalente al doble de la extensión de la norma que
108
las origina El exceso quedará sujeto a lo que establece el Artículo
2
10 La publicación con Acuerdo del Pleno del Congreso o de la Comi
sión Permanente o del Consejo de Ministros según corresponda de
los proyectos de Ley Decretos Legislativos y Decretos Supremos
3 Los índices y estadísticas nacionales aprobadas por el Instituto Na
cional de Estadística e Informática INEI
94 Artículo 52
Artículo 52 Son peruanos por nacimiento los nacidos
en el territorio de la República También lo son los naci
dos en el exterior de padre o madre peruanos inscritos
en e registro correspondiente durante su minoría de
edad
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionali
dadpor naturalización o por opción siempre que tengan
residencia en el Perú
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1823 estableció tres tipos de vinculación a la
nacionalidad peruana el nacimiento en el territorio el nacimiento de pa
dre omadre peruano y la naturalización
Constitución de 1823 artículo 0 Son Peruanos
1 Todos los hombres libres nacidos en el territorio del Perú
2 Los hijos de padre o madre peruanos aunque hayan nacido fuera del
territorio luego que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliazse
en el país
3 Los naturalizados en él o por carta de naturaleza o por vecindad de
cinco años ganada según ley en cualquier lugar de la República
La Constitución de 1826 añadió algunos conceptos interesantes
109
Constitución de 1826 artículo 11 Son Peruanos
1 Todos los nacidos en el temtorio de la República
2 Los hijos de padre ó madre peruanos nacidos fuera del territorio lue
go que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Perú
3 Los libertadores de la República declarados tales por la ley de 12 de
Febrero de 1825
4 Los extranjeros que obtengan carta de naturaleza ó tengan tres años
de vecindad en el territorio de la República
También la Constitución de 1828 trajo innovaciones interesantes en
relaciónalo previo
Constitución de 1828 artículo 4 Son ciudadanos de la nación
peruana
1 Todos los hombres libres nacidos en el territorio de la República
2 Los hijos de padre ó madre peruanos nacidos fuera del temtorio des
de que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Perú
3 Los extranjeros que hayan servido ó sirvieren en el ejército y armada
de la República
4 Los extranjeros avecindados en la República desde antes del año
veinte primero de la independencia con tal que prueben conforme a la
ley haber vivido pacíficamente en ella y se inscriban en el registro na
cional
5 Los extranjeros posteriormente en la República ó que se estable
cieren obteniendo carta de ciudadanía conforme a la ley
6 Los ciudadanos de las demás secciones de América que desde antes
del año veinte se hallan establecidos en el Perú gozarán de la ciudada
nía con tal que se inscriban en el registro nacional y los que en adelante
se establecieren con arreglo a las convenciones recíprocas que se cele
bren
Las Constituciones de 1834 articulo 3 y de 1837 artículo 4 no
trajeron mayores novedades respecto del tema La Constitución de 1839
hizo una clara diferenciación por primera vez entre peruanos por naci
miento ypor naturalización
Constitución de 1839 artículo 5 Son Peruanos por nacimiento
110
1 Los hombres libres nacidos en el temtorio del Perú
2 Los nacidos en país extranjero depadres peruanos que estén al servi
cio de la nación
3 Los hijos de padre ó madre peruanos nacidos en el extranjero siem
pre que desde el lugar de su residencia los manden inscribir en el registro
cívico de la capital de la República
ción
Constitución de 1839 artículo 6 Son Peruanos por naturaliza
1 Los extranjeros admitidos al servicio de la República conforme al ar
tículo 88 restricción 5 de esta Constitución
2 Los extranjeros que hayan servido fielmente en el ejército ó armada
3 Los extranjeros avecindados en el territorio antes del año veinte ins
critos en el registro cívico
4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de
alguna ciencia arte ó industria útil y teniendo cuatro años de residencia
se inscriban en el registro cívico ó se casen con peruana
5 Los españoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en
el país y se inscriban en el registro cívico
6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las demás Repúblicas his
panoamericanas inscribiéndose en el registro cívico
Las Constituciones de 1856 artículos 32 a 34 1860 artículos 33
a 35 y 1867 artículos 32 a 36 siguieron la misma sistemática que la de
1839
En la Carta de 1856 es interesante de notar que se podrá otorgar
naturalización a extranjeros que ejerzan profesión o industria La norma
es la siguiente
Constitución de 1856 artículo 34 Son Peruanos por naturaliza
ción los extranjeros mayores de veintiún años que ejerzan alguna profe
sión óindustria y se inscriban en el registro cívico en la forma que de
termine la ley
En la Constitución de 1860 es interesante que se considere perua
nos por nacimiento a las siguientes personas
Constitución de 1860 artículo 34 Son peruanos por nacimiento
3 Los naturales de la América Española y los españoles que se halla
ban en el Perú cuando se proclamó y juró la independencia y que han
continuado residiendo en él posteriormente
También se pone ciertos requisitos de capacidad laboral a quienes
sean extranjeros y se naturalicen
ción
Constitución de 1860 artículo 35 Son peruanos por naturaliza
Los extranjeros mayores de veintiún años residentes en el Perú que
ejercen algún oficio industria ó profesión y que se inscriben en el regis
tro cívico en la forma determinada por la ley
La Constitución de 1867 siguió la misma línea trazada por las
Constituciones previas Sólo tiene la originalidad de haber establecido es
tas disposiciones
Constitución de 1867 artículo 34 Gozarán de los derechos de
los peruanos de nacimiento
1 Los extranjeros que se hallaban en el Perú cuando se proclamó y juró
la Independencia y que han continuado residiendo en él posteriormente
2 Los extranjeros que hicieron la campaña de la Independencia y los
vencedores en Abtao y en el Callao residentes en el país
Constitución de 1867 artículo 35 Para que los extranjeros a
quienes comprende el artículo anterior gocen de los derechos de peruanos
por nacimiento se inscribirán en el registro cívico de la provincia de su
residencia
Se exceptúan de esta disposición lo que se hallen gozando de di
chos derechos en virtud de leyes preexistentes o por encontrarse al servi
cio de la República
112
La Constitución de 1920 no transformó sustantivamente los requisi
tos para ser peruano de nacimiento pero restringió las posibilidades
Constitución de 1920 artículo 59 Son peruanos de nacimiento
1 Los que nacen en el territorio de la República
2 Los hijos de padre peruano o de madre peruana nacidos en el extran
jero ycuyos nombres se hayan inscrito en el registro cívico por la vo
luntad de sus padres durante su minoría o por la suya propia luego que
hubiesen llegado a la mayor edad o hubiesen sido emancipados
También cambió la regulación de los peruanos por naturalización
ción
Constitución de 1920 artículo 60 Son peruanos por naturaliza
Los extranjeros mayores de veintiún años residentes en el Perú por
más de dos años y que se inscriban en el registro cívico en la forma de
terminada por la ley
Las disposiciones de la Constitución de 1933 introdujeron algunas
reformas importantes a la tradición previa
Constitución de 1933 artículo 4 Son peruanos los nacidos en el
territorio de la República Lo son también los hijos de padre o madre pe
ruanos cualquiera que haya sido el lugar de su nacimiento siempre que
se domicilien en la República o se inscriban en el Registro Cívico o en
el Consulado respectivo Se presume que los menores de edad residen
tes en el territorio nacional hijos de padres desconocidos han nacido en
el Perú
Constitución de 1933 artículo 5 Los extranjeros mayores de
edad domiciliados en la República por más de dos años consecutivos y
que renuncien a su nacionalidad pueden nacionalizarse La nacionaliza
ción se otorga con arreglo a la ley y sólo produce efectos individuales
No pierden su nacionalidad de origen los nacidos en territorio espa
ñol que se nacionalicen peruanos previos los trámites y requisitos que
fije la ley de conformidad con lo que se establezca en el tratado que so
bre la base de la reciprocidad se celebre con la República Española
113
Constitución de 1933 artículo 6 La extranjera casada con perua
no adquiere la nacionalidad de su marido La peruana que se casa con
extranjero conserva la nacionalidad peruana salvo renuncia expresa
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas antecedentes en la Constitución de 1979 respecto de la
que aquí comentamos son las siguientes
Artículo 89 Son peruanos de nacimiento los nacidos en el territo
rio de la República Lo son también los hijos de padre o madre peruanos
nacidos en el exterior siempre que sean inscritos en el registro corres
pondiente durante su minoría de edad o manifiesten su deseo de serlo
hasta después de un año de alcanzada la mayoría
Se presume que os menores de edad residentes en el territorio na
cional hijos de padres desconocidos han nacido en el Perú
Artículo 90 Puede optar por la nacionalidad peruana al llegar a
su mayoría de edad el hijo de extranjero nacido en el exterior siempre
que haya vivido en la República desde los cinco años de edad
Artículo 91 Adquiere la nacionalidad peruana el extranjero ma
yor de edad domiciliado en la República por lo menos dos años conse
cutivos que solicita y obtiene carta de naturalización y renuncia a su na
cionalidad de origen
Artículo 93 Ni el matrimonio ni su disolución alteran la naciona
lidad de los cónyuges pero el cónyuge extranjero varón o mujer puede
optar por la nacionalidad peruana si tiene dos años de matrimonio y
de
domicilio en el Perú
Ambas Constituciones consideran peruanos por nacimiento a los
nacidos en el territorio de la República y a los nacidos en el exterior hi
jos de padre o madre peruanos inscritos en el registro correspondiente
durante su minoría de edad La Constitución de 1979 añadía aquí que
también podían ser peruanos de nacimiento los que habiendo nacido en
el exterior de padre o madre peruanos manifiesten su deseo de serlo has
ta después de un año de alcanzada a mayoría
114
Luego genéricamente la Constitución de 1993 se refiere a los pe
ruanos que llegan a serlo no por nacimiento sino por naturalización u op
ción En los párrafos anteriores se encuentran las normas que establecían
la opción o la naturalización en la Constitución de 1979 Como se puede
apreciar esta Carta trataba el tema con mayor amplitud que la de 1993
También la Constitución de 1979 preveía que Se presume que los
menores de edad residentes en el territorio nacional hijos de padres
desconocidos han nacido en e Perú La norma no está reproducida en
la Constitución de 1993
Sin embargo es bastante obvio que la Constitución de 1993 ha de
cidido dejar a la ley el establecimiento de los detalles en referencia a la
nacionalidad La ausencia de mayores detalles en la Constitución no im
pide que todo o establecido en la Carta de 1979 se repita en la ley de
nacionalidad y naturalización que exista pero desde luego si las normas
no están en la Constitución podrán no ser incorporadas en la ley de la
materia Es un asunto de opción de política legislativa y el constituyente
de 1993 ha preferido desatar las manos al legislador y dejazle la posibili
dad de incluir o eliminar formas de adquisición de la nacionalidad perua
na con mayor libertad que la que daba la Constitución de 1979
Análisis exegético
La nacionalidad es ante todo un derecho humano que no puede ser
negado a ninguna persona Al analizar el inciso 21 del Artículo 2 de la
Constitución cuya concordancia con éste que comentamos es evidente
dijimos que entre otros se reconocía tres aspectos de este derecho
En la Constitución está establecido para cada persona el derecho a
su nacionalidad
En la Declaración Universal de Derechos Humanos existía el dere
cho de toda persona a una nacionalidad que eradistinto del ante
rior ytanto omás importante que él
También en la Declaración Universal existía el derecho de cambiaz
de nacionalidad
El texto de la Declazación Universal que contiene estas disposicio
nes es el siguiente
115
Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 15
IToda persona tiene derecho a una nacionalidad
2 A nadie se privazá azbitraziamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad
La nacionalidad puede ser definida como el vínculo jurídico entre
una persona natural y un Estado en virtud del cual dicho ser humano es
reconocido como miembro de la comunidad de personas que pertenecen
a él Debemos diferenciarlo de la ciudadanía que es el vínculo político
entre persona y Estado que la hace paztícipe del pueblo que toma deci
siones políticas Según la Constitución un ciudadano es siempre nacional
pero no es cierto a la inversa el menor de dieciocho años tiene naciona
lidad peruana pero no es ciudadano peruano
El artículo hace una distinción entre los peruanos por nacimiento
primer párrafo del artículo y los peruanos que adquieren la nacionalidad
por naturalización o por opción segundo páttafo que por consiguiente
no serán peruanos por nacimiento
Para ser peruano por nacimiento se requiere cualquiera de estas dos
condiciones
Haber nacido en el territorio de la República En este caso no im
porta ni la nacionalidad de los padres ni la razón por la que la per
sona nació en eI Perú Basta con que haya ocurrido el hecho
Haber nacido de padre o madre peruanos y haber sido inscrito en el
registro cottespondiente durante la minoría de edad si se hubiera
nacido en el exterior
En el Perú tenemos la Ley 26574 del 11 de Enero de 1996 Ley de
la Nacionalidad que respecto de los peruanos por nacimiento dice lo si
guiente
Ley 26574 artículo 2 Son peruanos por nacimiento
1 Las personas nacidas en el territorio de la República
116
2 Los menores de edad en estado de abandono que residen en el temto
rio de la República hijos de padres desconocidos
3 Las personas nacidas en territorio extranjero hijos de padre o madre
peruanos de nacimiento que sean inscritos durante su minoría de edad en
el respectivo Registro del Estado Civil Sección Nacimientos de la Ofici
na Consular del Perú
El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido sólo a los des
cendientes hasta la tercera generación
La ley 26574 añade dos precisiones importantes al texto constitu
cional
Que los menores de edad en estado de abandono que residen en te
rritorio peruano y tienen padres desconocidos son peruanos por na
cimiento La norma es protectiva de dichos menores y por sólo esa
consideración ya es razonable y coherente con el sistema de dere
chos humanos peruano e internacional Pero además es una mate
rialización del derecho a una nacionalidad que reconoce la Declaza
ción Universal de Derechos Humanos en el artículo 15 que hemos
transcrito antes Por consiguiente encontramos perfectamente cons
titucional la adición
Que las personas nacidas en territorio extranjero del inciso 3 del az
tículo 2 de la ley y que son también consideradas en la parte final
del primer párrafo del aztículo 52 de la Constitución sólo pueden
serlo hasta la tercera generación Es decir que si un peruano emi
gró antro país sólo sus hijos y sus nietos podrán ser peruanos de
nacimiento Los bisnietos no están acogidos por el derechó Esta es
una disposición razonable porque lo más probable es que en tres
generaciones la relación entre dichas personas y el Perú ya no
exista ni cultural ni emocionalmente Es a la vez un principio re
conocido en el Derecho comparado el establecer limitaciones de
esta naturaleza al derecho de nacionalidad por estirpe cuando se
nace en el exterior Por estas consideraciones carencia de vínculo
social real con el Perú y reconocimiento en el Derecho compara
do así como por el dispositivo del artículo 53 que dice que la ley
regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad es
117
timamos que la limitación hasta la tercera generación es razonable
y que no peca de inconstitucionalidad Sin embargo para que la
normatividad quedase completamente claza e inobjetable sería ade
cuado pensar en una modificación constitucional que estableciera el
mismo límite en el artículo 52 de la Carta
Luego en el segundo párrafo la Constitución se establece que los
extranjeros pueden adquirir la nacionalidad peruana por naturalización o
por opcíón siempre que se tenga residencia en el Perú
La Ley 26574 establece los casos en que se puede adquirir la na
cionalidad por naturalización Dice
Ley 26574 artículo 3 Son peruanos por naturalización
1 Las personas extranjeras que expresan su voluntad de serlo y que cum
plen con los siguientes requisitos
a Residir legalmente en el territorio de la República por lo menos
dos años consecutivos
b Ejercer regularmente profesión arte oficio o actividad empresa
rial
c Carecer de antecedentes penales tener buena conducta y solven
cia moral
2 Las personas extranjeras residentes en el territorio de la República a
las que por servicios distinguidos a la Nación peruana a propuesta del
Poder Ejecutivo el Congreso de la República les confiere este honor me
diante Resolución Legislativa
El artículo 6 de la ley 26574 establece la formalidad para la natura
lización
Ley 26574 aztículo 6 La naturalización es aprobada o cancelada
según corresponda mediante Resolución Suprema
También la ley 26574 establece quiénes pueden ejercitar el derecho
de opción para ser peruanos
118
Ley 26574 artículo 4 Pueden ejercer el derecho de opción para
adquirir la nacionalidad peruana
1 Las personas nacidas fuera del territorio de la República hijos de pa
dres extranjeros que residen en el Perú desde los cinco años y que al
momento de alcanzar la mayoría de edad según las leyes peruanas ma
niFiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente
2 La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y
residente en esta condición en el territorio de la República por lo menos
dos años que expresa su voluntad de serlo ante la autoridad competente
El cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad
peruana en caso de divorcio o fallecimiento del cónyuge
3 Las personas nacidas en el territorio extranjero hijos de padre o madre
peruanos que a partir de su mayoría de edad manifiestan su voluntad de
serlo ante la autoridad competente
La naturalización es una gracia del Estado al que se ha solicitado la
nacionalidad puede concederla o no pues ningún Estado se halla obliga
do a daz su nacionalidad a quien no la tiene por nacimiento
La opción es un derecho que el Estado reconoce a ciertas personas
cercanamente vinculadas a la sociedad peruana de pedir y por ese sólo
hecho más el cumplimiento de los requisitos establecidos obtener la
condición de peruanos La opción no es una gracia que pueda concederse
o no es un derecho que debidamente pedido debe ser reconocido
El artículo 5 de la Ley 26574 establece
Ley 26574 artículo 5La naturalización o la opción confieren los
derechos e imponen las obligaciones inherentes a la nacionalidad por na
cimiento con las limitaciones y reservas que establecen la Constitución y
las leyes sobre la materia
Este artículo debe entenderse en el sentido de que el peruano por
naturalización u opción adquiere todos los derechos y obligaciones de la
nacionalidad que corresponde a los peruanos por nacimiento salvo las ex
119
cepciones que se hagan en la Constitución o en la ley De otro modo da
ría la impresión que si no hay limitaciones y reservas expresas peruanos
por nacimiento naturalización u opción son indistintos
Esto no es así Tanto las leyes como la Constitución establecen que
ciertas situaciones o relacionesjurídicas sólo pueden ser obtenidas en el
Perú por peruanos de nacimiento En el caso de la Constitución las nor
mas que requieren esta condición son las siguientes
Para ser elegido congresista artículo 90
Para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la República artí
culos 110 y 111
Para ser Ministro de Estado artículo 124
Para ser Magistrado de la Corte Suprema de la República artículo
147 inciso 1
Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura artículo
156
Para ser Fiscal Supremo artículo 158 por extensión de los requisi
tos de os magistrados de la Corte Suprema
La Ley 26574 ha sido reglamentada mediante Decreto Supremo
00497IN del 23 de mayo de 1997
95 Artículo 53
KArtículo 53 La ey regula as formas en que se adquie
re orecupera la nacionalidad
Za nacionalidadperuana no se pierde salvo por renun
cia expresa ante autoridad peruana
120
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La pérdida del derecho de nacionalidad no siempre se estableció
una clara diferencia en las Constituciones anteriores entre ciudadanía y
nacionalidad tiene antecedentes en las siguientes normas que se explican
por sí solas
Constitución de 1823 artículo 25Se pierde el derecho de ciuda
danía únicamente
1 Por naturalizazse en tierra de gobierno extranjero
2 Por imposición de pena aflictiva ó infamante si no se alcanza
rehabilitacíon la que no tendrá lugar en los traidores á patria sin prue
bas muy circunstanciadas ajuicio del Congreso
Constitución de 1826 artículo 19 El derecho de ciudadanía se
pierde
1 Por traiciónala causa pública
2 Por naturaiz zse en país extranjero
3 Por haber sufrido pena infamatoria ó aflictiva en virtud de condena
ción judicial
Constitución de 1920 artículo 64 El derecho de ciudadanía se
pierde por naturalizarse en otro país pudiendo recobrarse por
reinscripción en el registro cívico siempre que se esté domiciliado en a
República
Constitución de 1933 artículo 7 La nacionalidad peruana se
pierde
1 Por entrar al servicio de las azmas de una potencia extranjera sin per
miso del Congreso o por aceptaz empleo de otro Estado que lleve anexo
el ejercicio de autoridad o jurisdicción y
2 Por adquirir nacionalidad extranjera Exceptúase el caso de reciproci
dad previsto en el segundo párrafo del articulo 5
21
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artfculos de la Constitución de 1979 antecedentes del que aho
ra comentamos son los siguientes
Artículo 94 La nacionalidad peruana se recupera cuando el que
iuz renunciado a ella se domicilia en el territorio de la República decla
ra su voluntad de reasumirla y renuncia a la anterior
Este artículo toca el tema de la pérdida de nacionalidad peruana de
manera indirecta porque indica que para recuperarla tiene que haberse
renunciado a ella En realidad la Constitución de 1993 tiene una más
clara regulación que la de 1979 sobre la pérdida de nacionalidad en la
medida que establece que no se pierde de otra manera que por renuncia
expresa ante autoridad peruana
El primer párrafo de este artículo 53 de la Constitución de 1993
que refiere la regulación de la adquisición o recuperación de la nacionali
dad a la ley corresponde al hecho de que los detalles de la nacionalidad
no han sido trabajados dentro del texto de la Carta Por ello esta norma
no tiene antecedente en la Constitución de 1979 que sí legisló en forma
detallada sobre la materia
Análisis exegético
En nuestro criterio el primer párrafo del artículo 53 debería ser el
último del artículo 52 porque en buena cuenta es éste el que establece
las diversas formas de adquirir la nacionalidad Es un defecto técnico
aunque menor En realidad su contenido ya ha sido cubierto al comentar
dicho artículo 52
En cuanto a la pérdida de la nacionalidad tenemos en la Constitu
ción dos normas importantes
Una dada en este artículo que consiste en que no se la pierde salvo
por renuncia expresa ante autoridad peruana
La otra contenida en el inciso 21 del articulo 2 de la Constitución
que prohibe despojar de la nacionalidad
122
Evidentemente estas normas deben ser concordadas para una cabal
comprensión del sustrato normativo constitucional de la materia
La ley 26574 ha establecido también disposiciones respecto de este
asunto
Ley 26574 artículo 7 La nacionalidad peruana se pierde por re
nuncia expresa ante la autoridad competente
El aztículo repite el mandato del segundo párrafo del artículo 53 de
la Constitución solamente cambiando la referencia constitucional de la
autoridad peruana por la de autoridad competente lo que inclusive es
más adecuado
No obstante la claridad de estas disposiciones en el Reglamento de
la Ley de Nacionalidad aprobado por Decreto Supremo 00497IN del 23
de mayo de 1997 el artículo 27 establece lo siguiente
Decreto Supremo 00497IN aztículo 27 La nacionalidad perua
na adquirida con arreglo al presente Reglamento se pierde por renuncia
expresa ante la Dirección General de Migraciones yo las Oficinas Con
sulares del Perú en el extranjero y por incurrir con SIC las causales a
que se refiere el Art 12 del presente Reglamento
Dicho artículo 12 dice lo siguiente
Decreto Supremo 00497IN artículo 12 La naturalización será
cancelada por las causales siguientes
a Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional
b Por delitos contra la Seguridad Pública en la modalidad de tráfico
ilícito de drogas
c Por delitos de terrorismo y traición a la Patria previstos en los De
cretos Leyes N 25475 25659 y sus modificatorias
d Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el
interés del Estado previo informe de los organismos competentes
e Por haber obtenido indebidamente la naturalización transgrediendo
normas establecidas como requisitos para concederla
f Por afectar las relaciones internacionales del Perú con otros Esta
123
dos u Organismos Internacionales
g Por razones que afecten el interés público y el interés nacional
No hacen falta casi conocimientos de interpretación jurídica para
comprender que la parte final del artículo 27 y las causales del artículo
12 que acabamos de citar son abiertamente inconstitucionales eilegales
La nacionalidad no puede ser retirada sino por renuncia expresa El texto
de la parte final del artículo 53 de la Constitución es meridianamente cla
ro ytambién lo es la Ley de Nacionalidad antes citada59
En referencia a la recuperación de la nacionalidad peruana las nor
mas de la Ley de Nacionalización son las siguientes
Ley 26574 aztículo 8Los peruanos por nacimiento que han re
nunciado expresamente a la nacionalidad peruana tienen el derecho de re
cuperarla si cumplen con los siguientes requisitos
1 Establecer su domicilio en el territorio de la República por lo menos
un año ininterrumpido
2 Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad perua
n a
3 Ejercer regulazmente profesión arte oficio o actividad empresarial o
acreditar la próxima realización de estas actividades
4 Tener buena conducta y solvencia moral
La autoridad competente evalúa a solicitud expresa del interesado
e cumplimiento de los requisitos señalados en los numerales y 3 a fin
de facilitar el ejercicio de este derecho
Esta norma establece un derecho esto es que cumpliendo los re
quisitos establecidos no puede denegarse la recuperación de la nacionali
dad No queda a discreción del Estado devolverla tiene que hacerlo
59 Ver la nota sobre la privación de la nacionalidad al Sr Baruch vcher en
nuestro comentario del articulo 2 inciso 21 de la Constitución
124
Sólo se aplica a quienes hayan sido previamente peruanos por nacimien
to No es aplicable por tanto ni a los peruanos por naturalización ni a
los peruanos por opción quienes si ya renunciazon y quieren volver a te
ner la nacionalidad peruana tienen que volver a hacer el trámite de natu
ralización u opciónsegú el caso
Ley 26574 artículo 9Los peruanos de nacimiento que adoptan
la nacionalidad de otro país no pierden su nacionalidad salvo que hagan
renuncia expresa de ella ante autoridad competente
Este artículo es concordante con el principio de la renuncia expresa
a la nacionalidad peruana Por consiguiente el peruano por nacimiento
que puede tener la nacionalidad de otro Estado es libre de adoptarla de
utilizar sus derechos y documentos sin que ello signifique en caso algu
no razón de pérdida de la condición de peruano o indicio que permita
retirarle la nacionalidad
Contrasta con el principio también reconocido internacionalmente
de que la adquisición de la nacionalidad de otro Estado es renuncia tácita
a la que se tenía previamente El Perú ha decidido por norma expresa
desechar esta regla
Debido a la cercanía histórica y cultural que existe con otros Esta
dos particularmente con España y los demás de América Latina existe
la tradición de permitir que los peruanos adopten la nacionalidad de uno
de ellos sin perder la peruana y que los nacionales de dichos Estados
adopten la peruana sin perderla previa que tenían Inclusive existen va
rios tratados bilaterales que regulan estas situaciones Sobre ello dice la
Ley 26574
Ley 26574 artículo 10Las personas que gozan de doble nacio
nalidad ejercitan los derechos y obligaciones de la nacionalidad del país
donde domicilian
Ley 26574 artículo 11 La doble nacionalidad no confiere a los
extranjeros que se naturalicen los derechos privativos de los peruanos
por nacimiento
Los peruanos por nacimiento que gozan de doble nacionalidad no
pierden los derechos privativos que les concede la Constitución
125
Consideramos que reglas tenían mayor importancia cuando el Perú
no había aún establecido que la pérdida de la nacionalidad peruana sólo
ocurría por renuncia expresa ya que podía entenderse que al adquirir la
segunda nacionalidad se había renunciado tácitamente a la nuestra Aho
ra son solo una especificación del derecho a ejercer otra nacionalidad
junto a la peruana
Y sobre el artículo 10 de la ley habría que aclarar su significado
en relaciónalo siguiente si un peruano obtiene la nacionalidad española
y la ejerce en España está impedido de votar en las elecciones peruanas
como residente en el extranjero
Una lectura a primera vista parecerfa indicar que sí Sin embargo
la ciudadanía es un derecho constitucionalmente establecido y la naciona
lidad no se pierde Por consiguiente si bien el peruano nacionalizado es
pañol ejerce la nacionalidad española en su vida cotidiana nadie puede
constitucionalmente impedirle que vote en las elecciones peruanas como
ciudadano residente en el exterior Esta sería una medida incompatible
con la Constitución Ha habido poco cuidado al redactar el artículo 0 de
la Ley 26574 pues no se ha tomado en cuenta la observación que hace
mos yque es evidente por sí misma
Finalmente hay que recordar que existe la ley 26174 del 22 de
Marzo de 1993 dictada durante la existencia del Congreso Constituyente
y antes que se diera la Constitución que ahora comentamos por la cual
se estableció el programa de migracióninversi destinado a facilitar la
naturalización de ciudadanos extranjeros que deseen aportar capital e in
vertir en el Perú Si bien los procedimientos de naturalización tendrán
que hacerse compatibles con la ley 26574 esta norma no ha sido deroga
da y por tanto tiene plena vigencia como una forma especial de naturali
zación
96 Artículo 54
KArtículo 54 El territorio de Estado es inalienable e
inviolable Comprende el suelo el subsuelo el dominio
maritimo y el espacio aéreo que los cubre
126
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adya
cente asus costas así como su lecho y subsuelo hasta la
distancia de doscientas millas marinas medidas desde las
líneas de base que establece la ley
En su dominio maritimo el Estado ejerce soberanía yju
risdicción sin perjuicio de las libertades de comunica
ción internacional de acuerdo con la ley y con los trata
dos ratificados por el Estado
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espa
cio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente has
ta e límite de las doscientas millas sin perjuicio de las
libertades de comunicación internacional de conformi
dad con la ley y con los tratados ratificados por el Esta
do
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
En relación a normas sobre temtorio los antecedentes de las Cons
tituciones que trabajamos en esta parte son los siguientes
Constitución de 823 artículo 6 El Congreso fijará los límites
de la República de inteligencia con los Estados limítrofes verificada la
total independencia del Atto y Bajo Perú
Constitución de 1826 artículo 5 Por una ley se hazá la división
más conveniente y otra fijará sus límites de acuerdo con los estados li
mítrofes
Constitución de 1933 artículo 3 El territorio del Estado es
inalienable
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artículos de la Constitución de 1979 que constituyen antece
dentes del que ahora comentamos son los siguientes
127
Artículo 97 El Cerritorlo de la República es inviolable Compren
de el suelo el subsuelo el dominio marítimo y el espacio aéreo que los
cubre
Artículo 98 El dominio marítimo del Estado comprende el mar
adyacente a su costas así como su echo y subsuelo hasta la distancia
de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que esta
blece la ley En su dominio marítimo el Perú ejerce soberanía y juris
dicción sin perjuicio de as libertades de comunicación internacional de
acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la Re
pública
Artículo 99 El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre e
espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente hasta el límite de
las doscientas millas de conformidad con la ley y con los convenios in
ternacionales ratificados por la República
Ambas Constituciones establecen que el territorio de la República
es inviolable La Constitución de 1993 añade que es también inalienable
Desde una cierta perspectiva jurídica cabría hacer la aclaración porque la
inviolabilidad en una versión demasiado literal podría excluirla Sin em
bargo desde la perspectiva de la teoría constitucional y en el plano no
patrimonialista sino de dominio eminente que corresponde a la relación
entre el Estado y su territorio inviolabilidad supone inalienabilidad en
nuestro criterio De todas formas la inclusión de la inalienabilidad por la
Constitución de 1993 puede ser innecesaria pero no incorrecta
Los ámbitos geográficos que comprende el territorio son idéntica
mente enumerados por las dos Constituciones Dicha enumeración co
rresponde por lo demás a la tradición de la posición peruana sobre el
tema
El tratamiento del dominio marítimo y del espacio aéreo desde el
punto de vista del territorio es igual en ambas Constituciones Solamen
te la Constitución de 1993 ha añadido a propósito de este último que se
ejerce también sin perjuicio de las libertades de comunicación interna
cional La expresión no figuraba en el texto que en la Constitución de
1979 se refería al dominio aéreo del Perú pero sí se hallaba perfecta
mente inscrito en el espíritu de las normas contenidas en los artículos 98
128
y 99 de dicha Carta La aclazación sin embargo es pertinente y no modi
fica el tratamiento constitucional que el Perú venía dando a la materia
Como se sabe las Constituciones no se interpretan literalmente sino
institucionalmente y en este último contexto el respeto de la libertad de
comunicación internacional en el espacio aéreo fue reconocido formal
mente ycumplido por el Estado peruano desde siempre y también bajo
la Constitución de 1979
Análisis exegético
El territorio es uno de los elementos constitutivos del Estado con
temporáneo yconstituye el espacio de la Tierra en el que ejerce su sobe
rana Dentro de él rigen sus leyes y tienen derecho a vivir sus naciona
les En él se ejecutan sus políticas La cultura de un pueblo está también
relacionada a su entorno físico aprende a consumir determinados bienes
y elabora sus productos a partir de los recursos con que cuenta Elabora
su arte con los motivos que le muestra la naturaleza Crea diversiones
con el frío o con el trópico Si bien el territorio no determina a la socie
dad sí es uno de los elementos condicionantes de su desarrollo
Desde el punto de vista jurídicopolít es tal la importancia del
territorio que si una nación tiene una autoridad pero no tiene territorio
se dice que no es Estado
El territorio tiene como base de identificación una demazcación en
la corteza de la superficie terrestre Los linderos de un Estado llegan in
clusive amarcarse físicamente con hitos y otros elementos físicos de tra
zado sobre el piso A partir de allí se extiende hacia el espacio aéreo y
hacia el centro de la tierra hasta donde son utilizables para el ser huma
no Por eso para los vuelos de las aeronaves tiene que pedirse permiso al
Estado territorial el que puede establecer regulaciones para su uso Por
la misma razón son del Estado las riquezas del subsuelo particularmente
los yacimientos minerales de diverso tipo En realidad el territorio es
una figura de tres dimensiones con los bordes recortados por las fronteras
en la supecie terrestre y proyectados hacia arriba y hacia abajo en for
ma perpendicular al plano de la Tierra que como sabemos no es exac
tamente plana sino curvada
Desde luego cuando un Estado tiene costa su territorio abarca paz
129
te del mar y por ende del espacio aéreo del lecho superficie de la tierra
que sostiene al agua y del subsuelo marino parte de la tierra que está
bajo el lecho del mar Todo esto tiene medidas y características que re
visaremos luego
Por ello la Constitución dice que el territorio comprende el suelo
el subsuelo el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre
El territorio del Estado es caracterizado como inalienable e invio
lable La inalienabilidad tiene que ver con la prohibición de entregar te
rritorio que es peruano a otros Estados La inviolabilidad tiene que ver
con la imposibilidad de que potencias extranjeras de alguna manera to
men posesión o pretendan establecer su soberanía sobre nuestro territorio
De esta manera el territorio debe permanecer inalterado en sus dimensio
nes ylibre de ejercicio de poderes extranjeros
Sobre estos temas la Carta de la Organización de los Estados
Americanos dice lo siguiente
Cazta de la Organización de los Estados Americanos artículo 17
El territorio de un Estado es inviolable no puede ser objeto de ocupa
ción militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado di
recta oindirectamente cualquiera que fuere el motivo aún de manera
temporal
Todo esto es tema muy vinculado a la Defensa Nacional a la que
la Constitución le dedica un apartado especial a partir del artículo 163
Allí desarrollaremos lo que a ella concierne
Los párrafos segundo y tercero del artículo 54 establecen las re
glas sobre el dominio marítimo del Estado peruano Las reglas básicas
son
Se trata de un espacio de dominio marítimo en el que se ejerce so
beranía yjurisdicción
Sin embargo en este dominio marítimo se respetan las libertades
de comunicación internacional de acuerdo a la ley y a los tratados
El dominio marítimo tiene doscientas millas marinas medidas des
de las líneas de base que establece la ley y que están vinculadas a
130
las líneas del agua en a playa según las mareas
el dominio marítimo comprende e mar adyacente a las costas el
lecho y el subsuelo Como veremos luego también comprende el
espacio aéreo sobre tierra y mar
El Perú tuvo un papel pionero en la determinación de la soberanía
y jurisdicción sobre las doscientas millas de mar a partir de 1947 Hasta
ese entonces lo que se había reconocido era la existencia de un mar terri
torial de entre tres y doce millas que era una especie de proyección del
territorio terrestre del Estado La razón de establecer el maz territorial ha
bía sido la protección de la costacontra las armadas enemigas y la dis
tancia de la costa hasta la que se le medía estuvo durante mucho tiempo
determinada por el alcance de los cañones
Sin desdeñar la existencia de un mar territorial de esas dimensio
nes el Perú propuso ampliaz su soberanía y jurisdicción al mar adyacente
hasta las doscientas millas con la finalidad de proteger las riquezas natu
rales existentes Diego GazcíaS yán dice al respecto
El punto de partida del tema era y es por cierto el Decreto 781
de 1947 que estableció que
La soberanía y jurisdicción nacionales se ejercen también sobre el
mar adyacente para preservar proteger conservar y utilizar los recur
sos yriquezas naturales de toda clase que en o debajo de dicho mar se
encuentren artículo 2
El límite de 200 millas se fijó como consecuencia de que
el Estado se reserva el derecho de establecer la demarcación
de las zonas de control y protección de las riquezas nacionales en los
mares continentales e insulares que quedan bajo control del Perú artí
culo 3
La letra y espíritu del Decreto eran claros en que su propósito era
la protección de los recursos naturales Por lo demás esa fue siempre la
tesis de quien formuló el Decreto Enrique Gazcía Sayán y almenos
hasta 1955 la del exPresidente José Luis Bustamante y Rivero No se
creó pues un mar territorial de 200 millas sino que se innovó jurídica
131
y conceptualmente sentando las bases de lo que sería la Zona Económi
ca Exclusiva tal cual se encuentra formulada en la Convención 60
GarcíaS yán polemiza aquí con quienes sostienen que la posición
peruana original fue la de establecer un marterritorial de doscientas mi
llas posición defendida en el Perú hace unos años por un grupo de juris
tas distinguidos que entre otras cosas condujo a que el Perú no firmara
el año 1982 la Convención del Derecho del Mar que fue producida por la
III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Maz
Comentando el desarrollo del tema en la Constitución de 1979 que
para efectos del dominio marítimo y del mar territorial es equivalente al
texto de 1993 dice el mismo GazcíaS yán
Así lo que la Asamblea Constituyente aprobó fue una redac
ción que sustituía expresamente la de mar territorial que se consi
deró inconveniente Se introdujo el concepto más flexible de do
minio marítimo dentro del cual el ejercicio de la soberanía y la ju
risdicción se regulan tanto por la ley interna como por los tratados
internacionales Determinante redacción además pues los vocablos
soberanía y jurisdiccióm coinciden tanto con lo expresado en el
Decreto de 1947 como en los atributos de la Zona Económica Ex
clusiva Además dicha soberanía y jurisdicción de acuerdo al mis
mo aztículo 98 se ejerce sin perjuicio de las libertades de comuni
cación internacional concepto bastante más amplio que el de
paso inocente aplicado al maz territorial 61
Arias Schreiber es de la misma opinión al decir
Baste recordaz que la Asamblea Constituyente de la Carta Po
lítica de 1979 cuyos artículos al respecto fueron recogidos en la
Constitución de 1993 suprimió la referencia al mar territorial ini
60 GARCISAYAN Diego Constitución peruana y poUtica exterior VA
OS AUTORES La Constitución diez años después Lima Constitución
ySociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 203
61 GARCIAS YAN Diego Constitución peruana y política exterior VA
RIOS AUTORES La Constitución diez años después Lima Constitución
y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann 1989 p 204
132
cialmente propuesta en el anteproyecto y la sustituyó por la de
dominio marítimo no incluyóel régimen de paso inocente que
tipifica a la institución del maz territorial sino el de las libertades
de comunicación internacional que rigen en la zona económica
exclusiva y agregó que en aquel dominio el Perú ejerce soberanía
y jurisdicción de acuerdo con la ley y con los tratados internacio
nes ratificados por la República 62
Tratan ambos autores de os conceptos de marterzitorial zona eco
nómica exclusiva paso inocente y libertad de comunicaciones internacio
nales Requieren aclaración
Sobre mar territorial ya hemos dicho que se trata de una franja de
entre tres y doce millas que es prolongación del territorio del Estado En
él rigen plenamente sus leyes y se ejerce la soberanía en el pleno sentido
de la palabra comoen la pazte continental del territorio Las naves están
sujetas dentro del mar territorial al paso inocente esto es sometidas a
supervigilancia de las autoridades del Estado y en forma tal que las naves
de guerra no adopten en forma alguna actitud hostil o autónoma de ma
nera que pueda sugerir una agresión o la posibilidad de ella
La Convención sobre e Derecho del Mar aprobada el 30 de abril
de 1982 en el undécimo período de sesiones de la Tercera Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dice lo siguiente sobre
el mar territorial
Convención sobre el Derecho del Mar artículo 2
1 La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio
y de sus aguas interiores y en el caso del Estado archipelágico de sus
aguas archipelágicas a la franja de maz adyacente designada con el nom
bre de maz temtorial
2 Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el marterritorial así
como al lecho y al subsuelo de ese mar
62 ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecho del Mar VARIOS AU
TORES Hacia una agenda nacional de política exterior Lima Centro Pe
ruano de Estudios Internacionales CEPEI 995 p 70
133
3 La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Con
vención yotras normas de derecho internacional
Convención sobre el Derecho del Mar articulo 3 Todo Estado
tiene derecho a establecer la anchura de su marterritorial hasta un límite
que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de base
determinadas de conformidad con esta Convención
Según el artículo 17 de la Convención los buques de todos los Es
tados tienen derecho de paso inocente a través del marterritorial
El artículo 19 de la Convención sobre el Derecho del Mar estable
ce las reglas de significado del paso inocente
Artículo 19
1 El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz el buen or
den o la seguridad del Estado ribereño Ese paso se efectuará con arreglo
a esta Convención y otras normas de derecho internacional
2 Se considerará que el paso de un buque extranjero es perjudicial para
la paz el buen orden o la seguridad del Estado ribereño si ese buque rea
liza en el marterritorial alguna de las actividades que se indican a con
tinuación
a Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía la
integridad territorial o la independencia política del Estado
ribereño o que de cualquier otra forma viole los principios de
derecho internacional incorporados en la Carta de las Nacio
nes Unidas
b Cualquier ejercicio o práctica con azmas de cualquier clase
c Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio
de la defensa o la seguridad del Estado ribereño
d Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la
defensa o la seguridad del Estado ribereño
e El lanzamiento recepción o embarque de aeronaves
f El lanzamiento recepción o embazque de dispositivos milita
res
g El embarco o desembarco de cualquier producto moneda o
persona en contra de las leyes y reglamentos aduaneros fis
134
cales de inmigración o sanitazios del Estado ribereño
h Cualquier acto de contaminación intencional y grave contra
rio aesta Convención
i Cualesquiera actividades de pesca
j La realización de actividades de investigación o levantamien
tos hidrográficos
k Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunica
ciones ocualesquiera otros servicios o instalaciones del Esta
do ribereño
1 Cualesquiera otras actividades que no estén directamente re
lacionadas con el paso
Por otro lado la zona económica exclusiva es una franja de mar le
cho ysubsuelo en la cual el Estado Costero ejerce soberanía y jurisdic
ción expresión que quiere decir que no ejerce su plena soberanía como
en tierra y en el mar territorial sino un conjunto de derechos que están
vinculados centralmente con el control la preservación y la utilización de
las riquezas naturales existentes en ese espacio y que son determinados
por los tratados internacionales ylas leyes internas Dentro de la zona
económica exclusiva existe libertad de comunicaciones internacionales
lo que quiere decir que tanto las naves como los sistemas de comunica
ción pueden circular libremente para cumplir su cometido el Estado
costero no puede impedirlos ni tiene jurisdicción sobre ellos
Puede así verse que desde el punto de vista jurídico el maz territo
rial es un espacio deplena soberanía del Estado costero en tanto que la
Zona económica exclusiva recibe soberanía y jurisdicción sólo en lo que
se refiere al control y explotación de los recursos naturales El marterri
torial es esencialmente político la zona económica exclusiva como su
nombre lo indica es preponderantemente económica y productiva
Desde el punto de vista de su extensión a partir de la costa el mar
territorial comienza en la línea de playa y se extiende mar afuera hasta
las doce millas de la línea de marea A partir de esta línea y hasta la mi
lla doscientos se extiende la zona económica exclusiva que así tendrá
una anchura de ciento ochentiocho millas Desde luego si el maz temto
rial es considerado sólo de tres millas la zona económica exclusiva ten
drá ciento noventisiete millas adyacentes al mar territorial
135
La Convención sobre el Derecho del Mar lama a esta pazte Zona
Económica Exclusiva y la cazacteriza así
Convención sobre el Derecho del Mar artículo 55 La zona eco
nómica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adya
cente aéste sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta par
te de acuerdo con el cual los derechos y la jurisdicción del Estado
ribereño y los derechos y libertades de los demás Estados se rigen por las
disposiciones pertinentes a esta Convención
Convención sobre e Derecho del Mar artículo 56
1 En la zona económica exclusiva el Estado ribereño tiene
a Derechos de soberanfa para los fines de exploración y explo
tación conservación y administración de los recursos natura
les tanto vivos como no vivos del lecho y el subsuelo del
mar y de las aguas suprayacentes y con respecto a otras acti
vidades con miras a la exploración y explotación económicas
de la zona tal como la producción de energía derivada del
agua de las comentes y de los vientos
b Jurisdicción con arreglo a las disposiciones pertinentes de
esta Convención con respecto a
i El establecimiento y la utilización de islas artificiales
instalaciones y estructuras
ii La investigación científica marina
iii La protección y preservación del medio mazino
c Otros derechos y deberes previstos en esta Convención
2 En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en
la zona económica exclusiva en virtud de esta Convención el Estado
ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y deberes de los de
más Estados y actuará de manera compatible con las disposiciones de
esta Convención
3 Los derechos enunciados en este artículo con respecto al lecho del mar
y su subsuelo se ejercerán de conformidad con la Parte VI
136
Artículo 57 La zona económica exclusiva no se extenderá más
allá de 200 millasmarinas contadas desde las líneas de base a partir de
as cuales se mide la anchura del mar territorial
La zona económica exclusiva también se ha denominado de mu
chas otras maneras destacando las de maradyacente y de dominio marí
timo La soberanía y jurisdicción que se ejercen en ella algunas veces ha
recibido el nombre de soberanía restringida porque sólo se refiere a os
aspectos económicos y productivos de la riqueza natural existente
La Convención sobre Derecho del Mar establece multitud de otras
normas que no pueden ser referidas aquí por la extensión que tomarían y
porque son detalles que ya no competen directamente a este comentario
Entre ellas vale la pena revisar la de Zona contigua establecida en el artí
culo 33
E tercer párrafo del artículo 54 señala que en su dominio marítimo
el estado ejerce soberanea y jurisdicción sin perjuicio de las libertades de
comunicación internacional que ya hemos comentado y de acuerdo con
la ley y con los tratados ratificados por el Estado
Se pone la Constitución aquí en la hipótesis de que el Perú regule
sus derechos en las doscientas millas según tratados internacionales y
esta referencia sólo puede ser hecha a la Convención del Derecho del
Mar de 1982 que el Perú contribuyó a elaborar pero que finalmente no
firmó por la discusión interna se que presentó a propósito de si la tesis
peruana era de dominio marítimo o de mar territorial como hemos ya
reseñado
Arias Schreiber especialista en el tema considera importante fir
maz la Convención del Derecho del Maz de 1982 Dice
no hay obstáculo alguno paza que nuestro país adhiera a
la Convención sobre el derecho del Mar y acompañe al hacerlo una
declazación formal en el sentido de que mantendrá sin cambios tan
to el artículo pertinente de su Constitución cuanto las leyes y regla
137
mentos sobre la materia y los aplicará de manera compatible con
las disposiciones establecidas en el Tratado 63
La impresión generalizada que existe en medios diplomáticos y po
líticos es que cuanto más tarde firme Perú dicha Convención menos be
neficios obtendrá y permanecerá más tiempo marginado del concierto in
ternacional que se está formando en torno a ella Inclusive es tanto más
importante cuanto que ya se están produciendo ataques contra sus nor
mas por parte de las grandes potencias que pescan en los mares del mun
do
Ante a gravedad de los problemas resultantes de la pesca in
tensivajunto a la zonas de jurisdicción nacional de varios Estados
las Naciones Unidas convocaron a una Conferencia sobre las po
blaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces alta
mente migratorias que ya ha celebrado cuatro sesiones durante las
cuales se ha producido una abierta confrontación de posiciones en
tre los Estados pesqueros y los costeros Los primeros rehusan que
se apliquen en alta marmedidas semejantes a las adoptadas por los
segundos en sus zonas de jurisdicción nacional y pretenden que se
establezcan normas voluntarias para toda el área de distribución de
las poblaciones de peces prescindiéndose de los derechos de sobe
ranía reconocidos por la Convención de 1982 dentro del límite de
las 200 millas 64
Consideramos que los peligros que aquí se muestran son ciertos e
inminentes y que ningún beneficio obtiene el Perú de estar fuera de la
Convención sobre el Derecho del Maz Coincidimos con los autores cita
dos en creer positivo que el Perú se una a ella y se mantenga dentro de la
corriente de institucionalización de las doscientas millas en el mundo
63 ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecha del Mar VARIOS AU
TORES Hacia una agenda nacional de política exterior Lima Centro Pe
ruano de Estudios Internacionales CEPE 1995 p 71
64 ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos de Derecho de Mar VARIOS AU
TORES Hacia una agenda nacional de política exterior Lima Centro Pe
ruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 p 72
138
Finalmente la Constitución establece que se ejerce soberanía y ju
risdicciónsobre el espacioaéreoque cubre el territorio y el mar adyacen
te hasta las doscientas millas Esto se hace con respeto de las libertades
de comunicación y de conformidad con leyes y tratados La norma no
hace sino comprender en esta disposición al espacio aéreo que cobre la
superficie del territorio y de la zona económica exclusiva para darles el
tratamiento correspondiente acoda espacio
Se ha dicho que al extender el espacio aéreo hasta las doscientas
millas se está considerando un espacio aéreo territorial sobre dichas dos
cientas millas lo que haría pensar en que dicha extensión marítima es te
rritorial Esto no es sino una nueva azgumentación dentro de la discusión
entre mar territorial y zona económica exclusiva
Sin embargo consideramos que esta opinión es equivocada porque
en una recta comprensión de las cosas el Estado peruano no podrá recla
mar mayor derecho por el espacio aéreo de la zona económica exclusiva
que el que reclama en las aguas lecho y subsuelo Esto es completamen
te razonable y la forma sistemática de interpretar las diversas disposicio
nes que por lo demás están en la misma parte de la Constitución y en la
de 1993 en el mismo artículo No nos queda duda que el espacio aéreo
seguirá la suerte y las condiciones de ejercicio de poder que correspon
den a la tierra o a la parte jurídica de marque tiene debajo
139

TITiJLO II
CAPITULO II
TRATADOS
97 TITULO II CAPITULO II TRATADOS
Los tratados son acuerdos internacionales que toma el Estado con
los otros Estados pares o con los organismos internacionales Como pala
bra formalmente empeñada son disposiciones obligatorias y por lo tanto
deben ser cumplidas Esto les da fuerza jurídica y plantea por consiguien
te el problema de cómo se insertan dentro del sistema de Derecho
Si los tratados eran antes fenómenos relativamente escasos en rela
ción a la normatividad interna de cada Estado y de importancia compa
rativamente menor con ella en el mundo de gran interdependencia ac
tual los tratados han devenido en instrumentos jurfdicos cuantitativa y
cualitativamente trascendentales para la gran mayoría de países Tal vez
el caso más importante sea el de la Unión Europea y sus últimos desarro
llos del siglo XX
En el plano constitucional por consiguiente son necesarias las si
guientes normas sobre los tratados
Cual es su inserción dentro del sistema jurídico es decir cómo lle
gan aformar parte de él y en qué rangos normativos
Qué órganos aprueban y perfeccionan los tratados que obligazán al
Estado
Cómo será desligado el Estado de los tratados es decir cómo de
41
jarán de tener validez Es lo que se denomina la denuncia del trata
do
El nudo de todo este problema es como aparece evidente la ins
tancia de aprobación pues el órgano del Estado que intervenga dará ran
go alas normas contenidas en el tratado y generará os requisitos para la
denuncia
El capítulo que tratamos genera así tres rangos
El constitucional que se produce cuando el tratado afecta disposi
ciones constitucionales En tal caso para su aprobación debe utili
zarse el procedimiento de reforma de la Constitución contenido en
el artículo 206 a norma se halla en el segundo párrafo del artículo
57 de la Constitución
El rango de ley que se produce en los casos en que los tratados de
ben ser aprobados por el Congreso en ejercicio de su potestad le
gislativa La normatividad se halla contenida en el artículo 56 de la
Constitución
El rango de norma administrativa que es e caso de los tratados
que puede aprobar por sí mismo el Presidente de a República dan
do cuenta al Congreso La potestad del Presidente es ejecutiva y
por consiguiente las normas de los tratados así aprobados pasan al
rango correspondiente artículo 57 primer párrafo de la Constitu
ción Sin embargo la ley 26435 ha dicho que todos los tratados son
impugnados mediante Acción de Inconstitucionalidad de las Le
yes
El último párrafo del artículo 57 establece que la denuncia requiere
acuerdo de aquél órgano al que corresponde la aprobación aunque la ini
ciativa para ella corresponde al Presidente de la República
Hay que señalar que estos criterios provienen de la interpretación
que hacemos del conjunto de las normas de este capítulo aún cuando en
los textos mismos los asuntos no quedan tan claros En este sentido con
sideramos que existe un defecto de técnica legislativa que debiera ser so
lucionado con una sistemática distinta a la elegida la Constitución regula
142
el tema según sus consideraciones sobre quién y cómo debe aprobar los
diversos posibles tratados Nosotros opinamos que el constituyente debe
inicialmente preguntarse cuál será el rango de cada tipo de tratado que el
Estado firme paza luego acomodaz las atribuciones de cada órgano para
cada caso De esta manera se evitarla la falta de claridad sobre a manera
cómo los tratados se insertan en el Derecho interno asunto de trascen
dental importancia en la materia
En relaciónala Constitución de 1979 la de 1993 trae cuatro cam
bios muy importantes en los textos no necesariamente en la significación
normativa que son
En la Constitución de 1979 el principio general consistía en que los
tratados son aprobados por el Congreso Excepcionalmente podía
aprobazlos el Presidente de la República y sobre materias de su ex
clusiva competencia En la Constitución de 1993 es a la inversa la
regla general es que los tratados los aprueba el Presidente de la Re
pública salvo las materias específicamente establecidas en el artí
culo 56 que deben ser aprobadas por el Congreso La atribución
presidencial frente a la aprobación de tratados ha crecido
significativamente de una Constitución a otra
La Constitución de 1979 establecía toda una gradación de validez
de los tratados y en todo caso indicaba que en caso de conflicto
entre tratado y ley prevalecía el tratado La norma ha sido elimina
da de la Constitución de 1993
El artículo 105 de a Constitución de 1979 establecía que Los pre
ceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tie
nenjerarquía constitucional No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitución Este
texto ha desaparecido de la Constitución de 1979 aunque como he
mos sostenido la interpretación sistemática correcta de la Constitu
ción consiste en que siguen teniendo dícho rango Hemos funda
mentado esta afirmación al analizar la parte introductoria de los de
rechos constitucionales
Sobre este asunto ha dicho Novak
143
La eliminación del artículo 105 en nuestro nuevo texto constitu
cional no tiene ninguna justificación constituyendo su derogación
no sólo un retroceso a niveljurídico sino también una verdadera
torpeza política si se considera la actual coyuntura en la que nues
tro país enfrenta una serie de cuestionamientos fundados o no en
materia de respeto a los Derechos Humanos 65
El artfculo 106 de la Constitución de 1979 establecía Los trata
dos de integración con Estados latinoamericanos prevalecen sobre
los demás tratados multilaterales celebrados entre las mismaspar
tes Esta preferencia que también estaba dada en otras normas a
la integración latinoamericana ha sido si no borrada sí seriamente
disminuida en la Constitución de 1993 La decisión corresponde
probablemente a un intento de integración algo distinto o tal vez
a falta de claridad respecto del tema el Perú en los últimos años ha
hecho esfuerzos significativos por buscar lazos económicos con los
países asiáticos dula cuencadel Pacífico y probablemente en una
concepción muy simplista de las cosas la mayoría del Congreso
Constituyente haya pensado que un énfasis en la integración lati
noamericana estorbaba esos otros esfuerzos En nuestro criterio el
tema de la integración no es tanto de principios como de estrategias
y de oportunidades No hay que forzar ni negar ninguna de las po
sibilidades abiertas Sin embargo la integración con otros países de
América Latina es una necesidad incontrovertible por la proximi
dad geográfica y la identidad de cultura Por ello consideramos un
error haber disminuido la importancia de esta integración en la
Constitución Al propio tiempo consideramos acertados y en nin
gún casos excluyentes los intentos de aproximación al grupo asiá
tico de países del Pacífico Tal vez una norma constitucional con
énfasis en la integración latinoamericana pero al mismo tiempo
dejando abierta la posibilidad a otras formas de integración hubie
ra sido más sabia que las que finalmente quedaron en las dos últi
mas Constituciones peruanas
65 NOVAK TALAVERA Fabián Los Tratados y la Constitución Peruana
de 1993 En Agenda Internacional Año IN 2 Lima Pontificia Univer
sidad Católica del Perú Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 91
144
Ciurlizza hace la siguiente evaluación sobre los cambios entre la
Constitución de 1979 y la de 1993 en materia de tratados
Las modificaciones producidas ett la regulación constitucio
nal de los tratados tienen como la mayor parte de las reformas pro
ducidas puntos positivos Estos se refieren principalmente a
asuntos de forma Los retrocesos lamentablemente no son de for
ma sino de contenido
I Modificaciones de forma que aclazan el texto constitucional
a Uniformización del término tratados al eliminarse sinó
nimos como acuerdos o convenios que se prestaban a confu
sión
b Eliminación del adjetivo internacionales pues todo tra
tado es internacional de por sí
c Ampliación del concepto tratados a los acuerdos reali
zados con otros sujetos del derecho internacional que no sean los
estados como las organizaciones internacionales
d Eliminación de la supremacía de cierto tipo de tratados de
integración situación que generaba confusión en su aplicación
e Separación del capítulo correspondiente al tratamiento del
asilo y la extradición ubicándolos correctamente en el capitulo de
derechos fundamentales
II Modificaciones sustantivas
a Mejor sistema de definición de las competencias del Con
greso al momento de aprobaz los tratados Esto se logra a través
de una enumeración taxativa quedando todos los temas restantes
en manós de los llamados convenios ejecutivos
b Establecimiento explícito de un control sobre la
constituciovalidad de los tratados mediante la acción correspon
diente ante el Tribunal Constitucional
145
III Modificaciones que implican retrocesos
a Extensión de las facultades presidenciales de aprobar y
denunciaz tratados sin necesidad de aprobación previa del Congre
so Esto genera una limitación de las funciones fiscalizadoras del
Congreso lo que se ha demostrado recientemente con el tema de la
deuda externa
b Eliminación de la supremacía del tratado sobre la ley
c Eliminación del rango constitucional otorgado a los pre
ceptos contenidos en tratados sobre derechos humanos 66
98 Artículo 55
Artículo 55 Los tratados celebrados por el Estado y en
vigorforman parte del derecho nacionaLr
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo de la Constitución de 1979 que antecede al artículo bajo
comentazio es el siguiente
Artículo 101 Los tratados internacionales celebrados por el
Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional En caso de
conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero
El artículo 55 de la Constitución de 1993 contiene íntegramente la
primera parte del artículo Ol de la Constitución de 1979 Sin embargo
no establece expresamente que en caso de conflicto entre tratado y ley
prevalezca el tratado La Constitución de 1979 sí lo establecía
66 CIURLIZZA Javier La inserción y jerarquía de los tratados en la Consti
tución de 1993 retrocesos y conflictos La Constitución de 1993 Análisis
y comentarios ILima Comisión Andina de Juristas 1995 p 68
l46
Análisis exegético
981El concepto de tratado
La Constitución se refiere a los tratados en el artículo 55 y en ver
dad ha uniformizado dicha palabra para todos los casos en los que se re
fiere aellos Con la Constitución de 1979 se había generado el problema
de que los textos utilizaban diversos vocablos tales como tratados conve
nios internacionales yacuerdos internacionales Sobre ello había dicho
GazcíaS yán
Como se ve la Constitución utiliza indistintamente los térmi
nos tratado y convenio No podemos encontrar allí el criterio
para establecerla frontera entre las atribuciones de uno y otro Aún
en el caso que no se hiciera ese uso indiferenciado de dichos térmi
nos ello sería de todas formas irrelevante pues paza la Convención
de Viena los términos tratado convenio acuerdo y otros
más expresan el mismo concepto un acuerdo internacional cele
brado por escrito entre Estados y regido por el derecho internado
nal 67
Novak es de la misma opinión que GarcíaS yán
Existe consenso entre los publicistas en entender por tratado
el acuerdo de voluntades realizado entre sujetos de Derecho Inter
nacional dirigido a producir efectos jurfdicos y regulado por dicho
ordenamiento es decir se entiende que el vocablo tratado abarca
todo acuerdo de voluntades complejo o simplificado cualquiera
sea su procedimiento de celebración modalidad o nomenclatura
El término tratado comprende entonces otros vocablos como
acuerdos pactos protocolos actos y demás distinciones que reali
zaba la doctrina clásica en el derecho convencional 68
67 GARCIAS YAN Diego Constitución peruana y política exterior En
VARIOS AUTORES La Constitución diez años después Lima Constitu
ción ySociedad yFundación Friedrich Naumann 1989 p 207
68 NOVAK TALAVERA Fabián Los Tratados y a Constitución Peruana
147
Sin embazgo Fernández Maldonado comentando aún el texto de la
Constitución de 1979 consideraba importante la distinción que se hacía
en los Estados Unidos de Norteamérica entre instrumentos internaciona
les según la forma de aprobación por el Legislativo o el Ejecutivo De
cfa
La justicia norteamericana no dudó en entender que las pala
bras convenio y pacto no podían interpretarse en el mismo sentido
que la palabra tratado utilizada para designar a los acuerdos que
precisaban la aprobación senatorial En otras palabras no todos los
convenios contrafdos por los Estados Unidos tienen que ser consi
derados como tratados en el sentido constitucional Ast a lo lazgo
de la historia norteamericana se ha reconocido que el Presidente ha
tenido capacidad para acordar convenios que no tenían que ser so
metidos al Senado Hacia 1940 el Departamento de Estado norte
americano calculó que habían sido contraídos cerca de1200 acuer
dos ejecutivos desde la adopción de la Constitución Desde dicha
fecha el número no ha hecho más que incrementarse de modo que
la forma simplificada materializada en los convenios ejecutivos se
ha convertido en una época caracterizada por la inestabilidad y di
namismo de las relaciones internacionales en el instrumento princi
pal de la iniciativa presidencial en materia de las relaciones exte
riores
La idoneidad de la forma símplificada como medio de rela
ción entre los estados propició que paulatinamente fuese adoptada
por la práctica internacional de los países del orbe En el Perú
pese a que la Constitución de 1933 no establece excepciones en
torno a la necesaria aprobación previa de los tratados por el Con
greso la práctica de la vfa simplificada se incorpora hacia el primer
tercio del presente siglo 69
de 1993 En Agenda Internacional AñoIN 2 Lima Pontificia Universi
dad Católica del Perú Instituto de EstudiosInernacíonales IDEI julio
diciembre 1994 p 72
69 FERNÁNDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla
mentario sobre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas constitucionales 7 Lima Comisión Andina de Juris
tas 1991 p 147
148
Y añadía unas líneas después
De esta forma para a sistemática constitucional peruana la
categoría de tratado y convenio no es equivalente aunque para el
derecho internacional la denominación sea irrelevante Existe clazi
dad que se trata de acuerdos internacionales que siguen procedi
mientos diversos suponen un mayor o menor grado de participa
ción de las cámazas y pueden suponer una diferente posición frente
a la jerarquía normativa nacional 70
Podemos apreciar que Fernández Maldonado reconoce que los tér
minos tratado y convenio son sinónimos en el ámbito del Derecho Inter
nacional pero que en la Constitución de 1979 que era la que él comentá
ba en el trabajo que hemos citado se producía una diferencia importante
porque e texto llamaba tratado al aprobado por el Congreso y convenio
al aprobado por el Poder Ejecutivo Esto marcaba dos diferencias como
él mismo dice
Una de procedimiento de perfeccionamiento del pacto internacio
nal lo que compete determinar a la legislación interna de cada Es
tado No era poca cosa que la aprobación viniera del Congreso 0
del Ejecutivo
Como corolario de lo anterior emergía de inmediato el problema de
jerarquía desde que el Congreso aprueba normas con potestad le
gislativa en tanto que el Presidente de a República o hace con po
testad ejecutiva Este es un aspecto que era aún más claro en la
Constitución de 1979 que en la actual Lo discutimos líneas abajo
Sin embargo y a pesar de que en el ámbito internacional efectiva
mente los términos son sinónimos por las dos consecuencias internas
que hemos reseñado nos parece que sería muy importante hacer una di
ferenciación entre los pactos internacionales del país según la forma de
70 FERNÁNDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla
mentario sobre los tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas corzrtitucionales 7 Lima Comisión Andina de Juris
tas 1991 p 149
149
aprobación En este sentido compartimos el criterio práctico establecido
por Fernández Maldonado y creemos pertinente una diferenciación entre
tratados en el artículo 56 y convenios en el artículo 57 Esta diferen
cia por supuesto requeriría de una modificación constitucional
A propósito de las precisiones terminológicas ODonnell nos re
cuerda una muy pertinente entre tratado y declaración Como él mismo
dice si bien era clara y distinta hace medio siglo hoy por la práctica in
ternacional en materia de derechos humanos tiende a tratar como sinóni
mos aambos conceptos
Una de las máximas del Derecho Internacional clásico que
se aplica al Derecho Internacional de los Derechos Humanos con
importantes reservas es la distinción hermética entre los tratados
como instrumentos obligatorios y las declaraciones como no obli
gatorias En primer lugar las grandes Declaraciones de 1948 aun
que no fueron consideradas vinculantes en la época de su
promulgación han adquirido ese carácter con el correr de los años
porque los Estados como veremos más adelante paulatinamente
han pasado a atribuirles esa calidad Podemos afirmar incluso
que en cierta forma la jerarquía usual entre las declaraciones y los
tratados se ha invertido en el caso de los grandes instrumentos de
derechos humanos aplicables en nuestro hemisferio pues las gran
des Declaraciones de 1948 en vez de carecer de obligatoriedad
son de fundamental importancia al ser vinculantes para todo país
del continente 71
En definitiva en lo que atañe a la parte conceptual del tema de tra
tados diremos lo siguiente
Entendemos por tratado en los términos del artículo 55 y también
del 56 y del 57 de la Constitución la definición planteada por Fabián
Novak que hemos citado líneas arriba acuerdo de voluntades realizado
entre sujetos de Derecho Internacional dirigido a producir efectos jurídi
cos yregulado por dicho ordenamiento es decir se entiende que el voca
71 ODONNELL Daniel Protección internacional de los derechos humanos
Lima Comisión Andina de Juristas 1988 p 16
150
blo tratado abarca todo acuerdo de voluntades complejo o simplificado
cualquiera sea su procedimiento de celebración modalidad o nomencla
tura
Consideramos que es muy importante por razones de Derecho in
terno diferenciar inclusive en el nombre a los pactos internacionales que
aprueba el Congreso de los que aprueba el Ejecutivo Esto tiene justifi
cación en que se producen procedimientos distintos que influyen en la
jerarquía interna de cada instrumento como veremos posteriormente
Reconocemos la afirmación clásica del Derecho Internacional en el
sentido de que los tratados son obligatorios y las declaraciones no pero
al mismo tiempo debemos tomar en cuenta que las declaraciones sobre
derechos humanos han devenido en obligatorias en la práctica interna
cional del último medio siglo y que en cierta medida y como dice
ODonnell se ha producido una inversión según la cual la primacía nor
mativa la tienen ahora indudablemente las grandes declazaciones de de
rechos establecidas internacionalmente particularmente en América Lati
na
982La incorporación de los tratados al Derecho peruano
El aztículo 55 señala que los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional Esta norma completa tiene
que ver con la manera cómo se incorporan las normas de los tratados al
Derecho interno peruano Sobre ello existen en el plano del Derecho In
ternacional dos grandes concepciones el dualismo y el monismo Admi
ten posiciones intermedias
9821Dualismo y monismo
Sobre el dualismo diceODonnell citando a Rousseau
Según Rousseau la concepción dualista considera el dere
cho internacional y el derecho interno como dos sistemas de dere
cho iguales independientes y separados que no se confunden ja
más Según esa teoría agrega este autor no puede haber en
ninguno de los dos sistemas una norma obligatoria que emana del
otro para ser válida en el derecho interno una norma de dere
IS
cho internacional debe transformazse previamente en regla de dere
cho interno y no vale sino como tal El constitucionalista brasile
ño A Arinos de Mello Franco observa para los dualistas el trata
do internacional aunque producto de la voluntad del Estado no
crea propiamente derecho interno sino que constituye una suerte
de invitación a la creación de derecho interno que sólo se realiza
cuando el Estado legisla consecuentemente aprobando al tratado
lo que constituye un acto específico y decisivo de su voluntad dis
tinto de aquél que lo levó a celebrar el tratado en el plano interna
cional 72
Ciurlizza añade sobre el dualismo
La corriente dualista se origina en los estudios de Triepel
quien en 1899 sostuvo que derecho interno y derecho internacional
tienen dos tipos de fuentes sustancialmente distintas y regulan dos
clases de relaciones también diferentes Por tanto concluía Trie
pel derecho internacional y derecho interno son órdenes sepazados
e independientes Nogueira señala que la tesis de Triepel hace que
el derecho internacional conviva actualmente con tantos órdenes
normativos como estados existentes Nosotros sostendríamos que
el dualismo triepeliano es absolutamente impracticable en las rela
ciones internacionales contemporáneas 73
Por su parte las teorias monistas sostienen
Los monistas rechazan la separación radical entre el Derecho Inter
nacional y el Derecho interno postulada por los dualistas afirmando que
ambos aspectos del derecho se entrelazan y forman dos componentes o
aspectos de un ordenamiento jurídico único Existen interpretaciones dis
tintas sobre la naturaleza exacta de la relación entre el Derecho Interna
cional y el interno dentro de este marco único pero la mayoria de los au
72 ODONNELL Daniel Protección internacional de os derechos humanos
Lima Comisión Andina de Juristas 1988 p 40
73 CIURLIZZA Javier La inserción y jerarquía de los tratados en a Consti
tución de 1993 retrocesos y conflictos La Constitución de 1993 Análisis
y comentarios 1 Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 70
152
tores modernos reconocen alguna forma de prevalencia o superioridad
del Derecho Internacional 74
Por su parte Ciurlizza considera lo siguiente
Verdross afirmaba la existencia de un monismo radical y otro
moderado Mientras que el primero postula que el derecho interna
cional siempre es superior al derecho interno y que por tanto toda
norma estatal contraria el derecho internacional es nula los
monistas moderados señalan que la jerarquía del derecho interna
cional sólo puede ser calificada por el derecho interno de cada Es
tado Ambas tendencias reafirman la incorporación del derecho in
ternacional en el derecho interno en lo que varían es en su ubica
ción yorganización interna 75
982Las normas constitucionales sobre incorporación de tratados
Luego de revisar los comentarios hechos por estos autores sobre e
dualismo y el monismo consideramos que nuestra Constitución no tiene
una posición única respecto de la relación entre los tratados y el Derecho
interno existe una posición en el artículo 55 de la Carta y otra en el artí
culo 3 para el caso de los derechos humanos internacionalmente recono
cidos en declaraciones y en tratados de los que el Perú sea o no parte
9821El artículo 55 de la Constitución
El artículo 55 de la Constitución requiere que para que los tratados
formen parte del derecho nacional hayan sido celebrados por el Estado y
estén en vigor
La celebración por el Estado supone necesariamente una aproba
ción legislativa interna De otro modo no existirá manifestación de vo
74 ODONNELL Daniel Protección internacional de los derechos humanos
Lima Comisión Andina de Juristas 1988 p 41
75 CIURLIZZA Javier IJa inserción y jerarquía de los tratados en la Cons
titución de 1993 retrocesos y conflictos La Constitución de 1993 Análisis
y comentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 72
153
Juntad paza suscribirlo Existe en el Perú la ley 26647 del 26 de Junio de
1996 relativa al perfeccionamiento de los tratados del Perú cuyo artículo
1 fija los alcances de sus normas
Ley 26647 artículo 1 La presente Ley establece las normas y re
gula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados ce
lebrados por el Estado Peruano comprendiendo las normas de aproba
ción interna de los tratados la publicación del texto íntegro de los mis
mos y la difusión de su entrada en vigencia e incorporación al derecho
nacional
Puede notarse de la enumeración de elementos correspondientes al
contenido de la ley que se sigue un proceso sucesivo que va desde la
aprobación interna de los tratados y su publicación hasta su incorpora
ción al Derecho nacional Desde el primer momento se establece en el
espíritu mismo de la norma que no hay una incorporación automática del
Derecho Internacional al Derecho interno
El sistema de aprobación de los tratados que tiene que ver con lo
que se establece luego en los artículos 56 y 57 es el siguiente
Ley 26647 articulo 2 La aprobación legislativa de los tratados a
que se refiere el Artículo 56 de la Constitución Política corresponde al
Congreso de la República mediante Resolución Legislativa y su ratifiica
ción al Presidente de la República mediante Decreto Supremo
Cuando los tratados no requieran la aprobación legislativa el Presi
dente de la República los ratifica directamente mediante Decreto Supre
mo de acuerdo a o previsto en el artículo 57 de la Constitución
En ambos casos el Presidente de la República emite además el
respectivo instrumento de ratificación
Hay que notar que en el procedimiento de perfeccionamiento de los
tratados las normas que debe utilizarse son las resoluciones legislativas y
los decretos supremos
En el caso que la aprobación conesponda al Congreso de la Repú
blica tiene que ser una resolución legislativa En el Perú se ha presenta
do adiscusión en qué consiste tal resolución legislativa
154
En este punto cabría recordar que la aprobación previa del
Congreso tiene poróbjeto cómprób la cómpatibilidad y concor
dancia del tratado con los compromisos intemacionales contraídos
con anterioridad por el País y con la legislación interna del Estado
Asimismo que dicha aprobación se da a través de Resoluciones
Legislativas las que se numeran correlativamente alas leyes
Sobre la naturaleza jurídica de éstas existió gran polémica
Algunos como Miguel de la Lama pese a la indicada numeración
correlativa entendían que no eran leyes sino actos administrativos
del Congreso Otros consideraban que si bien éstas no recibían la
formalidad de la promulgación característica de las leyes ni esta
ban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su
adopción debía entenderse que la aprobación del Congreso era lo
que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponer
se alas leyes en caso de colisión normativa debiendo entenderse
en este sentido que tales resoluciones eran en realidad leyes
En este punto la actual Constitución descarta definitivamente
la posibilidad de entender las Resoluciones Legislativas como le
yes al no incluir a éstas en la lista de normas que atribuye rango
de ley artículo 200 76
Es cierto que la Constitución no dice en qué consiste la resolución
legislativa y que tampoco figura entre aquellas disposiciones contra las
cuales procede interponer Acción de Inconstitucionalidad Estos y parti
cularmente la no definición de en qué consiste la resolución legislativa
son defectos técnicos que debieran ser corregidos en el texto constitucio
nal
Sin embargo se puede ahondar un poco más las cosas y tratar de
obtener el real valor de una resolución legislativa en el ordenamiento ju
rídico peruano
1
76 NOVAK TALAVERA FabiSn Los Tratados y la Constitución Peruana
de 1993 En Agenda Internacional AñoIN 2 Lima Pontificia Universi
dad Católica del Perú Instituto de Estudios InternacionalesDEIjuliodi
ciembre 1994 p 83
155
El Congreso toma acuerdos emite leyes y resoluciones legislativas
Los acuerdos son decisiones que no forman parte de la legislación pero
que sí tienen obligatoriedad Por ejemplo es acuerdo la declaración aña
dida a la Constitución sobre la Antártida También son acuerdos los de
interpelaz o censuraz ministros y los de acusar mediante el procedimien
to del antejuicio Ninguno de ellos es norma legal pero son de cumpli
miento obligatorio
Las leyes son normas generales del Estado con rango de ey De su
naturaleza no corresponde debatir aquí porque paza los efectos de esta
discusión no hay oscuridades en ellas
Las resoluciones legislativas son utilizadas si se aprecia bien para
dar cauce a decisiones de carácter individual que corresponden al Con
greso Como su nombre lo dice resuelven situaciones La palabra resolu
ción según el Diccionario de la Real Academia sígnifica acción y efec
to de resolver 4 Decreto providencia auto o fallo de autoridad
gubernativa o judicial Resolver significa tomar determinación fija y
decisiva 2 Resumir epilogar recapitular 3 Desataz una dificultad o
dar solución a una duda 4 Hallar la solución de un problema
Puede verse que la palabra resolución tiene que ver claramente
con un problema sobre el que hay que emitir una decisión Por ello es de
carácter individual Las resoluciones legislativas por ejemplo aprueban
el otorgamiento de pensiones de gracia También se las utiliza paza apro
bar el trámite de un tratado internacional Y por qué es así En nuestro
entender hay una respuesta muy sencilla la aprobación del Congreso no
es sino una etapa intermedia del perfeccionamiento del tratado porque
luego vendrá la ratificación que como atribución del Ejecutivo podrá o
no ocurrir en función de las consideraciones políticas que dicho órgano
realice En este sentido sería impropio que el tratado se aprobaza por ley
en la medida que la ley es vinculatoria y debe ser promulgada y obedeci
da salvo observación presidencial e imposibilidad de superarla en el
Congreso Podría perfectamente suceder que aprobado un Tratado el
Ejecutivo decida no ratificarlo por alguna circunstancia política imprevis
ta opor el cambio de cierta situación internacional En realidad no estará
obligado a tal ratificación porque no es atribución de otros sino suya pro
pia
156
Como vemos hay razones paza que el tratado no sea aprobado por
ley Pero todavíapodemos hacernos otra pregunta Cuál de las funcio
nes opotestades del Estado utiliza el Congreso para aprobar tratados la
ejecutiva o la legislativa
Para responder esta pregunta hay que preguntarse antes otra por
qué tienen que ser los tratados o mejor dicho ciertos tratados en la
Constitución de 1979 aprobados por el Congreso
Si leemos el artículo 56 de la Constitución nos damos cuenta que
las materias reservadas al Congreso en relaciónalos tratados son preci
samente las que tienen que ver con las normas legislativas de rango de
ley que es precisamente el conjunto de disposiciones que deben dictarse
con ejercicio de la potestad legislativa No hay que olvidar la primera
parte de la cita que hemos transcrito para abrir la discusión de este punto
Dice cabría recordar que la aprobación previa del Congreso tiene
por objeto comprobar la compatibilidad y concordancia del tratado con
los compromisos internacionales contraídos con anterioridad por el País y
con la legislación interna del Estado Al hablar de la legislación interna
nó nos estamos refiriendo obviamente a los decretos y resoluciones que
emiten el Poder Ejecutivo y otros órganos de la administración sino pre
cisamente alas normas con rango de ley
Está claro entonces que el Congreso aprueba los tratados que caen
en el ámbito de aprobación con potestad legislativa Es obvio por consi
guiente que al aprobarlos está ejercitando dicha potestad Es decir aI
aprobar un tratado mediante resolución legislativa se está utilizando la
potestad legislativa no la ejecutiva
Dos argumentos más nos hacen considerar que en realidad la reso
lución legislativa tiene rango de ley y no otro inferior
El primero que el propio nombre que tiene denota que es norma
legislativa Se denomina resolución legislativa El Congreso sólo
legisla con normas de rango de Ley porque se le reconoce la potes
tad legislativa del Estado
La segunda es de Derecho positivo y consiste en que el Reglamen
to del Congreso dice que cuando se dictan resoluciones legislativas
157
se utiliza la potestad legislativa Este azgumento por sí mismo se
ría insuficiente porque bien podrían estar confundidos los congre
sistas que aprobaron el Reglamento pero luego de los argumentos
anteriores es perfectamente coherente Dice el artículo 4 del Regla
mento del Congreso
Reglamento del Congreso de la República artículo 4 La función
legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la
Constitución de leyes y resoluciones legislativas así como su in
terpretación modificación y derogación de acuerdo con los proce
dimientos establecidos por la Constitución Política y el presente
Reglamento
Además e Congreso no tiene atribución ejecutiva dentro del Esta
do Sí la tiene para sus asuntos internos pero eso no lo decide el Pleno
sino la Mesa Directiva y mediante acuerdos Dice el Reglamento del
Congreso
Reglamento del Congreso artículo 33La Mesa Directiva tiene a
su cazgo la dirección administrativa del Congreso y de los debates que se
realizan en el Pleno del mismo de la Comisión Permanente y del Conse
jo Directivo así como a representación oficial del Congreso en los actos
prótocolazes Está compuesta por el Presidente y tres vicepresidentes
La Mesa Directiva supervisa la administración del Congreso bajo
las políticas administrativas yfinancieras que establece de acuerdo con
los lineamientos adoptados por el Pleno y el Consejo Directivo del Con
greso
Acuerda el nombramiento de los funcionarios de más alto nivel del
Congreso a propuesta del Oficia Mayor dando cuenta al Consejo Direc
tivo También autoriza la contratación de servicios y la realización de
concursos y el nombramiento y contrato de los profesionales técnicos y
auxiliares que se requieran para el normal desarrollo de las actividades
parlamentarias Aprueba el Presupuesto y la Cuenta General del Congre
so antes de su presentación al Pleno del Congreso por el Presidente
Queda finalmente el argumento de que las resoluciones legislati
vas no pueden ser impugnadas mediante la Acción de Inconstituciona
158
lidad de las leyes porque no figuran en el texto del inciso 4 del artículo
200
Sobre esto habría que decir lo siguiente
No todo lo que figura en dicho dispositivo es norma con rango de
ley estrictamente hablando las normas regionales de carácter gene
ral ylas ordenanzas municipales no son leyes no al menos en el
sentido nacional de la palabra Puede decirse que son ley para su
circunscripción pero aún así deberán ser consistentes no sólo con
las leyes nacionales sino también con los Decretos válidamente
emitidos por el Gobierno Central que como gobierno unitario está
por encima de ellas siempre que actúe legítimamente
No consideramos que sea exacto decir que si una disposición no
está en la lista del inciso 4 del artículo 200 la acción de incons
titucionalidad no puede serle aplicada Esta es una concepción de
masiado positivista y literalista que excluye elementos esenciales
de la interpretación constitucional como son la sistemática y la na
turaleza de las instituciones Supongamos que el Congreso aprueba
por resolución legislativa una norma de carácter general que es
abiertamente inconstitucional Pensamos que en ese caso la
discrecionalidad del Tribunal Constitucional puede perfectamente
admitir la acción si la norma existe si fue dictada en ejercicio de
la potestad legislativa si está vigente y se pretende hacerla cumplir
y sobre todo esto es inconstitucional entonces no vemos objeción
a que se de trámite a la acción En realidad fue la situación de los
Decretos de Urgencia durante la Constitución de 1979 que debie
ron por silencio de la Constitución ser sometidos a control consti
tucional Desde luego eso exige la existencia de tribunales consti
tucionales con capacidad de crear y de adaptar las normas a la rea
lidad sobre todo cuando como en este caso están defectuosamente
concebidas el constituyente no supo determinaz la naturaleza de la
resolución legislativa de manera expresa
Finalmente hay una buena razón para considerar que las resolucio
nes legislativas no sean susceptibles de someterse a la acción de
inconstitucionalidad a menos en la generalidad de los casos tratan
de asuntos individuales y no tiene sentido habilitar una acción
159
esencialmente ciudadana para ellos Cabría decir que podrían ser
impugnadas cuando aprueben tratados pero éstos ya están conside
rados en el texto Es una razón pragmática pero perfectamente
entendible
En definitiva pensamos que la aprobación de tratados por Resolu
ción Legislativa es ejercicio de la potestad legislativa del Estado
residente en el Congreso Por consiguiente los tratados que aprue
be el Congreso tendrán rango de ley en el Derecho interno Mien
tras no tengan esta aprobación no serán incorporados a la legisla
ción interna Todo ello hace ver que este artículo es dualista de
acuerdo a los elementos conceptuales discutidos anteriormente
Cuando la aprobación de los tratados corresponde al Presidente de
la República dice el articulo 57 que este magistrado los celebra o ratifica
y la ley 26647 establece que debe hacerlo también por Decreto Supremo
que es la norma legislativa de mayor rango jerárquico que dicta el Presi
dente de la República es verdad en ejercicio de la potestad ejecutiva
No cabe duda entonces que también la aprobación que dé el Presidente
de la República incorpora con norma legislativa interna al tratado En
consecuencia hay dualismo
Desde que el Congreso debe aprobar todos los tratados que requie
ran disposiciones de rango de ley bien como modificatorias bien para su
desarrollo es bastante claro que sin decirlo los artículos 56 y 57 han es
tablecido que los tratados que apruebe el Presidente sin intervención del
Congreso serán aquellos que corresponden a sus atribuciones constitu
cionales de carácter ejecutivo ver el artículo 118 de la Constitución Es
en otras palabras la misma norma que existía en la Constitución de
1979 pero con otra forma de expresión
Precisamente por lo que acabamos de decir un tratado aprobado
por Decreto Supremo debería estar sometido a la Acción Popular estable
cida en el inciso 5 del artículo 200 de la Constitución Sin embargo el
artículo 20 inciso 4 de la Ley 26435 del 06 de Enero de 1995 Ley Orgá
nica del Tribunal Constitucional establece que también estos tratados es
tán sometidos a la acción de inconstitucionalidad de las normas con ran
go de ley Desde el punto de vista interno del Derecho es una norma in
coherente Sin embargo no podemos decir que sea incompatible con la
160
Constitución No obstante esto no convierte a los tratados aprobados por
el Presidente en normas de rango de ley como tampoco lo tienen las or
denanzas que a su vez son impugnadas por la misma acción
Finalmente el artículo 3 de la ley 26647 ratifica que los tratados
se incorporan luego de su aprobación mediante los procedimientos ante
dichos esto es mediante la emisión de una norma de rango de Ley o de
Decreto Supremo según los casos que hemos analizado
Ley 26647 artículo 3 Los Tratados celebrados y perfeccionados
por el Estado Peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho na
cional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los
instrumentos internacionales respectivos de acuerdo al artículo preceden
te La incorporación de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que
establezcan los propios tratados sobre el particular
Hay que notar que el artículo condiciona la entrada en vigencia a
las reglas que establezca el tratado pero sólo después de perfeccionado
en el Perú lo que exige la vigencia de las normas legislativas que lo
aprueben Es por estas razones que consideramos que el artículo 55 toma
la posición dualista de incorporación de tratados a la legislación interna
982El artículo 3 de la Constitución
En el caso de los derechos humanos sin embargo el artículo 3 de
la Constitución reconoce como tales a otros de naturaleza análoga a los
que existan en el texto constitucional o que se funden en la digni
dad del hombre o en los principios de soberanía del pueblo del Estado
Democrático de Derecho y de la forma Republicana de Gobierno
Esto equivale a decir que los derechos reconocidos en instrumentos
internacionales declaraciones o tratados y en este último caso hayan o
no sido ratificados por el Perú pueden ser considerados derechos consti
tucionales protegibles por las garantías establecidas De hecho al anali
zar los derechos anteriores hemos indicado en muchos casos cuántas
normas adicionales generalmente de especificación aporta el Derecho
Internacional a los derechos establecidos positivamente en el Pení
En este caso hay un claro monismo por eI hecho de existir esos
161
derechos forman parte del Derecho peruano No hace falta norma jurídica
interna alguna para que ello suceda serán invocados y de cumplir los re
quisitos deberán quedar amparados
Como es obvio esta disposición no funciona en relaciónalo que
no sea establecimiento de derechos humanos AsI si en un tratado hay
reglas de jurisdicción de organismos internacionales ellas no podrán ser
entendidas como aplicables en el Perú a menos que haya perfecciona
miento del tratado
983La colisión entre el Tratado y la norma con rango de ley
El problema se presenta cuando devienen en incompatibles la nor
ma contenida en un tratado y la existente en una ley interna cuál debe
primar
Hubo norma en la Constitución de 1979 que dentro de su propio
esquema de normatividad sobre tratados había dispuesto expresamente
que en caso de conflicto entre tratado y ley primaba e primero Dice
Novak al respecto
La actual Constitución si bien no deja dudas respecto al ran
go normativo de los tratados al otorgarles el artículo 200 jerarquía
de ley nada dice respecto a un posible caso de colisión Esta omi
sión resulta particularmente grave pues nos coloca ante una situa
ción de indefinición de presentarse este supuesto de hecho
Pero Cuáles fueron las poderosas razones que impulsaron a
nuestros legisladores a suprimir esta fórmula Las razones pazecen
ser de lo mas insólitas
Se sabe que el Congresista Enrique Chirinos Soto propuso al
interior de la Comisión de Relaciones Exteriores que se consagrara
la primacía del tratado sobre la ley pero bajo reserva de que el
mismo principio fuera aceptado por la otra o las otras partes con
tratantes
Propuesta semejante fue objeto de consulta al IDEI por inter
medio del Presidente de a Comisión de Relaciones Exteriores del
162
CCD Ingeniero Víctor Joy Way institución que de inmediato ma
nifestó su parecer emcontrario
La primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho in
terno ha sido defendida por los tribunales internacionales en diver
sas ocasiones así como por la mayoría de los publicistas
En cuanto a la jurisprudencia internacional tanto arbitral
como judicial son diversos los fallos que confirman esta primacía
77
Hay una respuesta desde el Derecho Internacional que correcta
mente ha ya indicado Novak al final del párrafo previo que hemos
transcrito la primacía del tratado sobre la ley Dice Ciurlizza
A nivel del derecho internacional la discusión básica sobre
si una norma de derecho interno puede derogar un tratado o ser
utilizada para no cumplirlo ha sido definitivamente resuelta al ser
adoptada en 1969 la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados que afirma el principio Pacta Sunt Servanda en su
artículo 26
Todo tratado en vigor obliga a la partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe
Y el artículo 27
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado 78
77 NOVAK TALAVERA Fabián Los Tratados y la Constitución Peruana
de 993 En Agenda Internacional Año IN 2 Lima Pontificia Universi
dad Católica del Perú Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 77
78 CIURLIZZA Javier La inserción y jerarquía de los tratados en la Consti
tución de 1993 retrocesos y conflictos En La Constitución de 1993 Anb
lisis ycomentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 74
163
Maúrtua ratifica esta opinión
Debo señalar sin embargo que en caso de conflicto entre
una ley interna y la disposición de un tratado que no sea resuelto
de esa manera ante los tribunales nacionales es decir prevalencia
de norma contenida en un tratado debe entenderse que estaríamos
ante un caso de una violación al Derecho Internacional AI respec
to debe destacarse que los tribunales internacionales resuelven este
tipo de conflictos reconociendo la primacía del Derecho Internacio
nal sobre la norma de Derecho interno nacional cuando media un
tratado vigente 79
En cuanto a nosotros consideramos que hay que determinar el ran
go al que pertenece el tratado dentro del Derecho interno
Los tratados que versan sobre derechos humanos tienen rango
constitucional según el artículo 3 de la Constitución y según la
cuarta disposición final Hemos fundamentado esta afirmación al
introducir a los derechos en este comentario
También tienen rango constitucional los tratados que afectan dispo
siciones constitucionales y por tanto deben ser aprobados por el
procedimiento de reforma constitucional según el segundo párrafo
del artículo 57
Tienen rango de ley los tratados aprobados mediante resolución le
gislativa del Congreso Hemos visto en las páginas anteriores que
el Congreso realiza esta aprobación en ejercicio de la potestad le
gislativa
Tienen rango de norma administrativa los aprobados mediante De
creto Supremo pues una norma de este tipo no puede ascender al
rango constitucional y debe ser dictada en observancia del artículo
79 MAURTUA DE ROMAÑA Oscar Constitución y política exterior En
Agenda Internacional Lima Pontificia Universidad Católica del Perú
Instituto de Estudios Internacionales Año 11 N 3 EneroJuli 1995 p
21
164
118 inciso 8 de la Constitución que dice que corresponde al Presi
dente delaRepública Ejercer lapotestad de reglamentar las leyes
sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales límites
dictar decretos y resoluciones
Si la Constitución hubiera pensado que los tratados que aprueba el
Presidente debían tener rango de ley hubiera o bien dicho esto ex
presamente obien autorizado a que los apruebe mediante decreto
legislativo sin delegación del Congreso cosa que sólo ocurre en la
Constitución en los artículos 80 y 81 Como no hizo ni o uno ni
lo otro y como son aprobados por Decreto Supremo en la sistemá
tica del orden jurídico interno del Perú es imposible darles rango
de ley
Es más el Presidente de la República no deberá aprobar nunca me
diante Decreto Supremo un tratado que requiera modificar o dero
gar leyes porque lo prohibe expresamente la parte final det artículo
56 de la Constitución Por consiguiente si contraviene esta norma
estaría produciendo un acto un Decreto Supremo en este caso
abiertamente inconstitucional
Hechas estas aclaraciones nos aparece evidente que las reglas que
hay que observar en esta materia son las siguientes
Los tratados que tienen rango constitucional priman sobre la ley
por ser de rango superior
Los tratados que tienen rango de ley primarán sobre las leyes ante
riores sin ninguna duda Queda a resolverse qué pasa en el caso en
que una ley posterior venga a ser incompatible con un tratado ante
rior En nuestro concepto aquí habrá que hacer primar el tratado
porque es un compromiso con potencias extranjeras o con organis
mos internacionales y la palabra empeñada en ese ámbito debe ser
cumplida Además apoya en esto la Convención de Viena que es
un instrumento internacional de peso en la materia Sin embargo
positivistamente desde el punto de vista del Derecho interno la so
lución podría ser la contraria aunque también sería de corta mirada
conceptual en nuestro criterio
165
Todo esto hace ver la importancia que tiene el control del Congre
so sobre los Tratados inclusive sobre los que aprueba directamente
el Presidente y que le deben ser puestos en conocimiento según la
parte final del primer párrafo del artículo 57
También exige mesura en el Congreso paza no aprobar o paza mo
dificar oportunamente las leyes que vayan contra tratados existen
tes En esto desde luego el sentido político es más importante que
las reglas puramente jurídicas
Si el tratado fue aprobado por el Presidente de la República no po
drá primar sobre las leyes internas porque tiene rango normativo
inferior a ellas desde que es aprobado por Decreto Supremo y éste
no puede transgredir ni desnaturalizar el rango de ley aunque sean
impugnables por vía de la acción de inconstitucionalidad Hemos
fundamentado esta posición unos párrafos antes Aquí poco importa
la palabra empeñada ante otras potencias u organismos internacio
nales el orden interno y el respeto a las competencias debe ser la
regla válida Desde luego que el Congreso podrá allanar el camino
corrigiendo la legislación interna pero en buen gobierno ello debe
hacerse antes y no después que el Presidente apruebe el tratado del
caso
99 Artículo 56
Artículo 56 Los tratados deben ser aprobados por el
Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la
República siempre que versen sobre las siguientes mate
rias
1 Derechos Humanos
2 Soberanía dominio o integridad del Estado
3 Defensa Nacional
4 Obligaciones financieras del Estado
166
También deben seraprobados por el Congreso los trata
dos que crean modifican o suprimen tribuós los que
exigen modificación o derogación de alguna ley y os
que requieren medidas legislativas para su ejecución
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Sólo hemos encontrado como antecedente de regulación de los con
venios internacionales la siguiente norma
Constitución de 1839 artículo 151 La nación no reconoce pacto
ó estipulación alguna celebrada con las potencias extranjeras que no sea
aprobada por el Poder Legislativo
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma antecedente de la Constitución de 1979 en relación a este
artículo es la siguiente
Artículo 102 Todo tratado internacional debe ser aprobado por
el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República
Obviamente la sistemática que siguen ambas Constituciones res
pecto a la aprobación de tratados es distinta La de 1979 establecía como
regla general que todo tratado debía ser aprobado por el Congreso antes
de su ratificación presidencial La excepción era que un convenio fuera
firmado por el Presidente de la República y ello sólo ocurría sobre mate
rias de su competencia exclusiva
La Constitución de 1993 en este artículo establece que sólo los
tratados sobre ciertas materias serán aprobados por el Congreso y que
todos los demás lo serán por el Presidente de la República La norma
general se ha invertido todo lo aprueba el Presidente salvo lo que taxati
vamente se ha encargado al Congreso en este artículo 56
Análisis exegético
Este artículo está sistemáticamente enlazado al numeral 57 de ma
167
nera que los dos conforman el tratamiento procesal del perfeccionamien
to de los tratados en el Perú
En este artículo se trata a los que tienen que ver con la aprobación
del Congreso antes de la ratificación presidencial
Los cuatro incisos del artículo son bastante claros como para re
querir un comentario especial Puede haber circunstancias en las cuales
no se tenga seguridad de que el tratado caiga o no dentro de una de estas
categorías En ese caso lo razonable será una coordinación entre Ejecuti
vo yLegislativo para resolver a duda En todo caso siempre el Poder
Legislativo podrá enmendar los errores de apreciación del Ejecutivo des
de que aún los tratados aprobados directamente por éste le deben ser
puestos en conocimiento dando cuenta como dice la parte final del pri
mer párrafo del artículo 57
Sin embargo hay que tener en cuenta que también los tratados con
siderados en el último párrafo de este artículo deben ser aprobados por el
Congreso Es bastante claro el caso de los que crean modifican o supri
men tributos Sin embargo cuáles son los tratados que exigen modifica
ción oderogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas
para su ejecución Sobre todo en este último supuesto cabe elaborar las
más diversas posibilidades y alternativas porque en última instancia
prácticamente todo puede ser materia de una ley
Es la fórmula que utilizan también otras legislaciones Por ejemplo
el artículo 80 de la Constitución italiana que dice
Constitución italiana artículo 80 Las Cámaras autorizan median
te ley la ratificación de los tratados internacionales que tienen naturaleza
política o prevén arbitrajes o reglas judiciales o contienen variaciones
del territorio o cargas a las finanzas o suponen modificaciones a las le
yes
El artículo 94 de la Constitución de España también señala
Artículo 941La presentación del consentimiento del Estado
para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa au
torización de las Cortes Generales en los siguientes casos
I68
a Tratados de carácter político
b Tratados o convenios de carácter militar
c Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Es
tado o alos derechos y deberes fundamentales establecidos en el
Tftulo I
d Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para
a Hacienda Pública
e Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de
alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución
En nuestra opinión las únicas materias que indiscutiblemente no
requieren norma con rango de ley son las que constituyen competencias
del Poder Ejecutivo Por consiguiente con una redacción distinta a la de
1979 estaríamos llegando esencialmente a la misma regla que ella esta
blecía los tratados que puede aprobar directamente el Presidente son los
que correspondan a su exclusiva competencia
Sin embargo tal vez podría haber otra circunstancia en la que se
considerara que no se necesita ley para un tratado cuando el Presidente y
el Congreso luego de un intercambio de opiniones lleguen a la misma
conclusión Esta hipótesis sí sería una ampliación el número de tratados
que podría aprobar directamente el Presidente en relaciónala Constitu
ción de 1979 y nos parece razonable
En opinión de Novak sí ha habido una clarificación de los supues
tos normativos y mejor distribución en favor de una mayor cantidad de
aprobaciones directas por eI Presidente de la República Dice
Este artículo concordado con el primer párrafo del artículo 57
realiza una clara distinción a través de una lista positiva entre los
denominados acuerdos simplificados o convenios ejecutivos y los
acuerdos complejos o solemnes atendiendo al procedimiento de
conclusión de los mismos Así los primeros serían potestativos
del Presidente de la República es decir celebrados a sola firma
Los segundos por la importancia de las materias que regulan re
querirían de un control parlamentario previo
La necesidad de esta distinción y de establecer dos procedi
mientos de celebración según la materia data de muy antiguo
169
Locke Rousseau y Tocqueville reconocían en su tiempo que
la acción exterior del Estado precisaba de mayor libertad y flexibi
lidad para el Poder Ejecutivo por lo que el Parlamento debido al
número de representantes su inestabilidad y heterogeneidad ade
más de su tradicional lentitud debía abstenerse de participar salvo
en aspectos puntuales y de importancia sustantiva
Precisamente la actual Constitución busca dejar clara esta
distinción 80
También Enrique Bemales de indudable experiencia pazlamentazia
considera que el texto de 1993 mejora al de 1979
La adopción de este criterio resuelve los problemas que crea
ba la fórmula demasiado general de la Constitución de 1979 para
que fuera el Congreso el que aprobara los tratados internacionales
En efecto esto era lo que disponía el artículo 101 mientras que el
104 autorizaba por excepción al Presidente de la República a cele
brar convenios internacionales sobre materias de su exclusiva
competencia sin el requisito de la aprobación del Congreso y sólo
dándole cuenta inmediata Cuáles eran esas materias de exclusiva
competencia del Presidente de la República En la década del
ochenta fue éste un asunto que provocó discusiones entre parla
mentarios que sostenían que no habiendo strictu sensu ningún asun
to de exclusiva competencia del Presidente todos los tratados inter
nacionales debían ser aprobados por el Congreso pues se trataba
de acuerdos expresivos de la soberanía Pero en el mismo Parla
mento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que
cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel interno
requiriesen ley eso era asunto de la exclusiva competencia del
Presidente de la República 81
80 NOVAK TALAVERA Fabián Lis Trntndos y la Constitución Peruana
de 1993 En Agenda lnternociona Año IN 2 Lima Pontificia Universi
dad Católica del Perú Instituto de EstudiosIemacionalesDEIjuliodi
ciembre 1994 p 81
81 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constitución de 1993 Análisis
comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 299
170
En última instancia y estando en juego los compromisos del Perú
en la sociedad internacional es muy importante que en estos asuntos
haya una colaboración estrecha entre Ejecutivo y Legislativo de manera
que cuando se haya dado la aprobación al tratado no surja luego unadis
crepancia interna que haga incumplir los compromisos internacionales
Hay que recordar que según el artículo 2 de la ley 26647 el Con
greso aprueba los tratados que son de su competencia mediante resolu
ción legislativa
Finalmente el artículo 5 de la ley 26647 establece lo siguiente
Ley 26647 artículo 5 La publicación del texto de los tratados se
realizazá en un plazo máximo de treinta días útiles contados a partir de la
fecha en que sean recibidos en el Diario Oficial
100 Artículo 57
Artículo 57El Presidente de la República puede cele
brar oratificar tratados o adherir a éstos sin e requisito
de la aprobación previa del Congreso en materias no
contempladas en eL artfculo precedente En todos esos
casos debe dar cuenta al Congreso
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales
debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige
la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por
el Presidente de la República
La denuncia de los tratados es potestad de Presidente de
la República con cargo de dar cuenta al Congreso En
el caso de os tratados sujetos a aprobación del Congre
so la denuncia requiere aprobación previa de éste
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artículos de la Constitución de 1979 que constituyen antece
dentes del que venimos comentando son los siguientes
17
Artículo 03 Cuando un tratado internacional contiene una esti
pulación que afecta una disposición constitucional debe ser aprobado
por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución an
tes de ser ratificado por el Presidente de la República
Artículo 104 El Presidente de la República puede sobre mate
rias de su exclusiva competencia celebrar o ratificar convenios interna
cionales con Estados extranjeros u organizaciones internacionales o ad
herir aellos sin el requisito previo de la aprobación del Congreso En
todo caso debe dar cuenta inmediata a éste
Artículo 107 La denuncia de os tratados es potestad del Presi
dente de la República con aprobación del Congreso
El primer párrafo del artículo 57 de la Constitución de 1993 esta
blece que salvo os casos taxativamente enumerados en el artículo prece
dente todos los demás tratados son aprobados por el Presidente de la Re
pública Debe sin embargo dar cuenta al Congreso se entiende que para
que dicho órgano pueda modificar la decisión presidencial De otro
modo informar al Congreso carecería de sentido Convierte en regla ge
neral lo que en el artículo 104 de la Constitución de 1979 era la excep
ción
El segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución de 1993 es
esencialmente la misma norma que existía ya en el artículo 103 de la
Constitución de 1979 Las pequeñas variaciones textuales no afectan el
sentido de la norma que es igual en ambas
La aprobación de la denuncia de los tratados también es distinta en
ambas Constituciones ydepende de quien los aprueba que será también
quien aprobará la denuncia respectiva Esto es completamente coherente
con el nuevo sistema elegido
Análisis exegético
La celebración de un tratado consiste en seguir todos los pasos de
negociación aprobación y ratificación que son necesarios para perfeccio
narlo
172
Sobre los términos ratificar o adherir que menciona el primer pá
rrafo del artículo57dice Novak
Sobre los términos ratificar o adherir cabe precisar lo
siguiente
Cuando el Presidente celebra tratados éstos surten efectosju
rídicos en la fecha de la suscripción El Presidente ratifica un tra
tado cuando luego de reexaminar los efectos generales del mismo
sobre los intereses nacionales decide finalmente asumir las obliga
ciones yderechos allí consagrados Y finalmente el Presidente se
adhiere a un tratado cuando el Estado no ha participado en la etapa
de formación del mismo pero quiere incorporarse a él posterior
mente 82
El origen de estos tratados en los que sólo participa el Ejecutivo es
relatado así por Fernández Maldonado
Estos acuerdos tienen como referente histórico los denomina
dos executive agreements o convenios ejecutivos del sistema norte
americano En efecto estos convenios han sido contraídos por el
Presidente desde el gobierno de Washington hasta nuestros días
basados en la interpretación efectuada sobre la diferenciación que
la Constitución norteamericana hace entre acuerdos ejecutivos
executive agreements y tratados treaties 83
Sobre la forma como se efectúa el proceso de perfeccionamiento de
estos tratados en los que sólo participa el Poder Ejecutivo dice Novak
82 NOVAK TALAVERA Fabián Los Tratados y la Constitución Peruana
de 1993 En Agenda Internacional Año IN 2 Lima Pontificia Univer
sidad Católica del Perú Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 86
83 FERNÁNDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control paru
mentario labre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas constitucionales 7 Lima Comisión Andina de Juris
tas 1991 p 146
173
La norma en cuestión consagra el proceso de celebración de
los tratados simplificados Estos acuerdos son celebrados y con
cluidos directa y únicamente por el Poder Ejecutivo Generalmente
se celebran por canje de notas minuta aprobada memorándum de
entendimiento etc En nuestro país suelen ratificarse por el Presi
dente de a República mediante Resolución Suprema siendo cada
vez mayor el número de tratados concertados en virtud de este pro
cedimiento ágil y menos formal 84
Sólo cabe aclarar que si bien antes los tratados se aprobaban por
resolución suprema desde la dación de la Ley 26647 del 26 de junio de
1996 fecha posterior a la publicación del artículo de Novak que cita
mos el Poder Ejecutivo debe aprobar estos tratados por Decreto Supre
mo ver el artículo 2 de la Ley 26647 citado a propósito del comentario
del artículo 55 de este trabajo
El segundo párrafo del artículo 57 establece que los tratados que
afecten disposiciones constitucionales sean aprobados por el procedi
miento de reforma de la Constitución establecido en el artículo 206 de la
Carta
Esta norma es razonable y tiene por finalidad evitar que posterior
mente la vigencia del tratado sea objetada por incompatible con la Cons
titución De esta manera se habrá cumplido todos los requisitos para que
la norma del tratado sea perfectamente válida
Podría sostenerse así lo hemos hecho previamente nosotros en al
gunos trabajos escritos que en realidad lo que ocurría con este procedi
miento eradirectamente la reforma de la Constitución Materialmente eso
es cierto pero formalmente no ocurre exactamente así el tratado será vá
lido pero la norma constitucional seguirá siendo aplicada en tanto no re
sulte incompatible con él No habrá sido por tanto derogada
84 NOVAK TALAVERA Fabián Los Tratados y la Constitución Peruana
de 1993 En Agenda nternacionol Año 1 N2 Lima Pontificia Universi
dad Católica del Perú Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 86
174
Novak indica un asunto práctico importante en relación a este
tema
La postura adoptada por la actual Constitución presenta conse
cuentemente algunas ventajas
1 En caso de denuncia o expiración del plazo del tratado la plena entra
da en vigor de la norma constitucional es automática No es necesazio
volver a incorporar la norma constitucional al sistema jurídico 85
La denuncia de los tratados es la decisión de un Estado de liberaz
se de los compromisos que le impone un tratado celebrado El último pá
rrafo del artículo establece que la denuncia es potestad del Presidente de
la República con cargo de dar cuenta al Congreso salvo en los tratados
sujetos a aprobación del Congreso cuya denuncia debe ser también pre
viamente aprobada por éste Las normas son razonables y adecuadas
Estas disposiciones son ratificadas por el artículo 7 de la Ley
26647 que en su primer párrafo sólo añade una disposición evidente por
sí misma la de someter la denuncia no sólo a la decisión del Estado pe
ruano sino a las normas que sobre ello traiga el propio tratado
Artículo 7 Los tratados celebrados y perfeccionados por el Esta
do Peruano conforme a lo señalado en los artículos anteriores sólo po
drán ser denunciados modificados o suspendidos según lo estipulen las
disposiciones de los mismos o en su defecto de acuerdo con las normas
generales del derecho internacional
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repú
blica con cazgo a dar cuenta al Congreso En el caso de los tratados suje
tos aaprobación del Congreso la denuncia requiere su aprobación pre
via
85 NOVAK TALAVERA Fabián Los Tratados y la Constitución Peruana
de 1993 En Agenda nternaciona Año 1 N 2 Lima Pontificia Universi
dad Católica del Perú Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 88
175

TITULO III
RÉGIMEN ECONOMICO
101 TITULO III RÉGIMEN ECONOMICO
Hasta fines de la década de 1920 los Estados tenían relativamente
poco que hacer en la economía establecían las reglas de juego protegían
a sus empresas mediante sistemas de restricción de importaciones donde
lo creían conveniente regulaban a moneda hasta donde les era posible y
trataban de capear las crisis con políticas recesivas cuando ellas eran ne
cesarias La economía ocurría bajo la forma de un ciclo inexorable con
momentos de desarrollo los picos de la onda y momentos de depresión
los valles de la onda El subir y bajar de la economía se convirtió en la
teoría del ciclo económico Sostenía ella que a cada nuevo crecimiento
de la demanda seguía un crecimiento de la oferta hasta que llegaba un
momento en el que la demanda paraba de crecer Se producía una sobre
oferta y un almacenamiento de productos no vendidos Entonces debía
disminuir la oferta lo que significaba despedir trabajadores lo que a su
turno influía en una menor demanda ya que existían menores ingresos en
la sociedad Este era el fenómeno descendente del ciclo hasta que en
cierto nivel bajo volvían a nivelarse oferta y demanda y ésta empezaba a
incrementarse Daba la impresión de que en esto no había más forma de
intervención que la regulación del ciclo para que las reglas no se desor
denazan artificialmente
A raíz de la gran depresión iniciada eI año 1929 y de la consi
guiente búsqueda de soluciones surgió una nueva manera de ver la
macroeconomía Lord Keynes había ya antes sostenido que si en el mo
mento en yue empezaba el ciclo descendente de la economía el Estado
177
inducia a la demanda esta podfa crecer y equipazazse nuevamente con la
oferta de manera que la crisis no se hiciera presente o en todo caso fue
ra menos grave que con las medidas recesivas tradicionales El
keynesianismo reinó en el mundo casi cuazenta años y produjo un creci
miento sin precedentes
Paza llevarlo a la realidad el Estado tuvo que irrumpir en la activi
dad económica de muchas y diversas maneras El proceso no fue igual en
todo momento ni en todos los lugares pero se extendió a prácticamente
todos los países
También ello ocurrió en el Perú En realidad la Constitución de
1979 fue una expresión completa y un poco tardía de todo este proceso
Sus rasgos principales fueron los siguientes
La estrategia de desarrollo económico consistió en desarrollar el
agro y la industria propios mediante la protección contra los pro
ductores externos y la incentivación de la inversión en el país
Guiados en América Latina por la polftica de sustitución de impor
taciones promovida por la CEPAL los gobiernos se incorporaron
durante varias décadas en esta tendencia
Este tipo de desarrollo conllevaba la necesidad de tener una unidad
nacional de planificación que determinaza los rumbos que debía se
guir la inversión pública y que orientara con mayor o menor coac
ción la inversión privada
El artículo 111 de a Constitución de 1979 decfa
Constitución de 1979 articulo 1 1 El Estado formula la polftica
económica y social mediante planes de desarrollo que regulan la
actividad del Sector Público y orientan en forma concertada la acti
vidad de los demás sectores La planificación una vez concertada
es de cumplimiento obligatorid
Así había sectores de la actividad económica en los que el capital
privado no podía invertir y otros en los que sí En algunos debía
coinvertir con el Estado
178
La inversión extranjera era supervisada y controlada Las inversio
nes debían ser autorizadaspreviamente cumpliendo diversos requi
sitos que establecfan las leyes y los reglamentos
La Constitución de 1979 decía al respecto
Constitución de 1979 articulo 137 El Estado autoriza registra y
supervisa la inversión extranjera directa y la transferencia de terno
logia foránea como complementazias de las nacionales siempre que
estimulen el empleo la capitalización del país la participación del
capital nacional y contribuyan al desarrollo en concordancia con
los planes económicos y la política de integración
El Estado se reservaba para su propia gestión ciertas áreas estraté
gicas de inversión Esto variaba según cada país pero en general
comprendfa las industrias básicas la explotación de los recursos
naturales la provisión de servicios esenciales como energía teléfo
nos ycomunicaciones etc Todo ello se llevaba adelante a través
de empresas públicas de propiedad íntegra del Estado o de empre
sas mixtas en las que el Estado tenía participación determinante
El artículo 113 de la Constitución de 1979 decía
Constitución de 1979 artículo 113 El Estado ejerce su actividad
empresarial con el fin de promover la economía del país prestar
servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo
En el artículo 114 se establecfa a posibilidad de reservar activida
des económicas al Estado
Constitución de 1979 artículo 114 Por causa de interés social o
seguridad nacional la ley puede reservaz para el Estado actividades
productivas o de servicios Por iguales causas puede también e Es
tado establecer reserva de dichas actividades en favor de los perua
nos
Y en el articulo 127 se establecía la posibilidad de poner límites a
la circulación de bienes en virtud del interés nacional
179
Constitución de 1979 artículo 127 La ley puede por razón de
interés nacional establecer restricciones y prohibiciones especiales
para la adquisición posesión explotación y transferencia de deter
minados bienes por su naturaleza condición o ubicación
La expropiación de empresas para transferir su propiedad al Esta
do y la nacionalización de sectores amplios de la actividad econó
mica como la actividad bancazia o de seguros o el comercio exte
rior o de la comercialización de carburantes etc era una posibili
dad siempre abierta en las leyes por razones de interés social En
algunos casos se hacía inclusive excepción al principio del pago
previo al contado de la indemnización y se autorizaba la emisión
de bonos La Constitución de 1979 tenía ese tipo de normas en su
artículo 125
Constitución de 1979 artículo 125 La propiedad es inviolable
El Estado la garantiza A nadie puede privarse de la suya sino por
causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social declarada
conforme a ley y previo pago en dinero de indemnización justi
preciada
La ley establece las normas de procedimiento valorización caduci
dad yabandono
En la expropiación por causa de guerra de calamidad pública para
reforma agraria o remodelación de centros poblados o para aprove
char fuentes de energía el pago de la indemnización justipreciada
puede hacerse en efectivo por armadas o en bonos de aceptación
obligatoria y libre disposición redimibles forzosamente en dinero
En tales casos la ley señala el monto de la emisión plazos adecua
dos de pago intereses reajustables periódicamente así como la par
te de la indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero
y en forma previa
Hay que tener en cuenta además que el sistema previsto en este
articulo era mucho más favorable para el propietario expropiado
que el que existía antes de la Constitución
El establecimiento de considerables sistemas de seguridad y previ
180
Sión social garantizados por el Estado con edades de jubilación
cada vez menores y pensiones que buscaban mejorar de manera
permanente La Constitución de 1979 no fue ajena a este proceso
Constitución de 1979 artículo 12 El Estado garantiza el derecho
de todos a la seguridad social La ley regula el acceso progresivo a
ella y su financiación
Constitución de 1979 artículo 13 La seguridad social tiene como
objeto cubrir los riesgos de enfermedad maternidad invalidez des
empleo accidente vejez muerte viudez orfandad y cualquiera
otra contingencia susceptible de ser ampazada conforme a ley
A fines de los setenta en el primer mundo y a partir de allí exten
diéndose hacia el resto de países empezó una ola de neoliberalismo que
cambió drásticamente las reglas de juego
El concepto de neoliberalismo tiene que serprecisado con a finali
dad de diferenciarlo del liberalismo original que inicia su existencia polí
tica hacia el siglo XVIII dependiendo del país en el que nos situemos
Los liberales de entonces lucharon contra el Antiguo Régimen en
pos de una sociedad con libertad y propiedad para todos Partían de otra
realidad y creían que con su proyecto político podrían llegar a la socie
dad de propietarios es decir donde todos tuvieran algo y nadie tuviera
demasiado
John Locke que ha trascendido en la historia comouno de los pa
dres de este movimiento dijo que es el trabajo e que da el derecho de
apropiación según la ley natural en el Estado de Naturaleza
La ley impuesta al hombre le ordenaba en realidad que se
apropiase de ella Dios le impuso la obligación de trabajar y sus
necesidades le obligaban a ello Era pues su trabajo el que creaba
su derecho de propiedad y no podía arrebatársele ese derecho una
vez que lo había conseguido Vemos pues que poner la tierra en
labranza cultivarla y adquirir su propiedad constituyen operaciones
unidas entre sf La una daba el título a la otra De modo pues que
al ordenar Dios el cultivo de la tierra daba al mismo tiempo auto
81
rización para apropiarse de la cultivada La manera de ser de la
vida humana trae necesaziamente como consecuencia la propiedad
particular porque para trabajar hacen falta materiales en que hacer
lo 86
Luego añade que el desperdicio de bienes en apropiación de una
misma persona es una ofensa frente a la ley natural que merece sanción
porque se ha invadido la parte correspondiente alos demás las cosas que
cada persona se apropia deben servirle para llevar adecuadamente su
vida no para malgastarlas
Con anterioridad a la apropiación de tierras todo aquel que
recogía la cantidad de frutos selváticos que mataba cazaba o do
mesticaba la cantidad de animales que él podía con su propio es
fuerzo todo aquel que empleaba de ese modo su esfuerzo en cua
lesquiera de los productos espontáneos de la naturaleza y de una
manera capaz de alterar el estado en que ésta se los ofrecía a todos
adquiría por ese acto la propiedad de los mismos pero si esos fru
tos oanimales perecían estando en poder suyo sin que él los con
sumiese es decir si los frutos se pudrían o la caza se corrompía
antes que él la hubiese consumido faltaba con ello a la ley común
de la Naturaleza y se hacía reo de un castigo porque de ese modo
privaba a su vecino de la parte que le correspondía ya que su dere
cho de apropiación no iba más allá de sus necesidades y habría to
mado más de lo que era necesario para las comodidades de la vida
87
86 LOCKE John Two Treatises ofgovernment Great Britain Cambridge
University Press 1992 The Second Treatise Cap V Par 34 p 292 La
traducción al español está tomada de LOCKE John Ensayo sobre el go
bierno civil Barcelona Ediciones Orbis SA1983 Traducción del inglés
de Armando Lázaro Ros
87 LOCKE John Two Treatises ofgovernment Great Britain Cambridge
University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 37 pp 2945
La traducción al español está tomada de LOCKE John Ensayo sobre el
gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis SA 1983 Traducción del in
glés de Armando Lázaro Ros
182
Lo propio sucede con la tierra si los pastos se pudren por falta de
uso o los frutos se pierden sin ser cosechados esa tierra deberla ser po
sesión de otro aunque esté dentro de los linderos propios
Por idénticas medidas se regía la apropiación de la tierra El
hombre tenía un derecho especial a las tierras que él cultivaba y
cosechaba asi como a los productos que recogía y aprovechaba an
tes que se echasen a perder también le pertenecían pues todo el
ganado y las cosechas y la tierra por él cercada y que eracapaz de
cuidar y aprovechar Pero si dejaba que la hierba de la tierra de su
propiedad se pudriese allí mismo o que los frutos de su cultivo se
echasen a perder sin recogerlos y guardarlos esa parcela de tierra
a pesar de estar cercada debía considerazse desierta y podía otro
apropiarse de ella 88
En definitiva es el oro y la plata o lo que es lo mismo el dinero
el que corrompe este principio y permite que los seres humanos acumu
len más de Io que pueden usar Esio como se ha dicho y se repite en la
larga cita que sigue es deshonesto
Pues bien en los tiempos primitivos todo el mundo era una
especie de América en condiciones todavía más extremadas que
las que ésta ofrece ahora puesto que no se conocía en parte alguna
nada parecido al dinero Pero que alguien descubra un producto
que posea la utilidad para el uso y el valor del dinero y veremos in
mediatamente que el hombre que vivía de ese modo se lanza inme
diatamente aensanchar sus posesiones
Pero puesto que el oro y la plata resultan de poca utilidad
para la subsistencia humana en proporciónala que tienen los ali
mentos las ropas y los medios de transporte tienen ambos metales
su valor únicamente por el consenso humano aunque ese valor se
88 LOCKE John Two Treatises ofgovernment Grea Britain Cambridge
Jniversity Press 1992 The Second Treatise Cap V par 38 p 295 La
traducción al español está tomada de LOCKE John Ensayo sobre el go
bierno civil Barcelona Ediciones Orbis SA1983 Traducción del inglés
de Armando Lázaro Ros
183
rige en gran medida por el trabajo Es evidente por ello mismo
que los hombres estuvieron de acuerdo en que la propiedad de la
tierra se repartiese de una manera desproporcionada ydesigual es
decir independiente de sociedad y de pacto porque allí donde
existen gobiernos son las leyes las que reglamentan esa posesión
Por un acuerdo común los hombres encontraron y aprobaron una
manera de poseer legítimamente y sin daño paza nadie mayores ex
tensiones de tierras de las que cada cual puede servirse para sí me
diante el azbitrio de recibir oro y plata metales que pueden perma
necer largo tiempo en manos del hombre sin que se eche a perder
el excedente y tomando el acuerdo de que tengan un determinado
valor
Yo creo que de ese modo no hay dificultad alguna en con
cebir que eI trabajo empezase por ser un título de propiedad en los
productos corrientes de la naturaleza un título limitado por e em
pleo de los mismos en beneficio propio no habla pues entonces
razón alguna para disputar por un título de propiedad ni dudas
acerca del alcance que ese título daba Se armonizaban el derecho y
la conveniencia Y si un hombre tenía derecho a todo aquello en
que podía emplear su trabajo tampoco tenía la tentación de trabajaz
paza conseguir más de o que podía consumir Esta situación no de
jaba posibilidad para controversias acerca del título ni para intro
misiones en el derecho de los demás Fácilmente se veía la parte
que cada cual se apropiaba y era inútil al mismo tiempo que frau
dulento apropiarse demasiado o tomar en cantidad superior a la
que cada cual necesitaba 89
Para Locke entonces el liberalismo supone una ética de la mesura
de la obtención de los bienes por el trabajo de la austeridad de conseguir
o necesario y no sobreacumular porque eso es contrario a la ley natural
que rige tanto en el Estado de Naturaleza como en el Estado de Socie
89 LOCKE ohn Two Treatises ofgovernment Great Britain Cambridge
University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 4951p 302
La traducción al español está tomada de LOCKE John Ensayo sobre e
gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis SA 1983 Traducción del in
glés de Armando Lázazo Ros
184
dad En definitiva la sociedad que piensa Locke es una de pequeños pro
pietazios todos propietarios nadie con demasiado como paza avasallar a
los otros Este pensamiento puede encontrarse también en otros padres
del liberalismo
El siglo XIX y la primera mitad del XX demostraron cuan lejano
podía llegar a estaz este ideal de la realidad con todos los bienes suscep
tibles de ser contratados dejados en libertad a la oferta y la demanda la
fuerza de trabajo era tremendamente perjudicada y no podía ser repuesta
con lo que cobraba porque la oferta de mano de obra era mucho mayor
que la demanda
Implícito en esta afirmación se halla un presupuesto ético si la
mano de obra es barata y no puede reproducirse adecuadamente los due
ños de a mano de obra morirán Ante este límite la sociedad humana re
accionó estableciendo ciertas reglas de seguridad para el ser humano
aparecieron los derechos sociales que irrumpen en las primeras décadas
del siglo XIX en Inglaterra el país más adelantado de entonces y se ex
tienden por el mundo durante la primera mitad del siglo XX
Por otro lado el liberalismo sin más reglas que el dejar hacer dejar
pasar condujo a una concentración inmensa de la riqueza con muchos
sin nada y pocos con casi todo La sociedad de todos pequeños propieta
rios no fue el resultado histórico de la revolución liberal
Cuando un neoliberal pretende que vuelve al liberalismo porque
defiende el mercado y el libre juego de la oferta y la demanda no se está
convirtiendo en un liberal sino en la caricatura de él Y eso ocurre por
que si sólo propone esto que decimos en realidad conduce a una repro
ducción de las condiciones de discriminación y distanciamiento social del
siglo XIX Conduce a una sociedad en la cual habrá un conflicto latente
entre pocos con mucho y muchos sin nada que no permite avizorar ni
paz ni progreso posibles sino conflicto y enfrentamiento
De esto fueron concientes los padres del liberalismo Y si sus rece
tas fallaron en el largo plazo por la acumulación y la diferenciación so
cial que produjeron fueron exitosas y justicieras en el corto plazo al des
truir por completo el sistema de privilegios del Antiguo Régimen y al
entronizar como valores supremos la libertad y la igualdad aunque sólo
fuera en las formas
185
Esto pone enormes distancias en imaginación y también en ética
entre los liberales del siglo XVIII y los neoliberales de fines del siglo
XX Esta digresión un poco histórica y un poco conceptual es sin embar
go indispensable para poder discriminar qué de bueno y qué de malo
puede encontrazse en el neoliberalismo ycómo puede llegarse a concep
ciones razonables y positivas entre los dos extremos de este péndulo his
tórico
En cualquier caso el neoliberalismo ha roto con los esquemas del
Estado social que se fue configurando durante el siglo XIX y que cuajó a
partir de los años cuarenta del siglo XX
Esto replantea necesariamente las funciones del Estado frente a la
economía Hay muchas maneras de enfrentar este reto transformador
Una es puramente ideológica y consiste en tomar un recetario neoliberal
y copiarlo casi como transcribir las recomendaciones de un libro a la
Constitución y a la política No es una buena solución
La otra es medir los diversos aspectos a transformar tomar lo de
bueno que trajo la evolución del Estado liberal y dejar en el camino sus
errores Claudio Herzka ha hecho un trabajo de esta naturaleza especial
mente dedicado a la realidad peruana contemporánea en medio de las
transformaciones que sufre y ha propuesto diversas medidas de las cua
les nos parece importante glosar diez Algunas son de carácter netamente
económico y otras referidas al marco institucional Una síntesis reorga
nizada por nosotros en función de las conveniencias de una exposición
como la que hacemos es la siguiente
Es muy importante resaltar que en las actuales circunstancias la
función del Estado no es más la de intervenir en la actividad eco
nómica sino la de regularla garantizando el respeto a las reglas de
juego que se establecen economía de mercado oferta y demanda
restricción de conductas abusivas e ilegales aplicando las sanciones
que sean necesarias para que la conducta de los agentes sea legíti
ma y así el funcionamiento de la economfa sea lo más estable y
menos distorsionado posible
el marco de política macroeconómica hoy imperante requiere
necesariamente una profunda redefinición de las responsabilidades
186
y obligaciones del sector público Se debe pasar de un papel predo
minantemente interventor del mercado que afectabá directámente
la asignación de los recursos mediante tributos azanceles y siste
mas praarancelarios controles de cambios subsidios y transferen
cias inversión pública organismos públicos descentralizados em
presas estatales entre otros instrumentos a un papel de adminis
trador del mercado que garantice un marco global con reglas de
juego estables y transpazentes y con un sector privado compitiendo
por los recursos y los consumidores tanto nacionales comoextran
jeros Al Estado le toca actuar como organismo regulador ser un
árbitro en la solución de controversias paza evitar el abuso de los
que logran posiciones dominantes en el mercado la promoción de
la equidad social debe ser su otra gran tarea 90
El mercado tiene que funcionar eficientemente en todos los niveles
en que ello es posible
Paza que el mercado pueda asignaz los recursos naturales trabajo
capital tecnología es necesario que operen las fuerzas del merca
do lo que exige una liberalización de la economía Se reduce la
función interventora del Estado y se deja que la competencia defina
los precios relativos La relación del sector público con los merca
dos de bienes y servicios de trabajo de capital nacional y extranje
ro ycon el acceso a los conocimientos tecnológicos se redefine
completamente convirtiéndose la intervención en un hecho excep
cional realizado sólo bajo circunstancias bien definidas 91
El mercado no trae automáticamente la equidad y el progreso para
todos por igual Es necesario compensar sus deficiencias en la asig
nación de recursos y por ello debe haber una preocupación social
intensa especialmente en países de pobreza extendida como el
Perú
90 HERZKA Claudio Elementos pura una reforma de sectorpúblico perua
no en el contexto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 p
9
91 HERZKA Claudio Elementos para una reforma del sectorpúblico perua
no en e contexto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 p
14
187
En tanto la operación del mercado en el corto plazo no necesaria
mente induce equidad en el acceso a los recursos disponibles es
necesario que el sector público se convierta en el principal agente
promotor de la equidad distributiva y el combate contra la pobreza
Para esto se puede utilizar la orientación del gasto público a es
tructura del sistema tributario la previsión social y los programas
contra la pobreza Estos mecanismos deben complementar las polí
ticas de generación de empleo productivo y bien remunerado que
son la base para una mayor equidad en la distribución de la rique
za 92
El Estado no puede ser burocrático e ineficiente Tiene que superar
estas limitaciones y modernizarse disminuyendo sus costos de tran
sacción para acompañar el proceso de modernización de la socie
dad yfacilitar la actuación de los agentes privados que son los que
dan movimiento y hacen progresar a la economía
El desarrollo institucional consiste en elevar la eficiencia y efica
cia de las organizaciones que operan en ambos marcos el formal y
e informal reduciendo al máximo los costos de transacción aqué
llos en que se incurre al realizar operaciones económicas en el mer
cado En el caso de la reforma del sector público se puede distin
guir dos importantes conceptos relacionados con el desarrollo
institucional El primero consiste en mejorar el marco en el cual
operan las organizaciones públicas y privadas a fin de reducir cos
tos de transacción lo que implica afectar el marco normativo y
operativo en general El segundo consiste en reducir los costos de
transacción de los organismos del sector público para que puedan
cumplir sus funciones de forma efectiva y eficiente Esto se rela
ciona con la normatividad y operatividad específicas de la organi
zación uorganizaciones afectadas 93
92 HERZKA Claudio Elementos para una reforma del sectorpúblico perua
no en e contexto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 p
14
93 HERZKA Claudio Elementos paro una reforma del sector público perua
no en e contexto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 p
13
188
El marco legal tiene que ser modernizado y las autoridades que re
suelven los conflictos sociales tienen que estaradecuadamente pre
paradas tener procedimientos ágiles y diversificados para solucio
naz de manera eficaz y oportuna los conflictos que se presenten En
una sociedad moderna y dinámica tiene que haber resolución de
conflictos y tiene que tener las características antedichas Si ello no
ocurre el costo de los conflictos es tan alto que probablemente las
oportunidades de inversión serán dirigidas hacia otros lugares con
mayor eficiencia
Para que eI mercado opere los agentes económicos tienen que
aceptar la validez del marco legal y su sistema administrativo Esto
requiere que tanto la autoridad central sistemas administrativos
centrales tribunales especiales como el Poder Judícíal sean vistos
como centros confiables de solución de controversias entre el sec
tor privado y el sector público o entre dos pactes del sector privado
Excepcionalmente se pueden introducir mecanismos paralelos de
solución de controversias como la mediación y el arbitraje 94
La administración pública tiene que ser profesionalizada Esto sig
nifica tanto la seguridad de tener especialistas a cargo de las res
ponsabilidades del Estado como eficiencia en el trabajo cotidiano
Debe diferenciarse lo político de lo administrativo y cada nivel
debe respetar el ámbito del otro Sí no ocurre así y a menudo en
los países subdesarrollados el ámbito político avasalla al adminis
trativo entonces el Estado siempre es empírico e ineficiente cuan
do no corrupto por los favoritismos y clientelismos
Es necesario distinguir claramente entre el nivel responsable de la
decisión política ministros secretarios responsables de institutos
descentralizados y de empresas públicas a nivel central así como
oficiales elegidos o nombrados a nivel regional y local y los nive
les que conforman la capacidad de gestión pública permanente
funcionarios de carrera La razón es que a la administración pú
94 HERZKA Claudio Elementos para unn reforma del sector público perua
no en el contexto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 p
15
189
blica le toca velar por el cumplimiento de la normatividad institu
cional establecida en la legislación y los intereses del Estado e
interactuar con el sector privado y la sociedad civil en general a
este nivel es mejor centraz a responsabilidad en un administrador
profesional Un servicio civil profesional le otorga estabilidad y
continuidad a la gestión y administración pública Mientras que la
rotación de puestos políticos puede ser relativamente rápida porque
responde a cambios de gobierno y ministros la gestión de los
miembros de alto nivel del servicio civil debe gozar de estabilidad
y estar libre de interferencia política aunque estos funcionarios po
drían rotaz entre diferentes instituciones del sector público sin estaz
ligados a un solo sector 95
Es necesario descentralizar las decisiones en el Estado para hacer
las más eficientes dejar al Gobierno Central como una instancia
que da unidad al todo que regula nacionalmente y que resuelve en
última instancia los conflictos que se considere conveniente lleguen
hasta allí Lo demás debe ser decidido y realizado por órganos es
pecializados cuando no por los gobiernos regionales y locales
Es preferible que la mayoría de las funciones de regulación y ad
ministración del mercado así como la función de promoción se
deleguen a organismos autónomos o empresas públicas o cuando
sea el caso a los gobiernos regionales o locales De esta forma los
ministerios y secretazías serian organismos de reducida envergadura
y personal que concentrarían las funciones analíticas y de defini
ción estratégica de dirección de las entidades autónomas y empre
sas públicas de su circunscripción y de solución de controversias
cuando sea de su incumbencia 96
También se ve indispensable la existencia de un órgano de pla
95 HERZKA Claudio Elementos para una reforma del sectorpúblico perua
no en el contexto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 p
21
96 HERZKA Claudio Elementos para una reforma del sectorpúblico perua
no en el contexto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 p
35
190
neamiento no burocrático ni determinante pero síque pueda prever
ellargo plazo y discuta las prioridadesymejores oportunidades
que tendrá el país paza su desarrollo futuro
La propuesta incorpora un Consejo de Planeamiento Estratégico
en un intento de traer a debate anecesidad de que el sector públi
co cuente con un organismo apropiado para desarrollar dicha fun
ción Asimismo se considera la existencia de un Gabinete Econó
mico que incorpore a los ministros y posiblemente a algunos se
cretazios de Estado cuyas carteras estén vinculadas al ámbito eco
nómico Dicho gabinete coordinazía la acción del Ejecutivo en esta
área un Gabinete Social de similazes cazacterfsticas coordinarla la
polftica social 97
Finalmente el próblema secular de la corrupción una sociedad li
beral tiene que combatirla paza poder funcionaz eficientemente
La corrupción en el sector público puede ser categorizada por ni
veles El primer nivel es aquél en el que incursionan políticos y
funcionarios de alto rango y está vinculado a la compra de favo
res paza legislar o interpretar de determinada manera una regla
mentación Esta situación se registra en casi todos los países y está
relacionada con la función de lobby muy común en países desazro
llados En ciertas circunstancias el pago se da a través del finan
ciamiento apartidos políticos o candidaturas Esta venta de in
fluencias se puede remediar parcialmente mediante procesos legis
lativos yadministrativos transparentes así como normas sobre el
financiamiento de campañas públicas
El segundo nivel de corrupción se relaciona con las compras del
Estado Aquí la magnitud puede variar según sean compras de
gran envergadura proyectos de inversión comercialización de ali
mentos oinsumos gastos de defensa equipamiento del Estado 0
las empresas públicas o pequeñas adquisiciones Respecto a este
97 HERZKA Claudio Elementos para una reforma del sector público perua
no en el contexto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 pp
3435
191
problema una legislación apropiada sobre el sistema de compras
del Estado puede disminuir la corrupción al igual que la disminu
ción de la acción del Estado mediante la privatización
El tercer nivel es el de la pequeña corrupción asociada con los trá
mites menores ante el sector público La desregulación simplifica
ción de procedimientos y creación de un servicio civil profesional
y estable deben disminuir este tipo de corrupción
En varios de los países latinoamericanos un factor que ha contri
buido al aumento de la corrupción ha sido el tráfico de drogas
Mientras el margen de comercialización de este producto sea tan
elevado a nivel internacional será difícil reducir la incidencia de la
corrupción relacionada con este factor 98
De esta breve revisión es posible concluir que las necesidades de
conducción de la economía en los tiempos actuales no se limitan a un
neoliberalismo plano e ideologizado Que se requiere pragmatismo es
cierto pero que él es mejor si se abarca todos los intereses se combina
las reformas económicas con las institucionales y se hace una evaluación
compensada de todos los elementos necesarios para una vida social de
paz y progreso incluida la preocupación por los que menos tienen y que
es deber de la sociedad y del Estado darles la posibilidad de equipararse
para competir en igualdad de condiciones con los que sí tuvieron oportu
nidades desde siempre Las sociedades desarrolladas de hoy no se hicie
ron con exclusiones significativas Por el contrario siempre buscaron no
sin conflicto la integración de los intereses de todos Eso les dio estabili
dad y un consenso aprobatorio del modo de vida que ha permanecido
hasta hoy aunque con los grados de pobreza y desempleo que está pro
duciendo el neoliberalismo moderno en ellas ahora se discute si van
también por el camino correcto de la paz progreso y gobemabilidad
Dentro de estos conceptos generales es que consideramos debe tra
tarse la parte económica de la Constitución que por otra parte es la que
98 HERZKA Claudio Elemenros para una reforma de sectorpúblico perua
no en el contesto de una economía de mercado Lima GRADE 1996 pp
256
192
mayor transformación ha tenido en todo el texto de 1993 en relación a
las Cartas anteriores
Para nosotros esta parte tiene el efecto positivo de haber moderni
zado al país establecido reglas de mercado más eficientes que las ante
riores ydesarrollado la conciencia de que es en la iniciativa de las per
sonas en la que está el verdadero progreso
Consideramos asimismo que tiene una visión limitada del Perú
porque para esta parte económica no existe la pobreza Está pensada
como hace doscientos años para una sociedad de pequeños propietarios
Sin embazgo la realidad peruana no es así los propietarios son pocos y
los que están en pobreza extendida bordean el 40 de la población A
pesar de esto los derechos sociales han prácticamente desaparecido del
texto y sobre todo se nota una falta de compromiso del Estado con ellos
y una ideologizada privatización de los mismos que no necesariamente
va a conducir a su mejoría sistemática
Finalmente ciertas reglas que sólo se deben a un ideologismo sim
plista como son las de los artículos 62 y 64 requieren reformulación y
por lo menos precisiones adicionales Ya la discusión sobre si los con
tratos colectivos de trabajo están protegidos por el artículo 62 han de
mostrado cuan deficiente es técnicamente hablando Y la posibilidad de
una crisis de divisas que puede ocurrir en cualquier momento podrá rápi
damente demostrar cuan equivocada está la redacción del artículo 64 que
si es entendida en forma literal y fuera de contexto puede querer decir
que el Perú se hallaría eventualmente desarmado frente a la necesidad
de establecer formas de control de cambios que todo país debe asumir en
algunos momentos de crisis o especulación Particularmente pensamos
que el control en ciertas circunstancias no está impedido pero la redac
ción del artículo puede querer decir muchas cosas y ser interpretada ten
denciosamente En estas dos normas se requiere reflexión y según enten
demos modificación constitucional La fundamentamos en los comenta
rios correspondientes
En nuestro concepto secta muy importante una reflexión serena so
bre el régimen económico de la Constitución con la finalidad de mante
ner lo que se ha logrado de positivo con los cambios y de corregir los
errores que pueden ser pies de barro de todo un intento innovador e inte
resante para el progreso del país
193

TITULO III
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
102 TITULO III CAPITULO IPRINCIPIOS GENERALES
Los principios generales del régimen económico son las grandes
normas directrices que luego serán desarrolladas en las diferentes dispo
siciones de rango legislativo e inferior paza organizar económicamente a
la sociedad Como toda norma constitucional tienen la virtud de adquirir
valor jurídico supremo y de no poder en consecuencia ser alteradas por
disposiciones de menor rango De allí su importancia en el contexto de la
organización social
Los principios generales que la Constitución de 1993 desarrolla es
tán vinculados a ciertos temas específicos que interesazon al constituyen
te de manera particular tanto por su propia aproximación ideológica
como por la manera en que interpreta la historia económica del país No
hay así un conjunto de principios generales de carácter económico que
constituyan un elenco constitucional esencial reconocido y aceptado
como sí ocurre en otras áreas de la normatividad de este rango Antes
bien los temas son tratados de distinta manera por diversas constitucio
nes Los que el constituyente peruano ha incluido en nuestra Carta son
los siguientes
El principio de la libre iniciativa privada ejercitada dentro de una
economía social de mercado En el contexto de la Constitución es
este principio el que impulsa a la economía del país artículo 58
La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son li
bres artículo 63 Todo ello ocurre en un sistema de libre compe
195
tencia Se combate toda práctica que la restrinja El Estado tiene un
rol de facilitador y de vigilante de la competencia Es por tanto un
Estado Policía de las relaciones económicas
Además el Estado adquiere un rol orientador del desarrollo ac
tuando en ciertas áreas de servicios públicos esenciales artículo
58 y promoviendo la actividad económica mediante las libertades
de trabajo y de empresa artículo 59 El Estado no asume el rol de
promotor del desarrollo ni interviene directamente en la economía
sino por excepción y las empresas públicas que tienen requisitos
estrictos para su creación cumplen una función subsidiaria y siem
pre que exista alto interés público artículo 60 segundo párrafo
La economía se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y empresa La inversión nacional y extranjera están en
igualdad de condiciones artículo 63 Al Estado solamente le está
permitido brindar oportunidades de superación a quienes sufren
desigualdad en la competencia dentro del mercado y se dará aten
ción especial a la pequeña empresa por esta razón artículo 59
La defensa del consumidor adquiere importancia en este sistema
Existe norma que encarga al Estado tal protección artículo 65
Adicionalmente existen otras normas que como la libertad de con
trato y la garantía de estabilidad de sus términos la regulación del some
timiento anorma yjurisdicción de los contratos del Estado con extranje
ros y la libre tendencia y disposición de moneda extranjera que no for
man parte de la estructura misma del orden económico porque podrían
ser distintas sin alterar lo esencial del modelo pero que tienen mucha
importancia específica
La diferencia en principios entre la Constitución de 1979 y la de
1993 es significativa no tal vez tanto en los detalles como en la orienta
ción general la Constitución de 1979 optó por un Estado que regulaba e
intervenía directamente en la economía Para ello tenía una estructura de
planificación que tomaba una amplia gama de decisiones sobre inversión
y asignación de recursos tanto públicos como privados Las empresas
públicas adquirían un papel trascendental en la dinamización del aparato
productivo y en la producción y distribución mismas
196
La Constitución de 1993 en cambio opta por un estado neoliberal
y policía según es conocido en la literatura especializada que esencial
mente hace tres cosas
Regula la actividad privada mediante la dación de normas jurídicas
Supervigila el cumplimiento de las normas y sanciona las infraccio
nes En realidad muchas veces la función de sanción del Estado
Policía es más drástica que la del Estado de Bienestar porque se
supone la función del Estado no es intervenir sino controlar Son
las personas las que deben cumplir por sí mismas las normas y
para ello las sanciones deben ser ejemplares
Actúa en los servicios esenciales que normalmente no toma el sec
tor privado fundamentalmente de asistencia en casos de necesidad
y disparidad de condiciones
103 Artículo 58
Artículo 58 La iniciativa privada es libre Se ejerce en
una economía social de mercado Bajo este régimen el
Estado orienta el desarrollo del país y actúa principal
mente en las áreas de promoción de empleo salud edu
cación seguridad servicios públicos e infraestructura
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo antecedente de la Constitución de 1979 es el siguiente
Artículo IIS La iniciativa privada es libre Se ejerce en una eco
nomta socia de mercado El Estado estimula y reglamenta su ejercicio
para armonizarlo con el interés social
Ambas Constituciones establecen que la iniciativa privada es libre
y se ejerce en una economía social de mercado Sin embargo mientras la
Constitución de 1979 establecía que el Estado estimula y reglamenta el
ejercicio de la iniciativa privada libre paza armonizarlo con el interés so
197
cial en la Constitución de 993 se da al Estado el carácter de orientador
del desarrollo del país y le asigna ciertas áreas de actuación que tienen
que ver con asuntos sociales esenciales promoción de empleo salud
educación seguridad servicios públicos e infraestructura En esta Consti
tución el Estado no interviene en la libre iniciativa
Análisis exegético
Cazlos Torres y Torres Lara fue representante al Congreso de papel
destacado en la elaboración de la Constitución de 1993 Dice de su régi
men económico
En la actualidad no es posible pretender una economía en tér
minos exclusivos o excluyentes porque no es posible producir para
cada país sino para el mercado mundial Aquel que quiera produ
cir sólo para un país está condenado a que sus productos sean de
baja tecnología y alto precio y por lo tanto que no se vendan
Al iniciarse el siglo XXI los países no están en condiciones
de establecer su propio modelo económico sino sólo de insertarse
en el existente Por eso la nueva Constitución peruana elige el mo
delo liberal de economía no porque sea el mejor sino porque hoy
es el único posible No es una opción ideológica es una visión
práctica 99
De manera que no existe propiamente elección pues no queda otro
remedio la decisión de la mayoría constituyente no está tratada en térmi
nos ideológicos sino pragmáticos
Sin embargo el mismo autor sostiene que el liberalismo elegido no
es extremo Sus palabras
Una de las características que tipifican a la Constitución de
93 es que no cae en un liberalismo extremo sino que con criterio
social se dirige a proteger a quienes tienen desigualdades como por
99 TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constitución económica en el
Perú Lima AsesorandinaSRL1994 p 11
198
ejemplo promoviendo a la pequeña empresa art59o dando apo
yo preferente al sector agrazio art88 Por ello puede ser califica
da como propia de un liberalismo social 100
La Constitución de 1993 entonces tendría un liberalismo controla
do por la necesidad de equiparar sectores con desventajas iniciales tales
como la pequeña empresa y el sector agrado Cabe destacaz sin embar
go que el Perú es un país donde no menos del 40 de la población vive
secularmente bajo la línea de pobreza y sin embargo los pobres prácti
camente no existen para la Constitución en especial por el retiro de la
mayoría de los derechos sociales que podían asistirlos cosa ya funda
mentada en la parte correspondiente de este trabajo Da la impresión que
el cazácter moderador del liberalismo existente llega a ciertos sectores de
la sociedad en la idea de sus autores pero definitivamente no llega a casi
medio país que vive para todos los parámetros en la pobreza
En este artículo 9ue ahora comentamos existen tres partes clara
mente diferenciadas
La primera se refiere a la iniciativa privada libre
La segunda se refiere a la economía social de mercado
La tercera se refiere al rol del Estado en la economía orientador
del desarrollo del país con campos de actividad directa promoción
de empleo salud educación seguridad servicios públicos e infra
estructura
103 La iniciativa privada libre
La iniciativa privada libre es un derecho constitucionalmente esta
blecido que tiene un contenido de libertad y otro de actuación económi
ca yquiere decir que las personas son libres de realizar las actividades
económicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida
cotidiana y de su capitalización Como toda libertad debe ser ejercitada
dentro del marco de las leyes particularmente del literal a del inciso 24
100 TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constitución económica en el
Pení Lima AsesorandinaSRL1994 p 35
199
del aztículo 2 de la Constitución Es por consiguiente un derecho prote
gido por las garantías constitucionales establecidas
Sobre la iniciativa privada libre dice Mezzetti
También en las concepciones más recientes de la Constitu
ción ecónómica la libre competencia es considerada como un valor
implícito en la libre iniciativa en cuanto libertad de todos no
oponible a ella se la considera como ocasión de ejercicio de la li
bre iniciativa y como su desarrollo natural que desde luego asume
las consecuencias de las iniciativas de los demás 101
Mezzetti en esta cita vincula la libre iniciativa privada con la li
bertad de competencia considerando a ésta dentro de aquélla porque en
la medida que la iniciativa privada corresponde a todos cada uno debe
respetar las iniciativas de los otros Asf podemos ver que el encabeza
miento del artículo 58 se halla estrechamente vinculado al contenido del
artículo 61 y que en realidad tanto la libre iniciativa como la libertad de
competencia se interconectan la una con la otra y se hallan indesligable
mente unidas
Ochoa considera que la libre iniciativa privada y la libertad de em
presa contenida en el artículo 59 son el mismo derecho Luego da su pro
pia definición de esta institución
E1 artículo 58 siguiendo el antecedente del artículo 115 de la
Carta de 1979 declara que la inciativa privada es libre y se ejerce en una
economía social de mercado
A este respecto cabe precisar que la libre iniciativa privada y la li
bertad de empresa comercio e industria garantizada en el artículo 59 de
la actual Carta son sinónimos En consecuencia debemos entender por
libre iniciativa privada y libertad de empresa comercio e industria
101 MEZZETTI Luca Costituzione economica e libertd di concorrenza in Ita
lia En VARIOS AUTORES Costituzione economica e libertd di
concorrenza Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Torino G Giappichelli editore 1994 p 21 L Traducción nuestra
200
Aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afec
tár o destinár bienes de cualquier tipo principalmente de capital
para la realización de actividades económicas para la producción e
intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos
de organización típicas del mundo económico contemporáneo con
vistas a la obtención de un beneficio o ganancia 102
Para nosotros la empresa es un mundo que efectivamente se halla
dentro de la libre iniciativa pero tiene ciertas reglas particulares que se
caracterizan por la interacción del ser humano y la persona jurídica que
constituye la empresa aunque ésta sea unipersonal Siempre hay ciertas
reglas de juego sobre todo en materia patrimonial que son más precisas
y tal vez más rigurosas en la manera de ejercitar el derecho a la liber
tad de empresa Sin embargo la vinculación es evidente
De estas reflexiones podemos extraer las siguientes conclusiones
sobre la libre iniciativa privada
Es un derecho constitucional imparable por las garantías constitu
cionales
Contiene un elemento de libertad y otro de ejercicio de actividad
económica Se rige por tanto por las reglas generales de que nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohibe
Tiene vinculación conceptual estrecha con la libertad de competen
cia enlamedida qpe la libre iniciativa de todos confluye en el mis
mo mercado bajo forma competitiva No se puede entender la una
sin la otra
La libre iniciativa tiene entre una de sus especies la libertad de em
presa aunque esta última contiene también particularidades pues
tiene que ver con la relación entre el ser humano y la persona jurí
dica que es la empresa
El Decreto Legislativo 757 del 08 de Noviembre de 1991 que con
102 OCHOA CARDICH César Bases fundamentales de la Constitución eco
nómica de 1993 La Constitución de 1993 Análisis y comentarios
Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 90
201
tiene la ley marco para la inversión privada en el Perú trae la siguiente
definición de iniciativa privada
Decreto Legislativo 757 artículo 3 Se entiende por libre iniciati
va privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicar
se a la actividad económica de su preferencia que comprende la produc
ción ocomercialización de bienes o la prestación de servicios en concor
dancia con lo establecido por la Constitución los tratados internacionales
suscritos por el Perú y las leyes
Es una definición genérica y no contiene demasiadas precisiones
pero permite mantener los elementos que hemos señalado antes sin con
flicto alguno
1032La economía social de mercado
La economía social de mercado es un principio de organización de
la vida económica del país que tiene un contenido jurídico y una signifi
cación hermenéutica dentro de lo que contemporáneamente se llama
Constitución económica y cuya historia traza en grandes pinceladas
Fernández Segado en esta cita
Como entre nosotros recuerda Lojendio ya en 1932 en
Alemania Beckerath en su notable trabajo Politsche und
Wirtschafstverfassung concebía la constitución económica co
mo ordenación de la propiedad del contrato y del trabajo de la
forma y extensión de la intervención del Estado así como de la or
ganización y la técnica de la producción y distribución Aunque la
expresión provocó cierta resistencia por parte de los juristas Carl
Schmitt llegó a considerarla un concepto aberrante con el paso del
tiempo se impuso plenamente la necesidad de una ordenación jurí
dica de la economía marcada por un intervencionismo estatal en el
ámbito de una economía de mercado 103
103 FERNÁNDEZ SEGADO Francisco El régimen socioec nómico y
hacendístico en el ordenamiento constitucional español En Derecho y So
ciedad Lima Asociación Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 84
202
Tratar de precisaz el significado de este concepto es importante por
el valor hermenéutico que tiene servirá luego como criterio para tomar
determinaciones en la solución de problemas jurídicoeconómic s cuan
do las demás variables del problema no permitan delimitar adecuadamen
te la significación jurídica de la solución a dazse
Clapham dice sobre ella
La Economía Social de Mercado no constituye un sistema
dogmático o cerrado en cuanto intenta combinar la libertad econó
mica en el mercado con el equilibrio social la denominamos un
sistema abierto y con esto queremos expresar lo siguiente So
bre la base de unos pocos principios es decir la libertad la com
petencia através del mejor rendimiento la justicia social y la segu
ridad social se han establecido reglas e instituciones consistentes
de las cuales esperamos la solución óptima de los problemas eco
nómicos ysociales de nuestra sociedad Dichas reglase institucio
nes deberán ser revisadas siempre de nuevoa la luz de nuevas ex
periencias Bajo ciertas circunstancias pero sin perjuicio de los
principios fundamentales deberán ser modificadas o ampliadas
Esto significa que el sistema de la Economfa Social de Mercado es
abierto y permite que se encuentren las respuestas adecuadas y ob
jetivas aretos nuevos que se presentan 104
La economía social de mercado por consiguiente es un sistema de
libertad económica y equilibrio social según lo entiende este autor Es
también un sistema abierto y no dogmático que analiza los problemas
que se presentan las nuevas experiencias y en función de ellas diseña
nuevos equilibrios Desde luego dichos equilibrios ocurren entre los ele
mentos que el propio autor da
Libertad
Competencia
04 CLAPHAM Ronald La economla social de mercado como sistema políti
coordenador VARIOS AUTORES Economía social de mercado Colo
quio PeruanoAlemán Lima Cámara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979 p 77
203
Justicia social
Seguridad social
De maneraque cuando menos desde la perspectiva alemana de la
economía social de mercado debemos preguntaznos en torno a ella por el
equilibrio que en relación a estos cuatro componentes guarda la organi
zación económica de la sociedad en sus diferentes momentos
Luego nuestro autor continúa de la siguiente manera
Para la economía de mercado socialmente comprometida la
dimensión social es una parte integrante Es por esto que los obje
tivos sociales y distributivos se ubican en el mismo nivel que la
eficiencia económica
Los problemas sociales en una sociedad no pueden solu
cionarse únicamente con un mercado que funciona bien con un or
den monetario estable o con una política de estabilidad y creci
miento que esté acorde con el mercado Su solución precisa igual
mente de medidas complementazias para lograr el equilibrio social
asf como también de medidas de tipo institucional para propiciaz la
cooperación social Si bien es cierto que toda política económica
de mercado es al mismo tiempo en el sentido más amplio una polí
tica de carácter social sin embargo se precisa de normase institu
ciones sociopolíticas específicas que contribuyan a la solución del
problema social en la sociedad La combinación del mercado con
el equilibrio social es lo que caracteriza la Economfa Social de
Mercado 105
Para que exista economía social de mercado no basta con el merca
do aunque éste es un elemento indispensable Tiene que haber un compo
neme social que busca el equilibrio y que contiene medidas institucio
nales para propiciar la cooperación social El mercado es en su sentido
105 CLAPHAM Ronald La economía social de mercado como sistema olíti
caordenador VARIOS AUTORES Economía social de mercado Colo
quio PeruanoAlemán Lima Cámara de Comercio e Industria peruano
alemana 1979 p 71
204
amplio una política social pero requiere ser equilibrado con instituciones
sociopolíticas específicas para estefinEn otras palabras el mercado
debe ser corregido en sus extremos
Dentro del conceptó de orden se parte de la premisa de que
los resultados del mercado son susceptibles de ser corregidos Se
reconoce la necesidad de operar correcciones en la distribución El
correctivo social no debe ser interpretado tan sólo como una reac
ción sino como un elemento activo Las controversias no se en
cienden en el si de una política redistributiva sino más bien en el
cómo es decir en especial en sus alcances y en su
implementación Tal como el mercado está sujeto a un orden así
también la corrección distributiva de los resultados del mercado de
berá ser ordenada l06
Una de las correcciones importantes del mercado debe ser la distri
bución Para nuestro autor no está en discusión si se debe o no hacer
redistribución sino cómo debe ser hecha En todo caso es indispensable
que así como el mercado tiene un orden la corrección de los defectos de
distribución también sea ordenada Y sobre qué debe versar esta correc
ción en la distribución
La política de equilibrio social tiende hacia una distribución
más equitativa de ingresos y de bienes Obedece aI principio de
distribución justa de acuerdo al rendimiento por ejemplo igual re
muneración por ejercer igual actividad odiscriminación por sexo
u origen étnico Además se deberá procurar del punto de vista de
justicia social que se aumenten las oportunidades para los menos
favorecidos en la vida por ejemplo fomentando la acumulación de
patrimonio en manos de las capas pobres de la sociedad facilitando
su acceso a las instituciones educativas La política redistributiva
deberá mantenerse alejada del límite aunque éste sea difícil de
106 CLAPHAM Ronald La economía social de mercado como sistema politi
coordenador VARIOS AUTORES Economía socia de mercado Coio
quio PeruanoAiem6n Lima Cámara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 979 p 71
205
precisar donde empieza a ser frenada la voluntad de producir
rendimientos individuales 107
La corrección de la distribución opera sobre el acceso a los bienes
y a los ingresos en la sociedad y trata de compensaz a los menos favore
cidos no tanto dándoles lo que necesitan sino tratando de generar las
condiciones para que puedan ponerse en pie de igualdad en el mercado
de competencia Los ejes de la corrección de distribución deberán ser no
discriminación igual remuneración por igual trabajo capitalización de
las capas sociales inferiores acceso a educación El limite será no des
truir la voluntad de obtener mayores rendimientos individuales se entien
de en los sectores superiores de los que se extrae la porción que se
redistribuye Desde luego esta redistribución deberá ser hecha de tal ma
nera que se estimule el desarrollo personal y no el carácter asistencialista
del proceso En especial hay que cuidar que el Estado no devenga en
una institución de beneficencia
Para protegerse de los riesgos en la vida y tomaz previsiones
para el futuro se deberán conservar inalteradas lo más que fuera
posible la iniciativa privada y la autoyuda Se trata de ponerle
límite a la propagación del pensamiento que concibe al Estado
como una oficina de asistencia social y por tanto también a la ex
tensión del Estado social Para citar un ejemplo Es perfectamen
te posible lograr que se complementen adecuadamente el fomento a
la acumulación de patrimonio en manos de los trabajadores con la
seguridad económica del individuo que brindan las instituciones del
seguro social 108
El caso español es especialmente interesante porque la Constitución
07 CLAPHAM Ronald La economía social de mercado como sistema políti
coordenador VARIOS AUTORES Economía social de mercado Colo
quio PeruanoAlemán Lima Cámara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979 p 73
OS CLAPHAM Ronald La economía social de mercado como sistema políti
coordenador VARIOS AUTORES Economía social de mercado Colo
quio PeruanoAlemán Lima Cámara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979pp 734
206
de dicho país habla no de una economía social de mercado sino directa
mente de una economía de mercado Dice el artículo 38 de la Carta es
pañola
Constitución Española artfculo 38 Se reconoce la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado Los poderes públicos
garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de
acuerdo con las exigencias de la economía genera y en su caso de la
planificación
Fernández Segado comenta al respecto
La constitucionalización de la libertad de creación y estableci
miento de industria y comercio que no otra cosa significa la libertad de
empresa adquiere su sentido peculiar por la inserción de esa libertad en
el marco de la economía de mercado
Nuestra norma suprema se pronuncia de esta forma de modo más
decidido e inequívoco que la mayoría de los textos de otros países de
nuestro entorno en pro de la economía de mercado Pensemos que por
ejemplo la Constitución Italiana artículo 41 sujeta el desarrollo de la
iniciativa económica privada a que la misma no se oponga a la utilidad
social y a que no cause daños a la seguridad la libertad y la dignidad
humanas Yen Alemania aunque la Ley Fundamenta de Bonn no con
tiene un precepto análogo la doctrina generalizadamente entiende que
del citado texto se desprende un sistema de economía social del merca
do Nipperdey ha llegado aún más lejos al sostener que la Bonner
Grundgesetz impone a la República Federal como único sistema econó
mico admisible la economía del mercado en su forma de economía so
cial de mercado es decir con un enérgico contenido social 109
Y continúa luego
109 FERNÁNDEZ SEGADO Francisco El régimen socioec nómico y
hacendístico en el ordenamiento constitucional español En Derecho y So
ciedad Lima Asociación Civil Derecho y Sociedad N0 1995 p 85
207
Nuestra Constitución se limita a aludir a la economía de mer
cado Aclaremos ante todo que la economía de mercado no es
un derecho ni libertad ciudadana es simplemente un sistema eco
nómico un mazco económico en el que se ha de ejercitar la liber
tad de empresa elemento importante de tal sistema si bien desde
luego no el único
Ahora bien pensar que nuestra Lex Superion ha resucitado
las viejas leyes mecánicas de autorregulación de la economía sería
perder de vista la realidad constitucional y aún el conjunto normati
vo de nuestro código político Yes que el precepto no puede ais
larse de su contexto normativo Bien por el contrario el artículo
38 se conecta muy directamente con otros de la Constitución y
señaladamente con el artículo 128 que reconoce la inicitativa pú
blica en la actividad económica y con el aztículo 131 que se refie
re a la posibilidad de que el Estado pueda planificar la actividad
económica general En la interpretación conexa con los anteriores
el artículo 38 como ha reconocido el Tribunal Constitucional STC
371981 de 16 de noviembre viene a establecer los límites dentro
de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos
al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de
nuestra sociedad 110
De manera tal que aún la concepción de economía de mercado que
tiene España puede ser regulada bien con la intervención de la actividad
económica del Estado bien mediante mecanismos de planificación de na
turaleza indicativa y no centralizada
El artículo 128 de la Constitución española dice
Constitución Española artículo 128
10 FERNÁNDEZ SEGADO Francisco E régimen socioec nómico y
hacendístico en el ordenamiento constitucional español En Derecho y So
ciedad Lima Asociación Civil Derecho y Sociedad N0 1995 p 85
208
Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual
fueresutitulazidad está subordinada al interés general
2 Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica
Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o
servicios esenciales especialmente en caso de monopolio y
asimismo acordaz la intervención de empresas cuando así lo
exigiere el interés general
Por su parte el artículo 131 señala
Constitución Española artículo 131
El Estado mediante ley podrá planificar la actividad econó
mica general para atender a las necesidades colectivas equili
brar yarmonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular
el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa dis
tribución
2 El Gobierno elaborará los proyectos de planificación de
acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las
Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración
de los sindicatos y otras organizaciones profesionales empre
sariales yeconómicas Atal fin se constituirá un Consejo
cuya composición y funciones se desarrollarán por ley
Y Fernández Segado concluye diciendo
En definitiva es claro a nuestro modo de ver que la Consti
tución opta de modo muy rotundo por el marco socioec nómico
de la economía de mercado proclamado incluso con mayor
rontundidad de lo que es habitual en otros textos constitucionales
de la segunda postguerra si bien al unfsono deja abiertos márge
nes lo suficientemente amplios como para canalizar ese carácter
social que nuestra economía de mercado indiscutiblemente debe
tener aunque el término no haya sido incorporado para adjetivar el
sistema de economía de mercado De hecho puede perfecta
209
mente hablarse en nuestro código constitucional de una economía
social de mercado 111
Podemos apreciar que en la concepción de economía de mercado
española no hay un tinte exclusivamente liberal y decimonónico de re
gulación por mano invisible del mercado A la definición general del artí
culo 38 hay que añadir necesariamente las normas de los artículos 28 y
131 para tener una visión completa y sistemática del tratamiento del
tema Si bien la economía de mercado española resalta la competencia y
la iniciativa libre también aplica instrumentos de control de equilibrio y
de redistribución como ya vimos se hacía en el caso alemán Los princi
pales elementos españoles son los siguientes
El artículo 38 exige que los poderes públicos garanticen y protejan
el ejercicio de la libertad de mercado en defensa de la productivi
dad de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su
caso de la planificación
El artículo 128 establece que toda la riqueza del país en sus distin
tas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés
general El interés general tiene una clara tonalidad de considera
ción de los intereses sociales Es decir a pesar de que la economía
es de mercado a secas el interés general está presente en la defini
ción constitucional
Según el mismo artículo 128 existe iniciativa pública en la activi
dad económica es decir la posibilidad de reservar por ley al sector
público determinadas ramas de actividad económica Inclusive
puede existir intervención de empresas por interés general
Se puede establecer mecanismos de planificación que de forma in
dicativa buscarán atender a las necesidades colectivas equilibrar y
armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el creci
miento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución
111 FERNÁNDEZ SEGADO Francisco E régimen socioec nómico y
hacendístico en el ordenamiento constitucional español En Derecho y So
ciedad Lima Asociación Civil Derecho y Sociedad N 10 1995 p 84
210
Esto hace decir a Ruiz lo siguiente en un trabajo publicado sobre
España pero en lengua italiana
Sin duda a tradicional ausencia del concepto de economía
de mercado dentro del constitucionalismo español hace difícil una
precisa delimitación del contenido de la formulación empleada Por
otro lado una delimitación concreta del significado constitucional
no es ciertamente favorecida por el hecho que pueden considerarse
válidas en principio no menos de tres versiones de la expresión
economía de mercado entendida bien como economía libre de
mercado bien como economía social de mercado o en fin como
economía planificada de mercado Esta opinión encuentra apoyo
en la jurisprudencia misma del Tribunal Constitucional español el
que en unode sus primeros pronunciamientos reconocía la triple
opción contenida en el artículo 38 La referencia a la libre empre
sa en el marco de una economía social de mercado permite un sis
tema económico de economía plenamente liberal una economía de
intervención estatal y una economía planificada por lo menos a tra
vés de una planificación indicativa 112
De esta manera podemos considerar que la economía social de
mercado en base a los elementos comparados que hemos recogido pue
de ser caracterizada de la siguiente manera
Le son esenciales la libre iniciativa privada y la libertad de compe
tencia dentro de un mercado abierto
Sus elementos de libertad deben ser complementados con los de
justicia social y seguridad social
Libre iniciativa mercado justicia social y seguridad social deben
actuar equilibradamente entre sí de manera tal que corrigiendo los
112 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libertá di impresa pella costituzione
economice spagnola con particolare riguardo alprincipio di libera
concorrenza En VARIOS AUTORES costituzione economice e libertá di
concorrenza Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Torino G Giappichelli editore 1994 pp 423Tanto el texto de la cita
como la referencia entrecomillada a la sentencia del Tribunal Constitucio
nal español han sido traducidas por nosotros del italiano
211
problemas que se enfrente en la realidad busquen la participación
de todos en las condiciones más equitativas posibles tanto en la
generación de la riqueza como en su distribución
Al equilibrar los elementos de libertad con los de justicia y seguri
dad el Estado debe ser un promotor de la iniciativa de los menos
favorecidos antes que una entidad de beneficencia
La economía social de mercado admite la posibilidad y en algunos
casos inclusive la necesidad de la planificación indicativa de la
participación del Estado en la actividad económica y eventualmente
de la reserva de ciertas actividades económicas paza el sector públi
co
También puede admitir la intervención excepcional del Estado en
la actividád empresarial para corregir problemas que no puedan
solucionarse de olla manera
El interés general es un parámetro con el que hay que medir a la
economía social de mercado
En todos estos aspectos lo más importante es evitar los dogma
tismos yestablecer los correctivos más convenientes a cada mo
mento
La economía social de mercado por consiguiente tiene una serie
de componentes de política pública que es preciso trataz con cuidado in
tegral yequilibradamente La economía social de mercado no es puro li
beralismo ni manejo automático de la economía por las fuerzas del mer
cado sin correcciones ni ajustes
Es muy importante recordar que según la cita de Ruiz el propio
Tribunal Constitucional español considera que en su economía de mer
cado pueden existir bien una economía plenamente liberal bien una eco
nomía con intervención estatal y bien una economfa indicativamente pla
nificada Ello será tanto más aplicable a una economía que como la pe
ruana es no sólo de mercado sino también social de mercado
Todas estas ideas son bien resumidas por Clapham en la siguiente
cita
Dicho novedoso concepto se basa en dos principios del libe
ralismo económico Estos son el individualismo como punto de
partida que postula la libertad del hombre y comprende el derecho
212
de disponer libremente de la propiedad privada y el otro principio
es el de la competencia alque sel considera como instrumento
rector Sin embargo se traza una clara línea divisoria que lo dife
rencia del liberalismo económico clásico y por consiguiente tam
bién del sistema económico capitalista La diferencia consiste en
primer lugar en que ahora se entiende el orden de la economfa de
mercado como un sistema de reglas e instituciones organizado por
el Estado de manera consciente con un objetivo determinado siste
ma que se construye de acuerdo a los conceptos de un orden liberal
y social Consecuente con esto al Estado liberal se le asignan fun
ciones ordenadoras y rectoras Estas funciones constituyen y ga
rantizan las condiciones jurídicas básicas de la Economía Social de
Mercado y contribuyen a que el desarrollo del proceso económico
no sea obstaculizado En segundo lugaz la diferencia entre la Eco
nomía Social de Mercado y la economía capitalista de mercado ra
dica en que la primera ubica los objetivos sociales en el mismo ni
vel que los objetivos económicos de la eficiencia En este sentido
se trata de encontrar un equilibrio en lo social desde el punto de
vista material pero igualmente se busca un equilibrio entre las
fuerzas económicas La participación de los trabajadores en los
procesos de generación de una voluntad colectiva y de la toma de
decisiones en la economía que se ejerce dentro del marco de la
cogestión legalmente garantizada constituye igualmente una de las
características de este nuevo modelo de economía de mercado Y
finalmente hay una tercera diferencia El Estado está obligado a
practicar una política económica activa yen especial una política
de estabilidad y de crecimiento empleando necesariamente medios
conformes con la situación del mercado 113
1033 El rol del Estado en la economía social de mercado
Luego de lo indicado hasta aquf puede verse que e Estado no se
halla ausente de la economía social de mercado y que puede intervenir en
113 CLAPHAM Ronald La economía social de mercado como sistema políti
coordenador VARIOS AUTORES Economía socia de mercado Colo
quio PeruanoAlemán Lima Cámara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979 p 56
213
ella si bien respetando y estimulando hasta donde sea posible la libre
iniciativa privada y el derecho a la competencia
La economía de mercado requiere también equilibro social redis
tribución ypromoción de los menos favorecidos paza ponerse en condi
ciones de competencia con los demás En todos estos aspectos la inter
vención del Estado es esencial Sin embargo no debe ser una interven
ción sesgada desordenada o dirigida por intereses subalternos Su norte
debe serbuscar la existencia de las leyes del mercado de la iniciativa
particular de la competencia y dentro de ellas efectuar las correcciones
indispensables Dice Faltlhauser
Donde el Estado entra a actuar esto ya ha sido expuesto por
el señor Tietmeyer en su ponencia introductoria Si me permiten
resumirlo brevemente
El esclareció que primeramente al Estado le incumbe fijar
los parámetros del mercado a través de las reglamentaciones sobre
la competencia la ley contra las limitaciones a la competencia la
liberalización del comercio internacional las medidas para facilitar
el acceso al mercado a través de la promoción de nuevas empresas
El segundo punto fue la creación de todo el sistema de segu
ridad social
En tercer lugar se trató sobre los incentivos del estado al de
sarrollo regional
En cuarto punto se refirió a la política del proceso económico
mediante medidas y coyunturales globales
Finalmente se podría agregar la creación de condiciones fun
damentales como por ejemplo para la protección del medio am
biente igualmente por parte del Estado 114
114 FALTLHAUSER Kurt La función del Estado en la economía social de
mercado En VARIOS AUTORES Economía social de mercado Colo
quio PeruanoAlemán Lima Cámara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979 p 254
214
Por su parte Ochoa considera que la planificación indicativa es
parte de las posibilidades de la economfa de mercado en el Perú
Dentro del régimen de economía social de mercado se re
conoce implícitamente la viabilidad de la planificación al declarar
se en la norma que el Estado orienta el desarrollo del país Por
tanto se abre la posibilidad de buscar una vía intermedia que conci
lie el respeto a la libre iniciativa con una orientación o rectoría del
Estado en el desarrollo de país que materialice el componente so
cial del régimen de economía de mercado 115
Este tema es importante en el Perú porque la Constitución de 1993
suprimió la referencia que la de 1979 hacia a la planificación de la eco
nomía en su artículo 1 l 1 Esto fue interpretado en el Perú como la pros
cripción de formas de planeamiento público de la economía Inclusive el
Sistema Nacional de Planificación existente desde 1962 de manera inin
terrumpida fue desactivado a principios de la década de los noventa
Sin embargo lo dicho hasta aquí muestra que la planificación es
posible y deseable en un sistema de economía social de mercado y como
en el caso español inclusive en una economía de mercado a secas
Desde luego en el Perú también puede establecerse empresas pú
blicas aunque con las restricciones establecidas en el artículo 60 que co
mentamos en su oportunidad
La parte final del artículo 58 que comentamos permite además
que el Estado actúe en las áreas siguientes
Promoción del empleo es decir realizando actividades y dispo
niendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo El Estado
no puede desentenderse del desempleo que exista en la sociedad ni
tampoco dejar su solución al puro ejercició de las fuerzas del mer
cado por sf mismas La generación de empleo es una responsabili
115 OCHOA CARDICH César Bases fundamentales de la Constitución eco
nómica de 1993 La Constitución de 1993 Análisis ycomentarios
Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 90
215
dad de a tarea de gobierno Este deber del Estado concuerda con
las normas de derecho al ejercicio libre del trabajo artículo 2
inciso 15 de la Constitución y del trabajo como un derecho y
como un deber artículo 22 de la Constitución
Promoción de la salud Recordemos en este ámbito que el artículo
9 de la Constitución manda que el Estado determine la política na
cional de salud y que el Poder Ejecutivo norme y supervise su apli
caciónl diseñe y conduzca en forma plural y descentralizada paza
facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios La aplicación
de este artículo 9 y del 58 en la parte que comentamos debe hacer
se concordantemente y por consiguiente emerge con claridad la
responsabilidad del Estado de prestar servicios de salud gaza cum
plir la finalidad de acceso de todos
Promoción de la educación Hemos visto la importancia que esta
medida tiene paza dar equiparidad de posibilidades a todas las per
sonas de la sociedad en un contexto de competencia El Estado ha
asumido la responsabilidad de la educación obligatoria gratuita has
ta el nivel secundario y también el ofrecer educación gratuita supe
rior alos que no puedan pagarla Las normas están en e primer pá
rrafo del artículo 17 de la Constitución
Promoción de la seguridad que en el ámbito económico debe en
tenderse como la seguridad social según hemos visto en las pági
nas anteriores En este sentido también corresponde al Estado brin
daz servicios de seguridad social dentro del espíritu de los aztículos
10 a 2 de la Constitución el reconocimiento del derecho universa
y progresivo de toda persona a la seguridad social y el acceso a
prestaciones de salud y pensiones a través de entidades públicas
privadas o mixtas En materia de seguridad social deberá existir
por consiguiente actividad estatal donde sea necesaria para lograz
acceso equitativo
Promocíón de los servicios públicos esenciales en los cuales podrá
tener la colaboración del sector privado No obstante corresponde
al Estado suplir aquellos que el sector privado no asuma o no brin
de con cobertura adecuada
216
Promoción de la infraestructura física del país en la que general
mente a inversión privada es restringida En otras palabras podrá
facilitar el ingreso de las empresas privadas a la infraestructura
donde ellas decidan invertir pero también deberá asumir por sí
mismo los sectores en los que el capital privado no entre y que
sean esenciales Carreteras y caminos puertos y aeropuertos están
entre los de mayor urgencia a lo lazgo y ancho del país
En definitiva el Estado tiene un papel que cumplir en la Economía
Social de Mercado regulando y estableciendo controles para equilibrar
los diversos elementos que intervienen Lo dice Predrieri en este párrafo
El Estado de nuestros días nuestro Estado no es sólo a or
ganización necesaria que con el monopolio de su fuerza se sitúa
como gazante de un ordenamiento jurídico sin el cual no puede ha
ber mercado o contrato que interviene sólo para asegurar el respeto
a las reglas del juego que el mercado o la sociedad o los grupos
sociales fijan en vfa autónoma en el ámbito mínimo de los dere
chos de propiedad del contrato y de la responsabilidad civil sin
los cuales no puede existir mercado En una época en la que Esta
do ysociedad yEstado yeconomía se caracterizan por una
compenetración continua difusa recíproca es el Estado el que de
termina oconcurre a determinaz aquellas reglas de su interés con
formando el comportamiento del operador esto es en el interés del
poder político paza intereses que considera e impone como genera
les Es el Estado quien actúa como regulador como encargado
como operador como promotor directo o indirecto como catali
zador de procesos económicos 116
1034Leyes sobre liberalización del mercado
Durante los años noventa el Estado peruano ha dictado numerosas
leyes de liberalización del mercado en consonancia con las reglas de
economía social de mercado libre iniciativa privada y derecho a la com
116 PREDRIERI Alberto Estado y Mercado En Revista del Centro de Estu
dios Constitucionales N 17 Madrid Centro de Estudios Constitucionales
Eneroabril 1994 p 36
217
petencia No corresponde en este trabajo comentarlas sino sólo consig
nazlas Las principales fueron las siguientes
Decreto Legislativo 662 del 02919 1
Aprueba régimen de estabilidad jurídica a la inversión extranjera
Decreto Legislativo 709 del 0511991
Ley de promociónala inversión privada en predios para arrenda
miento
Decreto Legislativo 708 del 0611991
Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero
Decreto Legislativo 717 del 0811991
Elimina el procedimiento de inscripción en el registro único de
proveedores del Estado paza facilitar la inversión privada
Decreto Legislativo 727 del 0811991
Ley de Fomento a la inversión privada en la construcción
Decreto Legislativo 730 del 0811991
Dicta normas complementarias sobre la inversión privada en el sec
tor hidrocarburos
Decreto Legislativo 750 del 0811991
Ley de Promoción de las inversiones en el Sector Pesquero
Decreto Legislativo 757 del 0811991
Aprueba la ley marco para el crecimiento de la Inversión privada
Decreto Legislativo 758 del 0811991
normas para la promoción de las inversiones privadas en la infraes
tructura de servicios públicos
Decreto Supremo 1629EFdel 09109 2
Reglamento de los regímenes de garantía a la inversión privada
Decreto Ley 25876 del 2411992
Modifica la norma que precisa que con la Ley Marco para el creci
218
miento de la inversión privada concluyeron las normas pactos o
cláusulas de reajuste automático de remuneraciones
Decreto Ley 26095 del 29129 2
Modifica las normas que regulan la Promoción de inversión priva
da en Telecomunicaciones
Decreto Ley 26096 del 29129 2
Aprueba capítulos complementarios de las normas que regulan la
promoción de inversión privada en Telecomunicaciones
Ley 26174 del22031993
Establece el programa de migracióninversi destinado a facilitar
la naturalización de ciudadanos extranjeros que deseen aportar ca
pital einvertir en el Perú
Ley 26245 del2011993
Modifica disposición transitoria de la Ley Marco para el crecimien
to de la inversión privada
Decreto Legislativo 782 del 3112993
Aprueba beneficios tributarios para la promoción de la inversión
privada en las empresas del Estado
Ley 26438 del0611995
Precisan alcances y modifican artículos del Decreto Legislativo 674
referidos al proceso de promoción de la inversión privada
Decreto Supremo 3295EFdel 23021995
Reglamento de la Garantía de Estabilidad Tributaria y de las Nor
mas Tributarias de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
Ley 26505 del 170995
Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades eco
nómicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas
Decreto Legislativo 839 del 19089 6
Ley de promoción de la inversión privada en obras públicas de in
fraestructura yservicios públicos
219
1035Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional de la
economía de mercado en Italia
Como conclusión del estudio de estos aspectos de a economía so
cial de mercado es interesante transcribir una propuesta de modificación
del artículo 41 de a Constitución italiana hecha por un grupo importante
de constitucionalistas de dicho país en el Congreso de la Asociación de
los Constitucionalistas Italianos sostenido en Ferrara durante el 11 y 12
de octubre de 1991 con la intención de precisar mejor el significado de
la economía social de mercado Dice
Los artfculos 41 a 47 de la Constitución son sustituidos por
los siguientes
Art 41 La economía social de mercado
1 La producción de bienes y serviciosla asignación de los
recursos y la distribución de la riqueza producida se conforman a
los principios y a las exigencias de una economía social de merca
do
2 El ordenamiento jurídico reconoce y tutela como instru
mentos institucionales indispensables para a puesta en práctica de
una economía de mercado la propiedad privada extendida a los
medios de producción la libertad de contrato la libertad de trabajo
y de ejercicio de la profesión que elegidos y el principio de libre
competencia
3La regulación jurídica de la economía de mercado prevé
que ella no se desarrolle de manera que cause daño a la seguridad
a la libertad a la salud ni a la dignidad humana Concilia en sí mis
ma las exigencias de desarrollo con aquellas del respeto al ambien
te y de la conservación de los recursos naturales
4 El ordenamiento jurídico puede prever nuevas restriccio
nes de las instituciones del mercado y nuevos fmites a las opera
ciones autónomas del mismo en la medida que ello sea necesario
para la protección de otros valores de rango constitucional
220
5 La política económica de la República respetando los
principios enunciados en los dos párrafos precedentes así como las
normas de la Constitución relevantes para la materia busca lograr
el desarrollo equilibrado de la economía nacional Cuando sea ne
cesario las leyes y las medidas económicas y financieras del Esta
do y de los demás órganos públicos territoriales deben contribuir
al mantenimiento de la estabilidad de los precios y a un alto nivel
de ocupación El Estado adopta las medidas correctivas necesarias
cuando aparecen fenómenos que amanzan el equilibrio o el desa
rrollo del sistema económico 117
El proyecto tiene las siguientes características
Se atiene a una economía social de mercado
Protege la propiedad privada de los medios de producción la auto
nomía contractual la libertad de trabajo y la libertad de trabajo así
como la competencia
La economía de mercado debe proteger la seguridad la libertad la
salud y la dignidad humana con lo que se requiere contrapesos al
mercado que equilibren adecuadamente estos aspectos esencialmen
te sociales También se debe proteger el ambiente y la conserva
ción de los recursos aspectos que corresponden a derechos huma
nos de última generación totalmente pertinentes
El libre mercado es un principio constitucional que se debe prote
ger pero no prevalece sobre otros principios constitucionales igual
mente importantes La autoridad pública deberá intervenir en la
economía para lograr un equilibrio entre la libertad de mercado y
estos otros principios constitucionales cuando colisiones
La economía debe buscar el desarrollo equilibrado nacional la es
tabilidad de los precios y una tasa de alta ocupación debiendo la
autoridad pública buscar los equilibrios necesarios a través de sus
decisiones para garantizar estos elementos del proceso económico
nacional
117 BOGNETTI Giovanni La costituzione economica italiana Milano
DottA Giuffré Editore 1995 p 183 Traducción nuestra
221
Consideramos que estas ideas son sumamente interesantes de dis
cutir yadaptar anuestra realidad sobre todo para evitar que los sesgos
ideológicos de extremos lleven a una concepción de la economfa de
mercado que privilegie las clásicas fuerzas invisibles sobre todo otro
principio por humano y solidario que sea Tal vez reestudiando y discu
tiendo la forma de plasmar la economía de mercado en la Constitución
se pueda diseñar un sistema más equilibrado cuando menos que el que
se ha puesto en ejecución durante los años noventa que si bien tiene la
ventaja de liberar las fuerzas de la iniciativa privada y del mercado tiene
la seria desventaja de no buscar equilibrios en un país de muchos pobres
y postergados
Pero lo más grave en nuestro entender es que la manera de plas
mar estos principios en la Constitución de 1993 ha sido la de postergar
en los textos no en el sistema jurídico globalmente considerado las nor
mas que permitan redireccionar y corregir los defectos de las puras fuer
zas invisibles Sería más fácil hacerlo con una Constitución más equili
brada no sólo en lo que contiene o no como sistema sino en lo que dice
o no dice expresamente
104 Artículo 59
Artículo 59 El Estado estimula la creación de riqueza
y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empre
sa comercio e industria El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral ni a a salud ni a la segu
ridad públicas El Estado brinda oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigual
dad en tal sentido promueve las pequeñas empresas en
todas sus modalidadesr
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1823 declaró la libertad de empresa de la si
guiente forma
Constitución de 1823 artículo 193 Sin embargo de estar consig
222
vados los derechos sociales é individuales de los Peruanos en la organi
zación de esta ley fundamental se declazan inviolables
J
8 La libertad de a agricultura industria comercio y minería conforme
a las leyes
El texto establecido por la Constitución de 1828 fue el siguiente
Constitución de 1828 artículo 166 Es libre todo género de traba
jo industria ó comercio a no ser que se oponga a las costumbres públi
cas ó a la seguridad y salubridad de los ciudadanos
Normas con este tenor pueden ser ubicadas en el artículo 169 de la
Constitución de 1839 y en el artículo 22 de la Constitución de 1867
La Constitución de 1920 fue la que estableció una clara diferencia
entre el derecho al trabajo y las libertades empresariales que en los tex
tos anteriores estaban entremezcladas Probablemente esto se debió a
que con el desarrollo de la economía nacional las actividades laborales
y las empresariales se empezaron a diferenciar con claridad También
puede haber influido desde luego la mentalidad modernista que ostenta
ba el gobierno de entonces Las normas fueron las siguientes
Constitución de 1920 artículo 45 La Nación reconoce la libertad
de comercio e industria sometida a los requisitos y a las garantías que
para su ejercicio prescriban las leyes Estas podrán establecer o autorizar
al Gobierno para que fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in
dustrias cuando asf lo imponga la seguridad o necesidad pública sin que
en ningún caso esas restricciones tengan carácter personal ni de confisca
ción
Constitución de 1920 artículo 46 La Nación gazantiza la libertad
de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio industria o profe
sión que no se oponga ala mora a la salud ni a la seguridad pública
223
La ley determinará las profesiones liberales que requieran título
para su ejercicio las condiciones para obtenerlo y las autoridades que
han de expedirlo
Originalmente la Constitución de 1920 prohibió el juego La nor
ma tuvo el contenido siguiente
Constitución de 1920 artículo 52 Se prohibe en lo absoluto el
juego de envite en la República Los locales en que se practique serán
clausurados
Se permiten las apuestas en los espectáculos públicos
El texto fue modificado por la Ley 6242 de 10 Setiembre de 1928
que estableció la siguiente redacción
Constitución de 1920 artículo 52 Se permite las apuestas en los
espectáculos públicos
Las prohibiciones y sanciones penales a los juegos de envite y de
azar quedan sujetas a las leyes especiales sobre la materia y a las disposi
ciones administrativas que dicte el Poder Ejecutivo
Los artículos 40 y 42 de la Constitución de 1933 siguieron la nor
matividad que sobre libertades empresariales y de trabajo había dictado
ya la Constitución de 1920 No estableció norma alguna sobre el juego
de envite y azar pero más bien estableció la censura previa de los es
pectáculos en su artículo 65 con esta escueta disposición
Constitución de 1933 artículo 65 Los espectáculos públicos es
tán sujetos a censura
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artículos de la Constitución de 1979 que constituyen antece
dente de éste que comentamos son los siguientes
Artículo 110 E régimen económico de la República se funda
menta en principios de justicia social orientados a la dignifccación del
224
trabajo comofuente principal de riqueza y como medio de realización de
lapersona humana
El Estado promueve el desarrollo económico y social mediante el
incremento de la producción y de la productividad la racional utiliza
ción de los recursos el pleno empleo y la distribución equitativa del in
greso Con igual finalidad fomenta los diversos sectores de la produc
ción ydefiende el interés de los consumidores
Artículo 116 El Estado promueve y protege el libre desarrollo
del cooperativismo y la autonomía de las empresas cooperativas
Asimismo estimula y ampara e desenvolvimiento de las empresas
autogestionarias comunales y demás formas asociativas
Artículo 13El Estado reconoce la libertad de comercio e in
dustria
La ley determina sus requisitos garantías obligaciones y límites
Su ejercicio no puede ser contrario al interés social ni lesivo a la
moral la salud o la seguridad públicas
Artículo 135 El Estado promueve la pequeña empresa y la acti
vidad artesanal
Aquí la comparación en paralelo pierde sentido porque lo que es
distinto es el enfoque global en la Constitución de 1979 existe un Estado
guardián de principios que interviene en la economía promoviendo y re
gulando tanto los grandes procesos económicos como a las empresas
casi individualmente consideradas El rol del Estado en la economía era
activo y participativo
En cambio la Constitución de 1993 asigna al Estado el rol de
estimulador de la producción de riqueza y de garante de las libertades
que son instrumentadas por la iniciativa privada Los límites que estable
ce aestas libertades son la moral la salud y la seguridad pública como a
su turno lo hacia el artículo 131 de la Constitución anterior
225
Parte importante del rol del Estado en una economía liberal será la
de permitir que los sectores que sufren desigualdades las superen para
que puedan competir en verdadero pie de igualdad con los demás No se
trata de una promoción de ciertas empresas por ellas mismas sino porque
sufren una desventaja en la competencia las pequeñas empresas La
Constitución de 1979 en cambio promovfa ciertas formas de propiedad
por ellas mismas
Análisis exegético
El articulo 59 establece varios deberes para el Estado en materia
económica
Estimula la creación de riqueza y esto debe ser entendido como
unode los objetivos centrales y como un principio que gufa la ac
tuación del Estado en materia económica no se trata de que el Es
tado distribuya pobreza como se dijo en frase de franco contenido
político hace algunos años pero que caricaturizaba bien un concep
to de Estado puramente asistencialista En el mundo contemporá
neo las posibilidades de desarrollo de la producción son inmensas
gracias a la ácumulación de capital existente al conocimiento tec
nológico y al desarrollo de los conceptos de conducción gerencia
empresazial En este sentido el esfuerzo que el Estado ponga en re
gular conducir y si es preciso planificar la economía debe estar
orientado fundamentalmente aproducir más riqueza Desde luego
nada de o dicho aquí quiere decir que este sea el único objetivo de
la política económica del Estado ni siquiera que sea el que predo
mine sobre los demás Ya hemos hablado del necesario equilibrio
entre la economía y la seguridad social a propósito de la economía
social de mercado en base a las experiencias alemana y española
Sí queremos decir en cambio que la creación de riqueza es uno de
los extremos indispensables de ese equilibrio de vazias variables
El Estado garantiza la libertad de trabajo que como ya hemos di
cho varias veces tiene dos dimensiones la libertad de elegir el tra
bajo hasta donde es posible en una sociedad pobre como la perua
na pero también el derecho y deber de trabajar según establece
el artículo 22 de la Constitución A su vez el artículo 58 manda
que el Estado actúe principalmente en e área de promoción de em
226
pleo entre otras Todo esto hace que veamos al Estado comprome
tido en lá provisión de trabajo en especialelquecre nuevarique
za bien a través de sus políticas hacia el sector privado o público
productivo bien a través de programas sociales que estimulen el
uso de mano de obra en trabajos útiles
El Estado garantiza la libertad de empresa comercio e industria
sujeta a ciertos límites impuestos por la misma Constitución y que
serán desarrollados por la ley La libertad de empresa comercio e
industria en realidad son vazias libertades expresadas bajo la forma
de una sola
La libertad de empresa consiste en la posibilidad de manejaz libre
mente la actividad empresarial dentro de los marcos de la Consti
tución y la ley La empresa es una entidad que toma decisiones li
bremente sin ofender al Derecho Es una libertad especifica porque
la vida empresarial aún la de la empresa individual tiene cazacte
rísticas requisitos y procedimientos propios que deben ser respeta
dos sobre todo en lo que se refiere a las relaciones socioempresa
socios entre sí empresa con otras empresas Este es un mundo
complejo de relaciones y normas que el abogado inmediatamente
reconoce
La libertad de comercio tiene que ver con la libre circulación de
bienes y servicios incluido el dinero Es una libertad también es
pecífica porque la circulación puede presentar diversos problemas
de naturaleza jurídica ingreso legal o ilegal de mercancías de un
país a otro problemas tributazios provenientes de las transacciones
problemas de propiedad de los bienes que circulan problemas de
registro responsabilidades por os bienes materia de la transacción
problemas de daños y perjuicios vaziados provenientes de alteracio
nes en el debido cumplimiento de las obligaciones de unas partes
con otras etc Son asuntos específicos vinculados a esta libertad
que requieren un tratamiento jurídico especial y distinto
La libertad de industria que es la referida a la producción de bie
nes Nuevamente aquí hay multitud de aspectos jurídicos a revisar
provenientes de la licitud o ilicitud de determinados productos de
las calidades frente al consumidor de la propiedad industrial en sus
227
diversas facetas etc La producción de bienes es libre pero presenta
problemas que el Derecho debe tratar de manera sistemática para
no perjudicar ni a los individuos ni a la sociedad
Las libertades de empresa comercio e industria tienen mucho que
ver con la libre iniciativa privada que como vimos en el comenta
rio al artículo 58 es el género de todas ellas También tienen que
ver con la economía de mercado porque su verdadera realización
puede suceder dentro de un mercado que con los correctivos del
caso funciona en lo esencial con sus propias reglas De estos pa
rentescos nos habla Ruiz a propósito del articulo 38 de la Consti
tución Española
el artículo 38 reúne dos aspectos complementazios de la liber
tad de empresa aquel que la reconoce como un ámbito de autonomía del
individuo y aquel que se refiere sus aspectos institucionales Através del
primero se confiere a cada ciudadano un derecho de libertad dotado
de un núcleo que ni siquiera el legislador puede tocar STC 371981
del 16 de noviembre y directamente reclamable mediante acción ante los
tribunales STC 16982 del 28 de abril En la segunda acepción la li
bertad de empresa es reconocida en su dimensión institucional es decir
como el marco objetivo en el que se garantiza el ejercicio autónomo del
derecho individual La extensión del contenido esencial de la libertad de
empresa en su dimensión puramente estructural la economía de merca
do tiene la función de aseguraz la viabilidad y la consolidación del mo
delo económico I18
Y también existe un vínculo innegable entre libertad de empresa y
libertad de competencia dentro del mercado porque como vimos al anali
zar la libre iniciativa en el aztículo anterior la competencia no es sino el
ejercicio de la libre iniciativa de todos o de todos los que quieren parti
118 RUIZ Gerardo y RUZ Rico La libertá di impresa pella costituzione
economica spagno con particolare riguardo al principio di libera
concorrenza En VARIOS AUTORES costituzione economica e libertá di
concorrenza Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Torino G Giappichelli editore 1994 p 478Traducción nuestra
228
cipar dentro del mercado Esto ha sido reconocido por el Tribunal Cons
titucional españoL
e Tribunal pone en evidencia el vínculo que existe entre la li
bre competencia y la libertad de empresa y de forma muy explícita se
ñala la plena legitimidad constitucional de las medidas de orden público
dirigidas a asegurarla Esta orientación jurisprudencial dada en la resolu
ción 8819 6 refuerza la idea del valor integrativo atribuible al principio
de la competencia respecto del contenido esencial del derecho a la liber
tad de empresa con argumentos que subrayan la importancia que todo
ello reviste paza un modelo económico de mercado
El reconocimiento de la libertad de empresa y la obligación de
proteger su ejercicio por los poderes públicos según el segundo párrafo
del artículo 38 presupone la necesidad de una acción especfficamente di
rigida a la defensa de dichos objetivos constitucionales Yuna de las po
sibles decisiones a tomar consiste en evitar cualquier medida que pueda
influir o dañar de manera seria a un elemento tan decisivo en la econo
mía de mercado como el de la competencia entre empresas Por o dicho
la defensa de la libre competencia es tal es decir una defensa y no una
restricción ni de la libertad de empresa ni de la economía de mercado
119
Las libertades de empresa comercio e industria están sujetas a cier
tos límites su ejercicio no debe ser lesivo a la moral ni a la salud
ni a la seguridad públicas
La moral puede ser entendida como la que puede apreciarse en el
sentimiento promedio de la población para distinguir lo malo de lo
bueno y teniendo en cuenta también los principios asentados del
Derecho particularmente los derechos humanos
9 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libertó di impresa nelacostituzione
economica spagnola con particolare riguardo a principio di libera
concorrenza En VARIOS AUTORES costituzione economica e libertó di
concorrenza Modelli europei a confronta a cura di Luca Mezzetti
Torino G Giappichelli editore 1994 p 54 Traducción nuestra
229
No siempre será fácil distinguir lo moral de lo inmoral En estos
casos la duda deberá favorecer a la libertad Desde luego estamos
hablando de una duda real y a la que se llega con buena fe
Las libertades no pueden ir contra la salud de las personas Hay as
pectos que son claramente contrarios a ella como el tráfico de dro
gas o e daño al entorno ambiental Hay otros casos más discuti
bles por lo menos en términos sociales cómo el uso de tóxicos to
lerados alcohol y tabaco son tal vez los mejores ejemplos Hay que
recordar que según el artículo 8 de la Constitución el Estado regu
la el uso de tóxicos sociales
La seguridad pública es la gazantía de que las personas no sufrirán
daños provenientes de su vida cotidiana en la sociedad Los enve
nenamientos ointoxicaciones públicos el peligro físico de ser
muerto o herido etc son atentados contra la seguridad pública que
pueden provenir del ejercicio de estas libertades
La existencia de limitaciones al ejercicio de estas libertades no es
exclusiva del Perú Existe en todos los países Dice Fernández Se
gado
el Tribunal sí que ha acotado negativamente la libertad de
empresas del artículo 38 al precisar que en este artículo no se re
conoce el derecho a acometer cualquier empresa sino sólo el de
iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial cuyo ejerci
cio está disciplinado por normas de muy distinto orden STC 83
1984 de 24 de julio Este pronunciamiento es de interés recor
darlo se produjo con ocasión de una cuestión de inconstituciona
lidad promovida contra la previsión de la Base XVI de la Ley de
Bases de la Sanidad Nacional de 1944 en cuanto que disponía que
queda regulado y limitado en el territorio nacional el estableci
miento de oficinas de fazmacia previsión constitucionalmente le
gítima según nuestro interprete supremo de la Constitución 120
120 FERNÁNDEZ SEGADO Francisco El régimen socioec nómico y
hacendístico en el ordenamiento constitucional español En Derecho y So
ciedad Lima Asociación Civil Derecho y Sociedad N 10 1995 p 85
230
Finalmente el Estado debe brindar oportunidades de superación a
los sectores que sufren desigualdades y en este sentido promueve
las pequeñas empresas en todas sus modalidades
Como ya hemos visto antes es tarea del Estado velar que todos
tengan las mismas oportunidades en una sociedad de competencia
La primera tarea es brindar una educación de calidad y suficiente
para prepazaz a las personas para el trabajo Pero además debe co
laboraz a la capitalización de las pequeñas empresas que son enti
dades económicas de bajo costo de inversión por puesto de trabajo
y que además permiten canalizar muchos de los esfuerzos y la
creatividad de cada persona en el contexto social
Las oportunidades que brinde el Estado deben consistir en el pro
pulsar alas personas a seguir su iniciativa y no debe ser un meca
nismo de redistribución asistencial que las acostumbre a recibir
Sin embargo tan importante como la competencia y la iniciativa li
bre es también el desarrollo de estas responsabilidades particular
mente en un país del grado de pobreza que tiene el Perú
Queda por decir en relación a este artículo que durante los años
noventa se ha dictado varias leyes vinculadas al ejercicio de la libertad
de empresa comercio e industria Algunas de las reseñadas a propósito
del comentario al artículo 58 cumplieron también este papel A ellas de
bemos añadir las siguientes
Ley 25322 del 1006991
Sustituye el artículo 6 de la Ley 24062 que define a la Pequeña
Empresa Industrial
Decreto Legislativo 648 del 170991
Dispone medidas que permitan la inversión privada en el transporte
aéreo
Decreto Legislativo 649 del 19079 1
Establece medidas paza la promoción de inversiones privadas en las
empresas regionales de servicio público de electricidad
Decreto Legislativo 655 del0781991
231
Modifica y dicta normas sobre la inversión privada en el sector hi
drocarburos
Decreto Legislativo 663 del 02919 1
Aprueba el programa de migracióninversi
Decreto Legislativo 674 del 270919 1
Aprueba la Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Em
presas del Estado
Decreto Legislativo 682 del 201991
Establece que las medidas de libre comercio no excluyen el cum
plimiento de las disposiciones destinadas a preservar el patrimonio
genético de cultivos y de la flora y fauna silvestres
Decreto Legislativo 693 del 0511991
Ley de promoción de inversiones en el Sector Eléctrico
Decreto Legislativo 696 de1051991
Ley de Promociónala inversión privada en acciones de renovación
urbana
Decreto Legislativo 697 del 0511991
Ley de Promociónala inversión privada en el campo de Sanea
miento
Decreto Legislativo 702 del 0511991
Normas que regulan la promoción de ínversión en telecomunicacio
nes
Decreto Legislativo 705 del 0511991
Ley de promoción de microempresas y pequeñas empresas
105 Artículo 60
aArtfculo 60 El Estado reconoce el pluralismo econó
mico La economía nacional se sustenta en la coexisten
cia de diversas formas de propiedad y de empresa
232
Sólo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar
subsidianamente actividad empresárial directaoindirec
tqpor razón de alto interés público o de manifiesta con
veniencia nacional
Ia actividad empresarial pública o no públicq recibe el
mismo tratamiento legal
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas de la Constitución de 1979 que anteceden a a que co
mentamos son las siguientes
Artículo 12 El Estado garantiza e pluralismo económico La
economía nacional se sustenta en la coexistencia democrática de diver
sas formas depropiedad y de empresa Las empresas estatales privadas
cooperativas autogestionarías comunales y de cualquier otra modalidad
actúan con la personería jurídica que la ley señala de acuerdo con sus
características
Artículo 113 El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin
de promover la economía del país prestar servicios públicos y alcanzar
los objetivos de desarrollo
Artículo 144Ia ley especifica las normas de organización fun
cionamiento control y evaluación de las empresas del Estado
Ambas Constituciones reconocen el pluralismo económico y lo en
tienden como la coexistencia de diversas formas de propiedad y de em
presa
Sin embargo en torno a las empresas públicas la diferencia es sig
nificativa mientras la Constitución de 1979 dice que tienen por finalidad
promover la economía prestar servicios públicos y alcanzar objetivos de
desarrollo la Constitución de 1993 es significativamente más restrictiva
al permitir la empresa estatal sólo subsidiariamente y en caso de alto in
terés público Señala el párrafo final que la actividad empresarial recibe
igual trato al margen de su naturaleza pública o privada
233
Indudablemente la Constitución de 1979 pretendió convertir a las
empresas públicas en piezas claves del proceso económico y de desarro
llo La Constitución de 1993 prefiere la pluralidad con igualdad de trato
y como vimos al comentar el artículo anterior sólo con trato especial a
las empresas que tienen desigualdad para competir con lo que promueve
a las pequeñas empresas
Análisis exegético
El artículo contiene tres partes la primera está referida al pluralis
mo económico la segunda a la existencia de empresas públicas y la ter
cera a la igualdad de trato a la empresa pública y no pública
El pluralismo económico consiste en dos cosas que resultan com
plementarias entre sí
De un lado el reconocimiento que pueden existir distintos tipos de
empresa lo que forma parte de la libertad que sobre este tema ya
hemos analizado a propósito del artículo anterior Todas las formas
empresariales reconocidas en el Derecho serán utilizables a iniciati
va privada de los interesados empresas comerciales de diverso
tipo empresas unipersonales cooperativas empresas públicas con
la limitación del segundo párrafo etc
De otro lado el principio de que todas ellas recibirán trato equitati
vo del Estado según su naturaleza y en los más diversos campos
económico laboral tributario administrativo etc Trato equitativo
no equivale a decir trato igual pueden establecerse diferencias por
la naturaleza de las cosas como autoriza el artículo 103 Un caso
expresamente nombrado de diferencia es el de la pequeña empresa
que es promovida por el Estado en todas sus modalidades según
establece a última parte del artículo 59
El pluralismo económico en otras palabras es una forma de los
derechos de libertad y de igualdad sin discriminación Está relacionado a
lo incisos 2 y 24 del artículo 2 de a Constitución y debe ser considerado
como un derecho constitucional amparable por las garantías constitucio
nales establecidas
234
Sobre este tema ha dicho Ochoa
En la doctrina mercantilista el pluralismo económico se ha
desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los compe
tidores siendo éste uno de los pilares del derecho de la competen
cia Este régimen de pazidad en la competencia al que se someten
tanto la empresa pública como la empresa privada constituye una
garantía para la empresa privada puesto que la empresa pública ha
de someterse a las reglas de juego del sector privado para sobrevi
vir en el mercado Así el pluralismo y la coexistencia empresazial
se interpretan en armonía con el principio de subsidiariedad del Es
tado 121
Ochoa vincula el pluralismo a tres elementos la igualdad jurídica
ya visto antes la competencia en la medida que igualdad significa concu
rrencia en el mercado con igualdad de condiciones y rol subsidiario del
Estado cuyo significado consiste en que el Estado interviene en la econo
mía apoyando a los demás sectores empresariales o realizando las tareas
que ninguno de ellos realiza pero no compitiendo directamente con ellos
mediante su actividad empresarial
El Estado sólo deja su rol subsidiario para convertirse en un agente
más de la economía cuando reserva para sí ciertos ámbitos de la produc
ción ylos servicios o cuando pone a sus empresas a desarrollar ciertos
campos que considere estratégicos de la actividad económica al margen
de la existencia de empresas privadas o del interés de ellas por asentarse
en dichos ámbitos
Compartimos según el texto de la Constitución las ideas dadas so
bre este punto por Ochoa
El Decreto Legislativo 757 del 08 de noviembre de 1991 que con
tiene la ley marco paza el crecimiento de la inversión privada en e Perú
define así al pluralismo económico
121 OCHOA CARDICH César Bases fundamentales de la Constitución eco
nómica de 1993 En La Constitución de 993 Análisis y comentariosI
Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 89
235
Decreto Legislativo 757 artículo 5 El Estado garantiza el plura
lismo económico Toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo
cualquier forma empresazial en la legislación nacional
No puede limitarse el acceso directo o indirecto de los inversio
nistas olas empresas en que éstos participen a actividades económicas
específicas en funciónala forma empresarial que adopten Están excep
tuados de esta disposición el sistema financiero de acuerdo a la ley que
lo regula y las excepciones que en el futuro se establezcan por la Ley
del Congreso Queda derogada toda disposición legal que contravenga lo
dispuesto en el presente artículo
En los casos en que la ley establezca que la explotación de los re
cursos naturales o la prestación de los servicios públicos deba realizarse
mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares
se respetará lo dispuesto en el presente decreto legislativo en lo que no
contravenga la legislación sectorial
Como podemos apreciar no hay incompatibilidad entre esta norma
y lo dicho anteriormente aunque cabe recordar que el Decreto Legislativo
757 fue elaborado bajo la vigencia de la Constitución de 1979 y tal vez
requeriría ajustes ahora que la Constitución es bastante distinta en esta
materia a la anterior
En relaciónala segunda parte del artículo en buena cuenta se esta
blece una concepción restrictiva de a actividad empresarial directa o in
directa del Estado al requerir que sea subsidiaria de la iniciativa privada
según hemos visto en los párrafos inmediatamente anteriores El estable
cimiento de empresas públicas requiere ley expresa y alto interés público
de manifiesta conveniencia nacional Es ésta una expresión altisonante
que no tiene significado específico en el Derecho Constitucional pero
que carga la intención de decir que sólo en casos muy especiales se de
berá autorizar la existencia de empresas públicas No es lenguaje técnico
sino en última instancia emotivo
Sobre los antecedentes de este artículo nos dice Ochoa
El número 21 del artículo 19 de la Constitución Chilena de
1980 es el antecedente directo del artículo 60 de a Constitución de
236
1993 Así la norma Chilena declara el Estado y sus organismos
podrándesar ollar actividades empresariales o participar en ellas
sólo si una ley de quórum calificado las autoriza En tal caso esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares sin perjuicio de las excepciones que por razones justi
ficadas establezca la ley la que deberá ser asimismo de quórum
calificado En tanto que el artículo 60 de nuestro texto dispone
que Sólo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial directa o indirecta por ra
zón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional
Asimismo la norma precisa que la actividad empresarial pública o
no pública recibe el mismo tratamiento legal 122
Consonante con esta política limitativa de la existencia de empresas
públicas el gobierno dictó el Decreto Legislativo 674 del 27 de setiem
bre de 1991 que contiene normas sobre la promoción de la inversión pri
vada en las empresas del Estado Sus disposiciones principales están en
los dos primeros artículos que dicen
Decreto Legislativo 674 artículo 1 Declárase de interés nacional
la promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que
conforman la Actividad Empresarial del Estado
El significado de este artículo es el lanzamiento del proceso de
privatización de las empresas públicas Ocurrirá de las siguientes mane
ras
Decreto Legislativo 674 artículo 2 Para efectos de la presente
Ley las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la in
versión en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empre
sarial del Estado son las siguientes
a La transferencia al sector privado del total o de una parte de las ac
ciones o de los activos de las empresas comprendidas en la Activi
dad Empresarial del Estado
122 OCHOA CARDICH César Basesjundamentasde la Constitución eco
nómica de 1993 En La Constitución de 1993 Análisis y comeruarios I
Lima Comisión Andina de Turistas 1995 p 88
237
b El aumento de capital de las empresas de propiedad del Estado
mediante aportes efectuados por personas naturales o personas jurí
dicas de derecho privado constituidas en el país o personas jurídi
cas oentidades de derecho público o privado constituidas en el ex
tranjero
c La celebración de contratos de asociación en participación presta
ción de servicios arrendamiento gerencia concesión y otrós simi
lares con personas jurídicas de derecho privado constituidas en el
país o personas jurídicas o entidades de derecho público o privado
constituidas en el extranjero con el objeto de incrementar la efi
ciencia de las empresas que conforman la Actividad Empresarial
del Estado
d La disposición o venta de los activos de las empresas comprendi
das en la Actividad Empresarial del Estado cuando ello se haga
con motivo de su disolución y liquidación
Cuando de acuerdo a lo anterior el Estado resulte en forma direc
ta oindirecta con una participación accionaria minoritaria sus derechos y
obligaciones se regirán exclusivamente por la Ley General de Socieda
des
De acuerdo a estas reglas existen diversas alternativas para la pri
vatización de las empresas públicas Las más directas son la primera y la
cuarta venta de la empresa a los postores interesados o liquidación y
venta de sus activos
Las intermedias son dos La primera consiste en el incremento de
capital que significa en la práctica una sociedad de capitales entre el Es
tado que ya tenía su parte en la empresa pública y los nuevos accionistas
que aportan los recursos frescos En este caso el Estado no tiene otros
derechos que los que la Ley de Sociedades Mercantiles le reconoce como
socio según la proporción de capital que mantenga El Estado no tendrá
privilegio alguno por su condición de tal Para efectos de la empresa es
un socio más
La segunda forma intermedia son los contratos de diverso tipo
mencionados en el inciso c del artículo 2 que no alteran en sí la propie
238
dad de la empresa salvo en cierta manera la asociación en participación
en relación alosneg ciosdequeespecíficamente tratepero que segura
mente contendrán cláusulas que reconocerán derechos especiales a las
contrapartes en a conducción de la empresa y ta vez en a participa
ción en los beneficios
En síntesis el artículo 2 del Decreto legislativo 674 ha tomado en
cuenta prácticamente todas las posibilidades de transferencia onerosa de
las empresas públicas al sector privado
El párrafo final del artículo establece que no hay diferencias entre
el tratamiento de la actividad empresarial pública o no pública Esto tiene
que ver con la igualdad de condiciones que las deberá hacer competir en
el mercado De esto último trata ampliamente el artículo 61 de la Consti
tución siguiente en nuestro comentario
En la igualdad de tratamiento a la empresa pública o no pública
hay que tener en cuenta que los artículos 71 y 72 autorizan determinadas
limitaciones que deben ser incorporadas concordantemente alos princi
pios señalados en este aztículo 60
Dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer por título alguno minas tierras bos
ques aguas combustibles ni fuentes de energía directa ni indirec
tamente individualmente ni en sociedad bajo pena de perder en
beneficio del Estado el derecho así adquirido exceptuándose el
caso de necesidad pública expresamente declarada por Decreto Su
premo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley artí
culo 71 de la Constitución
La ley puede por seguridad nacional establecer restricciones y pro
hibiciones temporales y específicas para la adquisición posesión
explotación y transferencia de determinados bienes artículo 72 de
la Constitución
106 Artículo tíl
Artfculo 61 El Estado facilita y vigila la libre compe
tencia Combate toda práctica que la limite y el abuso de
239
posiciones dominantes o monopólicas Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios
Laprensa a radio la televisión y los demás medios de
expresión y comunicación social y en general las em
presas os bienes y servicios relacionados con la libertad
de expresión y de comunicación no pueden ser objeto de
exclusividad monopolio ni acaparamiento directa ni in
directamente porparte del Estado ni departiculares
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1823 imbuida de espíritu liberal abolió los es
tancos
Constitución de 1823 artículo 155 Quedan abolidos los estancos
en el territorio de la República
Al parecer esta disposición tuvo más bien el objetivo de terminar
con las prácticas restrictivas que había establecido el gobierno colonial
español porque no existen normas que regulen los mecanismos de
concertación o de control del mercado para la economía en general y
será recién un siglo después que las normas correspondientes sean esta
blecidas en el sentido que se les conoce en el Derecho Compazado
Asf son recién las Constituciones de 1920 y 1933 las que traen
normas sobre monopolios Sin embargo como se ve de sus textos consi
deraron pertinente dejar abierta la posibilidad de que la ley estableciera
ciertos monopolios cuando fueran considerados convenientes para el inte
rés nacional
Constitución de 920 articulo 50 Se prohiben los monopolios y
acaparamientos industriales y comerciales Las leyes fijarán las penas
para los contraventores
Sólo el Estado puede establecer por ley monopolios y estancos en
exclusivo interés nacional
240
Constitución de 1933 artículo 16 Están prohibidos los monopo
lios y acapazamientosindustriale y comerciales La ley fijará la penas
que se impongan a los contraventores Sólo la ley puede establecer mo
nopolios yestancos del Estado en exclusivo interés nacional
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas de la Constitución de 1979 que constituyen anteceden
tes de la que comentamos ahora son las siguientes
Articulo 114 Por causa de interés social o seguridad nacional
la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi
cios Por iguales causas puede también el Estado establecer reserva de
dichas actividades en favor de los peruanos
Artículo 133 Están prohibidos los monopolios oligopolios aca
paramientos prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial
y mercantil La ley asegura la normal actividad del mercado y establece
las sanciones correspondientes
Artículo 134 La prensa radio televisión y demás medios de ex
presión ycomunicación social y en general las empresas los bienes y
los servicios relacionados con la libertad de expresión y comunicación
no pueden ser objeto de exclusividad monopolio o acaparamiento di
recta ni indirectamente por parte del Estado ui de particulares
Artículo 153Ia actividad bancaria financiera y de seguros no
puede ser objeto de monopolio privado directa ni indirectamenteIa ley
señala los requisitos obligaciones garantías y limitaciones de las em
presas respectivas
Ambas Constituciones destierran el monopolio privado Sin embar
go el artículo 153 de la Constitución de 1979 permitía a contrario el
monopolio del Estado en la actividad bancaria financiera y de seguros
También la Constitución de 1979 permitía la reserva de actividades
productivas o de servicios para el Estado y paza los peruanos La Consti
tución de 1993 en cambio prohibe todo monopolio autorizado por ley
241
El tratamiento a los medios de expresión y comunicación social y
las entidades referidas a ellos es el mismo en las dos Constituciones
Análisis exegético
El primer párrafo del artículo trata de la libre competencia y esta
blece que el Estado la facilita y vigila Es fácil ver que en la medida que
e Estado vigila también facilita Y también es cierto a contrario si faci
lita debe vigilar para que no se cometan excesos con ella que pueden ser
grandes y muy dañinos
La libre competencia no es un concepto que sea sencillo definir
por las relaciones que tiene con muchos aspectos de la economía y del
Derecho Por ello una primera parte de este comentario estazá dedicada a
profundizaz en su significado
106 La libre competencia
Dice Bunte hablando de la libertad de competencia en Alemania
La libre competencia al igual que la libertad de contrato es
sólo una forma concreta del derecho fundamental de libre actividad
económica La competencia es libre donde cualquiera puede com
petir con otros sujetos económicos para realizaz negocios con sus
contrapartes dentro de un mercado determinado E concepto de li
bre competencia supone la libertad de acción y de decisión de to
dos los competidores dentro del proceso de cambio donde la liber
tad de un competidor es relatividad por la libertad de los propios
competidores y compañeros del mercado La libre competencia
asume un significado doble De un lado cada uno debe tener la po
sibilidad de acceder a un mercado determinado oferente o adqui
rente el mercado debe ser abierto en modo tal que cada potencial
vendedor o adquirente tenga acceso y pueda incrementazse el nú
mero de aquellos que ya operan en el mercado De otra parte cada
operador debe poder adoptar sus propias iniciativas y actuar libre
mente en el mercado 123
123 BUNTE Hermannosef La tutela delta libertó di concorrenza in
242
Los elementos que considera como característicos de la libre de
competencia son los siguientes
Es una libertad de la actividad económica
Ocurre donde cada uno puede competir en un determinado mercado
con otros sujetos económicos paza realizaz negocios
Supone libertad de acción y de decisión de todos los competidores
en el proceso de intercambio Sin embazgo la libertad de un com
petidor es relativizada por la libertad de los demás
Supone dos lados de la misma medalla cada uno debe poder acce
der a un determinado mercado y el mercado debe estar abierto de
modo tal que todos los que pretendan tengan acceso De otro lado
cada competidor debe poder decidir libremente sus propias iniciati
vas dentro del mercado
Pero a competencia es un fenómeno de la realidad que tiene su
propia fisonomía y en buena cuenta es cazente de reglas El Derecho se
ocupa de ella y la legitimiza imponiéndole ciertos límites que nadie pue
de traspasar La libre competencia como derecho no es el libre juego de
competidores y punto Más bien es la competencia limitada por la ley es
decir la jurídicamente aceptada
La libre competencia es tutelada sblo en el ámbito del orde
namiento jurídico Una actividad de competencia objeto de prohibi
ciones legislativas no es libre La licitud o no del comportamiento
debe valorizazse no aisladamente sino en el contexto de la Consti
tución ydel ordenamiento económico vigente en particulaz en co
nexión con los principios contenidos en la ley contra las limitacio
nes de la competencia En tal sentido debe entenderse el principio
según el cual la competencia real y consentida es la libre compe
tencia tutelada por la ley contra las limitaciones de ella misma
124
germanía VARIOS AUTORES Cosrituzione economica e liberádi
concorrenza Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Torino G Giappichelli ediore 1994 p 3 Traducción nuestra
124 BUNTE HermannJosef Lo tutela Bella libertá di concorrenza in
germanía VARIOS AUTORES Costituzione economica e libertá di
243
Por consiguiente es claro que son dos cosas distintas la competen
cia que puede estar regida por lo que usualmente se llama la ley de la
selva en la economía y la libre cómpetencia que está regida tutelada y
limitada por la ley
Whish y Sufrin nos dan una aproximación complementaria al fe
nómeno de la competencia
Competencia significa una lucha o enfrentamiento por la su
perioridad y en el mundo comercial significa un esfuerzo por lo
grar la clientela y la realización de los negocios en el mercado El
tema más importante es el efecto que la competencia puede tener
en la actividad económica y para comprenderlo uno debe mirar
primero hacia la teoría económica De acuerdo a su versión
neoclásica el bienestaz del consumidor es maximizado en condicio
nes de competencia perfecta Para estos fines el bienestar del con
sumidor no expresa un concepto vago o general sino más bien co
sas muy concretas Bajo competencia perfecta los recursos econó
micos son asignados a los bienes y servicios en las dimensiones
precisas en que los consumidores los desean en la medida que di
chos deseos son expresados a través del precio que los consumido
res pretenden pagaz en el mercado Esto es denominado eficiencia
en la asignación de recursos Además de este efecto muchos eco
nomistas y no economistas piensan que la competencia perfecta
permite que los bienes y servicios sean producidos al mínimo costo
posible lo que significa que la sociedad invierte la menor parte po
sible de su riqueza en lo que produce A esto se denomina eficien
cia productiva El efecto combinado de estas dos eficiencias consis
te en maximizar la riqueza total de la sociedad 125
Estos autores nos hablan de la hipótesis de competencia perfecta
en la cual tanto la asignación de recursos como la eficiencia productiva
son máximas El resultado es mejor y mayor bienestar paza el consumi
concorrenza Modelieuropei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Torino G Giappichelli editore 1994 p 4 Traducción nuestra
125 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wilshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 12 Traducción nuestra
244
dor quien contará con los bienes producidos y comprados a menor pre
cio con lo que la riqueza de todos en la sociedad se incrementa a su óp
timo
bajo
Desde luego la competencia perfecta es sólo una hipótesis de tra
Competencia perfecta significa muchas cosas simultáneamen
te que en cada mercado particular hay un gran número de compra
dores yvendedores todos produciendo cosas idénticas u homogé
neas que los consumidores tienen una información completa sobre
las condiciones del mercado que os recursos pueden fluir libre
mente de una a otra área de la actividad económica que no hay
barreras de entrada al mercado que impidan la aparición de más
competencia que no hay barreras de salida que impidan a las fir
mas que lo desean salir de la actividad Por supuesto una estructu
ra real de mercado que satisfaga todas estas condiciones es invero
símil si en realidad no imposible hasta aquí estamos hablando en
el plano de la teoría 126
En la realidad las cosas son un poco distintas y la sociedad suele
hallarse en un punto intermedio entre la competencia perfecta y el mono
polio total Algunos otros elementos añaden diferencias con el modelo
teórico hay lealtades de ciertos consumidores con ciertos productores y
están dispuestos a pagar algo más por el mismo producto aunque traspa
sado un umbral indudablemente comprarán el otro producto más barato
y de seguro no todos tendrán el mismo acceso a información sobre lo
que hay en el mercado Dicen Whish y Sufrin
Entre la competencia perfecta y el monopolio estructuras po
lares del mercado existen muchos puntos intermedios La mayoría
de las firmas venderán productos que son ligeramente diferentes a
los de sus rivales o contarán con algún grado de lealtad
institucional de sus consumidores lo que significa que una eleva
ción del precio no necesariamente significará una pérdida masiva
126 WHISH Richard y Si1FRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 2 Traducción nuestra
245
de actividad negocial En tal situación se dice que existe una
competencia monopólica concepto que connota dos ideas por
un lado que un producto goza de cierto poder monopólico en rela
ción alos productos de los otros y por otro lado que la lealtad del
consumidor a una marca particular no es infinita y que éste se deci
dirá por la marca de la competencia si los precios crecen demasia
do Además es preciso considerar que es poco probable que un
consumidor tenga una información tan completa del mercado que
esté en condiciones de saber de inmediato que hay disponible un
precio menor en otro lugar determinado para el producto que él re
quiere Ytodo ello sabiendo que la teoría depende de que el con
sumidor tenga información total a su disposición 127
Por ello existe otro concepto que en inglés es denominado wor
kabecompetition al que traduciremos como competencia realista Di
cen de él nuestros autores
Algunos economistas han estado dispuestos a recurrir a una
teoría más prosaica de la competencia realista Reconocen las li
mitaciones de la teoría de la competencia perfecta pero no obstan
te consideran que es válido buscaz el mejor grado de competencia
que sea posible lograr Concebir lo que pueda ser una competen
cia realista ha causado dificultades teóricas pero sin embargo se
confía en que una estructura elaborada en base a ella puede tener
efectos benéficos en la conducta y las realizaciones y que por lo
mismo es válido tratar de lograrla y mantenerla Las autoridades
en materia de competencia tanto en el Reino Unido como en la
Comunidad Económica Europea sic han invocado la idea de una
competencia realista en varias ocasiones 128
De manera que cuando hablamos de libre competencia estamos
tratando de lo siguiente
127 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 4 Traducción nuestra
128 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition Law Wiltshire
Butterworth ánd Co Fublishers Ltd 1995 p 11 Traducción nuestra
246
Una situación de libertad en el ejercicio de los negocios tutelada y
limitada por la legislación de manera que sin afectar la libertad de
cada uno se corrija los defectos de poder excesivo que pueden pro
ducirse ycuyo resultado sería el perjuicio para los otros competi
dores y a la larga para el pueblo mismo es decir los consumido
res
La competencia mejora la asignación de recursos y la eficiencia
productiva Desde luego el marco ideal es el de competencia per
fecta pero que es sólo una hipótesis de trabajo En la vida cotidia
na diversos condicionantes llevan a hablar no de competencia per
fecta sino de workable competition
La competencia mejora el nivel de riqueza en la sociedad al dar
bienestar al consumidor y los precios menores posibles
Desde luego la función tuitiva de la competencia que cabe al Esta
do es fundamental En caso contrario se desatarían fuerzas poderosas y
acumuladas en pocas manos que convertirían la competencia en un fenó
meno monopolístico u oligopolístico de consecuencias muy dañinas
Sobre las funciones económicas que tiene la competencia dice
Clapham
A la competencia le incumben Funciones económicas impór
tantes En el aspecto instrumental teniendo en cuenta el principio
de vvorkable competition se trata especialmente de las siguientes
funciones
La función rectora
El mecanismo de mercado al existir una eficaz competencia
garantiza que el trabajo y el capital sean orientados hacia su utiliza
ción más productiva desde el punto de vista de la economía nacio
nal
La función impulsora
La competencia es el procedimiento que mejor que todos los
demás procedimientos conocidos es capaz de dar una óptima solu
ción alos problemas técnicos y económicos Es por esto que Von
247
Hayek con toda razón llama a la competencia un proceso de des
cubrimiento La iniciativa la flexibilidad la disposición de asumir
riesgos y a capacidad de innovación pueden resaltar plenamente
La competencia inventiva a las empresas a ganar terreno frente a
sus competidores al ahorrar costos y al convertirse en pioneros
innovadores 129
Nuestros autores reconocen sin embargo que la competencia tiene
límites en ciertos procesos productivos en los que es generalmente reco
nocida como perjudicial
Puede llegar a ser necesaria una considerable inversión de ca
pital para producir ciertos bienes y el tamaño del mercado puede
ser pequeño en relaciónalos costos de producción En ciertos mer
cados sólo una firma que cubre un cuarto o un tercio de la produc
ción total puede lograr utilidades Aún puede ser posible que la es
cala de operación mínima de eficiencia pueda ser lograda solamen
te por una firma cuya participación en el mercado exceda del 50
de manera tal que el monopolio pueda ser tomado como una condi
ción natural de mercado en dicha actividad En casos como éstos
en los que la escala es una caractertstica importante del mercado
es absurdo pretender un nivel de competencia que pueda destruir la
eficiencia requerida Cuando la escala mínima de eficiencia es muy
grande en relaciónala producción total una pregunta específica
consiste en cómo puede operar una industria de este tipo de manera
que sea beneficiosa para la sociedad en su conjunto La nacionali
zación puede ser una solución otra puede ser mantenerla en el sec
tor privado pero sujeta a regulaciones burocráticas Una tercera po
sibilidad consiste en que se la pueda someter a concurso para otor
gar una concesión a plazo determinado concluido el abrirá un nue
vo concurso En otras palabras con esta última posibilidad se esta
blecerá una competencia periódica para llevar a cabo esta activi
dad aunque no existirá competencia en el ejercicio mismo de ella
29 CLAPHAM Ronald La economía socia de mercado como sistema políti
coordenador VARIOS AUTORES Economía social de mercado Colo
quio PeruanoAlemán Lima Cámara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979 p 59
248
Sea cual sea la solución dada al problema de un monopolio natural
e tema de fondo consiste en que este grado de eficiencia de escala
presenta dificultades serias a la teoría de la competencia perfecta
130
Y luego añade sobre la producción agrazia
También puede suceder que consideraciones de carácter so
cial opolítico conduzcan a la conclusión de que la competencia es
inapropiada en ciertos sectores particulares de la actividad econó
mica La agricultura es un ejemplo obvio Los legisladores han ten
dido aconsiderar que la agricultura tiene características especiales
que la hacen acreedora a protección de ciertos efectos potenciales y
nocivos que sobre ella podría producir a competencia Una ilus
tración evidente de esto es la política agrícola común de la Comu
nidad Económica Europea 131
De manera que la libre competencia no es un valor en sí mismo
sino que el recurso a sus normas de mercado debe hacerse teniendo en
cuenta la situación económica general y sobre todo las características de
cada aspecto de la producción para determinar si en ellos debe o no ha
ber competencia abierta y en que grado
Desde este punto de vista nuestro artículo 61 tiene deficiencias
pues no contempla la posibilidad de apoyo estatal a la producción me
diante ciertas limitaciones a la competencia salvo en lo referente a la
promoción de pequeñas empresas de que habla el artículo 59 En este úl
timo caso que incuye campo y ciudad el Estado podrá establecer regí
menes preferenciales de promoción del la inversión y de la generación de
trabajo
130 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 67 Traducción nues
tra
131 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Buttenvorth and Co Publishers Ltd 1995 p 7 Traducción nuestra
249
El Decreto Legislativo 757 del O8 de noviembre de 1991 que con
tiene la Ley marco paza el crecimiento de la inversión privada trae una
definición de libre competencia
Decreto Legislativo 757 artículo4La libre competencia implica
que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda de
acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las leyes
Los únicos precios que pueden fijazse administrativamente son las
tazifas de los servicios públicos conforme a lo que se disponga expresa
mente por Ley del Congreso de la República
El contraste entre los conceptos de teoría mostrados antes y este az
tfculo es notorio Para la norma la libre competencia es determinada por
la existencia de precios fijados por la oferta y la demanda La concepción
es muy simple y en realidad está elaborada a partir de la idea de la
competencia perfecta Es una definición de manual que no toma en cuen
ta las complejidades de la organización económica contemporánea
En la medida que el Decreto legislativo 757 fue elaborado antes de
la dación de la Constitución de 1993 sería deseable que fuera modifica
do yenriquecido con la normatividad distinta que trae esta Carta
1062 Las posiciones dominantes o monopólicas del mercado son
combatidas por el Estado en pro de la libre competencia
La Constitución establece que el Estado combate toda práctica que
limite a libre competencia así como el abuso de posiciones dominantes
o monopólicas También establece que ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios
Dejando las prácticas restrictivas de la libre competencia para un
momento posterior de este comentario tratemos ahora las posiciones do
minantes omonopólicas y en particulaz sobre el monopolio 132
132 Al tratar el tema de las posiciones dominantes o de los monopolios tene
mos que enfrentamos a ciertos términos técnicos que tienen matices y de
talles El monopolio es definido como aquella situación en la cual una sola
250
La posición dominante es una situación en la cual un cierto agente
económico tiene una influencia sobre el mercado que prevalece sobre la
de los demás Dice Pijnacker en relación al tema
LECA define como posición dominante la situación de hecho
o de derecho por la cual en el mercado de bienes o servicios uno o más
propietarios de empresas o profesionales liberales detentan una influen
cia prevalente art 12 ECA 133
Whish y Sufrin por su parte sostienen lo siguiente
Como hemos visto el monopolio en estado puro es razo pero
una empresa puede tener una posición suficientemente dominante
en relación a un producto o a un determinado mercado geográfica
mente determinable como para gozar de beneficios que sólo pue
den ser obtenidos por un verdadero monopolio El problema es sa
ber cómo deben ser determinados los mercados relevantes y desde
qué grado una empresa posee un poder sobre dicho mercado que
pueda ser calificado de dominante 134
empresa realiza toda la demanda del mercado es decir es la única com
pradora El monopsonio es la situación en la que una sola empresa realiza
toda la oferta o lo que es lo mismo es la única vendedora Oligopolio y
oligopsonio son situaciones análogas a las dos anteriores pero en las cua
les es un pequeño grupo de empresas coaligadas el que controla respecti
vamente la demanda o la oferta del producto Posición dominante en el
mercada es un género al que corresponden todos los anteriores conceptos
En el desartollo de este trabajo iremos dando precisiones sobre todo ello
Esta es una nota introductoria para aclarar el tema que estamos abordando
En general hablaremos de monopolio o de posición dominante como sinó
nimos porque asf se suelen utilizar estas expresiones en la literatura y con
la finalidad de no referirnos permanentemente atodos ycada uno de estos
conceptos
133 PIJNACKER HORDJK Erik H La disciplina della concorrenza in
olanda VARIOS AUTORES Costituzione economica e libertó di
concorrenza Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Tormo G Giappichelli editore 994 p 171 Traducción nuestra
134 WHS Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 44 Traducción nuestra
251
El Decreto Legislativo 701 que contiene las normas de control de
las conductas monopolísticas en el Perú dice respecto de las posiciones
dominantes
Decreto legislativo 701 articulo 4 Se entiende que una o varias
empresas gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pue
den actuar de modo independiente con prescindencia de sus competido
res compradores clientes o proveedores debido a factores tales como la
participación significativa de las empresas en los mercados respectivos
las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios el
desarrollo tecnológico o servicios involucrados el acceso de competido
res afuentes de financiamiento y suministros así como redes de distribu
ción
En síntesis podemos decir que una posición dominante ocurre en
la siguiente forma
La empresa tiene un poder prevalente en el mercado
Este poder le permite actuar de modo independiente y con
prescindencia de competidores compradores clientes o proveedo
res Es decir que puede imponerles unilateralmente sus términos
porque tiene dicho poder prevalente
Este poder puede tenerlo por diversos factores participación signi
ficativa en el mercado tecnología que le permite imponer condi
ciones acceso privilegiado a fuentes de financiamiento suminis
tros redes de distribución etc
La posición dominante puede producirse bien en el mercado cottes
pondiente a un producto determinado o bien a un área geográfica
determinada
La posición dominante no es una situación de hecho simplemente
constatable Por el contrario es una determinación de naturaleza
económica y jurídica que debe hacerse ponderando diversos ele
mentos No siempre será claro y distinto que existe una posición
dominante
Sin embargo la posición dominante como tal no es perseguible por
el Derecho Sólo debe serlo cuando existe abuso de ella
Decreto Legislativo 701 artículo 5 Se considera que existe abuso
252
de posición de dominio en el mercado cuando una o más empresas que
se encuentran la situación descrita en el artículo anterior citado por
nosotros líneas arriba actúan de manera indebida con el fin de obtener
beneficios y causar perjuicios a otros que no hubieran podido ser posi
bles de no existir la posición de dominio
Alfredo Bullard dice al respecto
El actuarde manera indebida debe entenderse referida a utilizar
la participación en el mercado de manera tal que se produzca un efecto
adicional a la simple reducción de costos de producción 135
El monopolio es una de las variables de la posición dominante en
el mercado Dice Cassese sobre la tradición de la lucha antimonopólica
en las legislaciones antitrusr
Las legislaciones antitrust han atravesado dos etapas En la
primera han adoptado una concepción estática del monopolio en
tendido como la posición del operador que ocupa una amplia esfera
del mercado En un momento posterior se ha hecho notar que con
esta concepción se confundía la grandura es decir las dimen
siones de la empresa con las prácticas monopolísticas consis
tiendo estas últimas en ofrecer productos a los consumidores a pre
cios superiores a aquellos del mercado competitivo Así en este úl
timo caso se afirmaba una concepción dinámica del monopolio en
el sentido de conducta monopolística conducta de un sujeto que
teniendo una posición dominante en el mercado abusa de ella
Como consecuencia se abandonó también la idea de la posi
ble existencia de monopolios naturales Con este término se ha
cía referencia a aquellos sectores en los cuales por razones técni
cas no convenía la competencia por ejemplo el transporte ferro
viario donde las inversiones físicas paza tender los rieles son tan al
tas que no es conveniente la competencia que requeriría en el lími
135 BULLARD GONZÁLEZ Alfredo Estudios de análisis económico del De
recho Lima Ara Editores 1996 p 301
253
te la colocación de más Líneas ferroviazias a lo largo del mismo re
corrido
Al afirmarse la concepción dinámica del monopolio según
las leyes actuales resulta necesario demostrar que el empresazio ha
disfrutado un acuerdo una concentración o la propia posición do
minante causando daño al consumidor o a otros productores salvo
en el caso de los medios de información y otros análogos en los
que la posición dominante en sentido estático está prohibida como
tal 136
Lo esencial del mensaje de la cita de Cassese consiste en lo si
guiente
Hay dos etapas en la legislación antimonopolística o antitrust En
la primera etapa se sancionaba el monopolio por la existencia obje
tiva de una empresa que tuviera el control del mercado no impor
tando ni cómo ni porqué habfa llegado a tal situación y menos aún
si ello era o no perjudicial paza el interés general y en particular
paz el de los consumidores
Luego se evoluciona a consideraz que el monopolio es la conducta
monopolística y que por consiguiente no se trata de apreciar la
ubicación y la dimensión de la empresa objetivamente sino de ana
lizar su conducta y ver si es que se beneficia anticompetitivamente
de su ubicación monopólica con conductas monopolísticas cuyo
principal pero no único síntoma consiste en el obtener precios
más altos de los que se tendría en un mercado con competencia
Respecto de este tema aplicándolo dice Bullazd en el Perú
En a legislación comparada son cada vez menos los casos en que
se cuestiona el crecimiento interno de una empresa De hecho en
el sistema norteamericano no se considera bajo ninguna circunstan
36 CASSESE Sabino La nuova costituzione economica Bari Gius Laterza
e Figli 1995 pp 412Traducción nuestra
254
cía que el crecimiento interno de la empresa sea una práctica
monopólica La razón es muy sencillapues lcrecimiento interno
es consecuencia de una mayor eficiencia de la derrota de los com
petidores en la lucha por capturar las preferencias de los consumi
dores 137
Con esta tendencia a considerar la conducta monopolística se ha
eliminado la posibilidad de considerar la existencia de monopolios
naturales que son aquellas circunstancias de producción o servi
cios en las que no resulta posible por la naturaleza del trabajo es
tablecer la competencia con as ventajas que suele traer asignación
óptima de recursos y eficiencia productiva para obtener los costos
y precios más bajos Señala el caso de los trenes en los que no ten
dría mucho sentido establecer dos redes de rieles paralelas para es
timular la competencia entre sus dueños por el altísimo costo de di
cha inversión Sin embargo el monopolio en estos casos no ocurri
ría porque sólo hay una empresa ya que no interesa elementos ob
jetivo sino por el hecho de que esa empresa actúe monopolística
mente obteniendo mayores ganancias de las que le corresponderían
en un mercado abierto Desde luego en estos casos de monopolios
naturales una afirmación como ésta mayores ganancias de las que
corresponderían en un mercado abierto es sólo una hipótesis de
trabajo que requiere cuidadosos supuestos y cálculos de microeco
nomía porque como viene dicho la competencia no existe por de
finición en ellos
Respecto de los monopolios naturales dice Alfredo Bullazd
Desde la perspectiva del consumidor no siempre el monopolio es
malo En los casos que se conocen como monopolios naturales el
consumidor puede recibir un beneficio de la existencia de un solo
ofertante en el mercado Frente a las dimensiones de la demanda en
un mercado dado puede ser que la existencia de una sola empresa
sea necesazia para minimizar los costos de producción y por consi
guiente el precio Ello es especialmente cierto en industrias como
137 BULLARD GONZÁLEZ Alfredo Estudios de análisis económico del De
recho Lima Ara Editores 1996 p 313
255
la producción de energía eléctrica o los teléfonos donde los costos
fijos son desproporcionalmente altos en relaciónalos costos varia
bles 138 La tecnología avánza tan rápidamente que entre el
momento en que Bullazd escribió esto y hoy ya muchos países tie
nen competencia en servicio de teléfonos gracias a que el tendido
de las redes se hace por sistema de ondas y no de cables
Todo ello desde luego sin afectaz aquellos casos en los que por
decisión legislativa está expresamente prohibido no sólo que haya
conductas monopolísticas sino inclusive posiciones objetivas
monopolísticas o dominantes como es el caso de la prensa que cita
el mismo Cassese y que nosotros podemos ver con claridad en el
segundo párrafo del artículo 61 de nuestra Constitución que esta
mos comentando Pero en estos casos y el de la prensa es particu
lazmente sensible la prohibición del monopolio ocurre no sólo por
razones de la organización económica misma sino por otros facto
res concurrentes como por ejemplo la posibilidad de ejercitaz me
jor la libertad de expresión y opinión es más fácil hacerlo en un
medio en el que los medios de comunicación no sean propiedad de
una sola persona o un solo grupo y ello no tendrá nada que ver con
cuán eficiente y lealmente asigne sus recursos desarrolle su activi
dad productiva y cobre precios bajos el medio de comunicación
monopólico
Alfredo Bullard sostiene las mismas concepciones escribiendo des
de el Perú
Prohibiciones a la existencia de monopolios o de oligopolios
como las contenidas en la Constitución de 1979 se fundamentan en
la idea que el Estado debe proteger a la empresa pequeña sin que
ello implique mayores costos de producción en perjuicio del consu
midor Simplemente no se quiere una o pocas empresas es decir
se quiere que el mismo mercado se reparta entre más productores
sin importarnos que ello incremente los costos de producción por la
vía de duplicar los costos fijos
138 BULLARD CONZALEZ Alfredo Estudios de análisis económico de De
recho Lima Ara Editores 1996 p 290
256
La nueva Constitución ha comprendido adecuadamente el fe
nómenoElmonopolio no sólo noestáprohibidosino que mien
tras la posición de dominio en el mercado sea adquirida por la vía
de una legal y legítima competencia está tutelada por el Estado Lo
que se prohibe son dos situaciones el abuso de posición de domi
nio ylas prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia
139
Y luego ratifica
El verdadero objetivo de la legislación antimonopólica es
proteger a los consumidores garantizándoles opciones adecuadas y
suficientes a la luz del principio de eficiencia económica El Estado
no tiene porqué penalizar a una empresa porque es grande si es
que dichas dimensiones le permiten llegar al consumidor con pro
ductos de buena calidad a menor costo El bienestar social que per
sigue el Estado es eI del consumidor y no el de empresas pequeñas
condenadas al fracaso por su ineflciencia 140
Habíamos señalado antes de manera provisional que la caracterís
tica principal pero no única de los monopolios era la capacidad de fijar
un precio por encima del que correspondería a un mercado en competen
cia Sin embargo los monopolios tienen otros rasgos igualmente impor
tantes Bullazd los reseña en esta cita
Dentro de un mercado se produce un monopolio o un
oligopolio monopsonio u oligopsonio cuando se cumplen una se
rie de condiciones Estas condiciones son las siguientes
a Número de ofertantes en el mercado En primer lugar no existe
el número suficiente de ofertantes o demandantes en el mercado
como para impedir que alguno o algunos puedan influir de mane
ra determinante en el proceso de formación de precios
139 BULLARD GONZÁLEZ Alfredo Estudios de análisis económico del De
recho Lima Ara Editores 1996 p 277
140 BULLARD GONZÁLEZ Alfredo Estudios de análisis económica del De
recho Lima Ara Editores 1996 p 277
257
bBarreras de entrada al mercado Una segunda condición es que
existan barreras que impidan la libre entrada de competidores al
mercado siendo el mayor enemigo del monopolio precisamente la
competencia Al poder el monopolista fijar el precio monopolístico
está obteniendo una utilidad superior a la que obtendría en un mer
cado competitivo Sí existen barreras que limitan la entrada de
nuevos productores el monopolio subsistirá
c Inexistencia de bienes sustitutos adecuados Una tercera condi
ción es que los productos en el mercado monopolístico no tengan
sustitutos adecuados de manera que prácticamente la única opción
del consumidor esté entre consumir o no consumir el bien de la
empresa monopolística no pudiendo recurrir a un sustituto para sa
tisfacer sus necesidades En este contexto el efecto del monopolio
se da en la reducción de las posibilidades de elección de los consu
midores quienes se ven obligados a pagar un precio superior al que
determinaría la libre competencia por un producto dado o simple
mente adejar de consumirlo 141
De manera que intentando hacer una síntesis de los diversos aspec
tos que hemos analizado tenemos los siguientes aspectos
Un amplio rubro de a protección de la libre competencia concepto
jurídico y no de hecho como hemos visto consiste en combatir el
abuso de las posiciones monopólicas o dominantes
El criterio para determinar si existe una posición monopólica o do
minante no es el fenómeno objetivo en el mercado si la conducta
monopolística según la cual el agente económico que tiene tales
posiciones se beneficia abusando de ellas y obteniendo mayores
beneficios que los que corresponderían en una posición de compe
tencia La vfa usual es la obtención de un precio mayor que e de
bido
Esta concepción es la que tiene también la Constitución peruana vi
141 BULLARD GONZÁLEZ Alfredo Estudios de análisis económico del De
recho Lima Ara Editores 996 pp 2869
258
gente y es resultado de una evolución en el pensamiento antimono
polista que ha ocurriendo en el mundo en general
En ciertos casos en los que la naturaleza de a actividad productiva
o de servicios no justifica existencia paralela de varios proveedores
porque ello significaría incurrir en excesivos costos de inversión o
en problemas de eficiencia productiva el precio gue se obtendría
en una situación de competencia deviene en una hipótesis que se
trabaja con supuestos y metodologías especiales pero sigue siendo
una aproximación válida para analizar os fenómenos de conducta
monopolística
La existencia de monopolios no tiene como evidencia única la exis
tencia de precios superiores a los del mercado en competencia
También acompañan a esta consecuencia todos o algunos de estos
otros elementos poco número de agentes económicos del mismo
lado de la transacción ofertantes o demandantes barreras paza el
ingreso al mercado inexistencia de productos sustitutos adecuados
Todas estas variables exigen un cuidadoso examen de la situación
La determinación de la existencia de conductas monopolísticas es
siempre una decisión inteligente y nunca algo tan simple como to
mar una radiografía a la realidad
Todo lo que hemos dicho aquí es relativizado por Whísh y Sufrin
tratando de los oligopolios no porque deben ser tolerados sino porque
determinar cuando verdaderamente tienen conductas contrarias a la libre
competencia y cuando no es tarea ardua de definir
Un mercado oligopólico se caracteriza por la presencia de po
cos abastecedores de manera tal que ninguno está en posición indi
vidual de dominar dicho mercado pero al mismo tiempo cada uno
de ellos tiene tamaño considerable Esta no es una definición cien
tífica mientras en la teoría económica se puede describir con preci
sión los atributos del monopolio en un extremo y los de la compe
tencia perfecta en el otro no es posible hacer lo mismo en el caso
del oligopolio Los mercados oligopólicos son muy diferentes uno
de otro algunos se acercan al extremo en el que existe competen
cia mientras que otros se hallan cercade la estructura monopólica
259
También se presenta el problema de decidir cuál es el número bajo
el cual la cantidad de empresas existentes convierte al mercado en
un oligopolio Cuán poco es poco Ello puede ser medido utili
zando ratios de concentración pero hacerlo conlleva problemas
enormes Sin embargo y a pesar de lo dicho la idea de oligopolio
proporciona lo esencial del concepto el contro del mercado por
unas pocas empresas grandes 142
Para abordar el problema de los oligopolios parecen existir tres
vías diversas entre sí en las cuales el Derecho depende en gran parte de
lo que la economía pueda medir y aportar conceptualmente Esto hace
ver otra vez que los conceptos de monopolio y de libre competencia
como antípodas del espectro son sustantivamente definiciones legales en
la teoría y sobre todo en la aplicación práctica
La primera forma de control de los oligopolios es denominada una
aproximación estructural Whish y Sufrin la explican así
Aproximación estructural al oligopolio Si la teoría econó
mica fuera capaz de demostrar convincentemente que el oligopolio
conduce inevitablemente ysin colusión al paralelismo de precios
a ausencia de competencia en asuntos distintos al precio y simultá
neamente al hecho de que no existe característica alguna
aprovechable de los mercados oligopólicos entonces el problema
debería ser visto y tratado como uno de naturaleza estructural En
este caso Io más importante sería evitar las estructuras oligopólicas
mediante fuertes controles a la fusión de empresas eliminando así
la posibilidad de que se saque del mercado a los competidores por
este medio La lógica también sugeriría que son necesazios mayo
res poderes para desconcentrar industrias que hayan devenido en
oligopólicas Sin embazgo de esta discusión parecería que la teoría
del oligopolio carece de contundencia para justificar una destruc
ción general de los mercados oligopólicos Mientras la estructura
de algunos de ellos podría ser convertida en más competitiva es
142 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competitfon Law Wilshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 467 Traducción nuestra
260
equivocado pensar que todo mercado oligopólico puede o debe ser
sometido a desconcentración forzosa 143
Como resulta del propio texto esta posibilidad es jurídicamente
factible siempre que pueda demostrarse que toda posición oligopóica
conduce a la manipulación del mercado y a acuerdos de carácter restricti
vo de la competencia En ese caso no hace falta investigar las conductas
cosa bastante difícil como ya sabemos y bastaría con que existan tasas
predeterminadas de control de ciertos mercados para que dicha situación
sea combatida por el ente rector de la competencia
Sin embazgo la economía no parece estar en condiciones de afir
mar que toda situación objetiva oligopólica conduce a la manipulación
del mercado Las razones inversas también parecen tener peso es muy
difícil costoso y tal inútil pretender desconcentrar mercados altamente
oligopolizados porque muchas veces han llegado a dicha situación por
la fuerza de los negocios mismos En esa situación Whish y Sufrin des
criben la aproximación de conducta al problema del monopolio
Aproximación conductista al oligopolio Una aproximación
alternativa consiste en ver el problema como de conducta Según
esta concepción el control debe hacerse caso por caso de manera
que se evite que los oligopolios actúen en forma anticompetitiva
El dilema aquí es decidir cuando puede decirse que hay conductas
anticompetitivas Algunos se inclinarán a convertir en ilegal cual
quier paralelismo de los precios lo que sin embargo parece
inapropiado En algunos mercados la interdependencia oligopólica
es una realidad los oligopolios tienen una especial sensibilidad en
la percepción de la conducta de los demás lo que significa que se
guirán mutuamente las conductas de quienes tomen la iniciativa
para no perder clientela La teoría de la interdependencia oligo
pólica no puede demostrar que en esto haya siempre un actuar
oligopólico algunas veces será cierto pero otras no Es fácil verlo
cuando todos los olígopolíos enfrentan un incremento común en los
143 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 471 Traducción nuestra
261
precios por ejemplo en materias primas o en salarios es probable
que sus precios suban más o menos lo mismo en el mismo momen
to Hacer ilegal el paralelismo en estas cúcunstancias sería una sin
razón en la medida que existe una justificación objetiva para la
conducta paralela adoptada 144
Las conductas oligopólicas deben ser estudiadas finamente y en
buena mayoría de los casos ello acarrea enormes dificultades para el ór
gano de control Sobre todo porque muchas veces existen razones
atendibles para que las empresas que conforman la situación objetiva de
monopolio actúen en idéntica forma Tal es el caso de la variación de
precio de un insumo común a todas ellas que las llevaría a elevar el pre
cio en proporción igual El estudio de las conductas oligopólicas es uno
de los asuntos más difíciles Bullard dice a respecto
Si lo que se persigue son las prácticas monopólicas y restrictivas de
la competencia y no el monopolio en sí mismo existen dos formas de
analizar estas prácticas para poder calificarlas como ilegales
a La regla de la razón Una primera posibilídad es aceptar las prácticas
razonables es decir aquellas que si bien pueden aparecer a primera vista
perjudiciales a la competencia no pueden dadas las circunstancias gene
rar ni proteger un monopolio ni distorsionar los mecanismos de compe
tencia Por ejemplo una fusión entre dos empresas pequeñas en un mer
cado poco concentrado puede no tener ninguna posibilidad de generar un
monopolio pero la fusión entre dos empresas de mayores dimensiones sí
podría tener efectos anticompetitivos
b La regla per se Una segunda posibilidad es acudir a reglas que consi
deran una práctica per se ilegal la perse rule es decir que prohiben ob
jetivamente el desarrollo de ciertas conductas independientemente de que
en el caso concreto puedan o no generar un monopolio La idea es evitar
incurrir en costos administrativos para determinar la razonabilidad cuan
144 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 4712 Traducción
nuestra
262
do de ordinario la práctica no contribuye en nada al desarrollo de un
mercado competitivo 145
El balance entre los costos administrativos del control y la rigu
rosidad del escrutinio de las conductas es trascendental cuando se aborda
el problema de los oligopolios y en general de las posiciones dominantes
habrá circunstancias en las que realizar el análisis de las conductas sea
tan alto que no se justifique y por consiguiente los controles serán de
regla per se En otros casos se podrá hacer el estudio y primará la regla
de la razón Desde luego la forma de control más equitativa es esta últi
ma
Todavía existe una tercera posibilidad de control de los oligopolios
que involucra necesariamente una forma de control de precios Dicen
Whish y Sufrin
Regulación del oligopolio Otra posibilidad es introducir
una regulación pública directa de las industrias oligopólicas de ma
nera tal que los precios sean fijados en el nivel que la agencia gu
bernamental encargada pueda considerar como competitivo o
razonable La regulación directa es tremendamente difícil de
manejar y requiere inmensos recursos burocráticos También es di
fícil establecer cuál es el precio competitivo o razonable En la me
dida de lo posible resulta preferible dejar al mercado determinar
por sí mismo estos asuntos que entregarlos a decisión de un orga
nismo gubernamental 146
Como dicen los propios autores siempre es muy difícil determinar
un precio por norma jurídica e involucra costos burocráticos y económi
cos para la sociedad en su conjunto enormes Los sistemas de control de
precios en sus diferentes formas precios oficiales control anterior y
posterior de determinación etc han sido combatidos como injustos
145 BULLARD GONZÁLEZ Alfredo Estudios de análisis económico del De
recho Lima Ara Editores 1996 pp 2934
146 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wilshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 4723 Traducción
nuestra
263
ineficientes y sobre todo corruptos en prácticamente todos los lugares
Efectivamente tienen suficientes deméritos como para sólo caer en ellos
dentro de circunstancias verdaderamente excepcionales
El Decreto Legislativo 701 establece diversas hipótesis de abuso de
posición dominante que comentamos brevemente
Artículo 5
Son casos de abuso de posición de dominio
a La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de
productos del mercado local
b La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desigua
les para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competido
res en situación desventajosa frente a otros no constituye abuso de
posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificacio
nes que correspondan a prácticas comerciales generalmente acepta
das que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias tales como pago anticipado monto volumen u
otras yo que se otorguen con carácter general en todos los casos
en que existan iguales condiciones
c La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que por su naturaleza o con arreglo a
a costumbre mercantil no guarden relación con el objeto de tales
contratos
d La aplicación en la venta local de materias primas cuyos precios
de venta se rigen en base a cotizaciones internacionales de siste
mas de fijación de precio condiciones de venta de entrega o de
financiamiento que impliquen la obtención de mayores valores de
venta en e mercado local que los valores de venta ex planta netos
obtenibles en la exportación de esas mismas materias primas
e El aprovechamiento de los términos concedidos por los Convenios
de estabilidad tributaria suscritos con anterioridad a la vigencia del
presente Decreto Legislativo en forma tal que impidan a otras em
264
presas productoras de bienes similares las posibilidades de compe
tencia equitativa tanto en el mercado nacional comoen 1 interna
cional
f Otros casos de efecto equivalente que sean tipificados por decreto
supremo refrendado por el presidente del Consejo de Ministros y
por los Ministros de Economía y Finanzas de Justicia y de Indus
tria Comercio Interior Turismo e Integración
Los supuestos en que se coloca este dispositivo son bastante claros
y no requieren explicación adicional Si consideramos en cambio que es
un error establecer en el inciso fque otros casos no previstos en la Ley
serán tipificados mediante Decreto Supremo En estos casos estamos ha
blando de establecímíento de causales de restricción de derechos y en
ese sentido deberían ser determinaciones del rango de ley
1063Las prácticas restrictivas de la competencia
El artículo 6 del Decreto Legislativo 701 trata el tema de las prácti
cas restrictivas y las describe así
Decreto Legislativo 701 artículo 6 Se entiende por prácticas res
trictivas de la libre competencia los acuerdos decisiones recomendacio
nes actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir impedir o falsear la
competencia
Dos elementos son esenciales para que las prácticas restrictivas de
la competencia existan
Tiene que haber alguna forma de acuerdo entre dos o más competi
dores dentro del mismo mercado para atentar contra la competen
cia entre ellos
Dichos acuerdos en efecto restringen impiden o falsean la compe
tencia
Nótese que no basta que existan acuerdos los que desde luego que
se producirán y muchas veces sin afectar la competencia Para que sean
265
perseguibles tienen que disminuir el grado de competencia que existe
entre quienes pactan
Como dice Bullard la práctica restrictiva existe entre competidores
que hacen acuerdos horizontales
Debemos destacaz que la concertación debe darse a nivel ho
rizontal es decir entre competidores Las concertaciones verticales
no tienen la posibilidad efectiva de limitar la competencia El he
cho de que un fabricante obligue a su distribuidor a vender a un
precio acordado no evita el funcionamiento del libre mercado el
problema se da cuando la concertación se produce entre dos com
petidores 147
Por su parte Whish y Sufrin se cuestionan qué significa acuerdo
para efectos de estas restricciones a la competencia Sus palabras
Acuerdos Las leyes sobre competencia prohiben muchos ti
pos de acuerdos entre empresas independientes Un problema recu
rrente es determinar precisamente que se entiende por un acuerdo
que tenga estas finalidades Los miembros de un cartel de fijación
de precios no necesitarán concluir un contrato legalmente exigible
para obtener su propósito pues bastará con algún tipo de entendi
miento informal La ley debe establecer en qué medida se ha vuelto
propiamente un acuerdo real la situación que parezca tener sabor a
conspiración ilegal También debe establecer cuál es el grado de
evidencia que deberá ser demostrada para sostener que se ha pro
ducido un acuerdo ilegal Los miembros de un cartel probablemen
te destruirán toda la evidencia escrita que sea posible con lo que
crearán complejos problemas de prueba a la autoridad de la compe
tencia Una cuestión particularmente interesante es determinar hasta
qué punto la autoridad puede concluir que existe un acuerdo ilegal
basada exclusivamente en evidencias de carácter económico por
ejemplo indicadores históricos de largo trecho en una actividad
147 BULLARD GONZÁLEZ Alfredo Estudios de análisis económico del De
recho Lima Ara Editores 1996 p 311
266
económica particular o existencia de precios paralelos entre com
petidores en ausencia de evidencias sobre reuniones intercambio
de información o sobre otro tipo de contactos entre los miembros
del cartel 148
Como puede apreciarse la indagación de los acuerdos restrictivos
suele ser tarea difícil porque normalmente quienes los formulan borran
todas las huellas y actúan de manera que no pueda verse y comprobarse
fácilmente una concertación Por consiguiente las pruebas tendrán que
ser en general indiciarias y con grado de probabilidad solamente Esto
llama a la necesidad de revisar la concepción de las pruebas judiciales
con la finalidad de que se pueda sancionar efectivamente los acuerdos
restrictivos de la competencia y no sólo en la vía administrativa sino
también en la judicial
Aquí el entrenamiento y la constancia del personal de las institu
ciones de supervisión es de fundamental importancia porque son ellas las
que en última instancia determinarán la posibilidad o no de que haya un
verdadero control de a competencia en el mercado
Nuestro Decreto Legislativo 701 establece ciertos casos de prácti
cas restrictivas sancionables
Artículo 6
Son prácticas restrictivas de la libre competencia
a La concertación injustificada de precios u otras condiciones de
comercialización
b El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento
c El reparto de las cuotas de producción
d La concertación de la calidad de los productos cuando corresponda
a normas técnicas nacionales o internacionales
148 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 43 Traducción nuestra
267
e La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desigua
les para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competido
res en situación desventajosa frente a otros No constituye práctica
restrictiva de la libre competencia el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales general
mente aceptadas que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias tales como pago anticipado monto
volumen u otras yo que se otorguen con cazácter general en todos
los casos que existan iguales condiciones
f La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementazias que por su naturaleza o con arreglo a
la costumbre mercantil no guarden relación con el objeto de tales
contratos
g Otros casos de efecto equivalente que sean tipificados por decreto
supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y
por los Ministros de Economía y Finanzas Justicia e Industria Co
mercio Interior Turismo e Integración
La teoría sin embargo recoge otros casos de acuerdos que pueden
ser aceptados por la autoridad de vigilancia de la competencia porque le
jos de restringirla protegen una adecuada asignación de recursos o la
eficiencia productiva
La homologación de características de los productos Si bien en un
sentido puede llevar a restricciones en la competencia también tie
ne enormes beneficios cuando permite compatibilidad entre los di
versos productos y sobre todo posibilidad de comparación sobre la
base de equivalencias Un mercado altamente homologado por
ejemplo es el de las computadoras personales en el cual se pueden
comparar casi hasta los mínimos detalles de un productor de
computadoras a otro Al mismo tiempo se puede trabajar indistin
tamente en cualquier computadora personal con los mismos progra
mas yefectos Este es un caso evidente de homologación favorable
al usuazio Dicen Whish y Sufrin
Aun cuando la competencia en términos y condiciones es una paz
te importante del proceso competitivo total también es correcto de
268
cir que en ciertas circunstancias la uniformización de términos y
condiciones puede ser beneficiosa Por ejemplo puede tener el
efecto de mejorar la transparencia en los precios con ella el con
sumidor podrá comparar de mejor manera el costo real de los
bienes en oferta A la inversa ello se le hará más diffcil si debe ha
cerciertas asunciones a no dudar intuitivas sobre las disparidades
existentes entre dos o más bienes disponibles Una asociación de
comercio puede lograr el conocimiento y capacidad operativa así
como los medios legales necesarios paza proponer contratos de ad
hesión uotras fórmulas de negociación que se adapten a as necesi
dades de sus miembros de mejor manera que si éstos intentaran
hacerlos individualmente Las leyes sobre competencia supervisan
las actividades de las asociaciones de comercio para asegurar que
no actúen como intermediarios para la restricción de la competen
cia pero normalmente tolerarán su funcionamiento 149
Otro ámbito es el del intercambio de información sobre precios
costos tecnología etc entre los competidores Si bien puede con
ducir aacuerdos también es evidente que la competencia no puede
ocurrir si uno no sabe absolutamente nada sobre lo que hace el
otro Dicen Whish y Sufrin
A menudo los competidores acuerdan intercambiar información
entre sí Dichos acuerdos presentan considerables problemas a las
autoridades de supervigilancia de la competencia porque en cierto
sentido pueden ser beneficiosos Las empresas no pueden competir
dentro de un vacío de información estadística mientras mayor sea
la información sobre el mercado o sobre el volumen de demanda
el nivel de capacidad productiva y los planes de inversión de los ri
vales será más fácil tomar decisiones de producción y comercia
lización que sean razonables y eficientes
Sin embargo en estos casos hay que precaver el peligro de que se
establezcan acuerdos ilegales de información La esencia de la
149 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 410 Traducción nuestra
269
competencia consiste en que cada productor actúe independiente
mente en el mercado y que no coordine su conducta con la de los
rivales Si los competidores acuerdan divulgazse entre sf informa
ción detallada sobre sus políticas de precios sobre sus planes de
inversión o sobre sus proyectos de investigación o desarrollo se les
hace más fácil actuar concertadamente En verdad en ciertas cir
cunstancias que el simple intercambio de información será sufi
ciente para eliminar a competencia que debe existir Como es
usual el problema que enfrentarán las leyes de competencia será el
distinguir los intercambios de información según tengan un efecto
neutro benéfico o perjudicial para e proceso de competencia La
línea entre estos casos es a menudo difícil y compleja de precisan
150
También se puede autorizar en ciertos casos los acuerdos para co
operación en investigación y desarrollo research and development
entre competidores El defecto que pueden tener es que desalientan
la competencia en investigación de largo plazo con lo que dismi
nuye la innovación el cambio de modelos o productos y en defini
tiva la competencia El efecto benéfico consiste en que muchas in
vestigaciones ydesarrollos serán posibles por la colaboración y eso
también puede favorecer al consumidor Dicen Whish y Sufrín
La colaboración en proyectos de investigación y desarrollo puede
tener desventajas para la política de competencia Una de las posi
bles manifestaciones de la competencia es precisamente en las ac
tividades de investigación y desarrollo de las empresas Esto es
particularmente cierto en mercados oligopólicos paza productos
sofisticados donde la competencia en materia de precios es limita
da En esta situación la ganancia de corto plazo que puede obte
nerse del desarrollo de un nuevo producto puede ser contrapesada
por el menor vigor que se tenga en la competencia por la investiga
ción de largo plazo En verdad cualquier colaboración en investi
gación ydesarrollo puede tener e efecto de inhibir la independen
150 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 4123 Traducción
nuestra
270
cia en el trabajo de investigación de los participantes en otros pro
yectos que pudieran asumir independientemente aún si no hay un
acuerdo explícito de restringir la libre iniciativa en este campo el
efecto práctico puede ser ése De igual manera cualquier forma de
cooperación entre empresas rivales puede tener el efecto de amino
rar el espíritu competitivo que debe haber en las demás actividades
que realizan y que las vinculan entre sí Donde los máximos direc
tivos de dos empresas se encuentran para discutir su proyecto de
investigación conjunto aparecerán sentimientos que los inclinarán
a competir menos firmemente en otros mercados 151
Existen ciertas emergencias que no afectan a uno solo de los com
petidores sino a toda una rama industrial e inclusive a toda la acti
vidad económica de un país Si se deja al libre juego de oferta y
demanda retornar a la situación de normalidad puede ocurrir un
colapso del sistema económico hasta que luego se recupere
sanamente En estos casos la autoridad puede intervenir para bus
car acuerdos de reducción de producción o para regular una salu
dable moratoria de tributos si por ejemplo ha habido un evento in
esperado en el sistema económica y se han acumulado deudas in
gentes
existen ciertas circunstancias en las que una industria enfrenta
problemas severos tal vez por una recesión o por exceso de capaci
dad productiva y en las que las autoridades de la competencia de
ben estar dispuestas a aceptar agún grado de cooperación para su
perar la situación Como regla general cada operador del mercado
debe tomar sus propias decisiones independientes en relación a qué
y cuándo producir Sin embargo la posibilidad de tomar decisiones
racionales en relación a cuanto reducir producción en ciertos secto
res económicos por ejemplo donde la inversión de capital es alta o
donde existe una extensiva integración vertical puede ser obstacu
lizada si no se entiende lo que los competidores van a decidir
Existe el peligro de que cada competidor tome decisiones de reduc
151 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competirion Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 438 Traducción nues
tra
271
ción que hagan pasar al sector de una sobre capacidad a una infra
capacidad que luego sea muy difícil de revertir Una considera
ción importante es que reestructurar una industria tiene un costo
social que contiene pérdida de empleo y daño potencial a la estruc
tura social de ciertas comunidades locales En estos casos las deci
siones tienen componentes tanto políticos como económicos
152
Cuando se produce el traspaso de una empresa a un tercero Nor
malmente el comprador pedirá que el vendedor no compita con él
y llegarán a un acuerdo Estos acuerdos pueden ser aprobados si
de lo que se trata es de que no sea más extenso que para cubrir di
cha finalidad y desde luego que no signifique sacar del mercado
al vendedor
Cuando un negocio es vendido el comprador suele requerir al
vendedor una cláusula que lo obligue a no competir con él Si el
vendedor continúa compitiendo podría llevarse a toda la clientela y
en tal circunstancia el valor del negocio se reduciría considerable
mente Por lo tanto conviene tanto al vendedor como al comprador
que un pacto de no competencia como el señalado sea jurídicamen
te obligatorio contribuye a dar valor al negocio Las leyes de com
petencia reconocen la relevancia que estos pactos tienen pero de
ben asegurar que no son más restrictivos que lo necesario para la
finalidad perseguida 153
1064Reglas sobre competencia desleal
Las reglas contrarias al abuso de las posiciones dominantes en el
mercado y a los acuerdos restrictivos se complementan en la garantía de
la competencia con la disposiciones relacionadas a la competencia des
leal Tenemos el Decreto Ley 26122 del 30 de diciembre de 1992 que
establece lo siguiente
152 WHISH Richard y SUFRN Brenda Competition Law Wiltshire Butter
worth and Co Publishers Ltd 1995 pp 457 Traducción nuestra
153 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 462 Traducción nuestra
272
Decreto Ley 26122 artículo 5 Para la calificación del acto de
competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un com
portamiento doloso bastando el perjuicio potencial e ilícito al competi
dor alos consumidores o al orden público
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior se considerará
acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente
dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidorn
La competencia desleal no es un ilícito de resultados en el sentido
que si éstos no ocurren no hay sanción Basta según este artículo el per
juicio potencial e ilícito Nosotros compartimos este criterio la compe
tencia es un principio jurídico de las relaciones comerciales y debe ser
obedecido por todos sin cálculo de resultados Desde luego cuando los
daños son grandes la sanción será mayor
Articulo 7 Son actos desleales los destinados a crear confusión
reproducir imitar engañar inducir a error denigrar desacreditar la acti
vidad productos prestaciones o establecimientos ajenos efectuar compa
raciones inapropiadas violar secretos de producción o de comercio apro
vechar indebidamente la reputación ajena y en general cualquier acto
que por su naturaleza o finalidad pueda considerazse análogo o asimilable
a aquellos que enunciativamente se señalan en el presente Capítulo
En todos estos casos que son enunciativos y en consecuencia no
agotan las posibilidades de competencia desleal susceptible de ser sancio
nada la autoridad que vigila la competencia dentro del Estado procede
rá ahacer las investigaciones del caso e impartir las sanciones a que
hubiere lugar
Luego del artículo 7 el Decreto ley 26122 detalla normativamente
cada una de estas posibles causales de competencia desleal Como en los
otros casos lo más probable es que la deslealtad a la competencia sólo
pueda ser probada por indicios porque será difícil que quien se arriesga a
ello haga las cosas con ligereza o con descuido
273
1065 La prohibición de monopolio exclusividad o acaparamiento
en los medios de comunicación
El segundo párrafo del artículo 61 establece prohibición de posi
ción dominante y por tanto de monopolización de lo siguiente
La prensa que debe ser entendida como
todo medio de información
escrito Es muy importante señalar actualmente medio escrito y no
medio impreso porque los sistemas de comunicación electrónica y
digital permiten que las grandes redes informáticas transmitan to
dos los instrumentos que antes sólo podían circular en papel
La radio que no es sino la transmisión de sonidos por ondas elec
tromagnéticas
La televisión que es transmisión de sonido e imagen también por
ondas electromagnéticas
Otros medios de expresión y comunicación social en general que
tienen diversas formas carteles avisos luminosos con información
etc
La prohibición de la posición dominante se extiende a
Las empresas es decir que debe haber pluralismo empresarial en
el más amplio sentido de la palabra en formas empresariales y en
propietarios de las mismas
Los bienes y servicios lo que es muy importante porque a veces la
existencia de una sola maquinaria con capacidad de producir perió
dicos o de hacer transmisiones o también la existencia de un sólo
proveedor de insumos esenciales como por ejemplo papel para pe
riódicos impresos puede determinar toda la actividad informativa
La Constitución prohibe exclusividad monopolio y acaparamiento
directo o indirecto
Bastaría con que hubiera dicho que se prohiben las prácticas res
trictivas de la competencia y las posiciones dominantes objetivas Hubie
ra sido más técnico y además consonante con la primera parte del artí
culo
La referencia a las formas directa o indirecta equivale a decir que
274
habrá que tener en cuenta la realidad y no las formas Por ejemplo si la
misma persona es propietaria mayoritaria de dos empresas que controlan
una parte de esta actividad en realidad habrá que fijarse en el individuo
que tiene el poder y no en las dos formas empresariales que aparecen
como distintas pero tienen el mismo dueño En materia de opinión e in
formación lo esencial es que las personas puedan expresazse y no que
sólo unos sean os que tienen la posibilidad de hacerlo En consecuencia
hay que ir hasta el fondo de las relaciones personales y traspasar as for
malidades empresaziales
Como resulta obvio esta prohibición objetiva de posiciones domi
nantes y de prácticas restrictivas de la competencia tiene que ver con la
protección de lo que la Constitución de nomina libertades de informa
ción opinión expresión y difusión del pensamiento en e artículo 2
inciso 4 Sobre el contenido de ellas nos remitimos al comentario res
pectivo
1066Normas de rango de ley que se refieren específicamente a la
creación de condiciones de competencia en el Perú
Varias de las normas que hemos analizado a propósito se los artí
culos inmediatamente anteriores del régimen económico tienen que ver
con el establecimiento de condiciones de competencia en el Perú Sin
embargo se ha dictado algunas normas que específicamente están dirigi
das aromper monopolios o limitaciones establecidas por el sistema jurí
dico previamente Las principales son las siguientes
Decreto Legislativo 644 del0471991
Elimina todas las restricciones y obstáculos administrativos ylegales que
impidan el libre acceso a las rutas y tráfico internacional paza las empre
sas navieras nacionales
Decreto Legislativo 645 del0671991
Faculta a cooperativas y empresas paza realizaz labores que son efectua
das en tos Puertos Marítimos Fluviales o Lacustres en las faenas de em
barque desembarque transbordo y movilización de carga en naves mer
cantes
Decreto Legislativo 651 del24071991
275
Establece la libre competencia y acceso de tazifas y rutas respectivamente
del servicio público de transporte urbano e interurbano de pasajeros
Decreto Legislativo 685 del 0411991
Dispone la prohibición de toda forma de monopolio acaparamiento
prácticas y acuerdos restrictivos en el servicio postal
Decreto Ley 25457 del 281041992
Ratifica la plena vigencia de la norma que establece la libre competencia
de tarifas en el transporte público urbano o ínter urbano de pasajeros
Ley 26876 del181997
Ley antimonopolio y antioligopolio del Sector Eléctrico
1067El IlVDECOPI
La legislación peruana ha establecido un órgano que entre otras
funciones tiene la de contiol de la competencia en el Perú Es el Institu
to Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Pro
piedad Intelectual conocido por su sigla INDECOPI Su ley Decreto Le
gislativo 807 del 16 de abril de 1996 establece como funciones de sus
comisiones u oficinas lo siguiente
Artículo 2 Sin que la presente enumeración tenga carácter taxa
tivo cada Comisión u Oficina del Indecopi tiene las siguientes faculta
des
a Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo
tipo de documentos incluyendo los libros contables y societarios
los comprobantes de pago la correspondencia comercial y los re
gistros magnéticos incluyendo en este caso los programas que fue
ran necesarios para su lectura así como solicitar información refe
rida a la organización los negocios el accionariado y la estructura
de propiedad de las empresas
b Citar e interrogar a través de los funcionarios que se designe para
el efecto a las personas materia de investigación o a sus represen
tantes empleados funcionarios asesores y a terceros utilizando
los medios técnicos que considere necesarios para generar un regis
276
tro completo y fidedigno de sus declaraciones pudiendo para ello
utilizar grabacionesmagnetofónicas ograbaciones video
c Realizar inspecciones con o sin previa notificación en los locales
de las personas naturales o jurídicas y examinar los libros regis
tros documentación y bienes pudiendo comprobar el desarrollo de
procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en
ellos se encuentren En el acto de la inspección podrá tomarse co
pia de os archivos físicos o magnéticos así como de cualquier do
cumento que se estime pertinente o tomaz las fotografías o filma
ciones que se estimen necesarias Para ingresar podrá solicitarse el
apoyo de la fuerza pública De ser necesario el descerraje en el
caso de locales que estuvieran cenados será necesario contar con
autorización judicial la que deberá ser resuelta en un plazo máxi
mo de 24 horas
El INDECOPI tiene las siguientes oficinas y comisiones estableci
das en los artículos 18 y 30 del Decreto Ley 25868 modificado por el
Decreto Legislativo 807
Decreto Ley 25868 según modificación del Decreto legislativo
807 artículo 18 El Indecopi tiene siete Comisiones destinadas a la pro
tección de la competencia y de los derechos de los consumidores ast
como a facilitar a los agentes económicos el acceso permanencia y sali
da del mercado que son los siguientes
a Comisión de Libre Competencia
b Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios
c Comisión de Protección al Consumidor
d Comisión de Represión de la Competencia Desleal
e Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales
f Comisión de Salida de Mercado y
g Comisión de Acceso al Mercado
Ley 25868 según modificación del Decreto legislativo 807 artí
culo 30 El Indecopi tiene tres oficinas destinadas a la protección de los
derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones que
son las siguientes
a La Oficina de Signos Distintivos
277
b La Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías y
c La Oficina de Derechos de Autora
Las atribuciones resolutivas de estas oficinas y comisiones están
determinadas en la siguiente norma
Ley 25868 según modificación del Decreto legislativo 807 artícu
lo 43 Las resoluciones de las Comisiones de las oficinas y del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resol
ver casos pazticulazes interpreten de modo expreso y con carácter general
el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obliga
toria mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución de
bidamente motivada en la propia Comisión u oficina según fuera el caso
o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec
tual
El Directorio de Indecopi a solicitud de los órganos funcionales
pertinentes podrá ordenarla publicación obligatoria de las resoluciones
que emita la institución en el Diazio Oficial El Peruano cuando
lo consi
dere necesario por tener dichas resoluciones las características mencio
nadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para
proteger los derechos de los consumidores
Como segunda instancia administrativa el INDECOPI tiene el Tri
bunal de Defensa de la Competencia y de la propiedad intelectual
Ley 25868 según modificación del Decreto legislativo 807 artfcu
l0 11 El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Inte
lectual está constituido por dos Salas la Sala de Defensa de la Compe
tencia que conocerá de las apelaciones interpuestas contra las resolucio
nes de las Comisiones del Indecopi y la Sala de la Propiedad Intelectual
que conocerá de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de
las Oficinas del Indecopi
Como órgano de resolución administrativa el Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual no tiene jurisdicción y
por consiguiente sus resoluciones pueden ser impugnadas ante los tribu
nales
278
Ley 25868 según modificación del Decreto legislativo 807 arti
culó 17 Lás resoluciones que expida el Tribunal de Defensa de la Com
petencia y de la Propiedad Intelectual podrán ser impugnadas en la vía
judicial en primera instancia ante la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la República a que se refiere el artículo 33 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial Las resoluciones que expida la referida Sala podrán
ser apeladas en segunda instancia ante la Sala de Derecho Constitucio
nal ySocial de la Corte Suprema de Justicia de la República
El INDECOPI publica periódicamente sus resoluciones más impor
tantes tanto en recopilaciones bajo forma de libro como en el Diario Ofi
cial El Peruano
107 Artículo 62
Artículo 62 La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vi
gentes a tiempo del contrato Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposicio
nes de cualquier clase Los conflictos derivados de la re
lación contractual sólo se solucionan en a vía arbitral o
en la judicial según los mecanismos deprotección pre
vistos en el contrato o contemplados en a ley
Mediante contratosley el Estado puede establecer ga
rantías yotorgar seguridades No pueden ser modifica
dos legislativamente sin perjuicio de a protección a que
se refiere elpárrafo precedente
Antecedentes en la Constitución de 1979
Este artículo carece de antecedente en la Constitución de 1979
Análisis exegético
Este artículo trata de cuatro temas distintos que podemos analizar
separadamente la garantía de que las partes pueden pactar válidamente
279
según el Derecho vigente la aplicación del principio de los derechos ad
quiridos a as cláusulas contractuales la solución de los conflictos deri
vados de las relaciones contractuales y el caso de los contratosley
107 Las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes
Esta norma no es sino la ratificación del principio establecido en el
artículo 2 inciso 14 de la Constitución en el sentido que as personas tie
nen el derecho de contratar libremente con fines lícitos y sin contravenir
las normas de orden público Dice De la Puente y Lavalle
El primer concepto contenido en el artículo 62 de la Consti
tución es la declaración de que la libertad de contratar garantiza
que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes
al tiempo del contrato que constituye una nueva versión de lo dis
puesto por el artículo 1354 del Código Civil de acuerdo con el
cual las partes pueden determinar libremente el contenido del con
trato siempre que no sea contrario a norma legal de carácter impe
rativo 154
Dice De la Puente y Lavalle que en esta parte del artículo se reco
ge la posición conocida como teoría normativista en referencia a la auto
nomía de la voluntad
De acuerdo con la explicación conocida como teoría
normativista la autonomía privada es concedida a la persona por
expresa delegación del ordenamiento jurídico el cual para no en
torpecer el tráfico económicojurídico confía a los particulares la
autorregulación en sus intereses dentro de los cauces que señala
dicho ordenamiento
Personalmente considero que la tesis normativista responde
154 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la Lo libertad de contratar Texto
mecanografiado de 19 páginas p 2 Es un documento al que hemos teni
do acceso por la generosidad del autor que nos lo facilitó en copia meca
nografiada
280
mejor a la naturaleza de la autonomía privada No encuentro razón
de peso alguna que justifique que la libertad individual tenga en sí
la potencialidad súficiente para crear relaciones obligatorias por
que precisamente esa misma libertad permitiría al hombre deshacer
lo que creó 155
Debate De la Puente y Lavalle con la denominada teoría indi
vidualista según la cual para contratar no hace falta e Derecho objetivo
Basta la existencia de intereses propios para realizar los convenios Con
acierto critica a esta posición porque donde no es necesario el Derecho
objetivo el reino de la voluntad y del interés propio será el único válido
y por consiguiente con el mismo fundamento con el que se podría con
tratar se podría romper unilateralmente los contratos Esto no puede ser
el límite de que los contratos son obligatorios y deben ser cumplidos
marca la diferencia y hace necesaria la existencia del Derecho objetivo
de contratos que permite el acuerdo de voluntades dentro de un marco de
sociedad civil dirían los clásicos liberales es decir de una sociedad en la
que existe un poder superior que hace cumplir las normas a todos los de
más En este caso esa coerción y eventual coacción estaría destinada a
garantizar la regla general de que los contratos una vez perfeccionados
deben cumplirse
Como contraparte de esta exigencia está la garantía a los contra
tantes de considerar siempre válida la voluntad común expresada de
acuerdo a las normas vigentes al momento de producirse tal acto Es de
cir que no se invalidará posteriormente y desde el principio la voluntad
correctamente dada de acuerdo a a legislación que era inmediatamente
aplicable en oportunidad de perfeccionarse el contrato Desde luego si
leyes posteriores pueden o no cambiar los términos contractuales es ma
teria distinta También está establecido en el artículo 62 pero corresponde
al tema del siguiente parágrafo
155 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de contratar Texto
mecanografiado 19 páginas pp 34
281
1072La aplicación del principio de los derechos adquiridos a las
cláusulas contractuales
El congresista Carlos Torres y Torres Lara de prominente partici
pación en la elaboración de la Constitución del 1993 ha escrito sobre este
tema
Hay otro concepto fundamental en este cambio Es la visión
sobre los contratos art 62 Se establece una nueva norma por la
cual se prohibe la dación de disposiciones legales que modifiquen
los contratos porque ha sido usual en el Perú como en toda
Latinoamérica ese espíritu de justicia generalizada en donde un le
gislador un día piensa que los alquileres están muy altos y enton
ces promueve una ley normando que los alquileres quedan congela
dos y por supuesto muchos aplauden pero no piensan en aquella
anciana que vive con los alquileres de esa casa o en aquel que tra
bajó durante 50 años y tiene una indemnización que la invirtió en
un pequeño departamento que le sirve para sobrevivir no se piensa
en el enfermo que con ese arrendamiento está pagando su medici
na Esa justicia general no es justicia La nueva Constitución
traslada esta función a donde debe estar al Poder Judicial Allí
debe determinarse el equilibrio de la contratación en la relación
uno a uno y no por decisiones legislativas que a la larga resultan
absolutamente demagógicas y paralizadoras de la economía porque
la economía de mercado se basa en la contratación y si la contrata
ción no es segura no puede producirse lo que se llama estabilidad
para que el capital interno permanezca en el Perú y el externo sea
convocado al país 56
Los casos en los que piensa el autor presentan un lado del proble
ma que es el de los ancianos que buscan mantener una renta invirtiendo
en un bien inmueble que después arriendan Este aspecto es razonable y
conforma una ínfima parte de la contratación social tanto en número de
contratos como en volumen económico Por encima de ellos existen in
numerables relaciones contractuales que dependen de factores tremenda
156 TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constitución económica en el
Perú Lima Asesorandina SRL 1994 p 4
282
mente móviles como pueden ser la tasa de cambio la de inflación la de
interésla evolución delatecnología y de los servicios la aparición de
nuevos productos etc El problema de la contratación y de las reglas se
gún las cuales se rige en materia de aplicación en el tiempo tiene que ser
analizado a la luz de todos los problemas que involucra y no solamente
de su aspecto más sentimental el que por otra parte podría ser perfecta
mente objeto de una norma particular
Hasta fines de la segunda década del siglo XX y en todo caso no
más allá de la Gran Depresión de 1929 y sus años sucesivas en el mun
do de los liberales primó la concepción de los derechos adquiridos para
establecer las reglas de aplicación de las normas en el tiempo
Esta teoría sostenía que una vez establecidas las condiciones de un
acto jurídico determinado debían permanecer inalteradas hasta que las
mismas partes convinieran lo contrario Añadía que si las leyes posterio
res pretendían modificarla serían aplicadas retroactivamente es decir al
momento anterior a su vigencia en que fue perfeccionado tal acto jurídi
co declaración unilateral pacto contrato etc
Léon Duguit el gran jurista de principios de siglo escribió a pro
pósito de este tema
En el tomo Ipáginas 256 y siguientes he determinado lo
que se debe entender por una situación jurídica subjetiva es una si
tuación individual especial y temporal en la cual una o más perso
nas son obligadas a cumplir con una cierta prestación Esta situa
ción no puede nacer sino de un acto jurídico legalmente querido
por una persona determinada Sin duda es esta voluntad la que
crea la situación pero el objeto de la prestación su extensión y las
personas a las cuales se refiere son determinados por una operación
intelectual de quien realiza el acto jurídico Cuando existe una si
tuación jurídica subjetiva como consecuencia legalmente válida de
un acto jurídico correcto el derecho objetivo es decir la ley en vi
gor en el momento de realización del acto se aplica dentro de los
límites determinados por la operación intelectual del sujeto De allí
se concluye que una ley posterior no puede jamás modificar una si
tuaciónjurídica subjetiva nacida de manera regular y con anteriori
dad a su promulgación
283
Esto es verdadero paza toda situación jurídica subjetiva cual
quiera que sea el acto jurfdico del que proceda A menudo aparece
de una situación contractual que el legislador no puede tocar Pero
es preciso decir que si ella es intangible no es porque se trate de un
contrato sino porque es subjetiva individual y porque su extensión
ha sido determinada por un acto intelectual que en el momento en
que se produjo fue conforme al derecho objetivo vigente 157
Y luego añade
El legislador no puede tocaz una situación jurídica subjetiva
cualquiera que sea su origen No puede adoptaz una decisión espe
cial eindividual ley simplemente formal que pueda tener por
efecto modificar una situación jurídica subjetiva determinada una
sola situación y no otras Tampoco puede adoptar una disposición
general emitir una ley a la vez material y formal que tenga por
objeto modificaz todas las situaciones jurídicas subjetivas cumpli
das ciertas condiciones Por ejemplo no puede como hizo durante
la guerra y luego de ella modificar todas las situaciones nacidas de
contratos de arrendamiento concertados bajo ciertas condiciones
158
El mismo autor señala que ya durante y después de la Primera
Guerra Mundial los Estados se vieron obligados a modificar las situacio
nes subjetivas relativas a ciertos contratos En este caso menciona el de
arrendamiento Y es que la posibilidad de aplicar esta teoría luego de las
inmensas consecuencias económicas y financieras de la Primera Guerra
Mundial en Europa y de la Gran Depresión en todo el mundo desapare
cieron totalmente las moratorias la modificación de las tasas de interés
los cambios súbitos de precios y otros fenómenos concomitantes hicieron
indispensable que las leyes regularan ciertos aspectos de la contratación
157 DUGUIT Léon Trairé de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing Cie éditeurs 925 pp 3089 del lomo V Traducción
nuestra
158 DUGUIT Léon Traité de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing Cie éditeurs 1925 p 309 del tomo V Traducción nues
tra
284
para adaptarla a las nuevas circunstancias Asf ha ocurrido en todos los
países al menos occidentales en las últimas décadas
En el plano teórico el fenómeno que venimos describiendo consis
tió en cambiar de la teoría de los derechos adquiridos a la del hecho
cumplido que en síntesis sostiene que a cada hecho se aplica la norma
vigente en su momento a los efectos del contrato firmado en un determi
nado momento se aplicará a ey existente al momento de su perfeccio
namiento hasta que dicha ley sea modificada o derogada momento a par
tir del cual a los efectos del mismo contrato se aplicazá la nueva legisla
ción
Este cambio puede notarse en nuestra legislación con toda claridad
el artículo 1824 del Código Civil de 1936 dijo
Código Civil de 1936 articulo 1824 Las disposiciones de este
Código regirán los efectos jurídicos de los actos anteriores si con su
aplicación no se violan derechos adquiridos
Por su parte el artículo III del Título preliminar del Código Civil
de 1984 establece
Código Civil de 1984 artículo III del Título Preliminaz La ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situacionesjurídicas exis
tentes No tienen fuerza ni efectos retroactivos salvo las excepciones
previstas en la Constitución Política del Perú
Puede notarse que en el Código de 936 la norma de aplicación en
el tiempo respetaba los derechos adquiridos bajo el código anterior de
1852 y elegía no aplicarles sus normas paza no violentarlos En cambio
el Código de 1984 dice que cada norma se aplica en el momento de su
vigencia con lo que sí puede cambiar las condiciones del acto jurídico
de que se vate
En nuestro criterio el constituyente ha introducido esta norma de
manera completamente asistemática en la Constitución creando una serie
de problemas de interpretación que podemos resumir de la siguiente ma
nera
285
La norma general sobre aplicación en el tiempo está en el artículo
103 que establece en su segundo párrafo Ninguna ley tiene fuerza
ni efecto retroactivos salvo en materia penal cuando favorece al
reo Esta disposición constitucional prohibe la retroactividad pero
no dice en qué consiste ella Por consiguiente requiere de una nor
ma de desarrollo que lo especifique
Dicha norma es el aztículo III del Título Preliminar del Código Ci
vil que ya hemos citado y que señala en pocas palabras que cada
norma se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes es decir se aplica a todos los hechos que ocu
rran bajo su vigencia no importando reglas anteriores especial
mente provenientes de actos jurídicos género al que pertenecen
también los contratos
El artículo 62 sin establecer regla general distinta se refiere a que
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase
Desde que en el Derecho existen diversos tipos de actos jurídicos
constituyendo los contratos sólo una parte de ellos definida en el
aztículo 1351 del Código Civil podemos muy bien ver que hay dos
reglas para el tratamiento de la aplicación en el tiempo de las leyes
El artícuo 1351 dice lo siguiente
Código Civil artículo 1351 El contrato es el acuerdo de dos o
más partes para crear regular modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial
Por consiguiente los contratos se regirán en adelante por el princi
pio de los derechos adquiridos y todos los demás actos jurídicos
declaraciones unilaterales pactos que no sean contratos etc se
regirán por el principio del hecho cumplido
Aquí cabe preguntarse si cuando el constituyente en el artículo 62
dice contratos quiso decir pactos o más ampliamente aún ac
tos jurídicos No queda muy claro porque lo razonable era no
crear dos sistemas de aplicación en el tiempo sino establecer sólo
uno es más adecuado a la coherencia del sistema jurídico y menos
inequitativo
286
Lo cierto es que más allá de la intención del constituyente se ha
establecido dos regímenes uno para los contratos y otro para el
resto de actos jurídicos que es completamente asistemático
Que además es inconveniente queda muy claro de la discusión que
ya hemos reseñado a propósito de nuestro comentario al artícuo28
de la Constitución es bastante evidente que el cónstituyente no se
dio cuenta que su política de establecer el principio de los derechos
adquiridos en el artículo 62 contradecía su otra política de modifi
car por reglas legislativas las cláusulas existentes en los pactos co
lectivos afín de cambiaz las regulaciones de las relaciones de tra
bajo Cuando algún laboralista señaló que los convenios colectivos
gozaban de intangibilidad frente a la ley por el aztículo 62 lo que
resulta indiscutible si miramos las cosas con criterio técnico porque
todo convenio colectivo es por antonomasia un contrato aunque
tenga efectos especiales os voceros de la mayoría que elaboró la
propia Constitución han reaccionado en contrario
Otro de los puntos polémicas que ha generado el nuevo tex
to constitucional es si el artículo 62 de la Constitución es
aplicable a los convenios colectivos Debemos fijar los efec
tos de dicho artículo En este se garantiza que los términos
contractuales no puedan ser modificados por leyes ú otras
disposiciones de cualquier clase
Por tanto el efecto no es congelar las leyes vigentes al mo
mento de celebrar el contrato Sólo garantiza que los térmi
nos contractuales no sean modificados Es decir si una nor
ma establecía que determinado pacto era válido una norma
posterior que establecería su nulidad no le sería aplicable
Sin embargo la sucesión normativa eliminaría a anterior
norma El efecto es doble Si la norma derogada permitía
además del pacto celebrado otras posibilidades que de igual
modo la norma posterior elimina dichas alternativas ya no
son posibles de pactarse El otro efecto es que el derecho
objetivo se reduce al artículo 62 de la Constitución Por ello
ya no existe la norma anterior Sólo el contrato
La pregunta que surge es si esto se aplicaría al convenio co
287
lectivo y en qué forma Debemos establecer si el convenio
colectivo es un contrato Como hemos dicho el convenio
colectivo es un contrato en cuanto acuerdo de voluntades que
genera obligaciones a los firmantes organización de trabaja
doresempleador o grupo de éstos pero es un hecho genera
dor de normas jurídicas por otro En tanto generador de nor
masjurídicas aplicable no a los firmantes sino a una colecti
vidad impersonal y abstracta determinada por el nivel
negocia y por la representatividad sindical dé empleadores y
trabajadores no es un contrato no le es de aplicación el artí
culo 62 159
Del propio texto puede deducirse lo siguiente el convenio colecti
vo es un contrato También es fuente de normas de aplicación ge
neral No es sin embazgo una disposición legislativa AI ser un con
trato indudablemente le es aplicable el artículo 62 como a cualquier
otro contrato que exista porque dicho dispositivo contiene una afir
mación que lógicamente es universal negativa los términos con
tractuales no pueden ser moditicados porleyes u otras disposicio
nes de cualquier clase Para hacer excepción a cualquier tipo de
contratos entre ellos a los convenios colectivos la Constitución
debería haber hecho la declaración expresa correspondiente en su
misma letra Ella no existe
En definitiva y como puede verse de estos problemas considera
mos que el establecimiento del principio de los derechos adquiridos a la
aplicación en el tiempo de las normas referidas a los contratos es un
arcaísmo traído a la Constitución por razones puramente ideológicas y
que no muestra adecuada ubicación sistemática en relación con las demás
normas existentes En cualquier caso estimamos que sería necesario
uniformizar las teorías aplicables a todos los actos jurídicos y por consi
guiente elegir entre a de los derechos adquiridos o la del hecho cumpli
do En lo que a nosotros concierne hemos ya sostenido que la posición
159 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constitución
Lima Editorial Cuzco SA editores 1995 pp 1801
288
más correcta es la del artículo III del Título Preliminaz del Código Civil
es decirrecogerl principio delhecho cumplido 160
No podemos dejar de presentar aquí la opinión de Manue de la
Puente y Lavalle en referencia al tema que hemos tratado en este pará
grafo
Personalmente no participo de la posición que ha tomado la
segunda parte del artículo 62 de la Constitución pues soy paztida
rio de un intervencionismo estatal sensible y prudente que permita
alcanzar lo que con mayor o menor propiedad se ha denominado
la socialización del contrato expresión que nada tiene que ver con
la doctrina del socialismo pues como dice Bidart Campos lejos de
significar un curso hacia la colectivización de los medios producti
vos aspira a desfraccionar la riqueza mal acumulada y a
descomprimir eI poder económico
Confío en que una prudente actuación inteligente de la juris
prudencia yuna bien inspirada y convincente opinión de la doctri
na puedan limitar los alcances que considero excesivos e impru
dentes de la segunda parte del artículo 62 de la Constitución
Mientras esto no se logre debemos acatar sin paliativos que los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones que no estén vigentes al tiempo de celebrarse el con
trato 161
Ochoa ha intentado una interpretación de la norma que comenta
mos en el siguiente texto
En nuestro concepto el artículo 62 que empieza reconocien
do la libertad de contratación está previendo normativamente una
garantía con rango constitucional la imposibilidad jurídica de mo
160 RUBIO CORREA Marcial Título Preliminar Lima Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú 1988 Cap III A esta obra nos
remitimos para los fundamentos respectivos
161 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de contratar Texo
mecanografiado de l9 páginas p lo
289
dificar por leyes o disposiciones de cualquier clase los términos
contractuales pactados por las partes sobre la base de normas vi
gentes al tiempo de la celebración del contrato Con relación a esta
norma son viables dos interpretaciones
La primera que esta garantía es aplicable a todos los contra
tos siendo una manifestación de seguridad jurídica de la libertad de
contratar en sentido genérico reconocida como derecho fundamen
tal en el inciso 14 del artículo 2 de la Carta Esta interpretación
encontrazía su fundamento en la seguridad jurídica como derecho
fundamental de la persona que puede detraerse como tal dentro de
los alcances del artículo 3 de la Constitución de 1993 que no exclu
ye otros derechos de naturaleza análoga que se fundan en la digni
dad del hombre o en los principios de soberanía del pueblo del Es
tadó democrático de derecho y de la forma republicana de gobier
no
La segunda que esta gazantía es aplicable sólo a los contratos
ley por interpretación sistemática del primer párrafo del artículo
62 con el segundo El análisis sistemático de la norma conduciría
a la conclusión de que su alcance está limitado a los contratosley
que precisamente están diseñados en función del compromiso que
asume el Estado de mantener invariable su contenido cenando la
posibilidad de su modificación por norma jurídica alguna 62
Consideramos que la interpretación que hace Ochoa busca encon
traz coherencia en el sistema de aplicación de las normas en el tiempo si
sólo se refiriera a los contratos ley mencionados en la última parte del
artículo indudablemente todo se hallaría en el sitio correcto Pero cree
mos que no es el alcance que hay que daz a la norma por dos razones
La primera que el texto se refiere indiscutiblemente acodos los
contratos y no sólo a los contratos ley
162 OCHOA CARDICH César Bases fundamentales de a Constitución eco
nómica de 1993 En La Constitución de 1993 Análisis ycomentarios 1
Lima Comisión Andina de Juristas 1995 p 93
290
La segunda que en realidad la precisión de estabilidad de los con
tratos ley sería innecesaria porque la idea está ya incluida en el
concepto mismo y está ratificada en la parte final del artículo
Consideramos por tanto que el principio de los derechos adquiri
dos ha sido establecido paza todos los contratos sea cual fuere su natura
leza Por esta razón se hayan incluidos desde luego los convenios colec
tivos cosa que hemos fundamentado al comentar el artículo 24
1073Solución jurisdiccional de los conflictos de naturaleza contrac
tual
Como decía el congresista Torres y Tones Lara en la cita inicial
realizada la intención del Congreso Constituyente fue trasladar al ámbito
jurisdiccional la resolución de todos los problemas de naturaleza contrac
tual Para ello se mencionan tanto la vía arbitral como la de planteamien
to de una demanda ante los tribunales ordinarios caminos ambos perfec
tamente reconocidos en as leyes y que tienen sus propias reglas de fun
cionamiento que no corresponde analizaz aquf
Desde luego las diferencias entre partes de un contrato que pueden
llevar a requerir una solución jurisdiccional son en términos prácticos
infinitas y no tiene objeto repasar aquí ni siquiera sus rubros más
globales El Código Civil tiene ciertas instituciones clásicas como la le
sión artículos 447 y siguientes o las obligaciones de saneamiento artí
culos 484 y siguientes
Sin embargo lo que atañe al problema de este artículo es aquella
situación en la cual el contrato comienza adecuadamente y a satisfacción
de las partes pero a través del tiempo y por circunstancias que no se
pudo prever al perfeccionarlo se producen desequiparidades en las pres
taciones que lo hacen especialmente gravoso paza una o más de las partes
involucradas En tal caso se puede producir una renegociación del contra
to pero si no se llegara a algún acuerdo razonable la parte perjudicada
puede interponer una acción en vía de excesiva onerosidad de la presta
ción que está descrita en el artículo 1440 del Código Civil
Código Civil artículo 1440 En los contratos conmutativos de
ejecución continuada periódica o diferida si la prestación llega a ser ex
291
cesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisi
bles la parte perjudicada puede solicitar al juez que le reduzca o que au
mente la contraprestación afín de que cese la excesiva onerosidad
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación por las
circunstancias o si lo solicitaza el demandado el juez decidirá la resolu
ción del contrato La resolución no se extiende a las prestaciones ejecuta
das
Sobre esta institución dice Manuel de la Puente y Lavalle
Sin embargo cuando el ordenamiento se encontró frente a
una ruptura sobreviviente del equilibrio contractual que no obedece
a inejecución por causa imputable al contratante infiel o a imposi
bilidad sino a dificultad en la ejecución de la prestación que conti
núa posible ha dudado sobre la solución a adoptar
Esta duda obedece fundamentalmente al desconcierto de la
doctrina y de la jurisprudencia ante el enfrentamiento entre un prin
cipio fundamental de todos os ordenamientos jurídicos desarrolla
dos pacta sunt servanda y una cláusula que desde antiguo se ha
considerado tácitamente contenida en todos los contratos rebus sic
stantibus Es la lucha entre la fuerza obligatoria del contrato y las
consecuencias de la subsiguiente alteración de las circunstancias en
que éste fue celebrado Se ha llegado a dramatizar el problema dán
dole el carácter de un choque entre la seguridad jurfdica y la justi
cia 163
Y luego en relación a la justificación de la institución sostie
ne
163 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contrato en general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú 1991 Parte
II Tomo V p 99
292
Si por sobrevenir un acontecimiento extraordinazio e imprevi
sible la prestación a cargo de una de las partes llega a ser excesiva
mente onerosa superando el riesgo propio del contrato ello deter
mina que el contenido del interés de esa parte que está constituido
por la prestación a su cargo sufra la correspondiente modificación
con o cual se romperá la proporcionalidad original entre las presta
ciones lo que determinará a su vez con la limitación expuesta an
teriormente la ruptura del equilibrio de los intereses de las partes
Como según se ha visto la existencia de tal equilibrio es la
razón determinante de la celebración del contrato la ruptura del
mismo justifica que en primer lugar se reduzca la prestación o se
aumente la contraprestación con lo cual la prestación y la contra
prestación volverán a recobrar la proporcionalidad original con la
consiguiente recuperación del equilibrio de los intereses de las paz
tes En caso que por las circunstancias no fuera posible reducir la
prestación o aumentar la contraprestación o si lo solicitara e de
mandado se justifica también que se resuelva el contrato a fin de
que al dejar de existir la relación jurídica obligacion l creada por
éste desaparezca el interés de las partes en ejecutar dicha relación
siendo ésta una segunda manera más drástica de evitar el
desequilibrio mediante la supresión de los intereses 164
Es de verse que el procedimiento judicial correspondiente tendrá
que analizar cuidadosamente los supuestos del contrato y la evolución de
la relación contractual Supone una tarea delicada y compleja en manos
del juez que se justifica cuando la situación se produce dentro de la rela
ción interindividual pero que es menos justificable cuando se trata de
circunstancias en las que son fenómenos globales de la sociedad o de la
economía que fuerzan a situaciones objetivas de este tipo
Obviamente este tema está conectado con el inmediatamente ante
rior referido al principio de los derechos adquiridos Pensamos que las
Constituciones no tienen porqué establecer reglas como la que contiene
164 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contra en genera Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Pení 1991 Parte
II Tomo V pp 1167
293
el artículo 62 que recazgan a los tribunales gravando de paso a las partes
perjudicadas con juicios de excesiva onerosidad que bien podrían ser
solucionados con normas de orden público que establecieran reglas gene
rales aplicables a circunstancias de efecto generalizado que requirieran
reajustes globalmente uniformes en los contratos
La vida económica actual tiene dimensiones planetarias y lo que
pueda ocurrir unas horas antes en la bolsa de Tokio o en la de México
podrá muy bien tener efectos en el Perú Estas consecuencias pueden ser
de lazgo o de corto plazo y pueden requerir medidas extraordinarias que
controlen un flujo imprevisto de capitales o un alza desmesurada de tasas
de interés o de cambio Pero también pueden requerir ajustes estructura
les en la economía que sean aplicados por un cierto tiempo hasta corre
gir las tendencias desestabilizantes
Es mejor hacer todo ello por normas jurídicas de aplicación gene
ral que buscarlo a través de procedimientos judiciales que solamente re
cargan la labor de los jueces y normalmente producen resoluciones fina
les cuando el problema ya hizo crisis y agravó aún más la situación de
las partes
También desde este punto de vista en consecuencia nuestra opi
nión es que se debe modificar el artículo 62 de la Constitución y que se
debe retornar a la tesis del hecho cumplido contenida en el artículo III
del Título Preliminaz del Código Civil como regla general paza la aplica
ción de las normas jurídicas en el tiempo
1074Los contratos ley
Dice la Constitución que mediante los contratos ley el Estado pue
de establecer garantías y otorgaz seguridades sin que puedan ser modifi
cados legislativamente salvo la protección jurisdiccional
Los contratos ley tienen esta denominación precisamente porque
una vez acordados y aprobados por el Estado son inmodificables por el
plazo que en ellos se establezca Su finalidad consiste en dar garantía a
los contratantes con el Estado de que las condiciones pactadas se man
tendrán al margen de los cambios legislativos que se establezca De esta
294
manera los inversionistas pueden hacer un cálculo acertado de costos e
inversión para el largo plazo Por ello estos contratos se llevan a cabo
principalmente para obras de larga maduración o de alta inversión para
explotación duradera típicamente contratos de explotación minera
Un antecedente de esta norma es el artículo 1357 del Código Civi
sobre el que dice De la Puente y Lavalle
Tal como se indica en la Exposición de Motivos de este artí
culo uno de sus antecedentes es la sistemática contenida en el Ca
pítulo III del Título Octavo de la Ley General de Minería aprobada
por Decreto Legislativo N 109
Según el artículo 157 de dicha Ley a fin de promover la in
versión yfacilitar el financiamiento de los proyectos mineros con
una determinada capacidad inicial mínima o de ampliaciones desti
nadas a llegaz aesacapacidad el Poder Ejecutivo queda autoriiado
paza aseguraz contractualmenteel régimen de beneficios que se in
dica en este artículo estabilidad tributaria ampliación de tasa
anual de castigos revaluación reducción de la tasa del impuesto a
la renta etc 165
Durante los años noventa se ha legislado extensivamente sobre esta
materia en el Perú La norma central es el Decreto Legislativo 662 del 02
de Setiembre de 1991 que aprueba régimen de estabilidad jurídica a la
inversión extranjera Sus principales normas son las siguientes
Decreto Legislativo 662 artículo 0 El Organismo Nacional
Competente en representación del Estado podrá celebrar con los inver
sionistas extranjeros con anterioridad a la realización de la inversión y al
registro correspondiente convenios para gazantizazles los siguientes dere
chos
165 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato en general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Pení 1991 Parte
ITomo Ip 358
295
a Estabilidad del régimen tributario vigente al momento de celebrazse
el convenio
En virtud de la estabilidad del régimen tributario que se garantiza
el inversionista extranjero respecto al impuesto a la renta de cazgo
de la empresa receptora de la inversión y a que afecte las utilida
des que se le atribuyan yo los dividendos que se distribuyan en su
favor no se verá afectado con una tasa mayor que aquella conside
rada en el convenio correspondiente de manera tal que si el Im
puesto a la Renta de cargo de la empresa aumentara se reducirá la
tasa que afecte al inversionista extranjero en la parte necesaria para
permitir que la utilidad de la empresa que finalmente sea de libre
disposición para él sea por lo menos igual a la gazantizada
b Estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas y de los
derechos contemplados en los artículos 7 y 9 del presente Decreto
Legislativo y
c Estabilidad del derecho a la no discriminación contemplado en el
artículo 2 del presente Decreto Legislativo
La estabilidad tributaria sirve precisamente para que el inversio
nista pueda calcular los retornos de su aporte de capital en el largo plazo
y así decida su posible tasa de retorno a la inversión La estabilidad del
régimen de libre disponibilidad de divisas e asegura la oportuna adquisi
ción de bienes e insumos en el extranjero y la posibilidad de remesaz uti
lidades al exterior la estabilidad del derecho a la no discriminación tam
bién te permite mantenerse en igualdad de condiciones con la empresa
nacional
Hay que aclarar que estas normas fueron dictadas el año 1991
cuando la Constitución de 979 permitía discriminación entre capital ex
tranjero ynacional Esto ha sido ahora sustituido por el artículo 63 que
ordena las mismas condiciones para ambos También hay que tener en
cuenta que el artículo 64 de la propia Constitución garantiza la libre te
nencia ydisposición de moneda extranjera En consecuencia luego de la
vigencia de la Constitución de 1993 la verdadera garantía de estabilidad
que da este artículo es la que concierne a materia tributazia
296
Además el artículo 12 establecía otras posibles cláusulas de estabi
lidad tributaria según el tipo de inversión a realizaz
Decreto Legislativo 662 artículo 12 Las empresas que se consti
tuyan olas ya establecidas en el Perú con nuevos aportes de capitales ex
tranjeros efectuados de conformidad con el artículo anterior gozarán de
los siguientes derechos
a Estabilidad de los regímenes de contratación de trabajadores en
cualesquiera de sus formas y
b Estabilidad de los regímenes especiales orientados exclusivamente
a la exportación como admisión temporal zonas francas industria
les comerciales y turísticas zonas de tratamiento especial y otros
que se creen en el futuro
Tales derechos permanecerán vigentes en tanto el inversionista ex
tranjero no incurra en lo dispuesto en el último párrafo del artículo ante
rior ylos respectivos convenios que suscriban las empresas antes indica
das sus inversionistas extranjeros y el Organismo Nacional Competente
no sean resueltos o rescindidos de acuerdo a lo establecido en dicho pá
rrafo
La seguridad está dada en tanto el inversionista no incumpla los
aportes de capital a que se ha obligado no los reduzca o no los transfiera
a terceros que son los límites que pone el último párrafo del inciso 11
aludido en la parte final
Finalmente el Decreto Legislativo 662 establece las condiciones de
estabilidad en los artículos 14 y 15 Dice
Decreto Legislativo 662 artículo 14 El Estado se obliga a man
tener vigentes los convenios de estabilidad celebrados de conformidad
con las disposiciones contenidas en el presente título hasta su culmina
ción no pudiendo modificarlos unilateralmente por decreto supremo ex
pedido al amparo del inciso 20 del artículo 211 de la Constitución Polí
tica del Perú
Decreto Legislativo 662 artículo 15 Los convenios de estabili
297
dad se otorgarán por un plazo de vigencia de diez años contados a partir
de la fecha de su celebración
Paza el caso específico de la privatización de empresas públicas la
ley 26438 del 06 de Enero de 1995 ha establecido los términos genera
les en los que se puede dar contratos de estabilidad a los adquirentes
Dice modificando el artículo 2 del Decreto Ley 25570
Decreto ley 25570 modificado por el artículo 6 de la ley 26438
artículo 2 De acuerdo a lo señalado en el artículo 1357 del Código Ci
vil el Estado queda autorizado para otorgar mediante contrato a las per
sonas naturales y jurídicas nacionales y extranjeras que realicen inver
siones en las empresas y entidades del Estado incluidas en el proceso a
que se refiere el Decreto Legislativó 674 bajo cualquiera de as modali
dades previstas por el artículo 2 de dicha norma las seguridades y gazan
tías que mediante Decreto Supremo en cada caso se consideren necesa
rias para proteger sus adquisiciones e inversiones de acuerdo a la legisla
ción vigente
Como podemos apreciar los términos de la autorización dada en
este artículo son bastante más amplios que los establecidos en el Decreto
Legislativo 662
Además merecen destacarse en este ámbito otras dos disposicio
nes
El Decreto Supremo 1629EFdel 09 de Octubre de 1992 regla
mento de las disposiciones del Decreto Legislativo 662 y
El Decreto Supremo 3295EFdel 23 de febrero de 1995 que con
tiene el Reglamento de la Garantía de Estabilidad Tributaria y de
las Normas Tributazias de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
Una hipótesis interesante que plantea De la Puente y Lavalle con
siste en saber si bajo el argumento formal de que una ley deroga a otra
ley anterior el Estado podría quitar validez a los contratos ley por una
norma derogatoria Coincidimos con él en la respuesta negativa Dice
Se esgrime como azgumento en contra de la eficiencia del az
tículo 1357 del Código Civil que el Estado en virtud del jus im
298
perium que le es connatural puede en cualquier momento y sin ex
presión de causa derogar la ley que concedió la autorización para
celebrar el contrato mediante el cual se otorgan las garantías y se
guridades con lo cual éstas desapazecen
Pienso que esto no es así Si la personalidad jurídica del Es
tado es una sola respecto de lo cual hay unanimidad en la doctrina
moderna no es posible que actúe de una manera como contratante
y de otra distinta como autoridad desde que no puede partirse en
dos ni quitar con una mano lo que legítimamente ha dado con la
otra El sometimiento voluntario del Estado a la relación contrac
tual justificado por el artículo 1357 del Código civil determina
que haya renunciado implícitamente a ocupaz su rol de autoridad y
por consiguiente a ejercitar irzestrictamente su jus imperium en lo
que es materia del contrato No olvidemos que todo contratante
aun el Estado por el hecho de celebrar el contrato pierde su liber
tad de desobligazse unilateral e injustificadamente de la relación ju
rídica 166
Cabe añadir a todo esto que el Decreto Supremo 1629EFdel 09
de Octubre de 1992 que contiene el Reglamento de los regímenes de ga
rantía a la inversión privada establece una norma curiosa en su articulo
24
Decreto Supremo 1629EF artículo 24 En mérito a lo prescri
to en las normas legales a que se refiere el aztículo 1 del presente Decre
to Supremo por medio de los convenios de estabilidad jurídica se otorga
excepcionalmente ultractividad al régimen legal que regía al momento de
suscribirse el convenio y en tanto se encuentre vigente el mismo en las
materias sobre las cuales se otorga la estabilidad
La ultractividad a que se refiere el párrafo anterior implica que a
quienes se encuentren ampazados por convenios de estabilidad jurídica se
166 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrata en general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú 1991 Parte
ITomo Ip 370
299
les seguirá aplicando la misma legislación que regía a momento de la
suscripción del convenio sin que les afecten las modificaciones que se
introduzcan a a misma sobre las materias y por el plazo previstos en di
cho convenio incluida la derogatoria de las normas legales así se trate
de disposiciones que resulten menos o más favorables
La norma anuncia e compromiso del Estado tle respetar los contra
tos dando ultraactividad a la normatividad existente al momento de su
firma y esto es conecto desde que precisamente de eso se tratan estos
convenios La parte final inclusive indica que no interesa para la
ultraactividad que las disposiciones posteriores sean más o menos favora
bles en cualquier caso seguirán vigentes las antiguas
Lo curioso es que esto se diga por Decreto Supremo porque nunca
una norma de este rango puede inhibir de su aplicación a la norma de
rango de ley que le es superior Lo lógico es que este artículo figuraza en
el Decreto Legislativo del que este Decreto Supremo es reglamento Allí
hubiera estado adecuadamente colocada en fondo y forma Hay que re
cordar sin embargo que el Decreto Supremo1629EFfue dictado du
rante e período de gobierno de facto que rigió al Perú entre el 5 de abril
y el 31 de diciembre de 1992 En aquella mentalidad era posible dictar
un decreto de esta naturaleza cosa que sin embargo nunca hicieron los
gobiernos de facto militazes que sí respetaron escrupulosamente la jerar
quía del orden jurídico en sus aspectos formales Sin embazgo no podría
tener validez restablecido el orden constitucional
108 Artículo 63
Artículo 63 Za inversión nacional y la extranjera se
sujetan a las mismas condiciones La producción de bie
nes yservicios y e comercio exterior son libres Si otro
país o países adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional el
Estado puede en defensa de éste adoptar medidas aná
logas
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho
público con extranjeros domiciliados consta el
300
sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccio
nales de la República y su renuncia a toda reclamación
diplomática Pueden ser exceptuados de la jurisdicción
nacional los contratos de carácterfinanciero
E Estado y las demás personas de derecho público pue
den someter las controversias derivadas de relación con
tractual atribunales constituidos en virtudde tratados en
vigor Pueden también someterlas a arbitraje nacional o
internacional en la forma en que lo disponga la ley
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Disposiciones que puedan ser antecedentes constitucionales en ma
teria de comercio internacional sólo encontramos en la Constitución de
1837 y probablemente ello se deba a que se trataba de una Confedera
ción en la que los puertos eran vitales para cada una de las partes inte
grantes
Constitución de 1837 artículo 35 Cada una de las Repúblicas
Confederadas tendrá a lo menos un puerto mayor para mantener el co
mercio con las naciones extranjeras
La denominada Cláusula Calvo en el Derecho Internacional latino
americano del siglo XX aparece en el artículo 17 de la Constitución de
1933
Constitución de 1933 artículo 17 Las compañías mercantiles
nacionales o extranjeras están sujetas sin restricciones a las leyes de la
República En todo contrato del Estado con extranjeros o en las conce
siones que otorgue aquél en favor de éstos debe constar el sometimiento
expreso de los segundos a las leyes y a los tribunales de la República y
su renuncia a toda reclamación diplomática
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas antecedentes de ésta en la Constitución de 1979 son las
siguientes
301
Artículo 114 Por causa de interés social o seguridad nacional
la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi
cios Por iguales causas puede también el Estado establecer reserva de
dichas actividades en favor de los peruanos
Artículo 117 El comercio exterior es libre dentro de las imita
ciones que la ley determina por razones de interés social y de desarrollo
del país
El Estado promueve la cooperación entre los pueblos para alcan
zarun orden económico internacional justo
Artículo 136 Lns empresas extranjeras domiciliadas en el Perú
están sujetas sin restricciones a las leyes de la República En todo con
trato que con extranjeros celebran el Estado o las personas de derecho
público o en las concesiones que se les otorgan debe constar el
sometimiento expreso de aquéllos a las leyes y tribunales de la Repúbli
ca y su renuncia a toda reclamación diplomática
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos
de carácter financiero
El Estado y las personas de derecho público pueden someter as
controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judi
ciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de
los cuales es parte el Perú
Ambas Constituciones establecen marcos generales distintos que
nuevamente impiden una comparación en paralelo Por ejemplo ambas
reconocen la libertad de comercio exterior pero la de 1979 lo armoniza
con el interés social y el desarrollo del país en tanto que la de 1993 per
mite limitaciones sólo cuando otro Estado estorba la competencia inter
nacional contra el Perú AI propio tiempo la Constitución de 1979 pro
pugna en el textoun orden económico internacional justo en tanto que la
de 1993 se limita a buscaz garantía para la libre competencia
En lo referente a la inversión extranjera la Constitución de 1979
permitía entregar actividades sólo a peruanos y sometía a los capitales
extranjeros a la ley peruana pero no establecía si en condiciones de
302
igualdad o desigualdad aunque el artículo 137 de la misma Constitución
establecía ciertos límites y supervisiones que no eran aplicables a la in
versión nacional En cambio la Constitución de 1993 establece las mis
mas condiciones paza la inversión nacional y extranjera
En lo referente a los contratos del Estado y de las personas de De
recho Público con extranjeros ambas Constituciones exigen el some
timiento alas leyes y tribunales peruanos con excepción de los contratos
financieros
Sin embargo en su párrafo final el artículo 63 de la Constitución
de 1993 permite al Estado y personas de derecho público someter con
troversias derivadas de relaciones contractuales a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor y a arbitraje nacional o internacional según
diga la ley Esta posibilidad es una apertura que no existía en la Constitu
ción de 1979 Si se hubiera hecho esto durante su vigencia se hubiera
tratado de una decisión inconstitucional
Análisis exegético
El artículo contiene tres disposiciones distintas entre sí la igualdad
de trato a la inversión nacional y extranjera la libertad de comercio exte
rior ylas reglas que determinan la jurisdicción y ley aplicable a los con
tratos que celebren el Estado y las personas de Derecho Público con ex
tranjeros Los abordazemos por sepazado
108 La igualdad de trato a la inversión nacional y extranjera
En décadas pasadas fue aceptado que la inversión nacional debía
ser protegida y la inversión extranjera controlada y restringida En mu
chos casos se llegó a nacionalizarla
En los últimos años sin embargo con el inmenso desarrollo de las
comunicaciones y con la facilidad creciente con la que circulan los capi
tales en el mundo han ocurrido dos fenómenos no fácilmente imagi
nables hace relativamente poco tiempo digamos a mitad del siglo XX
Los capitales fluyen incesantemente atravesando las fronteras con
sólo una llamada de teléfono o un fax autorizando compras y ven
303
tas impresionantes Del 100 de transacciones monetarias que
existen en el mundo actual 98 son especulativas y sólo 2 co
rresponden al pago real de bienes y servicios
Por lo mismo determinar exactamente en manos de quién está la
porción de capital que hace de una empresa nacional o extranjera
es tarea casi imposible sobre todo si las acciones de ella pueden
estarse negociando simultáneamente en varias bolsas del mundo Y
esto sin tener en cuenta que la determinación de lo que es capital
extranjero en el mundo actual es sumamente difícil por las transac
ciones que constantemente se realizan en el país y en el exterior
Es probable que tengamos la seguridad de que ciertos capitales son
nacionales y ciertos capitales son extranjeros pero en el medio ha
brá una significativa zona gris que hará muy difícil aplicar normas
de control de la inversión extranjera con adecuada discriminación
Estas son razones que han llevado al constituyente de 1993 a dar
igual tratamiento a la inversión extranjera que a la nacional salvo ciertas
restricciones como la del articulo 71 de la Constitución que establece i
mitaciones para que los extranjeros adquieran o posean por título alguno
minas tierras bosques aguas combustibles o fuentes de energía dentro
de los cincuenta kilómetros de las fronteras
La igualdad ha sido tratada y detallada en el Decreto Supremo 162
92EFdel 09 de octubre de 1992 cuyo título preliminar dice en su artí
culo I
Decreto Supremo 1629EFnorma I del Título Preliminar
Todo inversionista sea nacional o extranjero así como las empresas en
que éstos participan están ampazados por las garantías a la inversión pri
vada contenidas en el artículo 38 del Decreto Legislativo 757 y en el ca
pítulo Idel título II del presente Decreto Supremo que se plasman en los
siguientes derechos
a El derecho a la no discriminación entre inversionistas y empresas
atendiendo a la nacionalidad de los mismos los sectores o tipo de
actividades económicas que desarrollen la ubicación geográfica de
las empresas ni en las siguientes materias
304
Cambiazia
Precios tarifas oderechos no azancelarios
Forma de constitución empresarial
Su condición de personas naturales ojurídicas ni
Ninguna otra causa de efectos equivalentes
b El derecho a la no discriminación entre empresas en funciónala
titularidad estatal del capital
c El derecho a la propiedad privada
d El derecho a desazrollaz la actividad económica de su preferencia
e El derecho a la libertad de empresa o industria
f El derecho a la libertad dé comercio exterior
g El derecho a la libertad de comercio interno
h El derecho de las empresas a acordar libremente la distribución del
íntegro de las utilidades o dividendos que generen
i El derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilida
des odividendos que les correspondan
j El derecho a adquirir acciones participaciones oderechos simila
res y
k El derecho a utilizar el tipo de cambio más favorable que se en
cuentre en el mercado cambiario
Adicionalmente las inversiones que se realizan con recursos prove
nientes del exterior gozan de las garantías inherentes a su condición de
capital foráneo referidas al derecho a la remesa de utilidades y capitales
que abarca el derecho a utilizar para el efecto el tipo de cambio más fa
vorable que se encuentre en el mercado cambiario
Todas las gazantías a que se refiere la presente norma son reconoci
das en favor de los inversionistas nacionales y extranjeros y las empresas
305
en que éstos pazticipan y en consecuencia su cumplimiento es exigible
por éstos desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo
757Ley mazco paza el crecimiento de la inversión privada
Como podemos apreciar la igualdad de trato abarca numerosos
ámbitos que del texto de este artículo quedan bastante claros en sí mis
mos
La igualdad de trato a todo tipo de empresas existentes ya estaba
establecida en el artículo 60 de la Constitución Aquf en el artículo 63
se ha hecho una especificación adicional del principio
1082La libertad de comercio exterior
También el comercio internacional como la producción de bienes
y servicios a la que ya se había aludido con las libertades del artículo
59 es declarado ibre en la parte de la Constitución que comentamos
Esto quiere decir que no se le pondrán barreras ni restricciones ni limita
ciones otras que los derechos arancelarios y los procedimientos de adua
na que el Estado tiene completa atribución de establecer Con ello todo
bien legítimo puede ser importado y exportado Indudablemente le ayu
dará el mandato del artículo 64 que establece la libre tenencia y disposi
ción de moneda extranjera
En nuestro país fue con el Decreto Legislativo 668 del 14 de Se
tiembre de 1991 que se estableció antes de la Constitución que comenta
mos las reglas de la libertad de comercio exterior
Decreto Legislativo 668 artículo 2 El Estado garantiza a los
agentes económicos el libre acceso a la adquisición transformación y
comercialización de bienes tanto finales como insumos y materias pri
mas yprestación de servicios
Este artículo contiene la declaración general de libertad de
comercialización de bienes y servicios tanto en el comercio interno como
en el exterior Nótese que no hay exclusión alguna como tampoco la hay
en el primer párrafo del artículo 63 de la Constitución Están incluidos
todos los procesos productivos y de circulación de manera que no exis
ten eslabones del proceso económico en los que no haya libre acceso
306
Decreto Legislativo 668 artículo 3 El Estado promueve las acti
vidades necesazias para el desarrollo del comercio exterior e interior in
cluyendo la infraestructura vial de telecomunicaciones puertos aero
puertos almacenes y otras similares Asegura asimismo la libre participa
ción del sector privado a fin de generaz la competencia requerida para la
prestación más eficiente de tales servicios
tre sf
De este artículo 3 deben entenderse dos cosas complementazias en
La primera es que el Estado asume el deber de promover el comer
cio exterior e interior y para ello debe tener especial dedicación a
dotar al país de la infraestructura necesaria cuyos rubros enumera
no taxativamente el mismo artículo
La segunda es que el Estado no asume excluyentemente este deber
sino que permitirá la libre participación del sector privado para ge
nerar condiciones de competencia que permitan asignaz mejor los
recursos y obtener mayor eficiencia productiva con menores costos
Decreto Legislativo 668 artículo4 Queda eliminado y prohibido
todo tipo de exclusividad limitación y cualquier otra restricción o prácti
ca monopólica en la producción y comercialización de bienes y la presta
ción de servicios de toda clase incluyéndose aquellas realizadas por de
pendencias del Gobierno Central entidades públicas empresas compren
didas en la Ley 24948 y por cualquier organismo o institución del Esta
do
Decreto Legislativo 668 artículo 12 El Estado garantiza el dere
cho de toda persona natura o jurídica a realizar operaciones de comercio
exterior sin prohibiciones ni restricciones pazaarancelarias de ningún tipo
quedando por lo tanto sin efecto las licencias dictámenes visaciones pre
vias yconsulares registros de importación registros de cualquier natura
leza y condicionamientos previos de cualquier naturaleza que afecten la
importación o exportación de bienes Asimismo dese fuerza de ley al ar
tículo 2 del Decreto Supremo 06091EF
Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior las pro
hibiciones establecidas en el Texto Unico de Productos de Exportación
307
Prohibidas os derechos y obligaciones emanados de los convenios inter
nacionales suscritos por el país la Ley 24047 Ley General de Amparo
al Patrimonio Cultural de la Nación y las medidas de emergencia que se
requieren para asegurar la salud de la población y para garantizaz la se
guridad externa y el orden interno Dichas medidas excepcionales de
emergencia y de carácter temporal deberán adoptarse por decreto supre
mo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por el
Ministro de Economía y Finanzas
El decreto establece una derogación universal de las normas que
establecían restricciones al comercio interno o externo por cualquier ra
zón En virtud de ella no habrá necesidad de realizar los trámites antes
establecidos ni de obedecerlas prohibiciones
Sin embazgo el segundo párrafo salva ciertos casos de excepción
algunos permanentes como los rubros previstos en los tratados y en la
Ley 24047 y otros eventuales que deberán ser tomados como situaciones
excepcionales Hay que recordar que el artículo 72 de la Constitución au
toriza lo siguiente La ley puede sólo por razón de seguridad nacional
establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas paza la
adquisición posesión explotación y transferencia de determinados bie
nes
Artículo 15 El Estado garantiza la adopción de medidas destina
das aevitar y corregí las distorsiones creadas por las prácticas de com
petencia desleal en el comercio internacional tales como dumping y sub
sidios
Ei procedimiento para la aplicación de derechos antidumping y
compensatorios derivados de la aplicación de lo dispuesto en el párrafo
precedente serán aprobados por decreto supremo refrendado por el Mi
nistro de Economía y Finanzas y quedan exceptuados de lo establecido
por el artículo 0 del presente Decreto Legislativo
Este artículo está destinado a reponerla equidad en las transaccio
nes internacionales cuando el país que nos exporta productos lo hace con
medidas desleales que conducen a poner artificialmente en mejor pie de
competencia a sus productos que a los producidos internamente por noso
tros Ello ocurre a través del dumping o disminución artificial de precios
308
para que el productor interno no pueda competir o mediante subsidios
que se dan al exportador para que verdaderamente aparente ofrecer un
precio más bajo
Estas medidas del exportador hacia nosotros deben ser contrarresta
das con la imposición de determinadas sanciones a los productos así im
portados de manera que normalmente con una tasa adicional a la aran
celaria y de naturaleza sancionadora completamente distinta a la de ella
que es esencialmente tributaria se corrige el efecto distorsionante que
produce en el mercado interior del país y permite que nuestros producto
res compitan en pie de igualdad
En el Perú la manera de luchar contra el dumping y los subsidios a
las exportaciones que hacemos está determinada en el Decreto Supremo
13391EFdel 12 de junio de 1991 En él se establece lo siguiente
Decreto Supremo 13391EF articulo 2 Se considera que una
importación se efectúa a precio de dumping cuando el precio de expor
tación del producto de su país de origen o de exportación es menor al va
lor normal de ese mismo bien o de un producto similar destinado al con
sumo outilización en dicho país en operaciones comerciales normales
Para efectos del presente Decreto Supremo se entiende por produc
to similar a aquel que tenga características que lo asemejen al producto
de importación tomando en consideración su naturaleza calidad uso y
función
El dumping vincula el precio de exportación del producto y el pre
cio que tiene dicho producto o uno similar en el mercado interno Esta
disposición de comparar precios de productos idénticos o similares to
mando en consideración su naturaleza calidad uso y función es muy im
portante en esta materia pues puede bien ocurrir que el exportador tenga
para el mercado interno un producto nominalmente distinto pero igual en
sustancia o un producto con muy pequeñas modificaciones que no alte
ran su naturaleza
Lo importante es que el exportador de un país tenga un precio si
milar al del prodúcto vendido dentro de su propia sociedad Si el precio
de exportación fuese menor entonces estaremos ante un caso de dum
ping
309
Decreto Supremo 13391EF artículo 7 Se considera que una
importación ha sido subsidiada cuando la producción fabricación trans
porte oexportación del bien importado o de sus materias primas o
insumos han recibido directa o indirectamente cualquier prima ayuda
reintegro premio subsidio o similazes en el país de origen o de exporta
ción
El empleo de tipos de cambio múltipes en el país de origen o de
exportación no podrá ser considerado como subsidio
El primer párrafo establece los casos en que hay subsidio ocurre
en todos los casos en los que directa o indirectamente el exportador haya
recibido ciertas cantidades de dinero a propósito de la exportación de di
cho bien El segundo párrafo no considera subsidio los tipos de cambio
múltiples Estos ocurren cuando en un país se fijan dos tipos de cambios
distintos Por ejemplo un sol por un dólar para el turista y un sol con
cincuenta centavos por un dólar para el exportador éste recibe mucho
más por los dólares que adquiere con sus exportaciones que lo que le pa
garía un turista al comprarle sus dólares para irse al extranjero Sin em
bargo y apesar de ello se considera inadecuado tomarlo por un subsi
dio
Decreto Supremo 13391EF artículo 9 Podrá establecerse de
rechos antidumping a la importación de todo prodúcto a precio de dum
ping cuando ella cause o amenace causar perjuicio a una producción
en el Perú
Asimismo podrá establecerse derechos compensatorios para con
trarrestar cualquier subsidio concedido directa o indirectamente en el país
de origen o de exportación a la fabricación producción exportación o
transporte de cualquier producto cuya importación cause perjuicio o
amenaza de perjuicio a la producción existente en el Perú
Los derechos antidumping así como los derechos compensatorios
referidos en el presente artículo tienen la condición de detracciones
compensatorias para evitar daños a la economía del país y no constitu
yen en forma alguna tributo
Para efectos del presente artículo se tipifica el perjuicio en las im
310
portaciones realizadas conforme a lo previsto en los artículos 2 y 7 del
presente Decreto Se entiende que hay amenaza de perjuicio cuando las
importaciones retrasen sensiblemente el establecimiento odesarrollo de
una producción en el Perú
En los casos de dumping o subsidio el efecto práctico consiste en
que 4os bienes importados ingresan al Perú a precios no competitivos e
inferiores a los que deben colocar los productores nacionales si no tienen
a su vez subsidios La solución entonces es establecer un derecho
compensatorio es decir un porcentaje del valor del bien que debe ser
pagado al Estado para que el precio del producto importado no sea
aztificialmente inferior al del producto interno El aztfculo que acabamos
de ver dice clazamente que este derecho compensatorio no es un tributo y
tiene razón en realidad es una sanción
Todas estas disposiciones son perfectamente coherentes con la par
te final del primer párrafo del artículo 63 de la Constitución Si otro
país o países adoptan medidas proteccionistas odiscriminatorias que per
judiquen el interés nacional el Estado puede en defensa de éste adoptaz
medidas análogas
Puede verse que el artículo está mal redactado en esta parte porque
no se trata de que analógicamente el Estado peruano también haga dum
ping opague a su vez subsidios sino que lo que se pretende es que los
bienes no ingresen subvaluados a nuestro mercado Por ello en vez de
autorizar a adoptaz medidas análogas la Constitución debería haber auto
rizado aadoptar medidas compensatorias Con una interpretación de
ratio legis inmediatamente se descubre que el sentido correcto de la nor
ma es este último
Sólo cabe añadir que según el Decreto Ley 25909 del O1 de Di
ciembre de 1992 la regulación del comercio la hace exclusivamente el
Ministro de Economía y Finanzas
Decreto Ley 25909 artículo 1 Ninguna entidad con excepción
del Ministerio de Economía y Finanzas puede irrogarse la facultad de
dictar medidas destinadas a restringir o impedir el libre flujo de mercan
cías mediante la imposición de trámites requisitos o medidas de cual
quier naturaleza que afecten las importaciones o exportaciones En este
311
sentido son nulos todos los actos que contravengan lo dispuesto en el
presente artículo siendo sólo exigible en las mencionadas operaciones
aduaneras el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Ge
neral de Aduanas aprobada por Decreto Legislativo 722 el Decreto Le
gislativo 688 y las demás normas de comercio exterior
1083El sometimiento jurisdiccional de los contratos firmados por el
Estado y otras personas de Derecho Bíblico con extranjeros
También en esta parte la Constitución párrafos segundo y tercero
del artículo 63 tiene una estructuración deficiente Lo que aquí ocurre es
que la taxonomía hecha de las diferentes hipótesis de hecho sobre la con
tratación estatal no discrimina adecuadamente todas las hipótesis El
cuadro que hacemos a continuación nos permitirá demostrarlo
Tipo de
contrato del Junsdtcetón Jnnsdcci6n Tribunales de Arbitraje Arbitraje Reclamación
Estado Nacional Extranjera Tratados Nacional Internacional Diplomática
Con S NO NO SI NO NO
extranjeros
domiciliados
Contratos SI SI SI SI SI NO
financieros
Todo contrato SI NO SI Sl SI NO
con
extranjeros
domiciliados
Todo contrato SI NO S1 SI SI
con
extranjeros no
domiciliados
De este cuadro puede verseque en los tres primeros tipos de con
tratos aparecen los extranjeros domiciliados y las normas son contradic
torias en las siguientes columnas
312
Sometimiento a jurisdicción extranjera
Tribunales de tratadós de lós que Perú sea parte y estén en vigor
Sometimiento a azbitraje internacional
A su vez en los renglones segundo y cuarto están los no domicilia
dos ylas normas se contradicen en las columnas
Sometimiento a la jurisdicción extranjera
Sometimiento a azbitraje internacional
En la fila 4 la reclamación diplomática no está proscrita expresa
mente cuando se trata de contratos hechos con extranjeros no domicilia
dos y no haya materia financiera de por medio
En nuestro criterio el problema comienza al pretenderse que este
dispositivo aparezca parecido al aztículo respectivo de la Constitución de
1933 y eso es un error porque mientras en 1933 se hizo una afirmación
universal negativa ningún contrato del Estado podía sino someterse a la
jurisdicción nacional hoy las excepciones son muchas y la misma regla
general es distinta
Una reestructuración correcta de lo que dice el artículo sería a
nuestro juicio la siguiente
La regla general está elaborada para todos los contratos que firme
el Estado con extranjeros siempre que no sean de carácter finan
ciero ni con extranjeros domiciliados En el caso de esta regla ge
neral se puede recurrir a la jurisdicción nacional arbitral u ordina
ria a la de los tribunales de tratados internacionales de los que el
Perú sea parte y estén en vigor y al arbitraje internacional
En los contratos con extranjeros domiciliados que no sean de ca
rácter financiero son aplicables sólo las jurisdicciones nacionales
ordinaria o arbitral Esto último ha sido ratificado por la Ley 26742
del 10 de Enero de 1997 que establece una modificación al primer
párrafo del artículo 2 de la Ley 26572 Ley General de Arbitraje
con el siguiente texto Pueden ser admitidas a arbitraje nacional
sin necesidad de autorización previa las controversias derivadas de
los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jurídi
313
cas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados
en el país inclusive las que se refieran a sus bienes as como
aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre per
sonas jurídicas de derecho público entre si
En los contratos financieros del Estadocon extranjeros domicilia
dos o no las jurisdicciones a las que se puede recurrir son la na
cional ordinaria o arbitral la extranjera los tribunales de tratados
internacionales en vigor y de los que el Perú sea parte y e azbitra
je internacional
En todo esto hay dos cosas que no nos quedan claras La primera
puede el Estado someter sus contratos con extranjeros domiciliados a
tribunales de tratados de los que el Perú sea parte y al azbitraje interna
cional Y la segunda está prohibida la reclamación diplomática para
los contratos del Estado con extranjeros no domiciliados
En nuestro criterio se debería contestar sí a la primera y no a la se
gunda No vemos razón para no incluir en el último párrafo del aztículo
63 a los contratos con extranjeros domiciliados a los que se refiere tam
bién el primer párrafo AI propio tiempo sería inconcebible que los ex
tranjeros que tengan problemas con el Perú y no estén domiciliados re
currieran a la reclamación diplomática para que el problema entre una
empresa y el Estado peruano se convierta en un problema entre dos Es
tados
También es preciso aclaraz que los Estados y las personas de Dere
cho Público de otros Estados no son extranjeros y por consiguiente no
pueden ser sometidos a estas reglas Tampoco son extranjeros los orga
nismos internacionales y por consiguiente los contratos con ellos no se
rán sometidos a estas reglas
En realidad el Perú debería reevaluaz si establece esta norma com
pleta o si sólo se limita a preferir la jurisdicción peruana paza los contra
tos del Estado pero elimina drásticamente la posibilidad de reclamación
diplomática en cualquiera de os casos posibles Probablemente en esta
época de la vida del mundo sea lo más adecuado a las nuevas circunstan
cias
314
La Ley Orgánica del Banco Central de Reserva Decreto Ley
26123 promulgado el 29 de diciembre de 1992 y modificado por laLey
26711 promulgada el 13 de Diciembre de 996 dice en su artículo 65
Decreto Ley 26123 articulo 65 El Banco puede realizar con los
Bancos Centrales de otros paises o con las instituciones que correspon
da así como con las instituciones financieras internacionales y los ban
cos del exterior las siguientes acciones
a Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera
b Celebrar convenios de crédito y de pagos que contribuyan a facili
tar principalmente el comercio exterior así como realizaz las opera
ciones yfunciones que se requieran para la ejecución de tales con
venios
Esta autorización comprende el sometimiento a arbitraje internacio
nal para la solución de controversias que pudieran suscitarse en la ejecu
ción de dichos convenios ante instituciones arbitrales de reconocido
prestigio o árbitros designados conforme a normas y procedimientos deri
vados de los convenios suscritos o que suscriba el Banco y los que resul
ten aplicables para instituciones financieras internacionales de las que Es
tado Peruano sea miembro
109 Artículo 64
Artículo 64El Estado garantiza la libre tenencia y dis
posición de moneda extranjera
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Las 6nicas referencias que podemos considerar antecedentes y
muy remotos de una norma como la que comentamos se hallan en la
Constitución de 1933 Son reglas que tienen que ver con diversos aspec
tos de la convertibilidad de la moneda y que no están encaminadas sin
embargo a garantizar la libertad de tráfico de divisas en el ámbito inter
no AI revés el artículo 39 lo prohibe expresamente
315
Constitución de 1933 artículo 14 El Estado mantendrá por los
medios que estén a su alcance la estabilidad de la moneda y la libre con
versión del billete bancario Sólo en casos excepcionales a pedido del
Poder Ejecutivo con e asentimiento de la entidad encazgada de la regu
lación de la moneda y con la del Jefe del Departamento que supervigile
las empresas bancarias el Congreso podrá expedir una ley que establezca
provisionalmente la inconversión del billete bancario
Constitución de 1933 artículo 39 Las tarifas de pasajes y de fle
tes se fijarán y se cobrarán sólo en moneda nacional sin ninguna excep
ción
Antecedentes en la Constitución de 1979
Este artículo no tiene antecedentes en la Constitución de 1979
Análisis exegético
En la vinculación de la moneda interna con las divisas internacio
nales el Perú ha pasado por diversas experiencias
Prohibición de tener moneda extranjera que no hubiera sido vendi
da por el Estado en virtud de causales específicamente establecidas
en la ley
Sistema de cambio diferenciado
Sistema de control del valor de las divisas en soles con una tasa
fija establecida por el Gobierno
Libre juego de oferta y demanda en el precio de las divisas
E aztículo prescribe a garantía de libre tenencia y disposición de
moneda extranjera lo que equivale al derecho de mantenerla en el poder
de uno y de utilizarla como medio de pago o como bien de cambio com
prarla ovenderla Son derechos que como todos los demás de naturaleza
constitucional pueden reclamarse jurisdiccionalmente através de las ga
rantías establecidas
Es sin embargo interesante discutir sobre lo que podría pasar en
caso en que por circunstancias económicas estructurales o también por
situaciones accidentales y de corto plazo se produjeran cambios sígnífi
316
cativos en el valor de las divisas internacionales en relaciónala moneda
peruana
Alteraciones estructurales podrían ser la caída del valor del sol pe
ruano por un fenómeno de retiro sistemático de capitales extranjeros y
una balanza comercial fuertemente negativa Alteraciones de corto plazo
pueden deberse a fenómenos políticos o especulativos que no obstante
su corta duración pueden dañar severamente la posición de la moneda
nacional en el contexto internacional y con ello a la economía en su
conjunto
El aztfculo 72 de la Constitución establece que La ley puede sólo
por razón de seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y
prohibiciones específicas para la adquisición posesión explotación y
transferencia de determinados bienes
Uno de los bienes es precisamente la moneda exterior Esto signifi
caría que dentro de la misma Constitución interpretando en forma debi
damente coordinada sus normas está presente el mecanismo de seguridad
para imponer restricciones a la libertad de tenencia y disposición de las
monedas extranjeras Desde luego siempre que se cumplan las condicio
nes allí establecidas amenaza a la seguridad nacional y restricciones y
prohibiciones temporales
Sin embargo nos parece también que por la coexistencia de las
normas de los artículos 64 y 72 sería inconstitucional prohibir totalmente
la tenencia y disposición de moneda extranjera como ocurrió algunas ve
ces en el país También sería inconstitucional quitar circulación a los de
pósitos ocertificados de moneda extranjera que se tenga en el Perú
como ocurrió inaugurado el gobierno constitucional de 1985 Podrán
existir restricciones condiciones para el uso de la moneda pero en virtud
de la norma que comentamos no podría argumentarse que ellas puedan
ser totales y absolutas
A la inversa también por la concordancia de los artículos 64 y 72
estimamos que sería inadmisible pretender que porque existe el numeral
64 es imposible tomar medida alguna de restricción de la circulación y
tenencia de divisas en utilización del artículo 72 Ningún país del mundo
podría con la interconexión que actualmente existe entre las diversas
317
economías en el contexto internacional negazse la posibilidad de estable
cer medidas protectivas para evitar la caída de su moneda ninguna eco
nomía nacional es ahora suficientemente fuerte como para por sf sola
enfrentar a la actividad especulativa mundial y menos podrá serlo natu
ralmente la de un país pobre y subdesarrollado en el mundo de las finan
zas
110 Artículo 65
KArtfculo 65 El Estado defiende el interés de los consu
midores yusuarios Para tal efecto garantiza el derecho
a la información sobre los bienes y servicios que se en
cuentran a su disposición en el mercado Asimismo vela
en particular por la salud y a seguridad de la pobla
ción
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma antecedente de la que comentamos en la Constitución de
1979 decía lo siguiente
Artículo 110 El Estado defiende el interés de os con
sumidores
Puede verse que la norma de 1979 era una simple declaración Por
lo demás no fue debidamente regulada durante su vigencia En cambio
el artfculo 65 de la Constitución de 1993 es bastante más detallado lo
que muestra un interés mayor del constituyente por este aspecto Coinci
de por lo demás con su posición neoliberal
Análisis exegético
La peruana es una economía social de mercado y según pudimos
apreciaz al discutir este concepto son tan importantes en ella las liberta
des propias del mercado como los contrapesos de equilibrio de justicia
social y seguridad
318
Una de las dimensiones más importantes de la economía social de
mercado es la lealtad al consumidor en la medida que lúltimo destina
tazio de las transacciones es él Difícilmente habrá un mercado confiable
y en expansión si el consumidor queda a merced del poder de quienes
producen y distribuyen Por ello a protección del consumidor tiene im
portancia no sólo por la justicia en sí misma frente a él sino también por
la necesidad de fortalecer y hacer crecer al mercado Justicia y conve
niencia son dos aspectos que se entremezclan sustantivamente en este
ámbito
Según declara Torres y Tones Lara una de las intenciones de los
constituyentes fue trasladar el eje de gravedad de la economía de la em
presa a la relación entre empresa y consumidor
Al analizar el nuevo régimen económico señalamos que la
La Nueva Constitución de 93 traslada el control económico más
bien hacia la defensa del consumidor El centro del Derecho Em
presarial deja de ser la empresa misma para trasladarse a la rela
ción empresa consumidor que es donde el Estado ahora puede
jugar un papel mas objetivo art 65 167
Es en este espíritu que se ha establecido el articulo 65 y con él un
conjunto de normas legislativas que como muchos de los cambios que se
hicieron en el Perú de los años noventa precedieron en el tiempo a la
aprobación de la Constitución de 1993 Precisamente el 07 de noviembre
de 1991 fue promulgado el Decreto Legislativo 716 que contenía las nor
mas de protección al consumidor Especialmente relevante para los efec
tos de este comentario es su aztículo 5 que establece
Decreto Legislativo 716 artículo 5 En los términos establecidos
por el presente Decreto Legislativo los consumidores tienen los siguien
tes derechos
a Derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios que
167 TORRES Y TORRES LARA Carlos Lu Constitución económica en el
Perú Lima AsesorandinaSR 1994 p 39
319
en condiciones normales o previsiblesrepre entan riesgo o peligro para
la salud o la seguridad física
b Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria
para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informa
da en la adquisición de productos y servicios así como para efectuar un
uso o consumo adecuado de los productos o servicios
c Derecho de acceder a una variedad de productos y servicios valorati
vamente competitivos que les permitan libremente elegir los que deseen
d Derecho a la protección de sus intereses económicos mediante el trato
equitativo y justo en toda transacción comercial y a la protección contra
métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o infor
mación equivocada sobre los productos o servicios
e Derecho a la reparación por daños y perjuicios consecuencia de la ad
quisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su
uso o consumo
f Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de de
fender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de
defensa del consumidor empleando los medios que el ordenamiento jurí
dico permita
El inciso a contiene la protección más elemental que se dirige con
tra los productos y servicios que presentan peligro contra la salud o la se
guridad física Se refiere a todo tipo de bienes dañinos o peligrosos que
pueden ir desde unos ejemplos como las bebidas alcohólicas adulteradas
que pueden contener venenos letales desgraciadamente experimentados
ya varias veces en el Perú hasta otros ejemplos como los procedimien
tos irregulares de producción de bienes peligrosos que pueden constituir
un peligro de explosión o incendio de amplias proporciones Es el caso
de algunos talleres de pirotecnia La protección es a la salud y seguridad
entendidas bien en términos de consumidor individual bien en el contex
to social general Las hipótesis casuísticas amparadas por hechos históri
cos son innumerables y por ello sólo pueden ser abordadas en las nor
mas legislativas de manera general como lo hace este inciso
320
El inciso b se refiere a la información que debe recibir el consumí
dor tanto paraelegir comopara utilizar y consumir adecuadamente el
producto El proveedor mayorista o minorista está en la obligación de
tener la información y el personal preparado para dar las indicaciones
sobre características técnicas y de operación de los productos y dicha in
formación forma parte de la tarea de venta o abastecimiento No puede
ser denegada al consumidor Desde luego si la utilización del producto
requiere de gastos periódicos de mantenimiento recambio o actualiza
ción también el consumidor debe ser informado de ellos a fin de elegir
con plena conciencia de las cosas
En materia de información al consumidor debe regir la regla de
buena fe del productor que consiste en que no debe aprovecharse de la
ignorancia del consumidor para sin mentir ocultar información que pue
da conducirlo a decisiones equivocadas En tales casos se podrá argu
mentar la existencia de un error fundado en la conocibilidad que le exige
el artículo 201 del Código Civil
Código Civil articulo 201 El error es causa de anulación del ac
to jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte
El complemento del aztículo 203 es indispensable
Código Civil artículo 203 El error se considera conocible cuando
en relación al contenido a las circunstancias del acto o a la calidad de las
partes una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo
En esta materia nuestro sistema jurídico exige a cada parte respeto
a la otra y busca mediante las instituciones civiles compensar las
desequiparidades entre ellas No es necesariamente el único principio
para regular estas relaciones en otros países se supone que ambas partes
son iguales y que una no está jurídicamente obligada a hacer notar a la
otra su error aunque desde luego tampoco debe inducirla a error Entre
nosotros esto último no rige y estimamos que la opción peruana es más
correcta en este ámbito de las relaciones humanas 168
168 Hemos desarrollado más ampliamente estos temas en nuestro trabajo si
guiente E saber jurídico sobre a ignorancia humana Lima Fondo Edi
321
El inciso c establece el derecho de acceder a diversos productos y
servicios valorativamente competitivos porque ello permite la elección en
función de diversas variables precio calidad oportunidad mejor o peor
servicio etc En la economía social de mercado la posibilidad de yue
exista más de un bien que satisfaga la misma necesidad es condición
esencial para la defensa del consumidor Evidentemente habrá ciertos
ámbitos en los que ello no sea posible por ejemplo los llamados mono
pollos naturales sobre los que hemos tratado a propósito del comentario
del artículo 61 pero aún en estas circunstancias tendrá que haberla posi
bilidad de comparar precios y calidades al menos hipotéticamente
Este inciso c también quiere decir que enfrentado e Estado como
guarda de la competencia a la alternativa de permitir la pluralidad de bie
nes yservicios o de restringirla debe elegir permitirla y aún promoverla
como derecho del consumidor
El inciso d protege al consumidor dentro de la misma relación co
mercial de adquisición de bienes o de la contratatación de servicios Es
tos contratos no son puramente privados en el sentido que su validez de
penda de la diligencia de las dos partes El ente protector del consumidor
deberá vigilar y corregir dado el caso el trato inequitativo que algún
proveedor haga en la transacción comercial paza lo cual podrá investigar
denuncias pedir ampliación de información y resolver incluso con san
ciones ynormas de corrección de las conductas indebidas Puede proce
der igualmente ante la utilización de métodos coercitivos o que supon
gan de alguna manera desinformación paza el consumidor De esto últi
mo ya hemos comentado al hablaz del inciso b
El inciso e pone énfasis en la reparación de los daños y perjuicios
producidos por la adquisición de bienes o servicios que de alguna mane
ra no cumplan con las especificaciones debidas La responsabilidad civil
en materia contractual es una disciplina harto conocida y que regula to
das estas circunstancias Sobre ello sólo cabe hacer notar que las
indemnizaciones que suelen establecer nuestros tribunales son diminutas
y no contribuyen verdaderamente a disciplinar a los agentes del mercado
orial de la Pontificia Universidad Católica del Pcrú 1991 En especial los
captulos IV y V
322
Una economía sólida y efectivamente respetuosa del consumidor debe
enfrentar al prodúctor o ál proveédoi a a alternativa de cúmplit asnor
mas o enfrentaz sanciones económicas drásticas Después de todo el que
carezca de escrúpulos hará un cálculo económico de qué le conviene
más si dañar al consumidor y pagaz las multas o si cumplir las normas
paza no enfrentarse a indemnizaciones ejemplares La función jurisdiccio
nal es decisiva en estos aspectos y debe ser puesta a la altura de las cir
cunstancias y necesidades
Finalmente el inciso f establece el derecho del consumidor a ser
atendido por las entidades públicas o privadas que lo defienden para
planteaz sus denuncias y obtener respuesta a ellas Nótese que al hablar
de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor el Decreto
Legislativo autoriza la existencia de estas últimas lo que por lo demás
estaría perfectamente amparado por el derecho de asociación del artículo
2 inciso 13 de la Constitución
Mezzetti comenta las grandes líneas del desarrollo de a protección
al consumidor en Italia y muestra que nuestra legislación guarda coheren
cia con un movimiento en realidad universal en el mundo occidental con
temporáneo
La normatividad comunitaria y por reflejo la nacional han
mostrado particularmente en los últimos tiempos una sensibilidad
creciente en relaciónala tutela del consumidor con especial refe
rencia a la responsabilidad del productor a la seguridad general de
los productos a la comunicación a través de la publicidad y a las
cláusulas abusivas que existan en os contratos acordados con los
consumidores 169
En e ámbito público el defensor de los consumidores es el INDE
COPI que tiene una Comisión de Protección al Consumidor con amplias
capacidades de actuación resolución ysanción ver para ello a infor
169 MEZZETTI Luca Costituzione economica e libertó di concorrenza in Ita
lia En VAR10S AUTORES Costituzione economica e libertó di
concorrenza Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Tormo G Giappichelli editore 1994 p 262 Traducción nuestra
323
mación dada sobre INDECOPI en la parte final del comentario al aztículo
61 en esta misma obra
Otra forma de protección al consumidor consiste en el estableci
miento de normas sobre propaganda comercial En el Perú la ley marco
es el Decreto Legislativo 691 del OS de noviembre de 1991 que tiene ya
algunas modificaciones particularmente las que le ha hecho la Ley de
Indecopi Decreto Legislativo 807 del 16 de abril de 1996 en su artículo
14 en referencia a la publicidad de diversos productos y servicios
Decreto Legislativo 691 según la modificación hecha por el De
creto Legislativo 807 articulo 9 Los anuncios televisivos yo radio
fónicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido en
tre las cero horas y las seis de la mañana La publicidad de bebidas de
alto grado alcohólico y de tabaco cualquiera que sea el medio de difu
sión utilizado deben estar siempre dirigidos a adultos y no deben dar la
impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conve
niente para lograr el éxito personal o la aceptación social
Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de
contenido erótico para entretenimiento de adultos deben estar dirigidos
siempre a éstos La difusión de este tipo de anuncios sólo está permitida
en prensa escrita de circulación restringida para adultos y en el caso de
radio yo televisión dentro del horario de las cero horas a las seis de la
mañana En todos los cascis la publicidad de estos servicios deberá indi
car claramente el destino de la llamada la tarifa por minuto el horario
en que ésta es aplicable la identificación del anunciante y de la agencia
de publicidad de ser el caso
Inclusive la ley 26739 del OA de Enero de 1997 reduce el horario
de publicidad de cigarrillos a través de medios radiales o televisivos úni
camente al lapso que transcurre entre las 010y las 050 horas de cada
día
A su turno la ley 26506 del 19 de Julio de 1995 modifica normas
sobre protección y publicidad en defensa del consumidor obligando a po
ner precios y detalles en propaganda y documentos relativos a todos los
productos que se ofrece Tiene la finalidad de cumplir con el deber de in
formación al consumidor para proteger su adecuada decisión
324
También hay protección al consumidor a través del establecimiento
de diferentes Superintendencias y organismos de control que vigilan el
cumplimiento de las labores de agentes claves del sistema productivo o
de servicios Varios de ellos tienen que ver directamente con los usuarios
y protegen sus intereses En este sentido por ejemplo OSIPTEL ha apro
bado la Resolución01395CDOSIPTEL del 02 de setiembre de 1995
que contiene el reglamento para a solución de los reclamos de los usua
rios de servicios públicos de telecomunicaciones y no es el único caso
Hay varios otros reglamentos que han aparecido en los últimos tiempos
con la misma finalidad Todo ello redunda en una mejor atención al pú
buco en servicios claves que anteriormente tenían sistemas sumamente
deficientes de protección al consumidor y que en realidad no colabora
ban en nada a la mejora de los servicios públicos
No debemos olvidar que la Defensoría del Pueblo tiene entre sus
finalidades según el primer párrafo del artículo 162 de la Constitución
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración es
tatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía Con ello
tiene instrumentos para vigilar a quienes supervisan a las instituciones
que prestan servicios públicos y también a estas mismas entidades al
menos si seguimos las grandes tendencias de la concepción de la
Defensoría Sobre esto nos extendemos en el tratamiento de dicha institu
ción en la pape correspondiente
Finalmente es preciso decir que también se protege al consumidor
con la polftica de libre competencia Sin embargo a ella nos hemos refe
rido extensamente al tratar e artículo 61 y no repetiremos aquí lo ya di
cho allá
325

TITULO III
CAPITULO II
AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES
111 TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS NA
TURALES
Hasta hace relativamente poco tiempo los recursos naturales de un
país eran vistos esencialmente como un elemento a explotar para benefi
cio económico Esta explotación era realizada por empresas privadas o
públicas que debían reconocer derechos al Estado normalmente a través
del pago de tributos por los beneficios económicos que obtenían
Esta situación obligaba a determinar el régimen patrimonial de los
recursos naturales y los derechos y obligaciones que regían su explota
ción En el Perú la tradición ha sido reconocer que los recursos naturales
pertenecen al colectivo nacional al Estado o a la Nación que para estos
efectos no tienen contenidos distintos entre sf Lo que ello quiere decir
es que los recursos naturales pertenecen al colectivo del pueblo y que él
debe beneficiarse de su explotación mediante la participación normal
mente através de impuestos que la ley determine
Al propio tiempo si todo o parte de la explotación será realizada
por entidades privadas será bueno establecer los principios generales a
los que se sujetará su trabajo y particulazmente las reglas que protejan
sus inversiones sin afectar los derechos del Perú como titular de los bie
nes
De esta manera se ha establecido que los recursos naturales son
patrimonio de la nación y que el Estado es soberano en la manera de ex
327
plotarlos La Constitución añade que el concesionario de explotaciones
de recursos naturales adquiere un derecho real que es precisamente su
garantía Sobre este tema discutimos extensamente en la parte exegética
del articulado
Hace algunos decenios los principales recursos naturales considera
dos en el Perú eran los yacimientos minerales de diversa naturaleza y la
flora y fauna amazónica Hoy con el desarrollo de la tecnología la di
versidad biológica existente en el Perú por su gran variedad de climas es
un privilegio que es preciso reconocer explotar y conservar
Y esto último tiene particular importancia desde hace pocos años
la humanidad viene reconociendo la necesidad de dar una explotación ra
cional alos recursos naturales para no agotarlos o degradarlos y de pro
teger el medio ambiente y la naturaleza como conjunto Los medios de
explotación que el ser humano tiene actualmente a disposición pueden
dañar irremediablemente al planeta Tierra poniendo en peligro a media
no plazo inclusive las condiciones físicas de la vida humana Por ello al
lado de la importancia económica de los recursos naturales ha aparecido
en el mundo actual la conciencia de que la explotación debe ser racional
y debe proteger el medio ambiente la naturaleza y la diversidad de for
mas de vida
Esta protección contemporáneamente no es sólo un interés directo
de la población afectada por el contrario es interés de la humanidad en
su conjunto porque es ella la que habita el globo terráqueo y es su segu
ridad la que se verá afectada cuando se haga explotación irracional de los
recursos o cuando éstos sean dañados o desperdiciados
De manera que el capitulo que comentamos tiene que ver con la
mejor combinación posible de preservación del ambiente y explotación
racional o adecuada de los recursos naturales
Los cambios que en esta materia trajo la Constitución de 1993 con
respecto a la de 1979 no son significativos salvo el ya trabajado antes
sobre la restricción de la actividad de las empresas públicas en la Cons
titución de 1979 muchos de los recursos naturales fueron explotados a
través de empresas públicas
328
112 Artículo 66
Artículo 66 Los recursos naturales renovables y no
renovables son patrimonio de la Nación E Estado es
soberano en su aprovechamiento
Por ley orgánica se fejan las condiciones de su utiliza
ción y de su otorgamiento a particulares La concesión
otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma
legal
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Las reglas constitucionales sobre pertenencia de los recursos natu
rales aparecen en la Constitución de 1920
Constitución de 1920 artículo 42 La propiedad minera en toda
su amplitud pertenece al Estado Sólo podrá concederse la posesión o el
usufructo en la forma y bajo las condiciones que las leyes disponga
Constitución de 1933 artículo 37 Las minas tierras bosques
aguas y en general todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al
Estado salvo los derechos legalmente adquiridos La ley fijará las con
diciones de su utilización por el Estado o de su concesión en propiedad
o en usufructo a los particulares
Constitución de 1933 artículo 41 El Estado percibirá parte de
las utilidades de las empresas mineras en el monto y la proporción que
determinará necesariamente la ley
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas de la Constitución de 1979 que anteceden a la que co
mentamos son las siguientes
Artículo 18 Los recursos naturales renovables y nn renovables
son patrimonio de la Nación
329
Los minerales tierras bosques aguas y en general todos los re
cursos naturales y fuentes de energía pertenecen al Estado La ley fija
las coruticiones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los par
ticulares
Artículo 122 La concesión minera obliga a su trabajo y
otorga a su titular un derecho real sujeto a las condiciones de ley
El tratamiento del tema es sustantivamente similar en las dos cons
tituciones en las paztes que hemos compazado Sin embargo hay que te
neren cuenta que en la sistemática de la Constitución de 1979 los recur
sos naturales podían también ser explotados por empresas públicas y a
menudo fueron ellas los que los explotaron con lo cual el tratamiento
global cambia significativamente
La mención que hace la parte final del primer párrafo del artículo
66 de la Constitución de 1993 en el sentido que el Estado es soberano en
el aprovechamiento de los recursos naturales no añade norma distinta a
la que ya existía en 1979 pero hace una precisión que vale destacar en
una Constitución sobre todo para vigilar luego la constitucionalidad de
las leyes que se expidan sobre la materia
Análisis exegético
Según la pazte inicial del artículo todos los recursos naturales son
patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento
Es en primer lugar importante determinaz cuáles son los recursos natura
les de los que estamos tratando Esto se responde en el artículo 3 de la
Ley 26821 Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Re
cursos Naturales promulgada eI 25 de Junio de 1997 E dispositivo dice
Ley 26821 artículo 3 Se consideran recursos naturales a todo
componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser
humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor ac
tual opotencial en el mercado tales como
a Las aguas superficiales y subterráneas
b E suelo subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor
agrícolas pecuarias forestales y de protección
330
c La diversidad biológica como las especies de flora de la fauna y
de los microorganismos o protestos los recursos genéticos y los
ecosistemas que dan soporte a la vida
d Los recursos hidrocarburíferos hidroenergéticos eólicos solares
geotérmicos y similares
e La atmósfera y el espectro radioeléctrico
f Los minerales
g Los demás considerados como tales
El paisaje natural en tanto sea objeto de aprovechamiento econó
mico es considerado recurso natural para efectos de la presente ley
En materia de propiedad y aprovechamiento de los recursos natura
les la Constitución hace una eslabonación compleja de normas que en
nuestro criterio contiene lo siguiente
Que los derechos sobre los recursos naturales son de la Nación en
tendida como el conjunto de peruanos no sólo que existen actual
mente sino que existirán en el futuro El concepto de Nación es
una continuidad histórica que reúne al pasado al presente y alfutu
ro Por consiguiente los recursos naturales tienen que ser dispues
tos con atención a los intereses de largo plazo de la misma Nación
y no en función de criterios de corto plazo que puedan beneficiar a
un determinado gobierno o grupo
Que el Estado y por tanto el gobierno que ejerza el poder son so
beranos en su aprovechamiento pero dentro del concepto estableci
do en el párrafo anterior La responsabilidad política del gobierno
de proteger los intereses de la Nación presente y futura en sus deci
siones sobre los recursos naturales es decisiva
Al propio tiempo que el Estado sea soberano en el aprovecha
miento de los recursos naturales quiere decir que sólo el Gobierno
establecido tendrá la autoridad de determinaz dicho aprovechamien
to yque no se podrá aceptar indicaciones de cualquier tipo de po
deres extraños al constitucionalmente establecido en el país
La Ley 26821 trae la siguiente norma sobre este tema
331
Ley 26821 artículo 6 El Estado es soberano en el aprovecha
miento de los recursos naturales Su soberanía se traduce en la
competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y
jurisdiccionales sobre ellos
Existirán leyes que determinen la utilización de los recursos natura
les y la forma en que serán otorgados a particulazes La parte final del ar
tículo alude a la concesión que sin decirlo expresamente constituye la
forma tácita de dicho otorgamiento en la Constitución Dice respecto de
la concesión la ley 26821
Ley 26821 artículo 23 La concesión aprobada por las leyes es
peciales otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento
sostenible del recurso natura concedido en las condiciones y con las li
mitacionesque establezca el título respectivo
La concesión otorga a su titulaz el derecho de uso y disfrute del re
curso natural concedido y en consecuencia la propiedad de los frutos y
productos a extraerse Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo
o indefinido Son irrevocables en tanto el titulaz cumpla las obligaciones
que esta Ley o la legislación especial exijan paza mantener su vigencia
Las concesiones son bienes incorporales registrables Pueden ser
objeto de disposición hipoteca cesión y reivindicación conforme a las
leyes especiales El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse
a las condiciones en que fue originariamente otorgada La concesión su
disposición y la constitución de derechos reales sobre ella deberán ins
cribirse en el registro respectivo
La Constitución ha dicho y ratifica la ley que la concesión otorga
a su titular un derecho real sujeto a las disposiciones legales Este dere
cho real es en realidad un uso y disfrute que no es otra cosa que el clási
co usufructo Como derecho se le puede considerar un bien en sí mismo
y es lo que hacen las disposiciones legislativas que acabamos de
transcribir
Normas de particular interés sobre el tema de os recursos naturales
son las contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales y en el Convenio 169 de la OIT
332
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cultura
les artículo l
2 Para el logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libre
mente de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligacio
nes que derivan de la cooperación económica internacional basada en el
principio del beneficio recíproco así como del derecho internacional En
ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsis
tencia
Esta norma del Pacto Internacional es confirmación del principio
de soberanía en el aprovechamiento de los recursos naturales que estable
ce nuestro artículo 66 Hay que notar que el artículo del Pacto añade en
su parte final que no se puede privar a ningún pueblo de sus propios me
dios de subsistencia norma muy importante que felizmente no ha tenido
aún que ser exigible en eI Perú pero que si debe ser desgraciadamente
exigida en muchas partes del mundo
Convenio N169 OIT artículo 15
1 Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales exis
tentes en sus tierras deberán protegerse especialmente Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización ad
ministración yconservación de dichos recursos
2 En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o
de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos exis
tentes en las tierras los gobiernos deberán establecer o mantener procedi
mientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determi
nar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o ex
plotación de los recursos existentes en sus tierras Los pueblos interesa
dos deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que re
porten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades
333
El Convenio 169 de la OIT referente a los pueblos que son mino
rías dentro de sus Estados es muy importante en el Perú por la existencia
de numerosas comunidades campesinas y nativas que durante siglos han
vivido en entornos naturales de gran riqueza y con sus costumbres han
contribuido decisivamente a la protección y conservación de dichas ri
quezas
Los derechos que aquí están establecidos son varios
El derecho a participar en el aprovechamiento de los recursos
El derecho a ser consultados sobre sus intereses en relaciónalos
programas de estudio de recursos y su explotación
El derecho a tener parte en los beneficios económicos y a percibir
una indemnización equitativa por el daño
Estas son normas que contienen derechos colectivos muy importan
tes yque pueden ser exigidos mediante las garantías constitucionales es
tablecidas en el Perú según la concepción de los derechos emergentes de
los tratados que hemos formulado oportunamente en este comentario
La vinculación del tema del aprovechamiento de los recursos natu
rales con la política nacional del ambiente que se norma en el artículo si
guiente es de por sí evidente Ambos artículos y sus respectivas leyes de
desarrollo deben ser permanentemente concordados en su aplicación
concreta
Finalmente cabe indicar que la ley 26848 Ley Orgánica de Recur
sos Geotérmicos promulgada el 23 de Julio de 1997 trae normas respec
to al aprovechamiento de estos recursos en el suelo y subsuelo de todo el
territorio nacional
113 Artículo 67
Artículo 67 El Estado determina la política nacional
del ambiente Promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales
334
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma que constituye antecedente de ésta en la Constitución de
1979 es la siguiente
Artículo 119 El Estado evalúa y preserva los recursos naturales
Asímismo fomenta su racional aprovechamiento Promueve su industria
lización para impulsar el desarrollo económico
La norma del artículo 67 de la Constitución de 1993 es más com
pleta que la correlativa del artículo 119 de la Constitución de 1979 por
que mientras en ésta se busca la evaluación y preservación de los recur
sos naturales en la de 1993 se prevé una política nacional del ambiente
Mientras la Constitución de 1979 preveía la industrialización de los
recursos naturales para impulsar el desarrollo la de 1993 promueve su
uso sostenible
En los términos declarativos que estudiamos aquí nos resultó obvio
que la Constitución de 1993 está mejor elaborada a pesar de la generali
dad que contiene su dispositivo
Análisis exegético
Los especialistas consideran que los primeros instrumentos interna
cionales de carácter legal que se ocuparon del tema del ambiente fueron
as regulaciones uniformes relativas a la pesca en el Rhin firmadas una
el 9 de diciembre de 1869 y la otra el 25 de marzo de 1875 Sin embar
go el énfasis en el problema comienza en la segunda mitad del siglo XX
y tiene como un punto inicial muy importante la Declaración de
Estocolmo de 1972
La preocupación entre los países industrializados sobre el pe
ligro ambiental alrededor del mundo motivó la convocatoria de la
Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano de 1972 la primera
conferencia ambiental en el mundo
Hacia 1970 la población mundial se había más que doblado
desde el principio del siglo de 16 a 34 miles de millones los
335
procesos industriales generaban una contaminación sin precedentes
y en algunos países la preocupación de la gente en relación al me
dio ambiente había crecido inmensamente Los Estados Unidos por
ejemplo habían aprobado su primera norma de legislación ambien
tal la Ley de Política Nacional del Ambiente de 1969
Cuando se llevó a cabo la Conferencia de Estocolmo los paí
ses estaban ya profundamente divididos sobre si la protección am
biental y el desarrollo eran compatibles La innovación conceptual
que dio a luz el paradigma integrativo de estos dos importantes ob
jetivos emergití de una reunión de expertos en Founex Suiza justo
antes de la Conferencia de Estocolmo Hoy los países reconocen
que un adecuado desarrollo económico debe ser ambientalmente
sustentable y se preocupan de conseguir que así ocurra Se han
dado cuenta que necesitamos incrementar sustantivamente los nive
les de vida de los pobres en una forma que sea ambientalmente
sustentable El asunto que en 1992 dividió a los países fue uno de
equidad cómo financiar el desarrollo económica ambientalmen e
sostenible para las generación actual y para las futuras 170
La mayor parte de la cita es un recuento histórico de los principales
hitos y temas del medio ambiente en el mundo Pero la parte final recuer
da que uno de los aspectos más importantes de la política del medio am
biente es la desaparición de la pobreza porque ella es una fuente impor
tante de la contaminación ambiental
Es bien sabido que la pobreza es una forma primaria de de
gradación ambiental De esta forma satisfacer las necesidades bási
cas de las personas es esencial para la conservación del medio am
biente Recién estamos empezando a diseñar los caminos por los
yue debe obtenerse el desarrollo global sostenible los distintos paí
ses Parte esencial de este proceso será la reconciliación e integra
170 BROWN WEISS Edith Gnbal envimnmentnl change nnd internacional
luw The intrnductnry framework En BROWN WEISS Edilh editora
Environmental change nnd internacional law New challenges and
dimensions Tokyo United Naions Universiy Press 1992 pp 34 Tra
ducción nuestra
336
ción de la protección ambiental con el crecimiento económico in
cluyendo tanto medidas ambientalistas como prácticas comerciales
71
La conservación del ambiente no es solamente la protección del en
torno que nos rodea aunque esa es su causa final Para que llegue a ser
posible son necesazios muchos requisitos previos Uno es el combate de
la pobreza que no sólo daña a las personas mismas sino que las pone en
la imposibilidad de proteger su entorno lo que va desde el uso de las
aguas hasta la disposición de todo tipo de desecho Pero también tiene
que ver con los procesos productivos en sí mismos cuando el capital es
escaso tanto en el plano personal como en el social globalmente conside
radol producción y distribución de bienes se realiza en condiciones
abiertamente contaminantes porque se trata de utilizar los recursos más
baratos posibles con la menor cantidad de tecnología aplicada al proceso
de producción y las menores condiciones de higiene seguridad disposi
ción de residuos etc
Consiguientementelaprotección del medio ambiente deberá con
fluir con el desarrollo social y económico de tal manera que con la ma
yor riqueza posible haya una mejor calidad de vida para todos y tam
bién se pueda tomar las precauciones necesarias para la protección del
ambiente en las diversas actividades económicas
Estas son ya observaciones iniciales muy importantes para una
Constitución que como la peruana establece que el Estado debe determi
nar la política nacional del ambiente y lo hace en un país de pobreza ex
tendida
La preocupación por el medio ambiente no es de minorías de gru
pos o de países Es una inquietud que corcesponde a la humanidad misma
como presente y futuro Busca que los seres humanos que viven actual
171 BROWN WEISS Edith Glohal environmenta change and international
law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora
Environmental change and international law New challenges and
dimensions Tokyo United Nations University Press 1992 pp 1920
Traducción nuestra
337
mente tengan una vida digna saludáble y adecuada y que las condicio
nes ecológicas que hacen eso posible permanezcan en el planeta para
que las futuras generaciones de humanos puedan gozar de las mismas
condiciones de bienestaz La protección del ambiente es continua en el
espacio pero también en el tiempo
Se ha insistido en que la legislación ambiental deriva del in
terés común de la humanidad Así ocurre con el reconocimiento in
ternacional de los derechos humanos Por ello es normal que se
haya establecido un vínculo entre ambos ya desde 1972 en la mis
madeclazación de Estocolmo
El ser humano tiene los derechos fundamentales a la libertad
a igualdad y a condiciones adecuadas de existencia en un ambien
te de calidad que permita una vida de dignidad y bienestar tiene
además la solemne responsabilidad de proteger y mejorar el am
biente paza las generaciones presentes y futuras Principio I
Así el derecho al ambiente fue proclamado al inicio de la
eraambiental y a nivel mundial Adicionalmente por la forma
en que está formulado este principio incluye todos los elementos
esenciales de los nuevos campos de los derechos humanos a los
que está claramente vinculado tanto civiles como políticos liber
tad igualdad dignidad así como también a los derechos económi
cos sociales y culturales condiciones de existencia adecuadas
bienestar También anuncia que cada uno tiene responsabilidad por
la protección y la mejora del ambiente Finalmente y esto es nuevo
en el lenguaje de los derechos humanos también abre una perspec
tiva temporal al referirse a las generaciones futuras 172
Así el derecho al medio ambiente es una de las concepciones del
Derecho para la humanidad que resulta más completa abarca el presente
y el futuro la vida misma y las condiciones socioeconómicas creando
deberes tanto para cada humano individualmente considerado como para
72 KISS Alexandre An introductory note on u human right to environment
En BROWN WEISS Edith editora Environmenta change and
internacional law New challenges and dimensions Tokyo UniedNations
University Press 1992 p 199 Traducción nuestra
338
los grupos los Estados y la sociedad internacional Por tener una verda
dera diménsión planétaria el femá del medio ambiente compromete todos
los aspectos de la vida y de la organización humana
En lo referente al núcleo de este derecho al medio ambiente Pa
thak revisa diferentes posiciones para darnos su conclusión
Como la legislación ambiental se ha vinculado con una am
plia gama de necesidades humanas no es sencillo definir el dere
cho al ambiente con suficiente precisión y claridad Diferentes
aproximaciones han sido expuestas por distintos juristas Una de
las posiciones adoptadas es la del ambiente adecuado Otro autor
habla de un ambiente adecuado y saludable El principio I de la
Declaración de Estocolmo se refiere a una existencia de dignidad
y bienestar De todos los documentos universales o regionales so
bre derechos humanos la referencia más específica relativa a la
protección ambiental está contenida en la Carta Africana de los De
rechos de las personas y de los pueblos que establece que todos
los pueblos deben tener el derecho a un ambiente general satisfac
torio yfavorable a su desarrollo La Comisión Mundial de Desarro
llo yAmbiente ha propuesto como un principio legal fundamental
que todos los seres humanos tienen el derecho fundamental a un
ambiente adecuado a su salud y bienestar Tal vez la definición
más aceptable sería el derecho a un ambiente saludable porque eso
serla sinónimo de un ambiente ecológicamente balanceado un am
biente que puede ser descrito como saludable en términos tanto de
nuestra herencia natural como de nuestra herencia cultural La ex
presión es suficientemente comprehensiva para cubrir todos aque
llos objetivos que los derechos ambientales pretenden cubrir Sobre
todo al identificarlos con un ambiente ecológicamente balanceado
la base valorativa toma en cuenta no sólo percepciones morales y
filosóficas sino también indicadores provenientes de datos científi
cos 173
173 PATHAK RS The human rights system as a conceptual framework for
environmental aw En BROWN WEISS Ediheditor Environmental
change and international law New challenges and dimensions Tokyo
United Nations University Press 1992 pp 20910 Traducción nuestra
339
La preocupación del autor es interesante pues busca encontrar el
meollo lo esencial que puede definir el derecho al medio ambiente y lo
encuentra en un ambiente saludable para e ser humano en todas las di
mensiones tanto el acervo natura que cada ser humano lleva en sí mis
mo como el acervo cultural que desde luego supone una concepción
particular de la relación con el entorno ambiental
El ambiente saludable también habla de la relación física del ser
humano con su entorno en los más variados aspectos AI tratar el tema
del derecho a la salud integral ver nuestro comentario al artículo 2
inciso I de la Constitución hemos dicho que la salud integral no es sólo
la salud anatómica y funcional sino el bienestar integral y de largo plazo
de la persona en sus aspectos físico psíquico y espiritual Un ambiente
saludable deberá cumplir todos estos requisitos y por consiguiente per
mitirá que la relación hombreambient sea completa y lo más benéfica
posible
Dentro de la salud así considerada podremos efectivamente incluir
el bienestar y la dignidad que reclama la Declaración de Estocolmo y
además es pertinente recordar la parte tinal de la cita de nuestro autor el
ambiente saludable contiene no sólo consideraciones éticas y filosóficas
sino también físicas y científicas en el sentido estricto de la palabra
consideraciones sobre el conocimiento de la naturaleza
Al tratar de la protección del medio ambiente hay que cuidar darse
cuenta que no es un derecho de otros distintos a los humanos porque los
animales las plantas y las cosas no tienen derechos Tampoco es un de
recho de los humanos frente a quienes no lo son porque tal exigencia no
existe en el Derecho Es un derecho de cada humano y de la humanidad
como presente y futuro exigible a cada uno de nosotros y a las organiza
ciones que conformamos
No puede haber enfrentamiento de un derecho humano contra
los componentes no humanos del sistema ecológico El derecho es
una expresión de la realidad político legal y sólo puede ser enfren
tado cuna entidad políticolegal La relevancia de los componentes
no humanos del sistema ecológico es tomada en cuenta para deter
minar la valía y cualidad inherentes al derecho humano para un
ambiente adecuado Una forma de tomar eso en cuenta es expresa
340
da en la obligación del ser humano de ejercitar autorestricciones
cuando trata con dichos elementos no humanos recordando entodo
momento que es heredero protector y defensor de los mismos por
razón de su evolución superior y que tiene el deber de mantener la
integridad del planeta 74
El derecho al ambiente entonces es derecho y deber de cada per
sona y se explica por razones humanas somos nosotros quienes vivimos
en el ambiente y debemos tener derecho a que sea saludable Este dere
cho se proyecta a las futuras generaciones Tiene su fundamento en que
los humanos somos las creaturas de evolución superior y tenemos la na
turaleza anuestro cargo Además sin lugar a dudas somos la única
creatura que puede destruirlo por el desarrollo de las tecnologías conta
minantes y de guerra que hemos logrado
En este sentido resulta importante destacar que el problema de la
preservación del medio ambiente debe ser materia de preocupación de
cada persona pero también de cada Estado y de la sociedad internacional
en su conjunto
el cambio ambiental global no es materia de preocupa
ción solamente entre estados aislados es decir estados actuantes
y estados afectados Más bien es asunto de preocupación de la
comunidad internacional como un todo Verdaderamente puede de
cirse que es una preocupación común de la humanidad Existe el
reconocimiento generalizado de que la humanidad tienen intereses
comunes en proteger y manejar el sistema de los climas 175
Y Brown subraya la importancia que el tema tiene para el cambio
174 PATHAK RS The human rights sysvem as u conceptual frarnework fnr
environmental lnw En BROWN WEISS Edih editora Environmenta
change and inrernarional law New challenges and dimensions Tokyo
United Nations University Press 1992 p 224 Traducción nuestra
175 IWAMA Toru Emerging principies and rules for the prevention and
mitigatinn of environmental harm En BROWN WEISS Edith editora
Environmenta chnnge and inrernarional law New challenges and
dimensions Tokyo United Naions University Press 1992 p 1 l4 Tra
ducción nucstra
341
de conceptos tradicionales sobre la condición de los Estados y las reglas
de su participación internacional
El derecho internacional tradicional está fundado en la sobe
ranía territorial de los Estados cuya situación legal es cazacterizada
por los tres principios de soberanía independencia e igualdad
Entre los Estados se ha expandido el reconocimiento de un
interés común entre las personas para elaborar principios y reglas
ambientales de alcance general que no estén fundados en criterios
de apropiación tales como las disposiciones que regulan la caza el
uso de los parques nacionalesyla disposición de residuos
De igual modo e plano internacional hay un creciente cuer
po de normas que restringen las acciones de los Estados en la bús
queda de alcanzar intereses generales de la comunidad internacio
nal 176
En el Perú se dictó el 07 de setiembre de 1990 el Código del Me
dio Ambiente mediante el Decreto Legislativo 613 Sus normas principa
les en lo que atañe a este comentario son las siguientes
Decreto Legislativo 613 aztículo VII del Título preliminar El
ejercicio del derecho de propiedad conforme al interés social comprende
el deber del titular de actuar en armonía con el medio ambiente
La norma se elaboró durante la vigencia de la Constitución de 1979
que obligaba a utilizar la propiedad en armonía con el interés social El
artículo 70 de la Constitución actual ha variado la expresión y dice que
la propiedad se ejerce en armonía con el bien común No encontramos
ningún problema en adaptar el artículo precedente del título preliminar
del Código del Medio ambiente al nuevo dispositivo Deberá leerse El
176 BROWN WEISS Edith Goba environmental change and internationa
law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora
Environmental change and internationa aw New chalenges and
dimensions Tokyo Uniled Nations University Press 1992 p 13 Traduc
ción nuestra
342
ejercicio del derecho de propiedad conforme al bien común comprende
el deber del titular de actuar en armonía con el medio ambiente
Decreto Legislativo 613 artfculo X del Título preliminar Las
normas relativas a la protección y conservación del medio ambiente y sus
recursos son de orden público
Esta disposición es importante porque al convertirse las normas de
protección del ambiente en reglas de orden público no se puede declazar
voluntad alguna contra ellas en ninguna forma bajo sanción de nulidad
Artículo V del Título Preliminar del Código Civil y deben ser obligato
riamente obedecidas
Decreto Legislativo 613 artículo XI del Título preliminar El
mantenimiento de os procesos ecológicos esenciales la preservación de
la diversidad genética y la utilización sostenida de las especies de los
ecosistemas y de los recursos naturales renovables en general es de ca
rácter obligatorio
La utilización de los recursos naturales no renovables debe efec
tuarse en condiciones racionales y compatibles con la capacidad de depu
ración yrecuperación del ambiente y de regeneración de dichos recur
sos
Estas son las reglas generales del llamado desarrollo rosrenible al
que nos hemos referido anteriormente Tiene dos características de
acuerdo a la naturaleza de las cosas
Si se trata de recursos renovables hay que garantizar el manteni
miento de las especies El aprovechamiento no puede ser tal que se
impida la reproducción de dichos recursos sean animales o vegeta
les Esto se aplica tanto a la caza de animales como a la tala de
bosques y plantas También a las actividades de todo tipo que trai
gan como consecuencia la posible desaparición de especies
Si se trata de recursos no renovables hay que aprovecharlos de tal
manera que se gazantice la depuración y recuperación del ambiente
También deberá buscarse en lo posible su regeneración
343
La Ley 26821 trae las siguientes normas de importancia respecto al
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
Ley 26821 artículo 28 Los recursos naturales deben aprovechar
se en forma sostenible El aprovechamiento sostenible implica el manejo
racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de re
novación evitando su sobreexplotación yreponiéndolos cualitativa y
cuantitativamente de ser el caso
El aprovechamiento sostenible de os recursos no renovables con
siste en la explotación eficiente de los mismos bajo el principio de susti
tución de valores o beneficios reales evitando o mitigando el impacto
negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente
Ley 26821 artículo 29 Las condiciones del aprovechamiento
sostenible de os recursos naturales por parte del titular de un derecho de
aprovechamiento sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales
son
a Utilizar el recurso natural de acuerdo al título del derecho para los
fines que fueron otorgados garantizando el mantenimiento de os
procesos ecológicos esenciales
b Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislación especial
correspondiente
c Cumplir con los procedimientos de Evaluación de Impacto Am
biental ylos Planes de Manejo de los recursos naturales estableci
dos por la legislación sobre la materia
d Cumplir con la retribución económica correspondiente de acuerdo a
las modalidades establecidas en las leyes especiales
e Mantener al día el derecho de vigencia definido de acuerdo a las
normas legales pertinentes
En este contexto conceptual es yue nuestro artículo 67 manda que
el Estado determine la política nacional del ambiente Sobre estas políti
cas dice Pathak
La política ambiental determina entre otras cosas el orden de
prioridad en el que los asuntos del ambiente deben ser considerados Este
orden de prioridad variará según las perspectivas y éstas pueden ser dife
344
rentes de acuerdo a los intereses que se pretenda proteger Los científicos
pueden tener una aproximación distinta a la de los gobiernos Un énfasis
en el desarrollo puede tener impacto en la elección de las prioridades
Además una perspectiva nacional puede ser distinta a la universal Sin
embargo con la creciente conciencia de la necesidad de acompasar los
conocimientos la información y la experiencia los legisladores y los que
se ocupan dé los asuntos públicos están respetando cada vez más los es
tudios científicos Por su parte los gobiernos están cada vez más con
cientes de la necesidad de consultarlas tendencias internacionales cuando
formulan sus políticas nacionales 177
Como podemos apreciar de lo dicho hasta aquí los elementos que
la política nacional del ambiente debiera considerar son los siguientes
La necesidad de la eliminación de la pobreza como un requisito
para hacer posible una política realista de protección del ambiente
La búsqueda del desarrollo sostenible como indica la parte final del
artículo que comentamos
El desarrollo es el progreso económico y social del conjunto de
personas que conforman la sociedad El desarrollo sostenihle es
aquel que se logra manteniendo al mismo tiempo la calidad y di
versidad del medio ambiente no destruyéndolo o contaminándolo
de manera tal que vaya camino a su degradación o destrucción
De esta manera no cualquier camino ni técnica ni proceso será
bueno para el desarrollo El desarrollo tecnológico humano deberá
conducir a crear instrumentos y formas de trabajo que permitan el
crecimiento económico la producción intensiva de bienes al tiem
po que se mantiene sin deterioro ni destrucción el ambiente que
nos rodea
177 PATHAK RS The human rights system as a conceptual jramework for
environmenral luw En BROWN WE1SS Edih editora Environmentul
change and internacional luw New chalenges and dimensions Tokyo
United Nations University Press 1992 p 20R Traducción nuestra
345
La información científica y estadística que sea indispensable para
poder tanto proteger como aprovechaz útilmente el entorno El pro
greso del conocimiento social sobre el medio ambiente es una tarea
que el Estado debe promover muy específicamente
También debe incorporarse a la política la dimensión internacional
que abarca tanto el acceso a los avances mundiales sobre el tema
como a la coordinación con los países más vinculados físicamente
a nosotros para prevenir tanto nuestras como sus acciones nocivas
que a la larga perjudicarán a todos
A propósito de la determinación de esta política nacional del am
biente el Decreto Legislativo 613 trae un artículo en el que se desarrolla
las líneas generales de su contenido
Decreto Legislativo 613 artículo 1 La política ambiental tiene
como objetivo la protección y conservación del medio ambiente y de los
recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la per
sona humana a base de garantizar una adecuada calidad de vida Su dise
ño formulación y aplicación están sujetos a los siguientes lineamientos
1 La conservación del medio ambiente y de los recursos naturales para
satisfacer las necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras gene
raciones El Estado promueve el equilibrio dinámico entre el desarrollo
socioec nómico la conservación y el uso sostenido del ambiente y los
recursos naturales
2 La orientación de la educación ambiental a fin de alcanzar el desarro
llo sostenido del país entendido como el uso de la biósfera por el ser hu
mano de tal manera que produzca el mayor y sostenido beneficio para
las generaciones actuales manteniendo su potencialidad para satisfacer
las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras
3 El aprovechamiento de los recursos naturales y de los demás elemen
tos ambientales de modo compatible con el equilibrio ecológico y el de
sarrollo en armonía con eI interés social y de acuerdo con los principios
establecidos en este código
4 El control y la prevención de la contaminación ambiental la conserva
346
ción de los ecosistemas el mejoramiento del entorno natural en los
asentamientos humanos el mantenimiento de los procesos ecológicos
esenciales la preservación de la diversidad genética y el aprovechamien
to sostenido de las especies como elementos fundamentales para gazanti
zar yelevar la calidad de vida de la población
5 Observar fudamentalmente el principio de la prevención entendién
dose que la protección ambiental no se limita a la restauración de daños
existentes ni a la defensa contra peligros inminentes sino a la elimina
ción de posibles daños ambientales
6 Efectuar las acciones de control de la contaminación ambiental de
biendo ser realizadas principalmente en las fuentes emisoras
Los costos de las prevención vigilancia recuperación y compensación
del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio
7 La rehabilitación de las zonas que resulten perjudicadas como conse
cuencia de actividades humanas para ser destinadas al bienestar de las
poblaciones afectadas
8 Tomar en cuenta que el ambiente no sólo constituye un sector de la
realidad nacional sino un todo integral de los sectores y actividades hu
manas En tal sentido las cuestiones y problemas ambientales deben ser
considerados y asumidos globalmente y al más alto nivel como cuestio
nes yproblemas de política general no pudiendo ninguna autoridad exi
mirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la conserva
ción del medio ambiente y los recursos naturales
9 Velar porque las actividades que se lleven a cabo dentro del territorio
nacional y en aquellas zonas donde ejercen soberanía y jurisdicción no
afecten eI equilibrio ecológico de otros países o de zonas de jurisdicción
internacional Asimismo la actividad del Estado debe estar dirigida a ve
lar para que las actividades que se lleve a cabo en zonas donde no ejerce
soberanía ni jurisdicción no afecten el equilibrio ecológico del país
Como podemos apreciar el conjunto de elementos que deben ser
incorporados en la política nacional del ambiente es bastante complejo
Sólo faltaría de los elementos que nosotros hemos identificado antes la
superación de la pobreza No es poco olvido en un país como el Perú
347
Finalmente debemos añadir que mediante la Ley 26410 del 16 de
diciembre de 1994 se ha dictado la Ley del Consejo Nacional del Am
biente cuyos objetivos y funciones son los siguientes
Ley 26410 artículo3 Son objetivos del CONAM
a Promover la conservación del ambiente a fin de coadyuvar al desa
rrollo integral de la persona humana sobre la base de garantizar una
adecuada calidad de vida
b Propiciar el equilibrio entre el desarrollo socioeconómico el uso
sostenible de los recursos naturales y la conservación del ambien
te
Ley 26410 artículo 4 Son funciones del CONAM
a Formular coordinar dirigir y evaluar la política nacional ambien
ta así como velar por su estricto cumplimiento
b Coordinar y concertarlas acciones de los Sectores y de los organis
mos del Gobierno Central así como las de los Gobiernos Regiona
les yLocales en asuntos ambientales a fin de que éstas guarden ar
monía con las políticas establecidas
c Establecer los criterios y patrones generales de ordenamiento y ca
lidad ambiental así como coordinar con los Sectores la fijación de
los límites permisibles para la protección ambiental
d Proponer mecanismos que faciliten la cooperación internacional
para alcanzar los objetivos de la política nacional ambiental
e Establecer criterios generales para la elaboración de estudios de im
pacto ambiental EIA
f Supervisar el cumplimiento de la política nacional ambiental y de
sus directivas sobre el ambiente por parte de las entidades del Go
bierno Central Gobiernos Regionales y Locales
g Fomentar la investigación y la educación ambiental así como la
participación ciudadana en todos los niveles
h Resolver en última instancia administrativa los recursos
impugnativos interpuestos contra resoluciones o actos administrati
vos relacionados con el ambiente en los casos que señale el regla
mento de la presente ley
i Proponer proyectos de normas legales y emitir opinión en materia
ambiental en los casos que sea pertinente
348
j Demandar el inicio de las acciones administrativas civiles yo pe
nales correspondientes en los casos de incumplimiento de las polí
ticas normas yo directivas que emanen del CONAM
k Fomentar la investigación y documentación sobre los conocimien
tos ytecnologías nativas relativas al ambiente
1 Promover y consolidar la información ambiental de los distintos or
ganismos públicos
m Establecer el Plan Nacional de Acción Ambiental
n Proponer la creación y fortalecimiento de los medios instrumentos
y metodologías necesarias para la elaboración de la valorización
del patrimonio natural de la Nación
ñ Elaborar anualmente un Informe Nacional sobre el estado del am
biente en el Perú y
o Las demás que le correspondan de acuerdo a ley
114 Artículo 68
Artículo 68 El Estado está obligado a promover la
conservación de la diversidad biológica y de las áreas
naturales protegidas
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo no tiene antecedente en la Constitución de 1979
Análisis exegético
Como contrapeso a las dificultades que al Perú le presenta su acci
dentada yvariada geografía recibe también una diversidad climática in
mensa y con ella también una diversidad biológica enorme Contempo
ráneamente es una riqueza natural importante no sólo en sí misma sino
también por las perspectivas de aprovechamiento que presenta en virtud
de los descubrimientos y de los desarrollos tecnológicos
Dice Pezo al respecto
A partir de a década del 80 la biotecnología la microelec
349
trónica la creación de nuevos materiales y el desarrollo de las co
municaciones son consideradas como las cuatro grandes áreas en
las cuales se concentran las llamadas tecnologías de punta
Más aún en la identificación de las nuevas tendencias técni
coproductivas va cobrando mayor fuerza la afirmación de que la
biotecnologfa a diferencia de la microelectrónica aún no logra su
total desarrollo ello sólo será posible a partir de los primeros años
del siglo XXI
Sólo esto nos permitirá comprender uno de los más
gravitantes acontecimientos sucedidos durante la Cumbre de la Tie
rra celebrada en Brasil en los últimos meses de 1992 Allí Esta
dos Unidos se negó a firmar el compromiso de respeto y protección
de la biodiversidad ecológica pazticularmente de la región Amazó
nica
Dicha terquedad y aislamiento de uno de los países más po
derosos de mundo es posible entenderla a la luz del desarrollo de
la biogénetica y la biotecnología en las que está trabajando el gran
país del Norte con el fin de lograr nuevos materiales y nuevos
insumos bases para el nuevo patrón productivo que se viene proce
sando desde 1980
En el caso del Perú esto es sumamente importante ya que
tiene la mayor diversidad ecológica en el mundo de los 102 tipos
de microclias existentes 84 se encuentran en el país 178
En realidad el Perú debiera orientar parte significativa de su políti
ca de desarrollo a proteger su diversidad biológica y a desarrollar los
instrumentos científicos y técnicos que le permitan utilizarla para su pro
greso ypara el bien de la humanidad
La ley 26839 Ley sobre la conservación y aprovechamiento
sostenible de la diversidad biológica promulgada el 08 de Julio de 1997
178 PEZO PAREDES Alfredo Agenda Regional Nación regiones y
competitividad Lima Fundación Friedrich Ebert 1994 p 39
350
es el cuerpo legislativo que tiene que ver precisamente con el tema que
ltémós tratado en las líneasprecedentes
Las áreas naturales protegidas a las que se refiere este artículo son
los grandes pazques nacionales o santuarios delimitados y aprobados por
decisiones gubernativas en os cuales está prohibida la explotación de
animales y vegetales bajo ninguna forma Se trata así de creaz zonas geo
gráficas en las que la diversidad biológica esté abrigada y protegida de la
depredación
La Ley 26834 Ley de Areas Naturales Protegidas promulgada el
30 de junio de 1997 establece al respecto
Ley 26834 artículo 1
Las Areas Naturales Protegidas son los espacios continentales yo
marinos del territorio nacional expresamente reconocidos y declarados
como tales incluyendo sus categorías y zonificaciones para conservar la
diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultura paísa
jístico ycientífico así como por su contribución al desarrollo sostenible
del país
Las Areas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Na
ción Su condición natural debe ser mantenida a perpetuidad pudiendo
permitirse el uso regulado del área y el aprovechamiento de recursos o
determinarse la restricción de los usos directos
Ley 26834 artículo 2 La protección de las áreas a que se refiere
el artículo anterior tiene como objetivos
a Asegurar la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos
dentro de áreas suficientemente extensas y representativas de cada
una de las unidades ecológicas del país
b Mantener muestras de los distintos tipos de comunidad natural pai
sajes yformas fisiográficas en especial de aquellos que represen
tan la diversidad única y distintiva del país
c Evitar la extinción de especies de flora y fauna silvestre en espe
cial aquellas de distribución restringida o amenazadas
d Evitarla pérdida de la diversidad genética
351
e Mantener y manejar los recursos de la flora silvestre de modo que
aseguren una producción estable y sostenible
f Mantener y manejar los recursos de la fauna silvestre incluidos los
recursos hidrobiológicos para la producción de alimentos y como
base de actividades económicas incluyendo las recreativas y depor
tivas
g Mantener la base de recursos incluyendo los genéticos que permi
ta desarrollar opciones para mejorar los sistemas productivos en
contrar adaptaciones frente a eventuales cambios climáticos perni
ciosos yservir de sustento para investigaciones científicas tecnoló
gicas eindustriales
h Mantener y manejar las condiciones funcionales de las cuencas
hidrográficas de modo que se aseguren la captación flujo y calidad
del agua y se controle la erosión y sedimentación
i Proporcionar medios y oportunidades para actividades educativas
así como para el desarrollo de la investigación científica
j Proporcional oportunidades para el monitoreo del estado del medio
ambiente
k Proporcionar oportunidades para la recreación y el esparcimiento al
aire libre así como para un desarrollo turístico basado en las carac
terísticas naturales y culturales del país
1 Mantener el entorno natural de los recursos culturales arqueológi
cos ehistóricos ubicados en su interior
m Restaurar ecosistemas deteriorados
n Conservar la identidad natural y cultural asociada existente en di
chas áreas
Adicionalmente el Decreto Legislativo 613 Código del Medio
Ambiente contiene la siguiente norma al respecto
Decreto Legislativo 613 artículo IX del Título preliminar Nin
guna consideración o circunstancia pueden legitimar o excusar acciones
que pudieran implicar el exterminio de especies o subespecies vegetales
o animales
La norma es correcta y significa que el exterminio de especies está
prohibido porque su preservación es un interés superior a cualquier otro
que pueda entrar en colisión con él
352
También cabe decir que el Código Penal peruano ha incorporado
delitos contra la ecología entre sus artículos 304 y 313 La descripción de
los tipos es larga pero la sumilla de los principales que contiene es la si
guiente
Delito de contaminación del medio ambiente
Delito de Depósito o comercialización de desechos industriales en
lugares no autorizados
Delito contra las especies de flora y fauna protegida
Delito contra la flora o fauna acuática en épocas prohibidas
Delito de depredación de bosques
Delito de utilización de tierras cultivables con fines urbanísticos
Delito de alteración ilegal del ambiente natural por construcción de
obras
Delito de funcionarios públicos de inobservancia negligente de nor
mas de naturaleza pública
Delito de funcionarios públicos de autorización ilegal de habilita
ción urbana
Se puede apreciar que es una lista lazga y completa de los principa
les delitos que pueden ser cometidos en la actuación de personas de dere
cho privado y de funcionarios públicos contra el medio ambiente
En relación al tema de este artículo cabe decir finalmente que el
Decreto Legislativo 682 del 20 de octubre de 1991 establece que las me
didas de libre comercio no excluyen el cumplimiento de las disposiciones
destinadas a preservar el patrimonio genético de cultivos y de la flora y
fauna silvestres Es una limitación saludable a la sobreexplotación que
de otra manera se podría producir de algunas especies
353
115 Artículo 69
Artículo 69 El Estado promueve el desarrollo
sostenible de la Amazonía con una legislación adecua
da
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo de la Constitución de 1979 antecedente de éste que co
mentamos aquí es el siguiente
Artículo l20 El Estado impulsa el desarrollo de la Amazonía Le
otorga regímenes especiales cuando así se requiere
Una institución técnica y autónoma tiene a su cargo e inventario
la investigación la evaluación y el control de dichos recursos
Ambas Constituciones declaran que el Estado impulsa o promueve
el desarrollo de la Amazonía Mientras la Constitución de 1979 se pre
ocupa fundamentalmente de los incentivos para promover la actividad
económica en dicha región natural el artículo 69 de la Constitución de
1993 pone el énfasis en el desarrollo sostenible que tiene que ver tam
bién con la preservación del medio ambiente
En los textos resulta claro que la elaboración que sobre este punto
hace la Constitución de 1993 es mejor que la que hace la de 1979
Análisis exegético
La amazonía es un territorio habitado por decenas de pueblos que
han estado en ella durante muchísimos años y tienen sus propias culturas
y temtorios
Como dicen los agentes de pastoral de la selva la Amazonía
es un mosaico formado por más de 60 grupos humanos No se
puede ignorar este pluralismo étnico cultural si se pretende tener
una visión realista y llevar a cabo una planificación acertada para
los grupos nativos Este pluralismo es el resultado de la multiplici
dad de as culturas que convergieron en la Selva y se diversificaron
354
por el aislamiento biológicocu tural y que perduran hasta nuestros
días Sin embargo a pesar de este pluralismo cultural la Amazo
nía forma un área cultural no solamente un área geográfica una
unidad que se encuentra principalmente en el indfgena o nativo
179
Por consiguiente en estricto sentido no se trata de que el desarro
llo amazónico sea equivalente a una ocupación de tierra de nadie Esta
parece haber sido sin embargo la tónica preponderante en la historia del
Perú Dice Maury
Desde siempre la selva ha sido considerada como un vasto territo
rio virgen totalmente inhóspito y despoblado que guarda riquezas consi
derables donde existen tribus salvajesa scuales hay que civilizar
Haciendo un breve recuento de la poca legislación sobre la materia
tenemos que a partir de la Ley N 1220 del 31 de diciembre de 1909 Ley
General de Tierras de Montaña se establece el régimen de tenencia de
propiedad territorial en la Selva el cual pretendfa la colonización de la
Amazonía
Esta ley establecía
Art 1 Se consideran tierras de montaña las que estando situadas
en la zona fluvial de la República constituyen la región de los bosques
Art 3 Los compradores o concesionarios adquieren el dominio
perpetuo y absoluto de las tierras de montaña
Esta ley tuvo vigencia hasta el año 1974
En esta ley no se consideró en lo más mínimo a la población indí
gena por lo que ésta podía ser desalojada o explotada como fuerza de
179 AROCA MEDINA Américo JavierProblemdtica de las Comunidades Na
tivas VARIOS AUTORES Comunidades campesinas y nativas en el nue
vo contexto nacional Lima CAAAPSER 1993 p 184
355
trabajo Un ejemplo de ello ocurre durante la época de explotación del
caucho donde se impusieron formas esclavistas de producción 180
Y añade sobre la última disposición dictada al respecto
El gobierno del Presidente Fujimori en julio de 1991 promulgó el
Decreto Legislativo N 653 de Promoción y Desarrollo Agrario en el
cual el aspecto fundamental está referido a la libre transferencia de la
propiedad de las tierras tratando de incorporarlas al libre juego de la
oferta y la demanda otorgándose posibilidades de adjudicación de exten
siones de tierras considerables a colonos quienes nuevamente son invita
dos acolonizar la selva sea como personas naturales ojurídicas 181
Por su parte el 19 de enero de 1989 se dictó la Ley 24994 que
contenía las bases para el desarrollo rural de la Amazonía Peruana En
ella se decía lo siguiente
Ley 24994 artículo 3 Son objetivos de esta ley
a Promover la creación de nuevos asentamientos humanos rurales en
la Amazonía capacitados para un autodesarrollo sostenido
b Brindar apoyo progresivo a los asentamientos rurales nucleados y
dispersos existentes y propiciar mejores niveles de vida
c Brindar atención oportuna a la población rural de la Amazonía en
los campos de la salud la educación y la vivienda
d Promover la migración andina hacia la Amazonía y su debida pre
paración para adaptarse a las condiciones de vida de dicho ámbito
e Conservar la identidad étnicocultural de las poblaciones nativas y
fomentar su desarrollo
1R0 MAURY PARRA Luis Problemática territorial de los pueblos indígenas
en el Perú VARIOS AUTORES Nueva Constitución Cproblema de fa
tierra Lima Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica
CAAAP 1993 p 7
181 MAURY PARRA Luis Problemática territorial de los pueblos indígenas
en el Perú VARIOS AUTORES Nueva Constitución El problema de la
tierra Lima Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica
CAAAP 1993 pp 10 1
356
f Estimular la actividad agropecuaria y la forestal en la Amazonía
g Promover ldesarrol o industrialdepreferencia en aquellas ramas
orientadas a satisfacerlas necesidades básicas de la población y las
que procuren un mayor valor agregado a los recursos de la Ama
zonía
h Estimular la investigación para el fomento de tecnologías apropia
das yadaptadas a la realidad amazónica rescatando los aportes tec
nológicos regionales
i Propender a la consolidación de fronteras vivas en la Amazonía
j Dotar de la infraestructura vial y aérea así como promover la nave
gación fluvial acorde con las necesidades de desarrollo
k Aprovechar convenientemente as experiencias institucionales e in
dividuales exitosas cumplidas en el desarrollo de la Amazonía
I Integrarlos esfuerzos que realizan en forma dispersa las distintas
entidades públicas y privadas interesadas en el desarrollo de la
Amazonía y
11 Propiciar el desarrollo de la actividad turística en la Amazonía
principalmente el turismo aventura
En realidad existían aquí elementos de la más diversa naturaleza
Es obvio que el concepto que existe atrás del conjunto es el mismo pro
mover la colonización particularmente desde la Sierra Tenía como ele
mentos buenos el pretender estimular la investigación tecnológica dotar
de infraestructura a la región y facilitar servicios esenciales Las pobla
ciones nativas aparecen pasivamente en el contexto pues no son los gru
pos humanos que aparentemente líderarán el desarrollo de la región
Puede apreciarse que la política no parece haber variado sustantiva
mente en todo el siglo XX desconociendo la real existencia de los pue
blos nativos el Gobierno central pretende colonizar la selva y para ello
da garantías sobre tierras que en realidad pertenecen en muchos casos a
las comunidades nativas particularmente aquellas en las que los colonos
van a establecerse y que son las que preferentemente utilizarían los nati
vos las que bordean los ríos las grandes vías de transporte de la Ama
zonía
Pero no sólo es la usurpación del espacio lo que importa General
mente se pinta a la Selva como un territorio feraz y apropiado para las
actividades agropecuarias Todo lo contrario es una zona de bosque en la
357
que hay que utilizar la tierra con mucho cuidado donde los rendimientos
de producción no son los que existen en otros ugazes y donde también
es preciso evitar la tala indiscriminada de bosques porque si no se destru
ye todo el entorno ecológico El nativo ha aprendido a hacerlo durante
generaciones de convivencia con ese ambiente
Por lo tanto el desarrollo sostenible de la Amazonía no puede ni
debe hacerse al margen y menos aún en contra de las poblaciones nati
vas ni tiene que utilizarse para ello la incorporación de colonos que
irrumpan en el espacio de las comunidades nativas paza trabajar con téc
nicas extrañas al entorno que depredarán el bosque y hazán inútil la tie
rra en poco tiempo
Consideramos que el desarrollo selvático debe hacerse con las po
blaciones nativas respetando sus tradiciones y sus espacios vitales y
dentro de ellos facilitando la evolución tecnológica que les permita de
un lado mayor producción con mejor nivel de vida y de otro mantener
el ecosistema selvático sin daños irreversibles
En este contexto sí se puede considerar el ingreso de colonos y
aún de grandes capitales que vayan a explotaz las riquezas naturales tan
to vegetales como minerales Pero en estricto cumplimiento de los dere
chos preexistentes de los nativos y de las normas de preservación que
hemos estudiado a propósito del artículo anterior A todo ello y desde la
perspectiva jurídica deberíamos añadir un aspecto nuevo y muy impor
tante es el reconocimiento que debe hacerse a los nativos por la preser
vación que han hecho de las riquezas de la zona Dice Caillaux a propó
sito
Time del71194 en un informe especial sobre lo reco
rrido desde Río hasta hoy destina dos páginas centrales bajo el tí
tulo Alimentando al doble de la población mundial actual el reto
del abastecimiento alimentario El artículo reconoce que la produc
ción agropecuaria requiere necesariamente de la biotecnología
para alimentar a los cien millones de seres humanos que se suman
cada año a los5660 millones de habitantes existentes a Junio de
1994
Pues bien una de las fuentes materiales de la investigación y
358
la industria biotecnológica precisamente está en los países ama
zónicos yandinos por dos razones 1 por contener grandes niveles
de diversidad biológica es decir diversidad de especies de siste
mas ecológicos y de genes y 2 porque nuestras comunidades in
dígenas ylocales le han agregado a esos recursos un valor
intangible expresado en conocimientos tecnologías yprácticas tra
dicionales Este valor que las comunidades indígenas han agregado
al recurso biológico actualmente no tiene precio en el mercado y
tampoco un lugar en el derecho Como se trata de una forma sui
generís de propiedad intelectual es claro que el sistema jurídico
debe desarrollar mecanismos de protección de manera equivalente
a por ejemplo los regímenes de patentes No hacerlo es renunciar
al valor contenido en nuestro patrimonio biológico y desconocer el
valioso aporte que realizan desde antiguo nuestras comunidades in
dígenas ytradicionales 182
Ya se sabe de muchos elementos de biotecnología extraídos por ex
tranjeros de la Amazonía y patentados en países del primer mundo lo
que hace imposible utilizarlos en el mercado internacional por nosotros
Es muy importante que se diseñe una política específica destinada a pro
teger os derechos de propiedad industrial referentes a esta riqueza de
forma que podamos con el tiempo explotarla de la manera más favora
ble alos intereses del país y con unajusta participación de las poblacio
nes nativas
En adiciónalos temas tratados sobre la Amazonía existe un pro
blema sobre el régimen de tierras de las comunidades nativas que abor
damos en su lugar el comentario al artículo 89
182 CAILLAUX ZAZZALI Jorge Medio Ambiente Población y Desarrollo
VARIOS AUTORES Hacia una agenda nacional de política exterior
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 p 80
359

TITULO III
CAPITULO III
PROPIEDAD
116 TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD
Liberalismo propiedad y constitucionalismo son fenómenos prác
ticamente simultáneos en la historia Y fue precisamente en Francia don
de los tres elementos se conjugaron en un período histórico relativamente
breve la revolución liberal triunfa en junio de 789 y en agosto de ese
año se conforma a Asamblea Constituyente que da la Declaración de los
derechos del Hombre y del Ciudadano cuyo artículo 17 establece
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano artícu
lo 17 Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede
ser privado de ella sino cuando la necesidad pública legalmente justifica
da lo exija evidentemente y a condición de una justa y previa indemni
zación
Como se sabe más tarde esta Declaración pasó a tener rango cons
titucional en Francia Finalmente la gran elaboración de a propiedad en
los rasgos esenciales que hoy le conocemos proviene del Código Civil
francés de 1804 dictado bajo el gobierno del gran revolucionario liberal
que fue Napoleón
A las Constituciones no les corresponde establecer las normas deta
lladas del contenido y ejercicio de la propiedad materia harto compleja
en el Derecho que originalmente fue puramente civil pero hoy se ha ex
tendido amuchos otros ámbitos el administrativo el comercial el in
menso yespecializado campo de la propiedad intelectual etc
361
Lo que procede sobre propiedad en los textos constitucionales es
establecer sus grandes principios que en nuestro concepto son los si
guientes
La gran distinción entre la propiedad privada y el dominio sobre
los bienes públicos En la Constitución de 1993 esta diferencia no
es totalmente claza en el texto aunque sí en la ratio legis y se halla
contenida en los artículos 70 y 73 respectivamente
El artículo 70 trata de la propiedad cómo un derecho privado per
tenezca efectivamente a personas de derecho privado o a personas
de Derecho público que detentan sin embazgo su propiedad como
de Derecho privado aunque obedeciendo complementariamente a
ciertas reglas del Derecho Administrativo tal el caso de los bienes
de producción de ciertas empresas públicas
El artículo 73 por el contrario se refiere a los bienes sobre los
cuales existe dominio pública sean o no de uso público Aquí dos
aspectos conceptuales son importantes la diferencia entre dominio
y propiedad y la diferencia entre bien de uso público y bien que no
es de uso público
La propiedad es entendida en el Derecho contemporáneo como el
poder de usar disfrutar disponer y reivindicar el objeto materia del
derecho Si bien la manera como estos poderes específicos de la
propiedad son ejercitados varía de ámbito en ámbito no es lo mis
mo disponer de un bien mueble común que de una acción cotizada
en bolsa por ejemplo los principios generales son los mismos la
propiedad está a disposición del titulaz y puede y debe circulaz
El dominio tiene más bien el sentido de pertenencia a alguien que
ejerce el señorío y ya estos vocablos dan el sentido de pertenencia
histórica del concepto En efecto durante lazgos períodos de la his
toria humana en los que ya existió una forma jurídica consistente
hubo dominio sin haber propiedad tal como la entendemos ahora
Los derechos que los señores tenían sobre sus tierras durante la
Edad Media europea pueden aclarar las cosas este dominio feudal
era efectivamente una titularidad sobre el bien que daba práctica
mente todos los derechos que hoy reconocemos a la propiedad Sin
362
embargo los bienes no circulaban de la manera como entendemos
hoy la circulación es decir como libertad de disposición Por el
contrario los bienes de aquel entonces sólo podían ser transferidos
de determinada manera usualmente mediante el Derecho de He
rencia y aún allí sin mayores libertades Por ejemplo existían los
límites del mayorazgo o de las manos muertas que inmobilizaban
el bien en manos de determinados beneficiarios El dominio para
utilizar terminologta contemporánea estaba más referido a los bie
nes entendidos como bienes de uso La propiedad actual considera
a los bienes más como bienes de cambio Por lo tanto dominio no
es propiedad Tiene más que ver con el ejercicio de derechos ina
movibles y no dedicados a la circulación sobre los bienes
Asf el Estado tiene dominio sobre los terrenos eriazos sobre el
mar territorial sobre el espacio aéreo No se excluye la posíbílídad
de que establezca derechos a terceros sobre ellos cosa que desde
luego ocurre Inclusive puede suceder que en determinado momen
to los transfiera como ocurre efectivamente con las tierras eriazas
una vez que han sido aplicadas a un proyecto como por ejemplo de
desarrollo urbano o de irrigación pero el dominio tiene aún así
un significado distinto al de propiedad no vinculado al ejercicio de
potestades concretas y sobre todo no dispuesto fácilmente a la cir
culación
De otro lado los bienes de uso público son aquellos que están des
tinados aque los utilicen todas las personas indistintamente sin
que ninguna de ellas pueda establecer un derecho individual o co
lectivo exclusivo sobre dichos bienes Los ejemplos clásicos de
bienes de uso público son los parques las plazas las calzadas las
veredas os ríos los lagos y el mar entre ovos
Hay bienes de dominio público que no son de uso público Por
ejemplo los parques nacionales que protegen a la naturaleza los
fondos marinos los yacimientos minerales entre otros
Ahora bien puede ocurrir que sobre ciertos bienes de uso público
se establezcan concesiones de aprovechamiento económico a pazti
culares Esto no significa que dichos concesionarios puedan utilizaz
en exclusividad los bienes de uso público según su destino sino
363
más bien que puedan recibir de su explotación ciertas rentas que
normalmente estarán destinadas a mejorar su calidad o simple
mente aestablecer los usos públicos donde no existen Los casos
más usuales son los de concesión del peaje de una carretera o de
un puente al inversionista privado que los construya con la finali
dad que se logre resarcir su inversión y obtener una utilidad razo
nable por ella Estas concesiones sobre bienes de uso público son
reconocidas en el Derecho y se utilizan como un estímulo a la in
versión en ellos Como puede apreciarse no cambian la naturaleza
de uso público de los bienes aunque sí imponen una carga econó
mica aquienes los utilicen
Un segundo aspecto que corresponde a a regulación constitucional
de la propiedad es la determinación de las condiciones de expropia
ción oconfiscación de bienes la confiscación existe en ciertos ca
sos como sanción es el caso de la norma que contiene la parte fi
nal del primer párrafo del artículo 175 de la Constitución de 1993
por ejemplo
En esta materia es importante determinar cuando menos los si
guientes elementos
a Si habrá o no expropiación o confiscación
b Las razones por las cuales podrá expropiarse normalmente la
necesidad y utilidad pública seguridad nacional o el interés
social Como se puede apreciar de nuestro artículo 70 éste
último no figura entre las posibilidades existentes en el Perú
c El tipo de proceso y las garantías que se establecen para el
propietazio que perderá su derecho
d Las características de la valorización del bien y la forma de
pago
Todas estas disposiciones se hallan en el artículo 70 de la Constitu
ción de 1993
Los grandes límites y condiciones de ejercicio que se ponga a la
propiedad Generalmente son límites que luego serán desarrollados
en las normas con rango de ley Las principales limitaciones esta
blecidas en la Constitución de 1993 son
364
a El uso de la propiedad debe armonizarse con el bien común y
el propietario deberá actuar dentro de los límites de la ley
articulo 70 de la Constitución de 1993
b Las restricciones a la propiedad de extranjeros dentro de los
cincuenta kilómetros de las fronteras artículo 71 segundo pá
rrafo de la Constitución
c Las restricciones que pueda establecerse a la propiedad o a
alguna de sus potestades desagregadas en materia de seguri
dad nacional consideradas en el artículo 72 de la Constitu
ción de 1993
Las diferencias más saltantes del tratamiento a la propiedad entre
las Constituciones de 1979 y 1993 son las siguientes
Según la Constitución de 1979 la propiedad debía utilizarse en ar
monía con el interés social La de 1993 busca esa armonía con el
bien común conceptos de contenido ideológico distinto el bien co
mún puede ser interpretado como la suma de los intereses indivi
duales en un concepto esencialmente Iíberal El interés social tiene
siempre un contenido adicional de solidaridad que ha sido
sistemáticamente eliminado del texto de 1993
Se ha restringido las causales de la expropiación a razones de segu
ridad nacional o necesidad pública La Constitución de 979 permi
tía hacerlo por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés
social con Io que daba mayor posibilidad de ejercicio de la expro
piación
El pago de la indemnización tiene que ser siempre previo y en
efectivo en la Constitución de 1993 La Constitución de 1979 per
mitía pago diferido en las hipótesis del último párrafo de su artícu
lo 125
La Constitución de 1993 exige que en eI justiprecio se incluya e
perjuicio que la expropiación misma infringe al expropiado Esto
no se hallaba considerado en la Constitución de 1979
La Constitución de 1979 da al expropiado acción para contestar el
valor de la propiedad que se haya señalado en el procedimiento
expropiatorio Este derecho no estaba contemplado en la Constitu
ción de 1979 y además tampoco figuraba en la legislación de la
época
La Constitución de 1993 da la misma condiciónala propiedad de
365
los extranjeros y de los nacionales La de 1979 establecía diferen
cias entre ambos en algunos casos significativas
La Constitución de 993 permite la posibilidad de conceder a parti
culares derechos sobre bienes de uso público cosa que ya hemos
comentado antes Esto no era posible en la Constitución de 1979
La Constitución de 1979 permitía establecer restricciones y prohi
biciones especiales en materia de propiedad por razón de interés
nacional La de 1993 lo permite sólo por razones de seguridad na
cional yestablece que dichas restricciones deben ser temporales
Es pues menos inclinada a establecer límites a la propiedad que la
de 1979
117 Artículo 70
Artículo 70 El derecho de propiedad es inviolable El
Estado lo garantiza Se ejerce en armonía con el bien co
mún ydentro de los miles de ley A nadie puede privar
se de su propiedad sino exclusivamente por causa de se
guridad nacional o necesidadpública declarada por ley
y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada
que incluya compensación por el eventual perjuicio Hay
acción ante el Poder Judicialpara contestar el valor de
la propiedad que el Estado haya señalado en el procedi
miento expropiatorio
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1823 consignó la propiedad entre otros varios
derechos protegidos
uConstitución de 1823 artículo 193 Sin embargo de estar consig
nados los derechos sociales é individuales de los Peruanos en la organi
zación de esta ley fundamenta se declazan inviolables
La propiedad
366
La Constitucíón de 1828 estableció la inviolabilidad de la propie
dad yreguló en términos generales la expropiación en la siguiente forma
texto que fue seguido luego por los artículos 161 de la Constitución de
834 y 167 de la Constitución de 1839
Constitución de 1828 artículo 165 Es inviolable el derecho de
propiedad Si el bien público legalmente reconocido exigiere la propie
dad de algún ciudadano será previamente indemnizado de su valor
La Constitución de 1856 introduce la causa de utilídad pública para
la expropiación
Constitución de 1856 artículo 25 La propiedad es inviolable a
nadie se puede privaz de la suya sino por causa de utilidad pública legal
mente probada y previa indemnización justipreciada
La Constitución de 1860 expresó la propiedad de manera más
desagregada que las Constituciones anteriores aunque lo sustancial del
tratamiento es igual a los textos anteriores su texto fue seguido por el
artículo 25 de la Constitución de 1867
Constitución de 1860 artículo 26 La propiedad es inviolable
bien sea material intelectual literaria ó artística a nadie se puede privaz
de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y pre
via indemnización justipreciada
La Constitución de 1920 hace un tratamiento más detallado del
tema de la propiedad incluyendo la sujeción a ta legislación nacional y
regulando los bienes públicos También prevé en su artículo 44 la posibi
lidad de nacionalizar determinados aspectos de la vida económica
Constitución de 1920 artículo 38 La propiedad es inviolable
bien sea material intelectual literaria ó artístíca A nadie se puede pri
var de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y
previa indemnización justipreciada La propiedad cualquiera que sea el
propietario está regida exclusivamente por las leyes de la República y se
halla sometida a las contribuciones gravámenes y imitaciones que ellas
367
establezcan No pueden ser materia de propiedad privada las cosas pú
blicas cuyo uso es de todos como los ríos y caminos públicos Se prohi
be las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en la forma que de
terminen las leyes
Constitución de 1920 artículo 44 El Estado podrá por ley tomar
a su cargo o nacionalizar transportes terrestres marítimos aéreos u otros
servicios públicos de propiedad particular previo pago de la indemniza
ción correspondiente
En materia de propiedad la Constitución de 1933 siguió el esque
ma global de la Constitución de 1920 en sus artículos 29 y 38 Sin em
bargo reguló su utilización en azmonfa con el interés social
Constitución de 1933 artículo 34 La propiedad debe usarse en
armonía con el interés social La ley fijará los límites y modalidades del
derecho de propiedad
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas antecedentes del artículo 70 que comentamos en la
Constitución de 1979 eran las siguientes
Artículo 124 La propiedad obliga a usar las bienes en armonía
con el interés social El Estado promueve el acceso a la propiedad en to
das sus modalidades
La ley señala las formas obligaciones limitaciones y garantías del
derecho de propiedad
Artículo 125 La propiedad es inviolable El Estado la garantiza
A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad
públicas a de interés social declarada conforme a ley y previo pago en
dinero de inctenmización justipreciada
La ley establece las narntas de procedimiento valorización cadu
cidad yabandono
En a expropiación por causa de guerra de calamidad pública
36R
para reforma agraria o remodelación de centros poblados o para apro
vechar fuentes de energía el pago de la indemnización justipreciada
puede hacerse en efectivo por armadas o en bonos de aceptación obli
gatoria ylibre disposición redimibles forzosamente en dinero En tales
casos la ley señala el tnonto de la emisión plazos adecuados de pago
intereses reajustab periódicamente así como a parte de la indemni
zación que debe pagarse necesariamente en dinero y en forma previa
Ambas Constituciones establecen las siguientes normas en común
El derecho de propiedad es inviolable y está garantizado por el Es
tado
Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causales determi
nadas por ley La Constitución de 1979 establecía que estas
causales eran las de necesidad y utilidad publicas o de interés so
cial en tanto que la de 1993 establece las causales como de seguri
dad naciona o necesidad pública La diferencia aparece clara en
dos aspectos de un lado en el interés social existente en 1979 y
eliminado en 1993 De otro lado en que en la Constitución de 1979
se permitía la expropiación por utilidad pública que es un concepto
más abierto y flexible que el de necesidad pública En realidad el
efecto de la Constitución de 1993 es restringir las causales posibles
de expropiación La inclusión en su texto de la seguridad nacional
es indispensable porque al haber restringido la utilidad pública te
nla que salvarse la posibilidad de expropiaz por seguridad
La norma que la expropiación se hace previo pago en efectivo de la
indemnización justipreciada
La Constitución de 1993 trae tres modificaciones importantes res
pecto del tema de la expropiación que no estaban en la Constitución de
979
El primero es que en la indemnización debe incluirse compensa
ción por el eventual perjuicio
El segundo que hay acción ante el Poder Judicial para contestar el
valor de la propiedad señalado en eI procedimiento expropiatorio
La ausencia de excepciones al principio de pago previo en dinero
Ellas figuraban en el párrafo final del artículo 125 de la Constitu
ción de 1979
369
Análisis exegético
El derecho que tratamos tiene refrendación como no podía ser de
otro modo en los instrumentos internacionales
Dice la Declazación Universal de Derechos Humanos
Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 17
1 Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamen
te
2 Nadie será privado azbitrariamente de su propiedad
Están aquí los dos elementos centrales que las normas de rango
constitucional protegen de la propiedad desde la misma Declaración fran
cesa el derecho a la propiedad y la prohibición de privar azbitraziamente
de él El primero es el aspecto positivo del derecho el segundo es una
protección en sentido negativo
La Convención Americana dice
Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 21
Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social
2 Ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante
el pago de indemnización justa por razones de utilidad pública o de inte
rés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley
La Convención repite la misma estructura ya vista en la Declara
ción Universal pero en la parte final del primer párrafo añade la posibili
dad de que el uso y goce de la propiedad sea sujetado al interés social
El concepto de interés social ligado a la propiedad ha desaparecido
de nuestra Constitución Dice simplemente que debe ser ejercitada en ar
370
monía con el bien común En realidad el bien común y el interés social
sonidos conceptos flexibles standard que pueden recibir contenido di
verso según las ideas del gobierno que en cada caso ejerza el poder Lo
importante es que la propiedad no es un valor absoluto ni puede serlo
está subordinada al bien común de toda la sociedad
La Constitución establece que la propiedad se ejerce dentro de os
límites de la ley Esta afirmación es muy importante porque da pie a que
existan normas reguladoras de la propiedad y que sean de segundo rango
por debajo de la Constitución desde luego
Desde el punto de vista jurídico la propiedad es un derecho real
de persona sobre cosas Es el derecho por excelencia porque reúne en sí
todos los poderes que puede ejercitazse sobre el bien materia de un dere
cho Dice e artículo 923 del Código Civil
Código Civil articulo 923 La propiedad es el poder jurídico que
permite usar disfrutar disponer y reivindicaz un bien Debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley
El usaz consiste en servirse del bien si es un cuaderno escribir so
bre él si una casa habitazla y así sucesivamente
El disfrutar consiste en percibir los frutos y productos que ofrece la
cosa Los frutos son los provechos renovables del bien sin que disminuya
ni se altere su sustancia artículo 890 del Código Civil Se subdividen en
frutos naturales las frutas por ejemplo y civiles los alquileres que da
una casa
Los productos son los provechos no renovables que se extraen de
un bien artículo 894 del Código Civil Tales por ejemplo la transfor
mación de a cebada en cerveza o de la hazina en pan
La regulación de los frutos y productos en el Derecho peruano se
halla entre los artículos 890 y 895 del Código Civil
El disponer consiste en entregar todo o parte de los derechos co
rrespondientes a la propiedad a un tercero para que se sirva del bien
Cuando presto una casa estoy disponiendo de ella Cuando la vendo o la
379
regalo también No importa el tipo de acto de disposición sino el hecho
del traslado total o parcial temporal o permanente de los atributos de la
propiedad todos o algunos de ellos
El reivindicar es el recuperar el bien objeto de la propiedad de
quien lo posee sin derecho a ello Es lo que se llama el derecho de perse
cución por excelencia del bien el propietario encuentra el bien de su pro
piedad ypuede dirigir la acción reivindicatoria de carácter impres
criptible contra quien lo tenga para que se lo devuelva Desde luego si
la persona lo tiene legítimamente entonces no podrá solicitarse la reivin
dicación hasta que se cumplan los plazos o las condiciones que daban el
bien a quien no era el propietario por ejemplo la expiración de un con
trato de alquiler
El artículo comienza diciendo que la propiedad es inviolable a su
turno como vimos la Declaración francesa dijo que la propiedad erasa
grada El significado de estas afirmaciones consiste en que la propiedad
no puede ser retirada del propietario sin su consentimiento sino en cier
tas circunstancias previstas en la ley el abandono y la expropiación son
dos expresamente mencionados en la Constitución
El abandono consiste en la extinción del derecho de propiedad so
bre predios que no han sido poseídos por su propietario ni inmediata ni
mediatamente la posesión inmediata se hace directamente la mediata a
través de otra persona por encargo nuestro Requiere un cierto lapso que
en el Código Civil es de veinte años Dice
Código Civil artículo 968 La propiedad se extingue por
4 Abandono del bien durante veinte años en cuyo caso pasa el predio al
dominio del Estado
También la Constitución hace mención al abandono de la propie
dad predial en su artículo 88 que sin embargo está restringido a las tié
rras agropecuarias
Podría pensarse que al no haberse establecido de manera expresa e
372
inequívoca el abandono de la propiedad predial en la Constitución es
una institución que no debe existir salvo et caso espectfico de los pre
dios agrícolas debido a que sí existe mención en el artículo 88
Nosotros consideramos que sería un error adoptar tal punto de vis
ta Siempre desde Roma la falta de posesión de los bienes generalmen
te unida a la posesión de un tercero ha producido cumpliéndose otros re
quisitos adicionales el traslado de la propiedad Siempre se ha considera
do que la propiedad no debe ser sino reflejo de las relaciones sociales
mismas y por ello un propietario no diligente con su propiedad o bien a
pierde en favor de otro que la gana por usucapión o bien la pierde por
que no la gana nadie pero se extingue por falta de uso pasando al Esta
do
La medida está estrechamente enlazada al concepto de propiedad
mismo y a su vinculación con el bien común o interés social en textos
anteriores la propiedad es el derecho de usar disfrutar disponer y rei
vindicar Si no se ejercita ninguno de esos poderes por un largo tiempo
quiere decir que la propiedad de esa persona sobre ese bien no cumple la
finalidad social para la que existe el derecho Por tanto el derecho de
propiedad se extingue y pasa al Estado Hay que notar que ello ocurre
luego de veinte años de ausencia total de posesión en manos del propie
tario Parece un límite razonable para que volviendo ese bien al Estado
pueda ser dispuesto por él para un mejor uso
Por consiguiente nosotros pensamos que el abandono no está pro
hibido en la Constitución y que además tiene abolengo institucional Por
estas dos razones estimamos que la norma general de abandono del Có
digo Civil que ya hemos transcrito es perfectamente válida y debe ser
cumplida Desde luego si la Constitución aspirara a tener mayor calidad
técnica que ayuella con laque cuenta sería recomendable que se refor
mara este artículo y se incorporara el abandono de manera inequívoca en
su texto
Respecto a la expropiación sólo procede en los casos de seguridad
nacional o necesidad pública El ámbito de la seguridad nacional no es
susceptible de discusión Desde luego lo que si es necesario es que el
establecimiento de que se trata efectivamente de un caso de seguridad
nacional tiene que ser expresamente declarado por la ley
373
En el caso de la necesidad pública tenemos un obstáculo jurídico
serio tradicionalmente la necesidadpública ha sido entendida como im
posible de probar En efecto si yo voy a hacer una carretera y tengo que
dividir en dos el fundo de una persona paza que la pista pase por el me
dio yo puedo demostrar la conveniencia de ese trazo Pero jamás podré
demostrar que hay una necesidad de que sea así
Por consiguiente será muy difícil recurrir a la expropiación con
este tipo de normatividad Indiscutiblemente es lo que pretendió la ma
yoría del Congreso Constituyente Democrático según fue oportunamente
declarado por sus voceros
La expropiación y la consideración de los requisitos de seguridad
nacional o necesidad pública deberán ser establecidos por ley según el
propio texto constitucional No puede expropiarse por norma de rango
menor
Sobre la compensación a la expropiación dice el artículo
Debe ser pagada en efectivo es decir en dinero No puede expro
piazse pagando en bonos de redención futura como ocurrió en la
Reforma Agraria
La indemnización debe ser justipreciada es decir que debe serde
terminada luego de evaluar el daño real que se produce con la ex
propiación Esta indemnización no sólo consiste en el pago del va
lor de la casa sino que requerirá una cantidad adicional para com
pensaz el hecho de que la persona tenga que
mudarse porque el Es
tado la expropió que compense los días de trabajo que deja de
asistir por la mudanza etc Son los elementos en los que hay que
pensar cuando nos encontramos con la compensación por el perjui
cio Las reglas generales que regulan estas indemnizaciones por da
ños yperjuicios corren en el Código Civil del artículo 1969 en
adelante
Una última anotación en relación al tema de expropiación es que la
Constitución concede un derecho que no existió antes en las leyes el de
recho de contestar es decir contradecir el valor de la propiedad que el
Estado señale en la expropiación En efecto puede ser que al expro
piarme para pagarme menos me rebajen la tasación del inmueble Con
374
las leyes anteriores no habla derecho de reclamo por este precio Ahora
sí se estáblece la obligación de tramitar la acción que interponga el pro
pietario al que le están por expropiar su inmueble
La ley de expropiación vigente en el Perú es el Decreto Legislativo
3I3 del 12 de noviembre de 1984 Sus normas deberán ser adecuadas en
los asuntos de fondo a lo que establece la Constitución Mantienen valor
sus disposiciones de procedimiento Sin embazgo sería correcto dictar
una nueva ley en función de las recientes normas constitucionales para
evitar confusiones en materia interpretativa por el diferente contenido
que actualmente tienen los dos cuerpos legas
Finalmente debemos hacer notar que la propiedad no está tratada
solamente en el artículo 70 de la Constitución Otras normas importantes
de a Carta con las cuales debe establecerse concordancia son
El derecho a la propiedad y a la herencia establecido en el inciso
16 del artículo 2
El derecho a la propiedad sobre las creaciones intelectuales artísti
cas técnicas y científicas establecido en el inciso 8 del articulo 2
La propiedad de las instituciones educativas considerada en el aztí
culo 15
La propiedad de los bienes que constituyen el patrimonio cultural
de la Nación considerada en el artículo 21
Las diversas formas de propiedad que supone el pluralismo econó
mico establecido en el artículo 60
La propiedad de las tierras agropecuarias regulada en el artículo
88
La propiedad de las tierras de las comunidades campesinas y nati
vas regulada en el artículo 89
La propiedad exclusiva de las armas de guerra por el Estado y la
confiscación de ias que se hallen en poder de particulares según el
artículo 175
118 Artículo 71
Artículo 71 En cuanto a la propiedad los extranjeros
sean personas naturales o jurídicas están en a misma
375
condición que los peruanos sin que ea caso alguno
puedan invocar excepción ni protección diplomática
Sin embargo dentro de cincuenta kilómetros de lasfron
teras los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por
título alguno minas tierras bosques aguas combusti
bles nifuentes de energía directa ni indirectamente in
dividualmente ni en sociedad bajo pena de perder en
beneficio del Estado el derecho así adquúido Se excep
túa e casa de necesidadpública expresamente declarada
por decreto supremo aprobado por el Consejo de Minis
tros conforme a ley
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1839 estableció la siguiente noma
Constitución de 1839 artículo 168 Ningún extranjero podrá adquirir
por ningún título propiedad territorial en la República sin quedar por
este hecho sujeto a ias obligaciones de ciudadano cuyos derechos gozará
al mismo tiempo
La Constitución de 1856 invirtió la expresión de la siguiente for
ma
Constitución de 1856 artículo 26 Todo extranjero podrá adquirir
conforme a las leyes propiedad territorial en la República quedando en
todo lo concerniente a dicha propiedad sujeto a las obligaciones y en el
goce de los derechos de Peruano
Lo sustancial de este texto fue repetido en el artículo 28 de la
Constitución de 1860 y en el artículo 26 de la Constitución de 1867
El tema fue modernizado por la Constitución de 1920 la que esta
bleció respecto a ello
Constitución de 1920 artículo 39 Los extranjeros en cuanto a la
propiedad se hallan en la misma condición que los peruanos sin que en
376
ningún caso puedan invocar al respecto situación excepcional ni apelar a
reclamaciones diplomáticas En una extensión de cincuenta kilómetros
distante de las fronteras los extranjeros no podrán adquirir ni poseer por
ningún título tierras aguas minas y combustibles directa o indirecta
mente ya sea individualmente o en sociedad bajo pena de perder en be
neficio del Estado la propiedad adquirida salvo el caso de necesidad na
cional declarada por ley especial
Lo sustancial de este artículo fue repetido en los numerales 32 y 36
de la Constitución de 1933
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma de la Constitución de 1979 antecedente de este artículo
es la siguiente
Artículo 126 La propiedad se rige exclusivamente por las leyes
de la República
En cuanto a la propiedad os extranjeros personas naturales o ju
rídicas están en la misma condición gue los peruanos sin que en caso
alguno puedan invocar al respecto situaciones de excepción ni protec
ción diplomática
Sín embargo dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras los
extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ningún título minas tie
rras bosques aguas combustibles ni fuentes de energía directa ni indi
rectamente individualmente ni en sociedad bajo pena de perder en be
neficio del Estado el derecho adquirido Se exceptúa el caso de necesi
dad nacional declarada por ley expresa
Las normas de ambas Constituciones son idénticas en el fondo y en
la forma salvo la parte final en la Constitución de 1979 la excepción es
de necesidad nacional declarada por ley expresa En la Constitución de
1991 es de necesidad pública declarada por Decreto Supremo aprobado
por el Consejo de Ministros
377
Análisis ezegético
La primera parte del artículo establece el mismo tratamiento para
peruanos y extranjeros en materia de propiedad dentro del Perú Esta nor
ma no hace sino ratificaz el trato de igualdad ya establecido para las em
presas públicas y no públicas en el artículo 60 y paza las inversiones na
cionales yextranjeras en el artículo 63 En realidad con este artículo se
completa el circulo de seguridad a la inversión extranjera en territorio na
cional
Añade el primer párrafo que los extranjeros no podrán invocar en
caso alguno excepción ni protección diplomática La primera es la situa
ción de inmunidad que tienen los representantes formalmente nombrados
por potencias extranjeras ante el Estado peruano Cumplen tareas como
funcionazios extranjeros y no pueden ser detenidos ni acusados en territo
rio peruano Cuando cometan una falta que lo ameritaza se realizarán los
trámites formales y las declaraciones conducentes a que dicha persona
abandone el territorio nacional Todo ello tiene procedimientos diplomá
ticos preestablecidos La inversión extranjera no tiene derechos de este
tipo porque viene en ejercicio de negocios no de representación oficial
de otro Estado
La protección diplomática consiste en que los representantes del
Estado al que pertenecen los propietarios de la inversión puedan recla
mar oficial y públicamente ante el Estado peruano por los derechos del
inversionista Esto lo pondría en situación de privilegio frente a los
inversionistas y por tanto propietarios peruanos que no tendrían las mis
mas formas de gestión No sólo se estazía dando un trato igual sino uno
privilegiado a los extranjeros lo que sería totalmente impropio
Por ende los conflictos que tenga el inversionista o el propietario
extranjero en el Perú se resolverán de acuerdo a las normas de jurisdic
ción que se hallen establecidas bien en las leyes bien en los actos jurídi
cos que se haya realizado válidamente cuando sea el caso
La Constitución de 1979 y con distinta redacción pero igual senti
do normativo las anteriores establecieron que la propiedad se regía por
las leyes de la República entendiéndose por tal disposición que regía a
los bienes existentes dentro del territorio nacional particularmente los
378
bienes raíces Esto ocurre en todos los países aunque sólo sea porque el
Estado tiene un dominio eminente sobre su territorio dentro del cual no
puede suceder que determinadas propiedades sean regidas por leyes del
extranjero bien por voluntad del Estado bien porque así lo pacten los in
teresados
Se desconoce la razón por la que este dispositivo fue retirado del
texto Constitucional pero debe entenderse que se halla implícito en este
articulo desde que fija las normas sobre el derecho de propiedad dentro
del territorio nacional sin admitir la intervención de otras leyes En este
mismo sentido de pronuncia el artículo 2088 del Código Civil al estable
cer
Código Civil artículo 2088 La constitución contenido y extin
ción de los derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de
su situación al momento de constituirse el derecho real
Para el caso de los bienes muebles la ley aplicable dependerá de la
ubicación y el tránsito de dichos bienes Las normas se hallan en los artí
culos 2089 y 2091 del Código Civil
Sin embazgo por la trascendencia del tema hubiera sido deseable
que la norma que comentamos se mantenga en el nivel constitucional
Eso da mayor seguridad jurídica y garantiza la soberanía del Estado so
bre su territorio En otras palabras sería conveniente incluir en la Consti
tución una norma que diga Los bienes raíces situados dentro del terri
torio nacional están sometidos a la jurisdicción peruana y se rigen por las
leyes de la República Esto garantiza que ni la ley ni los jueces extranje
ros puedan pretender regir o resolver sobre estas materias
En el segundo párrafo el artículo 71 establece las siguientes reglas
Limita el acceso de los extranjeros a los recursos naturales indica
dos dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras
Establece que los derechos que sean adquiridos contraviniendo esta
norma serán perdidos en beneficio del Estado Se entiende que al
no tener derecho y haber hecho inversiones también perderán las
que hubieren hecho Es decir que el Estado no resarcirá por los re
cursos invertidos
379
Se puede exceptuar de esta prohibición en caso de necesidad públi
ca declarada por el Poder Ejecutivo según las disposiciones conte
nidas en el inciso 8 del artículo 118 y en el inciso 2 del artículo
125 de la Constitución
De hecho esta excepción ya se había establecido antes de la vigen
cia de la presente Constitución en el Decreto Legislativo 757 del O8 de
Noviembre de 1991 que estableció lo siguiente refiriéndose a la Consti
tución de 1979
Decreto Legislativo 757 artículo 13 De conformidad con lo
prescrito en el último párrafo del artículo 126 de la Constitución Política
declárase de necesidad nacional la inversión privada nacional y extranje
ra en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de
frontera del país En consecuencia las personas naturales y jurídicas ex
tranjeras podrán adquirir concesiones y derechos sobre minas tierras
bosques aguas combustibles fuentes de energía y otros recursos que
sean necesarios para el desarrollo de sus actividades productivas dentro
de cincuenta kilómetros de las fronteras del país previa autorización
otorgada mediante resolución suprema refrendada por el Ministro que
ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del sector
correspondiente Dicha resolución suprema podrá establecer las condicio
nes alas cuales se sujeta la adquisición o explotación
Las autoridades sectoriaies competentes otorgarán las concesiones
y otras formas de autorización para la explotación de recursos naturales
ubicados dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras del país en favor
de las personas naturales ojurídicas extranjeras que lo soliciten previo
cumplimiento de las disposiciones legales aplicables y luego de verificar
que se haya expedido la resolución suprema a la que se refiere el párrafo
anteriorn
Esto denota que la política del gobierno establecido en el Perú en
los años noventa consiste en estimular la inversión extranjera aún en la
franja de frontera Como es obvio toda esta materia está vinculada al se
gundo párrafo del artículo 44 que establece el deber de tener una política
de fronteras y promover la cohesión de las zonas fronterizas en concor
dancia con la política exterior
380
La limitación de ejercicio de derechos económicos por los extranje
ros en las zonas de frontera tuvoque ver con la impresión y en muchos
casos históricos la lamentable constatación de que los intereses de di
chos inversionistas podían significar convocar a los países limítrofes a
crear conflictos bélicos para así amenazaz al gobierno nacional y lograr
mejores condiciones Los historiadores están de acuerdo en considerar
que fueron los intereses europeos radicados en la zona sur del Perú los
que contribuyeron de manera significativa a la Guerra del Pacífico y la
pérdida de importante cantidad de territorio que tuvo el Perú en aquel
conflicto
No hay demasiadas razones para pensar que las cosas puedan ser
distintas en la actualidad De hecho durante 1996 desafortunadas decla
raciones periodísticas de algún alto jefe del Ejército Chileno sugirieron
que su país debía armarse para poder defender las inversiones de su país
en los países vecinos Si bien esta fue una expresión aislada que no com
prometió la amistad y solidaridad entre Perú y Chile de los tiempos ac
tuales sí prende una luz de aviso sobre concepciones institucionales en
las fuerzas armadas de otros paises que puedan esconder intereses de
parte frente a los cuales la inversión extranjera en zonas de frontera pue
da ser un obstáculo a la seguridad nacional Son asuntos sobre los que no
se puede sino decir que la prudencia y el paso firme son la mejor garan
tía para los intereses nacionales
Cabe concluir diciendo que el artículo 71 habla tanto de propiedad
como de posesión de bienes y derechos y que eso incluye todas las posi
bles formas de adquisición de derechos de los extranjeros desde que la
posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la
propiedad artículo 896 del Código Civil La limitación alcanza por tan
to acodos los derechos pues la propiedad y la posesión incluyen todo el
universo posible en esta materia
119 Artículo 72
Artículo 72 La ley puede sólo por razón de seguridad
nacional establecer temporalmente restricciones y prohi
biciones específicas para la adquisición posesión explo
tación ytransferencia de determinados bienes
381
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Los antecedentes de este articulo que comentamos se hallan a partir
de la Constitución de 1920
Constitución de 1920 artículo 40 La ley por razones de interés
nacional puede establecer restricciones y prohibiciones especiales paza a
adquisición y transferencia de determinadas clases de propiedad ya sea
por la naturaleza de ellas o por su condición o situación en el territorio
Constitución de 1920 articulo 45 La Nación reconoce la libertad
de comercio e industria sometida a los requisitos y a las garantías que
para su ejercicio prescriban las leyes Estas podrán establecer o autorizar
al Gobierno para que fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in
dustrias cuando así lo imponga la seguridad o necesidad pública sin que
en ningún caso esas restricciones tengan carácter personal ni de confisca
ción
Constitución de 1920 artículo 57 En circunstancias extraordina
rias de necesidad social se podrá dictar leyes o autorizar al Ejecutivo
para que adopte providencias tendientes a abaratarlos artículos de consu
mo para la subsistencia sin que en ningún caso se pueda ordenar a apro
piación de bienes sin la debida indemnización
Los artículos 35 40 y 49 de la Constitución de 1933 repiten estos
tres textos con leves modificaciones que no afectan la sustancia de lo
regimentado
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma que en la Constitución de 1979 era antecedente de ésta
que comentamos es la siguiente
Artículo 127 1a ley puede por razón de interés nacional esta
blecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición pose
sión explotación y transferencia de determinados bienes por su natura
leza condición o ubicación
La Constitución de 1979 con el principio de intervención del Esta
382
do y de regulación de la actividad económica autorizaba a establecer res
tricciones yprohibiciones para la adquisición posesión y transferencia de
bienes por su naturaleza condición o ubicación La norma estaba orienta
da alomar la decisión por la naturaleza de los bienes y por el interés na
cional
La Constitución de 1993 permite hacerlo sólo por razón de seguri
dad nacional y temporalmente Se apega así a un principio de libre mer
cado y de regulación del Estado no de intervención Lo decisivo es la
seguridad nacional y no la naturaleza de los bienes involucrados
Análisis exegético
Cuando se trata del régimen constitucional que debe regir la vida
de la sociedad hay que distinguir dos clases de situaciones completa
mente diferentes entre sí unas discurren en un clima de normalidad sin
graves alteraciones de la realidad política social o económica En ellas
debe regir plenamente el sistema previsto por las reglas generales de la
Constitución
Sin embargo existen ciertas otras situaciones que tienen notable
anormalidad al punto que ciertas variables de la vida de la comunidad
se ven gravemente alteradas y requieren de correctivos inmediatos y
enérgicos a veces restringiendo ciertos derechos de la normalidad cons
titucional Son las emergencias constitucionales ytienen diversas formas
Unas son eminentemente políticas y dan lugar al régimen de excepción
establecido en el artículo 37 por el cual se permite que la autoridad
pueda actuar contra derechos constitucionales provistas ciertas circuns
tancias que no es del caso tratar aquí Otras son emergencias de natura
leza económica y que pueden dar lugar a dos tipos de medidas
El primer tipo es la dación de decretos de urgencia con fuerza de
ley en materia económica y financiera conteniendo medidas ex
traordinarias Esto no es sino el ejercicio de la dictadura constitu
cional término que pretende designar una situación en la que el
Poder Ejecutivo concentra más poderes que los que tiene dentro del
orden constitucional normal
El otro tipo de medidas consiste en que la ley pueda por razones
383
de seguridad nacional establecer restricciones y prohibiciones es
pecíficas en la producción y el mercado de bienes y servicios que
tendrán que ser necesariamente medidas de carácter temporal Es lo
que manda precisamente este artículo 72
Hay que tener en cuenta que los dos párrafos anteriores contienen
supuestos distintos el primero se refiere a amenazas de carácter econó
mico yfinanciero El segundo se refiere a amenazas sobre la seguridad
nacional De lo cual queda muy claro que las medidas excepcionales a
las que se refiere el artículo 72 no podrán ser dictadas mediante decretos
de urgencia Sí podrán en cambio ser delegadas para su emisión me
diante Decreto Legislativo pues no consta prohibición expresa en la con
cordancia entre los artículos Ol y 04 de la Constitución
La Constitución establece un requisito que es clásico en toda forma
de dictadura la temporalidad La ley o Decreto Legislativo que se emita
en virtud del artículo 72 deberá contener dentro de sí mismo el plazo de
duración que tendrá En caso contrario será inconstitucional Desde lue
go nada impide que sea prorrogado si las condiciones que dieron lugar a
su promulgación aún no han cesado Sin embargo se necesitará otra nor
ma de igual rango para dicha prórroga
El artículo 72 autoriza a introducir restricciones y prohibiciones es
pecíficas para la adquisición posesión explotación y transferencia de de
terminados bienes Esto quiere decir que restringe bien la libre compe
tencia bien la libre iniciativa privada bien la libertad de empresa co
mercio eindustria acodas las cuales nos hemos referido ya al comentar
los artículos 58 59 y 61
La causal tiene que ser exclusivamente un problema referido a se
guridad nacional que tendrá que ser debidamente calificado en la norma
que contenga las reglas especiales Para ello será correcto que exista pre
viamente una ley que clasifique aquellas circunstancias que pueden ser
consideradas para dictar las medidas extraordinarias Lo contrario es de
jar demasiada arbitrariedad en manos del Congreso A veces puede ser
mal usada y adicionalmente puede devenir en una considerable fuente
de corrupción
Buena parte de estas circunstancias ocurren dentro de los supuestos
384
que prevé la movilización nacional tema que tratamos con detalle al co
mentar el artículo 164 Sin embargo no se agota en ella y podrían bien
existir otros supuestos por los que se pudiera utilizar el artículo 72 sin re
ferencia a la movilización nacional
Finalmente es preciso diferenciar los casos en los que se aplicaría
el aztfculo 72 por definición temporales de las prohibiciones estructura
les ypermanentes como por ejemplo la de comercializar y tener libre
mente nitrato de amonio que fue establecida en 1992 luego que se su
piera que era un abono utilizado por el terrorismo paza la fabricación de
la carga de loscochesb mba
Casos importantes de seguridad nacional en los que puede ocurrir
la aplicación del artículo 72 son los siguientes
Problemas de conflictos armados
Fenómenos de contaminación como por ejemplo la nube
radiactiva que emergió de Rusia Chernobil al fracturarse el depó
sito radiactivo de una planta nuclear
Plagas y epidemias en general Tal fue por ejemplo el rebrote del
cólera en el Perú a principios de los años noventa
Amenaza de grandes fenómenos naturales que alteren la seguridad
de las personas efectos de la corriente del Niño terremotos inun
daciones En otros países vientos huracanados
Amenazas de carácter especulativo tanto al interior como desde el
exterior que amenacen con hundir el valor de la moneda nacional
y con ello agravien la seguridad económica del país Este es un
punto de contacto entre el artículo 72 y el 118 inciso 20 En estos
casos consideramos se puede establecer modalidades intermedias
de control de cambios como hemos sostenido al desazrollar el co
mentario del artículo 64
La ista podría continuar pero estas hipótesis ya dan una idea sufi
ciente de que en todos los casos está amenazada la seguridad de la Na
ción Hay que notar que sólo el primero de los cuatro tiene connotacio
nes bélicas Y es que la seguridad nacional puede ser afectada por fenó
menos que pertenecen al mundo de la guerra pero también por otros mu
chos problemas que nada tienen que ver con ella
385
No hay que olvidaz que este dispositivo establece prohibiciones y
restricciones de derechos En consecuencia es una de aquellas normas
que cabe bajo el principio de que La ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogía es decir se interpreta y
aplica estrictamente Si bien este dispositivo está ubicado en el rango in
ferior a la Constitución Artículo IV del Título Preliminar del Código Ci
vil constituye un reconocido principio del Derecho que tiene función
hermenéutica a todo nivel y por consiguiente también frente a la dispo
sición constitucional que estamos tratando
La interpretación estricta quiere decir aquí dos cosas
Que recurrir a ella debe ser una excepción cuando no se vislumbra
método alternativo Mientras ello no ocurra el Gobierno no debe
utilizar el artículo 72 por los agravios que puede producir a la vida
económica y a las personas
Que aún cuando se hayan dictado medidas de carácter extraordina
rio deben aplicazse restrictiva y no extensivamente y siempre en
conexión con la causa que las motiva En otras palabras en nuestro
criterio cabe hacer frente a ellas el control de razonabilidad y pro
porcionalidad de que habla el último párrafo del artículo 200 de la
Constitución En realidad dicha norma es aplicable tanto a la res
tricción de derechos que provenga del artículo 137 como del 72
Como vimos en la parte anterior del comentario de este artículo
ambos dispositivos no son sino especies distintas del mismo géne
ro la dictadura constitucional
Desde el punto de vista jurídico cabe preguntarse una cosa más
frente a este caso en la medida que siempre habrá perjuicios de todo ti
po incluidos los de naturaleza patrimonial al establecerse estas medidas
extraordinarias estará obligado el Estado a indemnizar
Estimamos que no debido a que es una atribución constitucional y
de salvación de una situación que de otra manera afectaría a la seguri
dad nacional En estas circunstancias el acto depríncipe se funda en un
hecho fortuito y a su vez de fuerza mayor por lo que no estimamos que
pueda haber responsabilidad La situación es estructuralmente la misma
que aquella otra en la que un espacio de la actividad económica que no
tenía leyes previas es de pronto sometido a regulación por conveniencia
386
común y a raíz de dicha regulación se causa daño a algunos agentes
económicos Estos aspectos forman parte de la tarea de gobernar y cuan
do se la ejerce no se agravia a nadie y tampoco se le debe por tanto re
sarcir
Será indispensable sin embargo que el gobierno que recurra a ar
tículo 72 se fije especialmente en el principio contenido en el artículo
103 que dice Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la
naturaleza de las cosas pero no por razón de la diferencia de personas
Si este principio se violentara la ley o Decreto Legislativo que emergiera
podría ser considerado inconstitucional al incumplir el artículo 103 aún
cuando fuera impecable desde e punto de vista del artículo 72
120 Artículo 73
Artículo 73 Los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles Los bienes de uso pú
blico pueden ser concedidos a particulares conforme a
ley para su aprovechamiento económico
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1856 se ocupó de los bienes estatales de la si
guiente manera que fue recogida por el artículo 7 de la Constitución de
1860 y por el 6 de la Constitución de 1867
Constitución de 1856 artículo 7 Los bienes de propiedad nacio
nal solo podrán enajenarse para los objetos y en los casos y forma que
exprese la ley
En la Constitución de 1920 encontramos una norma referida a los
bienes públicos dentro del artículo 38 y otra referida a los bienes de pro
piedad pública y de comunidades de indígenas hoy campesinas y nati
vas en su artículo 41
Constitución de 1920 artículo 38 No pueden ser materia de
propiedad privada las cosas públicas cuyo uso es de todos como los ríos
y caminos públicos
387
Constitución de 1920 artículo 41 Los bienes de propiedad del
Estado de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son
imprescriptibles ysólo podrán transferirse mediante título público en los
casos y en la forma que establezca la ley
La Constitución de 1933 recogió en su articulo 33 la parte que he
mos transcrito del artículo 38 de la Constitución de 1920
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma de la Constitución de 1979 que antecede en su texto al
artículo que ahora comentamos es la siguiente
Artículo 128 Los bienes públicos cuyo uso es de todos no son
objeto de derechos privados
Las normas son distintas en lo que se refiere a los bienes de uso
público a los que se refieren de dos maneras distintas pero con igual
contenido la Constitución de 1979 prohibía el establecimiento de dere
chos privados sobre ellos La de 1993 permite que puedan ser concedidos
a particulares para su aprovechamiento económico conforme a ley El
cambio corresponde al espíritu liberal y de mercado que inspira al consti
tuyente de 1993 Probablemente esta norma se utilizará para establecer
concesiones que permitan a los inversionistas en bienes de uso público
recuperaz su inversión
La Constitución de 1979 no se ocupaba de los bienes de dominio
público La de 1993 indica que son inalienables e imprescriptibles
Análisis exegético
La Constitución hace en este artículo una distinción entre los bie
nes de dominio público y los de uso público
Los bienes de dominio público son aquellos que han sido reserva
dos al dominio del Estado como ente colectivo que ejerce el poder políti
co yque no son susceptibles de ser transferidos a personas particulares
por ningún derecho Es por ejemplo el caso de las grandes reservas na
turales establecidas formalmente como tales
388
No todos los bienes sobre los que el Estado ejerce eI dominio son
bienes de dominio público en el sentido que hemos dicho antesOtró
son denominados de dominio eminente que corresponde a bienes sobre
los que no se estableció aún derecho privado alguno y por consiguiente
están en manos del Estado porque pertenecen a su territorio Sin embar
go sobre ellos se podrá sí establecer derechos privados e inclusive po
drán ser dados en propiedad particular siguiendo determinados procedi
mientos Por ejemplo los terrenos eriazos pueden ser denunciados por
particulares Si el Estado hace una gran imgación probablemente vende
rá en propiedad particular las parcelas de lo que antes fue bien de su do
minio eminente Estos como es obvio no son bienes de dominio públi
co
De los bienes de dominio público dice la Constitución que son
inalienables lo que quiere decir que no pueden ser transferidos a particu
lares bajo ninguna forma de derecho Los bienes de dominio público son
y quedarán en el dominio del Estado
También se dice de ellos que son imprescriptibles Aquí a Consti
tución se refiere a la prescripción adquisitiva de dominio o usucapion
que consiste en la adquisición del derecho de propiedad por un particular
que posee el bien como propietario con el transcurso de un tiempo deter
minado que varía según tenga o nojusto título y buena fe Las reglas de
la usucapion se hallan en los artículos 950 a 953 del Código Civil Lo
que quiere decir con imprescriptibilidad es que a pesar que un particular
cumpla los requisitos de la prescripción adquisitiva ese bien no es sus
ceptible de transferirse a su propiedad
En resumen los bienes de dominio público son del Estado y no
pueden salir jurídicamente de su dominio
Los bienes de uso público son una especie de los bienes de domi
nio público son aquellos destinados a que los use cualquier persona den
trodel territorio porque esa es su finalidad Por ejemplo las calles las
veredas las carreteras los parques los cursos de agua por los que se
puede transitar etc Son bienes de dominio público porque sólo pueden
pertenecer al Estado pero sí en cambio se pueden establecer derechos
de aprovechamiento económico sobre ellos en cabeza de personas de
Derecho privado La finalidad de esta entrega en explotación a personas
389
de Derecho privado es lograz que ellas hagan una inversión que mejore el
uso del bien a cambio de recibir el rédito que la explotación del mismo
pueda darles Por ejemplo el Estado podrá conceder a un particular el
peaje de un determinado tramo de carretera con la condición de que la
mantenga en buen estado También podrá concederle por cierto número
de años la explotación de una playa de estacionamiento que el particular
construya a su costo en un espacio de uso público Y así sucesivamente
Las normas de rango de ley que el Perú tiene sobre esta materia es
tán contenidas en un Texto Unico Ordenado aprobado por el Decreto
Supremo 05996PCMdel 26 de diciembre de 1996 En él se dice
Decreto Supremo 05996PCM artículo 1 Declárase de interés
nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras
públicas de infraestructura y de servicios públicos
Esta declaración de interés nacional es el paso jurídico necesario
para iniciar los trámites de apertura de bienes públicos a la concesión al
sector privado Permite que el proceso no sea excepcional sino generali
zado
La modalidad de conceder derechos a particulares sobre bienes de
uso público no existió en el Perú con anterioridad Ha sido establecida
por la Constitución de 1993 siguiendo una corriente mundial que recla
ma menor gasto público en infraestructura ymayor concesión de dere
chos aparticulares sobre ella En el fondo todo ello no consiste sino en
una operación de trasladar el costo de la inversión en bienes de uso pú
blico alos particulares el Estado invertía y no cobraba los particulares
invierten y se resazcen con las tasas que cobran por su concesión 61 que
paga de muy poco en muy poco acaba siendo el particular que se sirve
de los bienes de uso público Muchos especialistas sostienen que es la
mejor forma de gazantizar que los bienes de uso público permanezcan en
buen estado de conservación
Dice el artículo que los bienes de uso público serán concedidos
con lo qúe se está hablando de la concesión que en esencia es un acto
administrativo del Estado consistente en entregar un número determina
do de derechos a un particular por un tiempo determinado normalmente
vinculados a la explotación de algún bien o riqueza natural Como resul
390
tado del acto administrativo el Estado y el concesionario firman un con
trato que en adelante regirá los derechos y obligaciones de ambos
Las reglas generales serán fijadas unilateralmente por el Estado en
el acto administrativo de otorgamiento de concesión Las de detalle serán
establecidas en el contrato que ambas partes firmen Ese contrato de De
recho público deberá ser cumplido según las reglas correspondientes
El Texto Unico Ordenado contenido en el Decreto Supremo 059
96PCM trata de este tema
Decreto Supremo 05996PCM artfculo 2 La modalidad bajo la
cual se promueve la inversión privada en el ámbito de las obras públicas
de infraestructura y de servicios públicos es la concesión
Las concesiones licencias autorizaciones permisos servidumbres
y otros que se requieran para la utilización de recursos naturales la eje
cución de obras de infraestructura y la prestación de servicios públicos se
rigen por lo establecido en las leyes sectoriales correspondientes
El azfculo consagra la concesión como el sistema de otorgamiento
de estas inversiones al sector privado El segundo párrafo está destinado
a vincular los derechos que se requiera afectar a la concesión a las leyes
ya establecidas por cada sector energía minería industria etc La idea
es que eI sector privado trabaje en estas inversiones sujeto a las reglas
existentes según cada sector de actividad
Decreto Supremo 05996PCM artículo 3 Las normas conteni
das en el presente Texto Unico Ordenado promueven la inversión privada
en obras de infraestructura yo de servicios públicos y regulan su explo
tación para cuyo efecto se podrá otorgar concesiones a personasjurídi
cas nacionales o extranjeras paza la construcción reparación conserva
ción yexplotación de obras públicas de infraestructura y de servicios pú
blicos La concesión de la obra implica la explotación del servicio
El dispositivo establece dos gazantías
La primera la igualdad de oportunidades entre inversión nacional o
extranjera ya vista a propósito de otros artículos de la Constitu
ción particularmente el artículo 63
391
La segunda la relación entre la concesión de la obra o el servicio y
su explotación normalmente para resarcir la inversión y dar una
ganancia sobre ella
El Decreto Supremo 06096PCM del 27 de diciembre de 1996
que contiene el reglamento del texto único ordenado de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesibn al sector privado de las
obras públicas de infraestructura y de servicios básicos precisa el con
cepto de concesión
Decreto Supremo06096PCM articulo 3 Entiéndase por Conce
sión al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurfdi
cas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas
obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servi
cios públicos aprobados previamente por la PROMCEPRI por un plazo
establecido
Entiéndase por ejecución de la obra su construcción reparación yo
ampliación
La explotación de la obra o la prestación del servicio comprende
a La prestacibn del servicio básico y los servicios complementarios
para los que fue entregada la concesión de acuerdo a las condicio
nes de calidad establecidas en el Contrato
b El mantenimiento de la obra y
c El pago de tarifas precios peajes u otros pagos pactados en el con
trato de concesión que realizarán lo usuarios como retribución por
los servicios básicos y complementarios recibidos
Al propio tiempo diferencia el acto administrativo de concesión
del contrato respectivo De este último dice
Decreto Supremo 06096PCM artículo 25 Por el Contrato de
Concesión se otorga al concesionario la ejecución y explotación de deter
minadas obras públicas de infraestructura o la prestación de servicios pú
blicos por un plazo establecido
Decreto Supremo 06096PCMarticulo 26 El Contrato de Con
392
cesión contemplará como mínimo los derechos obligaciones plazos
garantías y demás condiciones pertinentes al tipo de concesión de que se
trate
Decreto Supremo 06096PCMartículo 27 El plazo de vigencia
de la concesión se contará a partir de la fecha de suscripción del contrato
de concesión
A su turno el Texto Unico Ordenado especifica los derechos y ca
lidades que da la concesión al concesionario Dice su artículo 13
Decreto Supremo 05996PCM artículo 13 La concesión sobre
bienes públicos no otorga un derecho real sobre los mismos Sin embaz
go en estos casos el contrato de concesión constituirá título suficiente
para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato le
otorga frente a terceros en especial el de cobrar las tarifas precios pea
jes uotros sistemas de recuperación de las inversiones En estos supues
tos el concesionario podrá explotaz el o los bienes objeto de la concesión
por cuenta propia o por medio de terceros quedando siempre como único
responsable frente al Estado
Recordemos que según el artículo 66 de la Constitución la conce
sión de recursos naturales otorga un derecho real Aquí se establece lo
contrario no lo otorga Es el contrato el que permite que el concesiona
rio pueda ejercitar sus derechos frente a terceros El artículo lo autoriza a
explotar el objeto de la concesión por sí o a través de terceros Esto quie
re decir que si se le otorga un peaje por ejemplo podrá contratar a una
tercera empresa que haga el servicio para él Sin embargo la parte fina
del artículo le deja la entera responsabilidad del manejo de la concesión
frente at Estado que es su contraparte y el que le ha dado ta derecho de
concesión
Finalmente las últimas normas que consideramos pertinentes para
este comentario del Texto Unico Concordado son los artículos 14 y 16
que dicen
Decreto Supremo 05996PCM artículo 14 La concesión podrá
otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades
393
a A título oneroso imponiendo al concesionario una contribución de
terminada en dinero o una participación sobre sus beneficiosa fa
vor del Estado
b A título gratuito
c Cofinanciada por el Estado con una entrega inicial durante la etapa
de construcción o con entregas en la etapa de la explotación
reintegrables o no o
d Mixta cuando concurran más de una de las modalidades antes se
ñaladas
La primera fórmula consiste en una coparticipación del Estado en
los beneficios de la concesión recibiendo una parte de los beneficios
Normalmente se utilizará cuando la inversión para obtener la renta se le
pide al concesionario
La segunda alternativa supondrá normalmente que el concesiona
rio hace una inversión en obras de infraestructura yservicios y luego se
la resarce y obtiene la utilidad respectiva a partir de los réditos que da la
explotación de la concesión
La tercera posibilidad ocurrirá cuando hay una coinversión entre el
Estado y el particular de manera que éste pone una parte de los recursos
iniciales necesarios y se resarce con los réditos de la explotación de la
concesión
La última forma puede ser como dice el texto la combinación de
todas o algunas de las anteriores
Decreto Supremo 05996PCM artículo 16Las concesiones se
otorgarán por el plazo de vigencia que se indique en el Contrato de Con
cesión el que en ningún caso excederá de sesenta años La vigencia se
contará a partir de la fecha de celebración del contrato respectivo
La concesión de bienes de uso público deberá estar sujeta a plazo
Aquí se da uno máximo de sesenta años Será regulado en el acto admi
nistrativo y el contrato correspondientes
394
Las playas del litoral de la República han sido definidas por la Ley
26856 del 27 de Agosto de 1997 y su modificatória la Ley 26879 del
26 de noviembre de 1997 como bienes de uso público inalienables e
imprescriptibles y se ha establecido que el ingreso y uso de ellas es libre
salvo las restricciones de ley
Según el aztculo 1 de la mencionada ley la definición de playa es
la siguiente Se entiende como playa el área donde la costa se presenta
como plana descubierta con declive suave hacia el maz y formada de aze
na opiedra canto rodado o azena entremezclada con fango más una fran
ja no menor de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea
395

TITiJLO III
CAPITULO IV
RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
121 TITULO III CAPITULO IV RÉGIMEN TRIBUTARIO Y
PRESUPUESTAL
Las Constituciones peruanas establecen cada vez con mayor detalle
las reglas propias de la tributación y delrégimen presupuestal dentro de
su texto Ello corresponde a diversas necesidades normativas En algunos
casos ellas son de rancio abolengo constitucional como es el caso del
principio de la reserva tributaria En otros casos se trata de urgencias
más modernas y así se consagra en la Constitución ciertas normas de re
lación entre poderes del Estado y de procedimientos en materia de uso de
los bienes y recursos del Fisco
De todo ello el tema que pertenece por antonomasia a las Constitu
ciones yaún asus antecedentes más remotos es el principio de que sólo
por ley se establecen impuestos El problema ya existió en las discusio
nes que se produjeron entre las asambleas estamentales inglesas y su rey
en plena Edad Media Hay que recordar que para estos efectos Inglate
rra es cuna del constitucionalismo occidental Luego de la victoria del
Parlamento sobre Jacobo II una de as normas aprobadas por la represen
tación inglesa fue precisamente que no podría establecerse impuestos
sin aprobación del Parlamento
La reserva de la ley en materia tributazia ha sido uno de los pilazes
de la lucha liberal contra el Antiguo Régimen y la arbitrariedad Es una
de las reglas de oro del Estado de Derecho de la democracia y de la se
guridad jurídica Desde luego con el tiempo el problema tributario se ha
397
vuelto cada vez más complejo De ser en el pasado simplemente un ins
trumento para obtener recursos con los cuales financiar el gasto público
ha evolucionado a ser a la vez un instrumento de política económica de
incentivación o desincentivación de actividades y de regulación del rit
mo de la economía Además y siguiendo la organización del Estado el
problema tributario abarca las dimensiones nacionales regionales y loca
les en que el poder público se organiza Por ello la política tributaria
contemporánea es muy compleja Esto hace necesario establecer normas
con matices que antes eran simplemente innecesazios De ello es de lo
que se ocupa con extensión el artículo 74 de la Constitución de 1993
Además de la reserva de ley en materia tributaria otros aspectos
importantes de la vida económica del Estado han sido progresivamente
incorporados en la parte constitucional relativa al Fisco Los principales
son los siguientes
La organización de los ingresos y egresos del Estado en el Presu
puesto Geñeral de la República que tiene ciertas reglas de estruc
turación y de elaboración
En la medida que e poder está en buena parte condicionado por la
existencia o no de recursos económicos y por las reglas según las
cuales se dispone de ellos la elaboración aprobación ejecución y
fiscalización del presupuesto de la República no es sólo un asunto
técnico y financiero sino fundamentalmente de ejercicio de poder
político De allí que la Constitución decida abordar todos los diver
sos pasos que tienen que ver con esta materia de manera que se
sepa quién y con cuáles poderes puede actuar en cada momento
a La iniciativa para formular el proyecto que pertenece al Po
der Ejecutivo
b La forma en que lo revisa el Congreso y los límites que sus
miembros tienen paza introducir gastos
c La forma en que habrán de asignarse los recursos y el nece
sario balance entre ingresos y egresos
d La atribución de ciertos órganos del Estado por su importan
cia de sustentar por sí mismos y no a través del Poder Ejecu
tivo sus propios pliegos de egresos
e La atribución del Congreso de aprobar el Presupuesto y las
398
medidas de emergencia necesazias para el caso en que dicha
aprobación no se produzca
f La necesidad de discriminar etitre las normas de ingresos
egresos y su manejo de un lado y las reglas de obtención de
nuevos ingresos y de endeudamiento de otro para que la
aprobación de todas estas disposiciones tenga racionalidad
Todas las disposiciones referentes a estos problemas se hallan entre
los artículos 77 y 80 de la Constitución de 1993
La norma de que la Convaloría General de la República es el órga
no superior del Sistema Nacional de Control autónomo encazgado
de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Esta
do de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las ins
tituciones sujetas a control entre otras disposiciones que e son re
ferentes
Es muy importante que estas normas se hallen en la Constitución
porque dan máximo rango a las atribuciones de la Contraloría que
de esta manera no podrá ser obstaculizada en su labor por ningún
otro órgano incluidos los poderes Legislativo Ejecutivo y Judicial
que deben respetar las atribuciones constitucionalmente asignadas
sin enfrentarse a ellas e inclusive sin poder modificarlas mediante
las disposiciones o decisiones que elaboran El rango constitucional
de la Contraloría garantiza las condiciones necesarias para que su
trabajo pueda ser llevado a cabo eficientemente
La Contraloría Ceneral de la República está regulada en el artículo
82 de la Constitución de 1993
Las reglas que establecen la legalidad de la deuda pública de ma
nera que se pueda tener parámetros de calificación de lo que sf y
no pertenece a ella Nuevamente entran en consideración las di
mensiones nacionales y locales de la organización del poder Las
reglas se hallan contenidas en el artículo 75 de la Constitución de
1993
Las normas que obligan a la realización de concurso de precios y
licitación pública pasados ciertos montos en la realización de obras
399
y adquisición de suministros con fondos públicos Esta norma de
moralización es muy importante y se pone en la Constitución para
que no pueda ser derogada por ley común Desde luego admite
fijación de montos y establecimiento de excepciones por normas
inferiores pero ello es un fenómeno distinto que siendo necesario
puede sin embargo ser mal utilizado en ciertas circunstancias Las
disposiciones se encuentran en el artículo 76 de la Constitución de
1993
El principio de que debe haber una cuenta general y una forma de
aprobación de la misma que reseña la manera en que se ha ejecu
tado el Presupuesto de la República Las normas se hallan en el ar
tículo 81 de la Constitución de 1993
Las principales diferencias normativas entre la Constitución de
1993 y la de 1979 son las siguientes
En materia tributaria que la Constitución de 1993 manda que las
tasas se regulen por Decreto Supremo que los decretos de urgencia
no contendrán materia tributaria con lo que se impide que la dicta
dura constitucional pueda utilizarse para evadir el principio de re
serva de la ley en este campo que el Congreso no puede aprobar
tributos con fines predeterminados salvo que lo proponga el Ejecu
tivo que las leyes que concedan beneficios o exoneraciones
tributarias requieren informe previo del Ministro de Economía y Fi
nanzas y que el tratamiento tributario especial para una determi
nada zona del país sólo puede ser aprobado por ley que cuente con
el voto favorable de los dos tercios de los congresistas
Se ha eliminado la previsión que hacía la Constitución de 1979 en
el sentido que los recursos naturales sean procesados predominan
temente en eI lugaz de donde son extraídos
Se ha establecido que los préstamos del Banco Central de Reserva
o del Banco de la Nación al Fisco no se contabilicen como ingreso
fiscal La norma no existía en la Constitución de 1979
Se ha eliminado la norma del artículo 142 de la Constitución de
1979 que establecía que Latributación el gasto y el endeuda
miento público guardan proporción con el producto bruto interno
de acuerdo a ley Esta norma no fue elaborada muy técnicamente
en la Constitución de 1979 porque el producto bruto interno no tie
400
ne necesaziamente que ver con los tres aspectos que se regulartan
por él El Constituyentehapreferidoestablecer el principiodel
equilibrio de ingresos y egresos presupuestales y eliminar esta dis
posición Consideramos que es una decisión adecuada
También se ha eliminado la referencia que al Sistema Nacional de
Contabilidad hacía el articulo 145 de la Constitución de 1979 En
realidad este sistema no tiene porqué figurar en el texto constitu
cional
122 Artículo 74
Artículo 74 Los tributos se crean modifican o dero
gan o se establece una exoneración exclusivamente por
ley o decreto legislativo en caso de delegación de faculta
des salvo los aranceles y tasas os cuales se regulan me
diante decreto supremo
Los gobiernos localespueden crear modificar y suprimir
contribuciones y tasas o exonerar de éstas dentro de su
jurisdicción y con los límites que señala la ley El Esta
do al ejercer la potestad tributaria debe respetar los
principios de reserva de a ley y los de igualdad y respe
to de los derechos fundamentales de la persona Ningún
tributo puede tener efecto confrscatorio
Los decretos de urgencia no pueden contener materia
tributaria Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del año si
guiente a su promulgación Las leyes de presupuesto no
pueden contener normas sobre materia tributaria
No surten efecto las normas tributarias dictadas en vio
lación de lo que establece el presente artículo
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1823 estableció el principio de la igualdad en
materia de tributos
401
Constitución de 1823 artículo 162 Las contribuciones se reparti
rán bajo la regla de igualdad y proporción sin ninguna excepción ni pri
vilegio
La norma fue repetida en el artículo 146 de la Constitución de
1826 y en el 162 de la Constitución de 1839
El principio de reserva de los asuntos tributazios para decisión del
órgano legislativo que actualmente conocemos con la denominación de
reserva de ley en materia tributaria aparece en la Constitución de 828
texto que fue copiado en lo esencial dentro del artículo 22 de la Constitu
ción de 1834 y del 34 de la Constitución de 1839
Constitución de 1828 artículo21Ala Cámara de Diputados co
rresponde exclusivamente la iniciativa en las contribuciones negociado
de empréstitos y arbitrios para extinguir la deuda publica quedando al
Senado la facultad de admitirlas rehusarlas ú objetarlas
Sin embazgo la Constitución de 1834 expresó de manera tajante a
nuestro juicio el principio de reserva que comentamos
Constitución de 1834 artículo 168 La facultad de imponer con
tribuciones directas ó indirectas corresponde exclusivamente al Congreso
y sin una ley expresa ninguna autoridad ni individuo de la República
puede imponerlas bajo pretexto alguno
La Constitución de 1839 añade dos normas importantes una es de
organización de la recaudación tributaria artículo 44 y otra referida a
la obligación de todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de los
gastos comunes de la sociedad artículo 175
Constitución de 1839 artículo 144 Habrá en cada capital de de
partamento yprovincia dos síndicos procuradores y en cada parroquia
uno las atribuciones de estos serán detalladas por una ley
Constitución de 1839 artículo 175 La propiedad de los derechos
políticos y civiles de los ciudadanos exige de la sociedad el deber de
concurrir al sostén de esa protección por medio de las armas y de las
contribuciones en razón de sus fuerzas y de sus bienes
402
La Constitución de 1856 moderniza las reglas de reserva legal
tributaria estableciendo matices importantes
Constitución de 1856 artículo 8 No puede imponerse contribu
ciones sino en virtud de una ley en servicio público y en proporción a
los medios del contribuyente
Las contribuciones directas no podrán imponerse sino por un año
Los artículos 8 de la Constitución de 1860 y 7 de la Constitución
de 1867 no traen innovaciones respecto de estos temas recogen el princi
pio de reserva legal la proporcionalidad en relaciónala capacidad con
tributiva y el cazácter público del tributo
La Constitución de 1920 modernizó aún más el tratamiento del
tema tributazio
Constitución de 1920 artículo 7 No pueden crearse modificarse
ni suprimirse contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio
público Sólo la ley puede exonerar en todo o en parte del pago de los
impuestos pero nunca por razón de las personas
aConstitución de 1920 artículo 8La contribución sobre la renta
será progresiva
El artículo 8 de la Constitución de 1933 no añade nuevas conside
raciones al tema
Antecedentes en la Constitución de 1979
La Constitución de 1979 contenía las siguientes normas como ante
cedentes de la que ahora comentamos
Artículo 39 Sólo por ley expresa se crean modifican o supri
men tributos y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios
La tributación se rige por losprincipios de legalidad uniformidad
justicia publicidad obligatoriedad certeza y economía en la recauda
ción No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia
tributaria
403
Los gobiernos regionales pueden crear modificar y suprimir tribu
tos oexonerar de ellos con arreglo a lasfacultades que se tes delegan
por ley
Los gobiernos locales pueden crear modificar y suprimir contribu
ciones arbitrios y derechos o exonerar de ellos conforme a ley
Artículo 195 La ley es obligatoria desde el décimo sexto día ul
terior a su publicación ers el diario oficial salvo en cuanto el plazo dis
posición contraria de la misma ley Las leyes que se refieren a tributos
deperiodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año calen
dario
Artículo 199 En la Ley de Presupuesto no pueden constar dispo
siciones ajenas a la materia presupuestaria ni a su aplicación J
Las leyes de carácter tributario que sean necesarias para procurar
ingresos al Estado deben votarse independientemente yantes de la Ley
de Presupuestor
Artículo 211 Son atribuciones y obligaciones del Presidente de
la República
J
22 Regular las tarifas arancelarias
p
Ambas Constituciones establecen las siguientes normas en común
Que los tributos se crean modifican y exoneran por ley La Consti
tución de 1993 añade que también puede ocurrir por decreto legis
lativo en caso de delegación de facultades Es una especificación
que ya eraposible en el sistema legislativo establecido por la Cons
titución de 1979
Que los aranceles eran establecidos por el Poder Ejecutivo esto úl
timo figuraba en el inciso 22 del artículo 211 de la Constitución de
1979
404
Que los gobiernos locales pueden crear modificar y suprimir con
tribuciones yexonerar de ellos dentro de su jurisdicción y con los
límites que establezca la ley
Que las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen apaz
tir del primero de enero del año siguiente a su promulgación en la
Constítución de 1979 esta norma se hallaba en el articulo 195
Que la Ley de presupuesto no puede contener normas sobre mate
ria tributaria La redacción de la Constitución de 1993 es más pre
cisa en este sentido pero las normas ya existían en el artículo 199
de la Constitución de 1979
El tratamiento de los llamados principios que debe observar el Es
tado en materia tributaria es bastante distinto A continuación elaboramos
un pequeño cuadro que resume las diferencias
Constitución de1979 Constitución de 1993
legalidad reserva de ley
uniformidad igualdad
justicia
publicidad
obligatoriedad
certeza
economía de recaudación
no impuesto confiscatorio no confiscatorio
respeto derechos
fundamentales
La Constitución de 1993 añade las siguientes normas no existentes
en la Constitución de 1979
Que las tasas se regulan mediante decreto supremo
Establece que los gobiernos locales pueden crear modificar y supri
mir tasas o exonerar de ellas dentro de su jurisdicción y con los lí
mites que señale la ley El articulo 139 de la Constitución de 1979
permitía a estos gobiernos crear modificar y suprimir arbitrios y
derechos o exonerar de ellos en la materia específica que tratamos
en este párrafo
405
Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo
que establece el presente artículo
La Constitución de 1979 establecía normas sobre las atribuciones
de los gobiernos regionales en materia de tributación que no han pasado
a la Constitución de 1993 la que como se sabe trata el tema de
regionalización en términos muy genéricos
Análisis exegético
El articulo contiene una serie de disposiciones constitucionales so
bre materia tributaria que en apretada síntesis tratan los siguientes te
mas
El principio de reserva de la ley de los tributos salvo
a Los azanceles y tasas que se regulan por el Poder Ejecutivo
b Las contribuciones y tasas que crean modifican y suprimen
los gobiernos locales También pueden exonerar de ellas
Los principios tributarios que el Estado debe respetar al ejercer la
potestad tributaria
a Reserva de la ley
b Igualdad
c Respeto a los derechos fundamentales de la persona
d No confiscatoriedad
La disposición de que los Decretos de urgencia y la Ley de Presu
puesto no pueden contener materia tributaria
La norma de vigencia de las leyes tributarias de periodicidad anual
La invalidez de las normas tributarias dictadas contra las disposi
ciones de este artículo
El tema de los tributos emerge de un deber fundamental que es la
clave para entender todas las disposiciones que se dictan en torno a ellos
406
las personas deben pagaz impuestos al Estado y éste consiguientemente
tiene la atribucióndecobrarlos La Declaración Americana de los Dere
chos yDeberes del Hombre contiene una norma al respecto
Declaración americana de los derechos y deberes del Hombre ar
tículo XXXVI Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos esta
blecidos por la Ley paza el sostenimiento de los servicios públicos
A nadie puede escapar que hay intereses contradictorios en materia
tributazia entre el contribuyente y el Estado aquél querrá que los tributos
sean los menos posibles y éste que sean los más Por consiguiente de
terminar quien y cómo tiene la atribución de establecer los tributos den
tro de la sociedad política es clave para las pretensiones La discusión so
bre este punto camina ya hacia sus primeros ochocientos años de vida
El décimo segundo compromiso que en junio del año mil
doscientos quince hiciera el Rey Juan ante los barones normandos
consistió en que ninguna ayuda les sería requerida sin el consenti
miento de los Pares del Reino Aún cuando sólo beneficiaba a los
nobles y a los terratenientes y no siempre fue acatada por los Re
yes esta disposición de la Carta Magna inglesa sobrevivirá al feu
dalismo y andando el tiempo será una de las banderas que enarbo
larán los movimientos que a fines del siglo XVIII e inicios del si
glo XIX cambiarán los mapas de Europa y América 183
En efecto una de las grandes reivindicaciones del Parlamento Bri
tánico en la Revolución Gloriosa de 1688 fue la de aprobar las leyes
tributarias
La Declaración francesa de 1789 contuvo también una norma cu
riosa al respecto
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano artícu
183 LUZARDO BAPTSTARodolfo El principio de la legalidad tributaria
en el Derecho Constitucional latinoamericano En COMBELLAS Ricardo
coordinador El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas
COPRE y CIEDLA 1996 VolIp 860
407
l0 14 Todos los ciudadanos tienen derecho a comprobaz por sí mismos
o mediante sus representantes la necesidad de la contribución pública de
consentirla libremente de vigilaz su empleo y de determinaz la cuantía la
distribución el cobro y la duración
Aquí puede verse como en los otros aspectos saltantes del docu
mento el principio del control popular de la política los ciudadanos pi
den razón de la contribución pública y de su empleo Además por sí o
por representantes deben aprobarla Este último es el mismo principio
que ratifican los ingleses un siglo antes
La regla de reservar la aprobación de los tributos a la ley o lo que
es o mismo al órgano legislativo del Estado tiene asf explicación histó
rica en la defensa de los intereses del pueblo frente al monarca y más
tarde frente a las necesidades del gobierno liberal La versión que de ella
tiene nuestro artículo 74 consiste en que Los tributos se crean modifi
can oderogan o se establece una exoneración exclusivamente por ley o
decreto legislativo Es la misma regla que líneas más abajo en el segun
do párrafo se denomina el principio de reserva de la ley En este caso la
Constitución ha duplicado la institución en el mismo artículo
Al propio tiempo se establecen excepciones a esta regla aranceles
y tasas serán determinados por el Poder Ejecutivo y los gobiernos locales
tendrán la atribución de establecer normas tributarias según la primera
parte del segundo párrafo de este artículo 74
Hay aquí una compleja red de denominaciones de los diversos tri
butos La norma II del Título Preliminar del Código Tributario aclara
este panorama
ción
uCÓdigo Tributazio Título Preliminar Norma II ámbito de aplica
Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos
Para estos efectos el término genérico tributo comprende
a Impuesto es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contra
prestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado
408
b Contribución Es el tributo cuya obligación tiene como hecho gene
rador beneficios derivadosel realización de obras públicas o de
actividades estatales
c Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la
prestación efectiva por el Estado de un servicio público indivi
dualizado en el contribuyente
tual
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contrac
Las Tasas entre otras pueden ser
1 Arbitrios son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de
un servicio público
2 Derechos son tasas que se pagan por la prestación de un servicio ad
ministrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos
3 Licencias son tasas que gravan la obtención de autorizaciones especí
ficas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a
control o fiscalización
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe te
nerun destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que
constituyen los supuestos de la obligación
Las aportaciones que administran el Instituto Peruano de Seguridad
Social y la Oficina de Normalización Previsional se rigen por las normas
privativas de estas instituciones y supletoriamente por las normas de este
Código en cuanto les resulten aplicables
Sobre el tema de la reserva de la Ley dice Ochoa
La reserva de ley adquiere un valor fundamental en la deter
minación de la relación LeyReglamento Así asumimos una acep
ción cualificada pero no absoluta del principio de reserva de ley
según la cual la Ley contendrá la regulación básica de la relación
tributaria y se remitirá al reglamento cuestiones instrumentales o de
detalle que no afecten la reserva de ley
409
En esta acepción cualificada del principio de reserva de ley
deben incluirse todos los elementos básicos de la relación
tributaria En ese sentido sólo por ley se puede definir el hecho
imponible determinar al contribuyente y en su caso al responsa
ble del pago del tributo fijar la base imponible y la alícuota o el
monto del tributo establecer exoneraciones y reducciones tipificar
las infracciones y establecer las sanciones
Todos estos elementos conforman el ámbito de la reserva de
la ley puesto que el tributo es una categoría jurídica que integra
con ese conjunto de componentes de la relación tributaria una ar
mazón estructural que no puede remitirse en blanco a la Adminis
tración ni siquiera excepcionalmente
Dentro de esta acepción cualificada del principio de ureserva
de la ley resulta coherente que eI art 74 de la Carta fundamental
haya excluido a los Decretos de Urgencia como instrumentos de la
potestad tributaria del Estado 184
De manera que el principio de reserva de la ley no consiste sola
mente en crear nominalmente el tributo para que después el reglamento
lo llene de significados y contenidos Por el contrario en la reserva de la
ley está que ella establezca en su texto los siguientes elementos mínimos
El hecho imponible que es la actividad o hecho sobre el cual recae
el impuesto la renta del trabajo la transferencia de bienes y servi
cios etc
La base imponible que es la masa de valor sobre la cual se aplica
rá el impuesto las rentas del trabajo del año con las deducciones
autorizadas el precio de venta de los bienes etc
La tasa que es el valor que permite calcular el monto del impuesto
a pagar en relaciónala base imponible Por ejemplo el impuesto
general a las ventas es equivalente al 18 del precio pagado
84 OCHOA CARDICH César Constitución financiera bases del Derecho
Constitucional Tributario En VARIOS AUTORES La Constitución de
1993 Análisis y comentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1994 p
131
410
las exoneraciones es decir quienes no estarán obligados a pagar el
impuesto y enqué condiciones
Las infracciones y sanciones porque son restricciones a derechos y
deben ser establecidas por ley
Los procedimientos respectivos
Cada legislación puede establecer más o menos elementos pero sí
deberá considerar por lo menos todos éstos
Esto mismo sostiene Luzardo en el siguiente texto
De lo que venimos exponiendo podemos afirmar que el principio
de legalidad tributaria debe ser concebido en forma amplia No basta
con un enunciado filosófico general aún cuando éste es necesario para
establecer el principio sino también debe acompañarse de una fórmula
sencilla que no permita duda alguna de los alcances de la regla
Esto es el principio no puede limitarse a señalar que corresponde
al Poder legislativo el establecimiento modificación o derogación de im
puestos ocontribuciones sino que debe precisar que esto abarca los ele
mentos fundamentales del tributo cuales son los sujetos el hecho
imponible la base de cálculo y la tazifa sin hacer la discriminación que
hemos criticado de que ciertas tarifas se deleguen al Poder Ejecutivo
185
La norma IV del Título Preliminar del Código Tributario establece
los contenidos de reserva de la ley para la legislación peruana dice
Decreto Legislativo 816 norma II del Título Preliminar PRINCI
PIO DE LEGALIDAD RESERVA DE LA LEY
Sólo por Ley o por Decreto Legislativo en caso de delegación se
puede
I85 LUZARDO BAPTSTARodolfo El principio de la legalidad tributaria
en el Derecho Constitucional latinoamericano En COMBELLAS Ricardo
coordinador El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas
COPRE y CIEDLA 1996 Vol II p 870
411
a Crear modificar y suprimir tributos señalar el hecho generador de
la obligación tributaria la base para su cálculo y la alícuota el
acreedor tributario el deudor tributario y el agente de retención o
percepción sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10
b Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios
c Normar los procedimientos jurisdiccionales así como los adminis
trativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario
d Definir las infracciones y establecer sanciones
e Establecer privilegios preferencias y garantías para la deuda tribu
taria y
f Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a
as establecidas en este Código
Los gobiernos Locales mediante Ordenanza pueden crear modifi
car ysuprimir sus contribuciones azbitrios derechos y licencias o exone
rarde ellos dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Econo
mía yFinanzas se regula las tarifas arancelarias
Por Decreto Supremo expedido con e voto aprobatorio del Consejo
de Ministros se fija la cuantía de las tasas
La Corte Suprema de la República ha emitido también jurispruden
cia al respecto que el principio de legalidad en materia tributaria es una
garantía para el ciudadano no sólo en el establecimiento del tributo sino
también al señalarse exoneraciones y sus modificaciones está reconocido
en la siguiente sentencia
constituye un derecho y una garantía paza el ciudadano para
la persona humana o jurídica nacional el que los tributos sólo pueden ser
creados modificados o suprimidos por ley e igualmente es un derecho
constitucionalmente garantizado el que una exoneración sólo pueda ser
concedida por ley y en consecuencia suprimida o modificada por norma
de igual jerarquía por lo cual al fundarse la presente demanda de amparo
en violación de un derecho constitucionalmente garantizado cual es el de
legalidad en materia tributaria la acción de amparo es procedente Re
solución de la Corte Suprema del 22 de Julio de 1992 en la acción de
ampazo interpuesta por la Empresa Editora La Industria de Trujillo SA
contra el Ministerio de Economía y Finanzas
412
Armando Zolezzi notando que el articulo 74 encarga sólo ciertos
tributosa la reserva deley yque otros los pueden establecer el Poder
Ejecutivo e inclusive los gobiernos locales anota correctamente que el
Perú no tiene un principio exhaustivo de reserva de la ley sino en todo
caso pazcial
El principio más antiguo del Derecho Tributario es el de legali
dad que algunos autores denominan de reserva de ley Esta denomina
ción es correcta sólo en la medida que el poder o potestad tributaria esté
centralizado en el Poder Legislativo no siendo viable la creación modi
ficación osupresión de tributos con instrumentos que no sean ley en sen
tido formal o por órganos distintos al Congreso Sin embargo no es ese
el sistema adoptado en nuestra Constitución 186
Sobre este tema dice el Código Tributazio
Código Tributario Titulo preliminar norma IV principio de lega
lidad reserva de la ley
Sólo por Ley o por Decreto Legislativo en caso de delegación se
puede
a Crear modificar y suprimir tributos señalar el hecho generador de
la obligación tributaria la base para su cálculo y la alícuota el
acreedor tributario el deudor tributario y el agente de retención o
percepción sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10
b Conceder exoneraciones y otros beneficios tributazios
c Normar Ios procedimientos jurisdiccionales así como los adminis
trativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario
d Definir las infracciones y establecer sanciones
186 ZOLEZZIMLLER Armando E régimen tributario en la nueva Consti
tución En VARIOS AUTORES La Constitución de 1993 Análisis y co
mentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1994 p 48
413
e Establecer privilegios preferencias y garantías para la deuda
tributaria y
f Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a
las establecidas en este Código
Los Gobiernos Locales mediante Ordenanza pueden crear modifi
car ysuprimir sus contribuciones azbitrios derechos y licencias o exone
rar de ellos dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley
Mediañte Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Econo
mía yFinanzas se regula las tarifas azancelarias
Por Decreto Supremo expedido con el voto aprobatorio del Consejo
de Ministros se fija la cuantía de las tasas
La intersección del principio de reserva legal en materia tributaria
con las competencias de los municipios para establecer determinados tri
butos y su imposibilidad de establecer otros dio pie a una interesante
sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales durante la vigencia
de la Constitución de 1979 en el caso del conflicto entre la Cervecera
del Sur SA y el Concejo Municipal de la misma ciudad Este caso versa
sobre el Edicto Municipal 002ACPCSG84del 24 de junio de 1984
emitido por el Concejo Provincial del Cuzco conforme al cual la Compa
ñía Cervecera del Sur SA debía pagar una tasa de nueve por ciento del
precio de venta en fábrica de cada botella de cerveza cusqueña en cual
quiera de sus variedades por el uso de vías públicas por instalación de
redes de agua potable y aprovechamiento de la canalización municipal
para desagüe industrial La Resolución del Tribunal de Garantías Consti
tucionales dice
conforme a lo que prescribe el artículo ciento nueve de la
Ley veintitrés mil ochocientos cincuentitrés Orgánica de Municipalida
destlos Concejos Municipales ejercen actos de gobierno mediante Or
denanzas Edictos y Acuerdos y sus funciones administrativas mediante
resoluciones definición que lleva al convencimiento que el acto de go
bierno que contiene el Edicto número cero cerodosACPCSG
ochenticuatro constituye en su esencia un acto jurídico de gobierno uni
lateral que como manifestación de voluntad de un órgano del Estado re
414
quiere para su validez que dicho órgano público sea competente por
cuanto el atributo de la competencia es la facultad quedal autoridad
superior o la norma constitucional en favor de un órgano o institución
pública a fin de que éstos puedan imperativa o discrecionalmente reali
zarel acto de gobierno
La imposición o gravamen que contiene el Edicto cero cero dos
ACPCSGochenticuatro excede de la competencia que la Constitución
otorga a los municipios provinciales y como tal carece de fundamento
suficiente para su validez por no constituir un derecho municipal sino
un gravamen a un producto industria e mismo que solamente puede es
tablecerse por ley de conformidad con lo que prescribe el primer
pazágrafo del artículo ciento treintinueve de la Constitución
Que el recurso de amparo es un medio jurisdiccional contra actos
de la autoridad que atenten contra los derechos que la Constitución ga
rantiza yconcede yopera contra la ilegalidad o arbitrariedad de los ac
tos del poder público o decisiones de autoridades o instituciones públicas
en la esfera administrativa
Que el contenido del Edicto como manifestación de voluntad del
Concejo Provincial del Cusco no es de carácter administrativo sino de
gobierno estando a lo que prescribe el artículo ciento nueve de la Ley
veintitrés mil ochocientos cincuentitrés en razón de que una institución
pública de gobierno local como es el citado Concejo Provincial carece
de competencia para imponer impuestos de modo que el acto de gobier
no que contiene el citado Edicto resulta arbitrario y por ello inexistente
De lo que se sigue que estando a su jerarquía y naturaleza y a o dis
puesto por los Arts veintisiete y veintiocho inciso dos de la ley veinti
trés mil quinientos seis no es exigible el agotamiento de las vías pre
vias Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales del 2 de
diciembre de 985 en la acción de amparo seguida por la Compañía
Cervecera del Sur SA con el Concejo Provincial del Cusco
Dos son las cosas importantes que esta resolución dice para efectos
de nuestro interés en este trabajo
Que el edicto establece un impuesto porque constituye un grava
men a un producto industrial
415
Que el Concejo Municipal carece de competencia para establecer
impuestos
Por consiguiente el Edicto materia del caso es inconstitucional La
argumentación es clara correcta y contundente Por lo demás es perfec
tamente aplicable a las competencias establecidas en materia tributaria
para los Concejos Municipales en la Constitución de 1993 en la medida
que ni el artículo 74 ni el inciso 3 del artículo 192 los autorizan a crear
impuestos
Un caso curioso también resuelto por nuestra Corte Suprema fue el
siguiente
El dictamen fiscal dice
Mediante la demanda corriente a fojas 89la accionante solicita
se deje sin efecto la Resolución Directoral0188MPI de 07 de Enero de
1988 que establece un autogravamen o contribución voluntaia de un inti
por cada botella de cerveza o gaseosa que se consuma en la provincia de
Ilo lo que para ellos constituye un impuesto que se traslada al consumi
dor a la manera de un impuesto general a las ventas facultad que consti
tucionalmente corresponde al Congreso Nacional
Al margen de lo declazado por el Señor Vocal Berríos Chalco en su
voto discordante de fs 27 lo que será objeto de la debida evaluación por
el Supremo Tribunal este Despacho comparte el criterio de la recurrida
toda vez que estando a lo reconocido expresamente por el concejo de
mandado en su escrito de absolución de la demanda el sobreprecio de un
inti no constituye un tributo creado por la municipalidad sino una especie
de donación bajo al denominación de contribución voluntaria lo que
hace convicción que tal disposición revela un exceso funcional al no en
contrarse tal acción dentro de las facultades que le acuerdan la Constitu
ción y su Ley Orgánica
El inciso 4 del artículo 254 de la Constitución reserva a las Munici
palidades facultades para crear modificar o suprimir sus contribuciones
arbitrios y tasas las que se encuentran condicionadas a los alcances y na
turaleza de cada concepto respondiendo primordialmente a la contra
prestación de servicios que el Concejo OtorgueDictamen fiscal en la
416
sentencia de la Corte Suprema del 24 de Agosto de 1990 en la acción de
amparo interpuesta porEmbotelladora Tacna SA contra el Concejo
Provincial de Ilo
La resolución de la Corte mantuvo conformidad con el dictamen
fiscal según el cual una contribución voluntaria sobre el consumo de
ciertos productos en realidad es un impuesto y ni en la Constitución de
1979 ni en la de 1993 las municipalidades tienen atribución para crear
uno autónomamente
La Corte Suprema y el fiscal han estimado que el impuesto debe
ser identificado no por la forma que se le da en la norma sino por su
manera de operar y por los efectos reales que produce Es un criterio in
teresante yválido que permite defender el derecho que significa e prin
cipio de reserva legal en materia tributaria para el contribuyente y que
como hemos visto en otra resolución tiene rango constitucional
Aunque este caso fue resuelto con la Constitución de 1979 estima
mos que es perfectamente aplicable como precedente al artículo 74 de la
Constitución de 1993
El segundo principio establecido para los tributos en el artículo es
el de igualdad Sobre él dice Zolezzi
El numeral 2 del Artículo 2 de la Constitución declara que toda
persona tiene derecho A la igualdad ante la ley nadie debe ser discri
minado por motivo de origen raza sexo idioma religión opinión con
dición económica o de cualquier otra índole
Es lo que en doctrina se conocecomo principio de generalidad Al
respecto el profesor argentino Héctor Villegas sostiene
Este principio de generalidad se refiere más a un aspecto ne
gativo que positivo No se trata de que todos deben pagar tributos
según la generalidad sino que nadie debe ser eximido por privile
gios personales de clase linaje o casta En otras palabras el gra
vamen se debe establecer en tal forma que cualquier persona cuya
situación coincida con la señalada como hecho generador del tribu
to debe quedar sujeta a él
417
Este principio estaba expresamente recogido en la Constitu
ción de 1979 en el Artículo 139 con la fórmula de que no hay pri
vilegio personal en materia tributaria 187
Lozano también se refiere al principio de igualdad tributaria en los
siguientes términos
En doctrina también se llama principio de Isonomía y consis
te en que todas las personas que son contribuyentes deben recibir
un trato similar frente al mismo hecho imponible No significa que
todos los contribuyentes quedan obligados en la misma cantidad
frente al imperio de la norma porque ello significaría dar un trato
desigual a los contribuyentes dentro de una sociedad que admite
desigualdad al menos de fortuna de unos frente a otros De lo que
se trata es que las personas afectadas por un tributo deben tributar
sobre la base de su capacidad contributiva noción ésta que encierra
un sentido de justicia de tal modo que todos conVibuyan o que es
igualdad ante la ley aunque no en la misma cantidad que es sinó
nimo de justicia tributaria 188
Y finalmente dice Fernández Segado a propósito del tratamiento
que la igualdad tributaria tiene en España
Nuestro supremo intérprete de la Constitución ha vinculado
el principio de igualdad tributaria del artículo 311 CE con el prin
cipio general de igualdad consagrado por el artículo 14 CE Es
evidente que la igualdad se predica de la situación ante la Ley
reguladora del tributo de que se trate de todos los sujetos del mis
mo Como la carga tributaria a que cada sujeto ha de hacer frente
en función de su capacidad económica la definición de ésta y el
método para determinarla han de ser establecidos mediante normas
187 ZOLEZZI MZLLER Armando El régimen tributario en a nueva Consti
tución En VARIOS AUTORES La Constitución de 1993 Análisis y co
mentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1994 p 149
188 LOZANO ALVARADO Nelson Principios tributarios En Revista Jurídi
ca del Perú Trujillo Editora Normas Legales SA Año XIVI N 2 abril
junio de 1966 p 175
418
que efectivamente den a todos los sujetos un trato igual y no intro
duzcan entre llodiferenciasresu tante de su propia condición
personal o de las relaciones que existen entre ellos y otras perso
nas cuando ni aquella condición ni estas relaciones son elementos
determinantes del impuesto en cuestión STC451989
A esta igualdad formal hay que añadir la exigencia de una
igualdad real o material en sintonía con la exigencia del articulo
902CE y que en este ámbito del Derecho Tributazio resulta espe
cialmente necesaria de ahí que la igualdad sea perfectamente com
patible con la progresividad del impuesto 189
De esta manera el principio de igualdad en materia tributaria tiene
los siguientes contenidos
Nadie debe ser exonerado del impuesto por condición personal es
decir como un privilegio Esto ocurrió en el pasado y fueron gene
ralmente los nobles del Antiguo Régimen los que gozaron de ina
fectación por condición social Este principio como vemos con
cuerda con el establecido en el primer párrafo del artículo 103 de la
Constitución que dice Pueden expedirse leyes especiales porque
así lo exige la naturaleza de las cosas pero no por razón de la dife
rencia de personas A su vez concuerda con el artículo 2 inciso 2
según el cual todos somos iguales ante la ley
También tiene el contenido inverso al que hemos encontrado en el
párrafo anterior si alguien cae en los supuestos que generan la re
lación tributaria entonces debe pagar el impuesto La igualdad su
pone no sólo que no haya exoneraciones por razón de la persona
sino que todos los que deben pagaz efectivamente lo hagan
Un elemento de la igualdad tributaria es que todos paguen según su
capacidad contributiva y no todos por igual al margen de su posibi
189 FERNÁNDEZ SEGADO Francisco El régimen socioec nómico y
hacendístico en el ordenamiento constitucional español En Derecho y So
ciedad Lima Asociación Civil Derecho y Sociedad N 10 1995 pp 96
97
419
lidad de pago Es lo que Fernández Segado denomina la progre
sividad del impuesto en la parte final de su cita En otras palabras
la igualdad tributazia se realiza más perfectamente cuando los igua
les tributan igual y los desiguales tributan desigual en proporción a
lo que púeden pagar
En relación al principio establecido por el artículo 74 de la Consti
tución de respeto de los derechos fundamentales de la persona dice
Zolezzi
Respeto de los derechos fundamentales de la persona
Los mismos están recogidos en el Artículo 2 de la Constitu
ción Así como vimos respecto de principio de no confiscatoriedad
ninguna norma legal o administrativa de naturaleza tributaria puede
violar las garantías precisas de la persona contenidas en el citado
artículo
En tal sentido por ejemplo sería inconstitucional una norma
que discrimine por motivo de raza sexo idioma religión etc pues
estaría atentando contra el principio de generalidad que recoge el
numeral 2 del referido aztículo 2 y además sería violatorio del Ar
tículo 103 según el cual Pueden expedirse leyes especiales por
que así lo exige la naturaleza de las cosas pero no por razón de la
diferencia de personas
No obstante que resulta obvio el que ninguna norma tribu
taria puede válidamente ser contraria a los derechos fundamenta
les de la persona que la Constitución reconoce me parece perti
nente que el Artículo 74 lo diga expresamente 190
Lozano intenta una lista de los derechos fundamentales que podrían
ser vulnerados por disposiciones tributarias
190 ZOLEZZ MdLLER Armando El régimen tributario en la nueva Consti
tución En VARIOS AUTORES La Constitución de 1993 Análisis y co
mentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1994 p 151
420
Los derechos fundamentales que podrían ser afectados de modo
más perceptible pueden ser los siguientes
a El derecho de igualdad ante la iey Art 2 Inc 2
b El derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados Los libros comprobantes y documentos
contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscaliza
ción de la autoridad competente de conformidad con la ley Art
2 Inc 10
c El derecho de contratar con fines lícitos Art 2 Inc 14
d El derecho a la propiedad y a ta herencia Art 2 Inc 16
e El derecho a la legitima defensa Art 2 Inc 23 que también
debe gozar el contribuyente dentro de los procedimientos tributa
rios
f No hay prisión por deudas Art 2 Inc 24 literal c
g El derecho de no ser procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible ni
sancionado con pena no prevista en la ley Art 2 Inc 24 literal
d aplicable en los delitos tributarios
Esto no quita que los demás derechos fundamentales puedan tam
bién ser afectados de algún modo De ahí la importancia de este princi
pio 191
Como podemos apreciar en esta regla no hay reveses ni esquinas
oscuras todo es tan claro que pareciera innecesario decirlo las normas
191 LOZANO ALVARADO Nelson Principios tributarios En Revista Jurídi
ca del Perú Trujillo Editora Normas Legales SA Año XIVI N 2 abril
junio de 1966 p 176
421
tributarias y en verdad todas las normas jurídicas deben dictarse en ob
servancia de los derechos constitucionales
En octubre de 1996 el Tribunal Constitucional peruano resolvió
precisamente un caso en el que aplicó este dispositivo paza declarar fun
dada la demanda
Se trata de una empresa a la que la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria le cursa una orden de pago a fin de que abone
el impuesto mínimo a la renta La empresa acotada alega que el impuesto
tiene naturaleza confiscatoria pues su representada no produce rentas y se
encuentra en falencia económica
Las consideraciones pertinentes del Tribunal Constitucional son las
siguientes
Que según se desprende de los Artículos 109 y 110 del De
creto Legislativo 774 el establecimiento del impuesto mínimo a la renta
por medio del cual se grava a la accionante con un tributo del orden del
dos por ciento del valor de sus activos netos como consecuencia de no
encontrarse afecto al pago del impuesto a la renta supone una desna
turalización desproporcionada del propio impuesto a la renta que dicha
norma con rango de ley establece ya que pretende gravar no el benefi
cio la ganancia o la renta obtenida por la accionante como consecuencia
del ejercicio de una actividad económica conforme se prevé en el Artí
culo 1 donde se diseña el ámbito de aplicación del tributo sino el capital
o sus activos netos Que en este sentido un límite al que se encuentra
sometido el ejercicio de la potestad tributaria del Estado conforme lo
enuncia el Artículo 74 de la constitución es el respeto de los derechos
fundamentales que en el caso de autos no se ha observado ya que a en
materia de impuesto a la renta el legislador se encuentra obligado al es
tablecer el hecho imponible a respetar y garantizar la conservación de la
intangibilidad del capital lo que no ocurre si el impuesto absorbe una
parte sustancial de la renta de la que potencialmente hubiere devengado
de una explotación racional de la fuente productora del rédito o si se
afecta la fuente productora de la renta en cualquier cuantum b el im
puesto no puede tener como elemento base de la imposición una circuns
tancia que no sea reveladora de capacidad económica o contributiva que
en e caso del impuesto mínimo a la renta con el que se pretende cobrar a
422
la actora no se ha respetado Que conforme se desprende de los docu
mentos obrantes a fojas tres y cuatro la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria cursó a la actora la orden de pago número
01115 89 así como la notificación de ejecución coactiva a fin de que
ésta cumpla con abonar a favor del fisco la suma de cinco mil novecien
tos noventa y seis Falla declararon fundada la demanda
Resolución del Tribunal Constitucional del 28 de Octubre de 1996 en la
acción de amparo interpuesta por la Fábrica de Hilados y Tejidos Santa
Clara SAcontra la Superintendencia Nacional de Administración tribu
taria
El principio de no confiscatoriedad es difícil de asir porque es muy
claro en el extremo pero no en los puntos intermedios Es decir si a una
persona le cobran como impuesto el 100 o del 98 de su renta se la
han confiscado Lo propio si le cobran el 100 o el 95 del valor de un
inmueble Sin embargo nadie considera confiscatorio en el mundo un
impuesto del 250 sobre las transferencias de cigarrillos de licores o de
combustibles No es pues tan clazo a partir de cuáles proporciones el tri
buto deja de ser confiscatorio El asunto como se ve es de razonabilidad
más que de matemáticas puras Sobre él dice Ochoa
Se deriva del derecho fundamental de propiedad Art 2
incl6Const En el Perú la doctrina no ha desarrollado los al
cances de este principio a diferencia de la Corte Suprema Argenti
na que ha fijado en numerosos precedentes en materia de
tributación inmobiliaria el tope del 33 de la renta más allá del
cual el tributo deviene confiscatorio por absorber una parte sustan
cial de la renta gravada
Asimismo debe subrayarse que la doctrina jurisprudencial en
Argentina ha determinado que sin rentas reales o potenciales no
existe tributo constitucionalmente válido aún cuando grave la te
nencia de capitales y no las utilidades que ellos devenguen
Otro aspecto a considerar es si el desborde de la capacidad
contributiva puede originazse no sólo por el efecto de un tributo en
particular sino por la presión que ejerce sobre el contribuyente el
conjunto de tributos del sistema que lo afecte En ese sentido co
incidimos con la tesis que sostiene que la aplicación sobre el con
423
tribuyente de múltiples gravámenes que afecten su capacidad con
tributiva puede generar una presión insoportable que puede esti
marse globalmente como confiscatoria
Por último cabe anotar en cuanto a los efectos de la declaza
ción de confiscatoriedad del tributo que la Corte Suprema de la Na
ción en Argentina ha establecido que ésta sólo alcanza a nulificar
la porción del monto en que consiste el exceso 192
La jurisprudencia argentina tiene razón en nuestro criterio en los
siguientes aspectos
En la determinación de un porcentaje por encima del cual el im
puesto se considera confiscatorio Ello dependerá del tipo de base
imponible de que se trate y de los propósitos del impuesto el de
los cigarrillos o el alcohol por ejemplo tiene la indudable finali
dad de desincentivar el consumo Otra discusión consiste en deter
minar si debe ser 33 u otra cifra Pero esto es secundario en la
medida que no existen instrumentos para medir adecuadamente es
tas cantidades Lo importante es el principio de determinar una ci
fra y el apuntar a una que sea razonable El 33 desde luego que
lo es
También tiene razón en declarar inconstitucional sólo el exceso no
todo el tributo Las personas deberán pagar sólo la cuota que se
considere constitucional no lo demás
La regla de que para apreciar el carácter confiscatorio de los tribu
tos hay que tornar en cuenta el total de la presión tributaria parece razo
nable pero hará jurídicamente muy difícil definir cuáles tributos descar
192 OCHOA CARDICH César Constitución financiera bases del Derecho
Constitucional Tributario En VARIOS AUTORES La Constitución de
1993 Análisis y comentarios Lima Comisión Andina de Juristas 1994
p 136
424
tar Nosotros en este sentido consideramos que es preferible tratar los
tributos por separado para a determinación de su confiscatoriedad
En relaciónala prohibición de que los decretos de urgencia traten
materias tributarias manifestamos nuestro acuerdo total uno de los recla
mos justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estu
viera en manos del Poder Ejecutivo y no encontramos razones para cam
biaz de parecer El asunto ya se había discutido desde antes de la norma
contenida en este artículo 74 de la Constitución Eguiguren da testimonio
de ello
Distinguidos tributazistas como Luis Hernández Armando Zolezzi
y Humberto Medrano han coincidido en considerar que la atribución
presidencial contenida en el Inc 20 del Art 211 de a Constitución per
mite dictar en situaciones extraordinarias normas que asumen muchas
de las características de los decretos de urgencia y que tienen fuerza de
ley Igualmente existe unanimidad entre ellos en cuanto a que dichas
medidas pueden perfectamente estar referidas a la materia tributazia pues
no dudan en incluir a ésta dentro del campo económico y financiero a
que se limita la competencia material del precepto constitucional que
analizamos Por mi parte he compartido y comparto plenamente esta in
terpretación
Pero un problema central inclusive para de quienes comparten di
cha posición es determinar qué se puede hacer o cuál es el alcance de
esta atribución en materia tributazia Ya aquí las opiniones están dividi
das pues Luis Hernández señala que por esta vía no se puede modificar
la legislación tributaria preexistente admite que se pueda crear un nuevo
tributo y hasta modificarlo o derogazlo posteriormente también median
te medidas extraordinazias pero siempre que su duración sea temporal y
con ello no se afecte ni altere la legislación tributaria vigente
En cambio Armando Zolezzi con quien coincidimos en este punto
sustenta una posición distinta a Luis Hernández señalando que
cumpliéndose el presupuesto habilitante la facultad en e cam
po tributario puede afirmarse que es amplia que no tiene límites
pero necesariamente provisional o temporal desde que se permite
la dación de decretos extraordinarios como instrumento de sustitu
425
ción legislativa a condición que exista un caso de extraordinaria y
urgente necesidad y de interés nacional En tal sentido por esta
vía no pueden modificarse en forma permanente normas de carácter
permanente pero al dejarlas en suspenso o modificarlas temporal
mente se puede legislar provisionalmente sobre materias coyuntu
rales ygravar oexonerar hechos tributarios de realización inmedia
ta
No creo pues que pueda o deba impedirse a las normas dictadas al
amparo del Inc 20 del Art 211 modificar la legislación tributaria
preexistente siempre que dicha modificación sea solamente tempo
ral oprovisional Pensemos por ejemplo en la posibilidad que a
través de una medida extraordinaria se pueda variar la tasa de un
impuesto o exonerar de su aplicación naturalmente en forma tem
poral para atender las necesidades de personas afectadas por una
catástrofe natural o para aliviar la situación de sectores de la pro
ducción en riesgo de colapsar por una seria crisis económica sería
también el caso de la modificación provisional de una ley
tributaria a la espera que el Congreso confirme esta reforma y la
convierta en definitiva 193
Desde luego las razones que se aplican a no dictar normas tri
butarias por Decreto de Urgencia son perfectamente aplicables cuando se
trata de la Ley del Presupuesto Si se autorizara a incluir tributos allí po
dría desorganizarse el sistema tributario nacional con medidas de coyun
tura para cerrar la brecha fiscal olvidándonos que todo esto debe ser
materia de una planificación cuidadosa y no de reacciones de momento
El principio de que las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promul
gación es una regla correcta que permite a los contribuyentes tener certe
za de los impuestos que deben pagar El problema de encontrarse en oc
tubre con que ha subido la tasa de un impuesto que se debía pagar desde
193 EGUIGUREN PFrancisco Los retos de una democracia insuficiente
Lima Comisión Andina de Juristas y Fundación Friedrich Naumann 1990
p 230
426
Enero y que en consecuencia se debe regularizar las provisiones o pa
gos acuenta de todo el año para afrontar la situación de un impuesto fi
nal más alto es suficientemente indicativo Esto no puede ni debe ocu
rrir A la inversa si este año dictan las normas que recién regirán el
próximo aunque esto ocurra a fines de diciembre permite que durante
todo el año siguiente se hagan las provisiones o pagos a cuenta debidos
paza afrontaz el pago anual total
La regla según la cual no surten efecto las normas tributarias dicta
das en violación de las normas aquí establecidas cae por su propio peso
y no requiere explicación la ilegalidad no se convierte en legalidad bajo
ningún supuesto cuando se trata de la actuación del legislador Sí es pre
ciso en cambio recordar que también será aplicable cuando una senten
cia del Tribunal Constitucional declare inconstitucional una disposición
de naturaleza tributazia
123 Artículo 75
KArtículo 75 E Estado sólo garantiza el pago de la
deuda pública contraída por gobiernos constitucionales
de acuerdo con la Constitución y la ley
Las operaciones de endeudamiento interno y externo del
Estado se aprueban conforme a ley
Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito
con cargo a sus recursos y bienespropios sin requerir
autorización legal
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La deuda pública fue tema presente desde la Constitución de 1823
Constitución de 1823 artículo 161 La nación reconoce a deuda
pública y su pago depende del honor nacional para cuyo fin decretazá el
Congreso cuanto estime necesario a la dirección de este importantísimo
negocio
427
La Constitución de 1828 estableció dos normas que dieron un trata
miento más completo al tema
Constitución de 1828 artículo21AlaCámara de Diputados co
rresponde exclusivamente la iniciativa en las contribuciones negociado
de empréstitos y arbitrios para extinguir la deuda publica quedando al
Senado la facultad de admitirlas rehusarlas ú objetarlas
Constitución de 1828 artículo 170 La Constitución garantiza la
deuda pública interna y externa su consolidación y amortización merece
con preferencia la consideración del Congreso
La Constitución de 1834 en sus artículos 22 y 169 y la Constitu
ción de 1839 en sus artículos 34 y 173 repitieron el tratamiento constitu
cional dado al tema en la Constitución de 1828
Al establecer la Confederación PerúBoliviana la Constitución de
1837 tenía que resolver el problema de las deudas pendientes de los Esta
dos conformantes Lo hizo de la siguiente manera
Constitución de 1837 artículo 34 Cada República pagará las
deudas que hubiere contraído antes de este pacto Las contraídas por la
antigua República Peruana se dividirán lo mismo que sus créditos entre
las dos Repúblicas Nor y Sud Peruanas a juicio del Congreso General
El tema reaparece en la Constitución de 1920 que establece
Constitución de 1920 artículo 10 La Constitución garantiza el
pago de la deuda pública Toda obligación de Estado contraída conforme
a ley es inviolable
Finalmente la Constitución de 1933 enriquece el tratamiento del
tema de la siguiente manera
Constitución de 1933 artículo 1 El Estado garantiza el pago de
la deuda pública contraída conforme a la Constitución y a las leyes
Constitución de 1933 artículo 15 Los empréstitos nacionales de
ben ser autorizados o aprobados por una ley que fije sus condiciones y
428
señale los objetos en que se han de invertir que deben ser de carácter
reproductivo o relacionadoscon la defensanacionab
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas antecedentes de la Constitución de 1979 respecto al az
tfculo que comentamos son las siguientes
Artículo 140Las operaciones de endeudamiento externo e inter
no del Gobierno Central que incluyen las garantías y avales que éste
otorga son autorizadas por ley la cual determina sus condiciones y
aplicación
El endeudamiento de los demás organismos del Sector Público se
sujeta a sus respectivas leyes orgánicas y supletoriamente a las autoriza
ciones otorgadas por leyes especiales
Los gobiernos locales y regionales pueden celebrar operaciones de
crédito interno bajo su exclusiva responsabilidad sin requerir autoriza
ción IegaP
Artículo 141 El Estado sólo garantiza el pago de la deuda públi
ca gue contraen los gobiernos constitucionales de acuerdo con la Cons
titución y la ley
Ambas Constituciones establecen norma de igual sentido con una
pequeña modificación de redacción en el punto que se refiere a la garan
tía del Estado del pago de la deuda pública sólo cuando la contraen go
biernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la Iey
También traen igual norma en referencia a que las operaciones de
endeudamiento del Estado se aprueban conforme a ley La especificación
del artículo 140 de la Constitución de 1979 en el sentido de que se inclu
ye en ello las gazantías y avales que el Estado otorga y su ausencia en la
Constitución de 1993 no altera la significación normativa porque si el
Estado se obliga como garante está incrementando también la deuda que
puede asumir y por consiguiente tales avales y garantfas deben también
ser aprobadas conforme a ley según el segundo párrafo del artículo 75 de
la Constitución de 1993
429
La autorización a os gobiernos locales de celebrar operaciones de
crédito tiene una diferencia la Constitución de 979 sólo autorizaba ope
raciones de crédito interno en tanto que la de 1993 habla de operaciones
de crédito sin especificaz detalles Los demás cambios de redacción no
alterna en nuestro concepto lo esencial de la normatividad de las dos
Constituciones en este punto
Análisis exegético
El primer párrafo de este aztfculo es una provisión constitucional
cumplida muy escasamente porque en general las deudas contraídas por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucio
nales ya que significan compromisos reales con países extranjeros o con
organismos internacionales que no se pueden desconocer abiertamente
aunque ellos hayan actuado impropiamente facilitándolos Es la historia
real que hemos vivido con las deudas acumuladas entre 1968 y 1980
pero también con as que provienen del período comprendido entre el OS
de abril y el 31 de diciembre de 1992
De cualquier forma la intención de este artículo es simplemente
establecer dos salvaguazdias
La primera es contra las operaciones de endeudamiento que hagan
los gobiernos no constitucionales Aunque generalmente la amena
za de no reconocerlas no funciones podría aplicarse dependiendo
de la correlación de fuerzas y las circunstancias de cada operación
realizada
La segunda tiene que ver aún con los gobiernos constitucionales y
consiste en que no se reconocerá la deuda pública que ellos con
traigan en desacuerdo con la Constitución y la ley Esta amenaza es
más grave porque existen siempre mecanismos de control sobre el
Ejecutivo de los gobiemos democráticos
Sea cual fuere el destino del cumplimiento de estas disposiciones
la experiencia respecto de ellas no fue nunca muy alentadora es impor
tante que la norma exista para que cree conciencia ciudadana y con
tiempo y esfuerzo se pueda aplicar verdaderamente la integridad de la
norma
430
Deberá haber una ley que establezca as reglas según las cuales se
aprueban las operaciones de endeudamientodelEstado En este sentido
en el Perú existe la Ley General de Endeudamiento Externo que es el
Decreto Legislativo 005 del 30 de Diciembre de 1980 y que requiere ac
tualización
En la parte final del artículo se autoriza a los municipios a celebrar
operaciones de crédito con cazgo a sus recursos y bienes propios sin ne
cesidad de más autorizaciones Si bien la norma funciona en teoría en la
práctica es muy difícil que lo haga porque siempre los municipios necesi
tarán el aval del Gobierno Central si quieren obtener recursos cuantiosos
Sus rentas son muy reducidas como para aspiraz a préstamos importantes
Discutimos más ampliamente el problema municipal en el comentario a
los artículos 191 y siguientes de la Constitución
124 Artículo 76
Artículo 76Las obras y la adquisicíón de suministros
con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública así
como también la adquisición o la enajenación de bienes
La contratación de servicios y proyectos cuya importan
cia ycuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace
por concurso público La ey establece el procedimiento
las excepciones y las respectivas responsabilidades
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo antecedente de la Constitución de 1979 respecto de este
tema es el siguiente
Artículo 143 La contratación con fondos públicos de obras y su
ministros así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan
obligatoriamente por licitación pública
431
Hay concurso público para la contratación de servicios y proyec
tos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto
La ley establece el procedimiento las excepciones y responsabili
dades
Con diferencia de redacción que en esta caso la Constitución de
1993 no mejoró sino empeoró en nuestro criterio las dos Constitucio
nes contienen el mismo mandato esencial respecto a la contratación de
obras y suministros y la adquisición o enajenación de bienes Las normas
son correctas porque contribuyen a la moralización de la vida pública
aunque por sí solas no la garantizan
Análisis exegético
La norma manda que diversas adquisiciones de bienes y obras que
el Estado encarga se realicen por los mecanismos de concurso público y
licitación A estas dos modalidades la ley de desarrollo de esta materia
añade dos más que por el monto pueden ser consideradas entre las ex
cepciones que se hallan expresamente mencionadas en la propia Consti
tución
Ley 26850 artículo 14 Los procesos de selección son licitación
pública concurso público adjudicación directa y de menor cuantía El
reglamento determinará los sistemas y modalidades aplicables a cada
proceso de selección
Sobre la licitación pública establece
Ley 26850 artículo 15 La licitación pública se convoca para la
contratación de obras y para la adquisición de bienes y suministros den
tro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto
Cada año según los procedimientos establecidos en los artículos 77
y siguientes de la Constitución se aprueba una Ley de Presupuesto que
sirve para el año calendario siguiente En dicha ley se establecen los
montos mínimos a partir de los cuales se requiere hacer licitación públi
ca Hay que notar que este procedimiento sirve para obras y adquisición
de bienes y suministros no sólo para lo primero
432
Sobre el Concurso público dice la ley
Ley 26850 artículo 16 El concurso público se convoca para la
contratación de servicios y de consultoría dentro de los márgenes que es
tablece la Ley Anual de Presupuesto
Como hemos dicho a propósito del aztículo inmediatamente ante
riorla propia Ley de Presupuesto establece el rango de costo dentro del
cual se hace concurso público Hay que resaltar que el concurso público
se refiere a contratación de servicios y consultorías materia distinta de la
licitación como puede claramente verse
Tanto la licitación como el concurso público son procedimientos
formales que tienen una serie de etapas de actos preclusivos y que son
supervisados por un comité especial encargado de la tramitación y deci
siones bajo responsabilidad Los términos generales de dicho procedi
miento se hallan establecidos en el artículo 13 de la Ley 26850 y son
Realizar la convocatoria pública a través de la publicación por lo
menos en el Diario Oficial El Peruano en uno de circulación na
cional y en otro de circulación en la localidad en que se realiza la
licitación pública o concurso público Se establecen los requisitos
del aviso
La existencia de un plazo razonable entre la convocatoria y la pre
sentación de ofertas El plazo será establecido por la entidad del
Sector Público atendiendo a la urgencia y características propias
de cada proceso En ningún caso el plazo entre la convocatoria y la
presentación de propuestas será menor a veinte días hábiles
La existencia de bases aprobadas y en el caso de obras se requeri
rá adicionalmente un expediente técnico
La celebración de acto público para la presentación de propuestas y
para la adjudicación
En relaciónala adjudicación directa y de menor cuantía establece
la ley
Ley 26850 artículo 17 La adjudicación directa se convoca para
la contratación de obras servicios de consultoría otras clases de servi
cios ypara la adquisición de bienes y suministros dentro de los márgenes
que establece la Ley Anual de Presupuesto
433
La adjudicación directa de menor cuantía se utiliza para la contrata
ción de obras servicios generales y de consultoría y para la adquisición
de bienes cuyo monto sea igual o inferior a la décima parte del límite
máximo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la adjudica
ción directa este procedimiento se regirá por los principios previstos en
el artículo 3 de la presente ley en lo que le fuera aplicable
El artículo 3 menciona como principios que rigen a las contratacio
nes yadquisiciones del Estado la moralidad libre competencia impazcía
lidad eficiencia transparencia economía vigencia tecnológica y trato
justo e igualitario a todos os contratistas teniendo como finalidad garan
tizar que las entidades del Sector Público obtengan bienes y servicios de
la calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos adecuados
Según la parte final del artículo 13 de la misma ley la convocato
ria a un proceso de adjudicación directa se efectúa mediante publicación
en el diarió oficial El Peruano y en otro de circulación nacional o local y
la convocatoria a un proceso de adjudicación directa de menor cuantía se
hace mediante invitación a no menos de tres postores en el caso de con
tratación de obras y consultoría
En ciertos casos establecidos en el artículo 19 de la propia ley
26850 se puede exonerar de los requisitos de licitación pública y concur
so público Los requisitos y trámites están señalados en dicha norma y
las siguientes de su texto
Estas instituciones de contratación tienen la finalidad de combatir
la corrupción No han sido muy eficientes en lograrlo aunque probable
mente este mal sería mucho peor sin ellas También es verdad que la co
rrupción en el aparato público no depende primariamente de que las
licitaciones y concursos se hagan bien cosa que muchas veces ocurre
Son problemas más amplios de ética y política que no corresponde tratar
aquí
125 Artículo 77
KArtículo 77 La administración económica y financiera
del Estado se rige por el presupuesto que anualmente
434
aprueba el Congreso La estructura del presupuesto del
sectorpúblico conüene dos seccionesgobierno central e
instancias descentralizadas
El presupuesto asigna equitativamente los recursos pú
blicos su programación y ejecución responden a los cri
terios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de
descentralización Corresponden a las respectivas cir
cunscripciones conforme a ley recibir unaparticipación
adecuada del total de os ingresos y rentas obtenidos por
el Estado en la explotación de los recursos naturales de
cada zona en calidad de canonSegú el texto
modificatorio aprobado por la Ley 26472 del 9 de Ju
nio de 1995
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
El tratamiento constitucional del Presupuesto de la República como
norma de aprobación legislativa comienza con la Constitución de 1856
Antes hubo regulaciones presupuestarias pero no se exigió este formalis
mo que en el fondo no es sino uno de los elementos fundamentales de
la relación y control de poder entre Ejecutivo y Legislativo Sobre las
normas existentes previamente ver los antecedentes del comentario al ar
ticulo 80 La norma de la Constitución de 1856 fue la siguiente
Constitución de 1856 artículo 9 La ley fija los ingresos y egre
sos de la nación y cualquiera cantidad exigida o invertida contra su te
nor expreso será de la responsabilidad solidaria del que lo ordena del
que lo ejecuta y del que lo recibe si no prueba su inculpabilidad
Con ligeras variantes de redacción el mismo significado normativo
se encuentra en el artículo 9 de la Constitución de 1860 en el artículo 8
de la Constitución de 867 y en el artículo 9 de la Constitución de 1920
Este sin embargo obliga a la publicación de los presupuestos
Constitución de 1920 articulo 9
435
La publicación inmediata de los presupuestos y de las cuentas de
gastos de los Poderes Públicos y de todas sus secciones y dependencias
es obligatoria bajo responsabilidad de los infractores
Además la misma Constitución de 1920 establece la forma de
aprobación y la imposibilidad de que no haya presupuesto alguno que
ejecutar
uConstitución de 1920 artfculo 86 El Congreso votará todos los
años el Presupuesto General de la República que deba regir en el próxi
mo año Por ningún motivo podrá gobernarse sin presupuesto y si por
cualquier causa no quedare expedito antes de comenzar el nuevo año el
Congreso ya sea que se halle en funciones o que sea convocado espe
cialmente resolverá que mientras se vota el presupuesto definitivo rija
provisionalmente por doceavas partes el presupuesto del año anterior o el
presentado por el Gobierno para sustituirlo
La Constitución de 1933 en su artfculo 9 no quita ni añade nada
significativo a las disposiciones de la Constitución de 1920
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas de la Constitución de 1979 que constituyen anteceden
tes de la que ahora comentamos son las siguientes
Artículo 121 Corresponde a las zonas donde los recursos natu
rales están ubicados una participación adecuada en la renta que produ
ce su explotación en armonía con una política descentralista Su proce
samiento se hace preferentemente en la zona de producción
Artículo 138 La administración económica y financiera del Go
bierno Central se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el
Congreso Las instituciones y personas de derecho público as como los
gobiernos locales y regionales se rigen por los respectivos presupuestos
que ellos aprueban
La ley determina la preparación aprobación consolidación publi
cación ejecución y rendición de cuentas de los presupuestos del Sector
Público así como la responsabilidad de quienes intervienen en su admi
nistración
436
Ambas Constituciones concuerdan en lo siguiente
Que la administración económica y financiera del Estado se rige
por el presupuesto anual que aprueba el Congreso
Que los temtorios en los que existen recursos naturales en explota
ción tienen derecho a participar en los beneficios económicos de
los mismos
Los detalles de ambas disposiciones sin embargo son dístíntos En
materia de presupuesto la Constitución de 1993 establece dos secciones
gobierno central e instancias descentralizadas La Constitución de 1979
discriminaba con mayor matiz entre estas últimas El significado normati
vo sin embargo es el mismo en el plano de generalidad que corresponde
a las normas constitucionales
También en materia de presupuesto la Constitución de 1993 esta
blece que El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos
su programación y ejecución corresponden a los criterios de eficiencia
de necesidades sociales básicas y de descentralización Estas disposi
ciones no existían en la Constitución de 1979 Podría decirse que los cri
terios de eficiencia y de descentralización estaban con toda claridad en
el espíritu de las normas de 1979 integralmente consideradas Sin embar
go la Constitución de 1993 focaliza el gasto público en las necesidades
sociales básicas que es un parámetro importante no exísteme en ta Cons
titución de 1979 al menos declarado expresamente Tampoco podría en
tenderse que en el contexto general la Constitución de 1979 previera una
norma de ese tipo porque el gasto público en ella también correspondía a
muchas otras actividades de ejecución intervención ypromoción que ha
cía el Estado y que no estaban ligadas estrictamente a las necesidades bá
sicas
En referencia al tipo de participación que corresponde a los temto
rios donde existen recursos naturales la Constitución de 1979 establecía
que ella se hacía tomando como base la renta que producía la explota
ción Añadía que el procesamiento del recurso natural se hacía preferen
temente en la zona de producción
La Constitución de 1993 luego de la modificación hecha a esta
parte por la Ley 26472 del 9 de junio de 1995 establece que la participa
437
ción debe ser adecuada en relación al total de ingresos y rentas obtenidos
por el Estado en la explotación de los recursos naturales La base sobre
la cual se calcula la participación es entonces distinta constituye una
parte de la que corresponde al Estado En la Constitución de 1979 era
una parte de la renta que se producía para quien explotaba el recurso
Desde luego la norma de que el procesamiento de los recursos na
turales extraídos se hace preferentemente en la zona de la cual emergen
no está en la Constitución de 1993 que de acuerdo a su orientación pre
dominantemente neoliberal prefiere dejar esto a decisión de las fuerzas
del mercado de producción y por ello ha eliminado la prescripción
Análisis exegélico
Según el artículo I de la Ley 26703 del 09 de diciembre de 1996
se establece lo siguiente
Ley 26703 artículo 1 La presente ley establece las normas fun
damentales que rigen las distintas fases del proceso presupuestario los
criterios técnicos y los mecanismos operativos que permitan optimizaz la
gestión administrativa y financiera del Estado en concordancia con lo
dispuesto por los artículos 77 y 58 en la pazte pertinente de la Constitu
ción Política del Perú
Puede verse que el sistema de presupuesto busca ordenar el uso de
los recursos fiscales y lograz eficiencia en el cumplimiento de las funcio
nes del Estado Tiene por tanto diversas etapas En lo esencial el Presu
puesto es un conjunto de procedimientos de manejo de los ingresos y
egresos fiscales regulados jurídicamente mediante la Ley de Presupuesto
que todos los años aprueba el Congreso Si éste no la aprobara en el pla
zo establecido que es el 30 de noviembre de cada año según el segundo
párrafo del artículo 80 dicha aprobación será realizada mediante Decreto
Legislativo por el Poder Ejecutivo Si no existe ley de presupuesto el Es
tado no puede realizar ningún gasto sin incumr en ilicitud
Dice el artículo 77 de la Constitución que la estructura del presu
puesto contiene dos secciones gobierno central e instancias descentrali
zadas En realidad la estructura así descrita es bastante genérica porque
en detalle es bastante más compleja Dice la Ley 26703
438
Ley 26703 artículo 9 La dinámica operativa del presupuesto
contempla los siguientes niveles
a Un nivel institucional que comprende los Pliegos Presupuestazios a
que se refiere el artículo 7 de la presente ley 194
b Un nivel funcional programático que consta de las siguientes cate
gorías
Función corresponde al nivel máximo de agregación de las
acciones de Gobierno para eI cumplimiento de los deberes
primordiales del Estado
Programa es el desagregado de la Función que refleja accio
nes interdependientes con la finalidad de alcanzar objetivos y
metas finales mediante la combinación de recursos humanos
materiales y financieros sirviendo de enlace entre la progra
mación de largo y mediano plazo y el Presupuesto Anual
Cada Programa contempla la consecución de objetivos típicos
y atípicos paza la realización de la funciónala que sirve
Subprograma es el desagregado del Programa que representa
los objetivos parciales identificables dentro del producto final
de un Programa
Proyectos y Actividades que representan el conjunto de ac
ciones destinadas a la materialización de las metas trazadas
en base a los objetivos contemplados en los programas y
subprogramas constituyéndose en instrumentos efectivos
para la realización de los mismos distinguiéndose de la si
guiente forma
i Proyecto es el conjunto de operaciones limitadas en el
tiempo de las cuales resulta un producto final metas
194 El artículo 7 dice Constituyen pliegos presupuestarios las entidades del
Sector Público a las que se le apmeba unaasignación en el presupuesto Anual
para el cumplimiento de las actividades yo proyectos a cargo de la unidad o
unidades gestoras que lo conforman de acuerdo a los objetivos y metas
determinadas para un ejercicio
Por ley se autoriza lacreación o supresión de pliegos presupuestarios
439
presupuestarias que concurre a la expansión de la ac
ción de Gobierno
ii Actividad es el conjunto de tareas necesarias para
mantener en forma permanente y continua la operati
vidad de la acción de gobierno
Puede verse que desde el punto de vista de las actividades el Pre
supuesto tiene una vocación de cumplimiento cualitativo al estar organi
zado por programassubprogramas actividades y proyectos que son las
unidades más desagregadas Se supone que de esta manera se dará ma
yor eficiencia al trabajo global del Estado
La ley 26703 añade muchas otras normas de importancia para efec
tos de a gestión presupuestaria del Estado
El segundo párrafo establece diversos principios de organización
del presupuesto
Asigna equitativamente los recursos públicos Es decir que debe
distribuirlos de manera equilibrada entre los diferentes volúmenes
que en otras palabras equivale a la distribución entre los diversos
entes estatales para que puedan realizar adecuadamente su trabajo
Esta distribución equitativa debe ocurrir tanto en el gasto comente
como en el de inversión
En la práctica sin embargo es consenso entre quienes trabajan so
bre materias presupuestales que el Gobierno Central concentra bue
na parte del gasto y tal vez una mucho mayor que la que puede y
debería gastar Lo hace para tener la posibilidad de realizaz él mis
mo las obras públicas principales lo que le suele dar réditos políti
cos Una mayor descentralización del gasto sobre todo de inver
sión en favor de los municipios y de las regiones cuando queden
establecidas beneficiará la equidad en la distribución de los recur
sos públicos y sin lugar a dudas dará mayor eficiencia a su utiliza
ción
El presupuesto debe ser eficiente en todos sus aspectos es decir
debe buscar obtener los mejores resultados posibles con los recur
sos adisposición Para ello la organización por programas activi
440
dades y proyectos tiene una ventaja clara sobre formas anteriores
menos orientadas alacciónS nembargo es muy importante que
también la evaluación y e control presupuestales busquen eficien
cia Muchas veces ocurre lo contrario en el sector público se anali
za los aspectos formales del gasto en el sentido que se haya dado
las autorizaciones pertinentes que las cantidades sean las debidas y
que se haya cumplido los demás trámites que fueren necesarios
licitaciones concursos públicos etc Pero no se analiza los resul
tados en el sentido de que todo ello haya servido para el objetivo
propuesto Este principio debe orientar a lograr una evaluación
cada vez más adecuada al cumplímíento de los propósitos de la ac
tividad pública
El presupuesto debe estar orientado a satisfacer en la medida de lo
posible las necesidades sociales básicas El Perú es un país de po
breza extendida y la labor del Estado debe orientarse a crear las
condiciones en que toda la población pueda obtener lo necesario
para vivir No debe entenderse este principio como la obligación
del Estado de distribuir los recursos públicos para consumo de la
población aunque en ciertas circunstancias extraordinarias dicha
acción humanitaria debe ser realizada Se trata más bien de utili
zar los recursos públicos para facilitar las condiciones de empleo y
creación de riqueza que permitan a todos tener acceso a lo necesa
rio para satisfacer sus necesidades básicas
El principio de descentralización que significa la necesidad de dis
tribuir adecuadamente los recursos del Estado entre el Gobierno
Central las entidades autónomas os gobiernos locales y cuando
finalmente existan los regionales En esto el Perú es un país suma
mente atrasado porque el grado de concentración del gasto público
es altísimo Desgraciadamente ocurre que quien gasta sobre todo
en inversiones adquiere buenos resultados políticos a ojos de la
población y así es muy difícil que el gobierno central tenga el
desprendimiento suficiente como paza hacer que las obras las hagan
otros Sin embargo muchas veces tendrán mayor racionalidad las
obras que se decidan en el plano regional y local que no las que
sean determinadas en el plano nacional Este no es un problema
técnico sino político en el más estricto ámbito del manejo del poder
político Por ello es tan difícil lograr que los recursos públicos se
44
descentralicen efectivamente Sobre el gasto público concentrado
ver nuestros comentarios a la parte de gobiernos locales particular
mente apropósito del artfculo 193
La parte final del artículo manda que las circunscripciones territo
riales en las que se exploten recursos naturales tengan una participación
adecuada en el total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado
Dice la Constitución que esta participación se denomina canon pero no
es un nombre feliz porque generalmente éste consiste en una presta
ción pecuniazia periódica que grava una concesión gubernativa o un dis
frute en el dominio público según el Diccionario de la Real Academia
y aquí no estamos ante ninguna de las dos hipótesis No obstante éste
es un asunto menor que no debe afectar la corrección y justicia de la nor
ma en función de la realidad nacional
Como se sabe este párrafo es resultado de una modificación legis
lativamediante la Ley 26472 del 09 de junio de 1995 porque según el
texto original la participación debía ocurrir sobre el impuesto a la renta
La norma actual es mejor porque amplía la base sobre la cual debe ser
calculada la participación
126 Artículo 78
Artículo 78 El Presidente de la República envía al
Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de
un plazo que vence el 30 de agosto de cada año
En la misma fecha envía también losproyectos de ley de
endeudamiento y de equilibrio financiero
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equili
brado
Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva
o de Banco de la Nación no se contabilizan como ingre
so fiscal
442
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carác
terpermanente
No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada
al servicio de la deuda pública
Antecedentes en la Constitución de 1979
Las normas de la Constitución de 1979 que anteceden a esta que
comentamos son las siguientes
Artículo 197 El Presidente de la República remite al Congreso
dentro de los treinta días siguientes a la instalación de la Primera Legis
latura Ordinaria anua el proyecto de presupuesto del Sector Público
para el año siguiente No puede presentarse proyecto cuyos egresos no
están efectivamente equilibrados con los ingresas
El proyecto depresupuesto es estudiado y dictaminado por una co
misión mixta integrada por ocho Senadores y ocho Diputados El dicta
men es debatido y el proyecto de ley de presupuesto votado en sesión de
Congreso La votación de Diputados y Senadores se computa separada
mente para establecer el porcentaje respectivo La suma de los porcenta
jes favorables y de los desfavorables determina el resultado de la vota
ción
Artículo 99 En la Ley de Presupuesto no pueden constar dispo
siciones ajenas a la materia presupuestaria ni a su aplicación
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter perma
nente ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la
deuda pública Los Representantes a Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos públicos salvo lo dispuesto en el artículo 177
Las leyes de carácter tributario que sean necesarias para procurar
ingresos al Estado deben votarse independientemente yantes de la Ley
de Presupuesto Los créditos suplementarios transferencias y habilita
ciones de partidas se tramitan ante el Congreso en igual forma que a
Ley de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisión Per
manente La decisión aprobatoria de ésta requiere e voto conforme de
los dos tercios de sus miembros
443
Ambas Constituciones establecen que corresponde al Presidente de
la República enviar el proyecto de Presupuesto al Congreso Es así un
acto del Poder Ejecutivo y del más alto nivel
El plazo para hacerlo es ligeramente distinto en las dos Constitu
ciones pero sólo por días en la de 1979 se establecía la presentación
dentro de los treinta días siguientes a la instalación de la legislatura que
también según la Constitución comenzaba el 27 de Julio de cada año En
la Constitución de 1993 el plazo es el 30 de Agosto
También establecen las dos Constítuciones las siguientes normas
El proyecto de presupuesto debe estar equilibrado en ingresos y
egresos
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter perma
nente
No puede aprobarse presupuesto sin partida para e servicio de la
deuda pública
La Constitución de 1979 establecía que las leyes de carácter tribu
tario necesarias para asegurar los ingresos fiscales debían votarse inde
pendientemente de la Ley de Presupuesto La Constitución de 1993 esta
blece que junto al proyecto de ley de presupuesto el Presidente envía
también los proyectos de Ley de Endeudamiento y de equilibrio finan
ciero
Finalmente la Constitución de 1993 manda que los préstamos del
Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación al Fisco no se con
tabilicen como ingreso fiscal La norma no existía en la Constitución de
1979
Análisis exegético
El Presupuesto General de la República es aprobado por una ley
que tiene un procedimiento especial regulado en la Constitución Se su
pone que para una debida fiscalización legislativa debe haber un lapso
suficiente de trabajo sobre la base de un proyecto integral Por ello la
primera parte del artículo 78 obliga a enviar el proyecto de presupuesto
el 30 de Agosto como máximo Al decir que lo envía el Presidente de la
404
República el artículo constitucional está mandando obviamente que la
iniciativa en la formulación del proyecto la tiene el Poder Ejecutivo Hay
que recordar que según el inciso 1 del artículo 125 corresponde al Con
sejo de Ministros aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la
República somete al Congreso Consiguientemente deberá obrazse así con
el proyecto de Presupuesto
Paralelamente deberá enviar los proyectos de ley de endeuda
miento y de equilibrio financiero que contienen normas sobre lo siguien
te
La ley de endeudamiento el monto máximo condiciones y requisi
tos de las operaciones de endeudamiento a plazos mayores de un
año que podrá acordar o garantizar el Gobierno Central para el
Sector Público durante 1997 A estos efectos se considera opera
ción de endeudamiento a toda modalidad de financiamiento inclui
das las garantías y asignaciones de líneas de crédito que tengan
por objeto la adquisición de bienes y servicios así como el apoyo a
la balanza de pagos a plazos mayores de un año acordadas con
personas naturales o jurfdicas Es muy fácil resumir estos conteni
dos apartir de las normas generales de las leyes de endeudamiento
y equilibrio financiero que se aprueban anualmente
La ley de equilibrio financiero establece los criterios fuentes y uso
de recursos que permiten lograr el equilibrio financiero del Presu
puesto del Sector Público También puede este contenido corro
borarse en las normas de equilibrio financiero que se aprueban
anualmente con la Ley de Presupuesto
Que el proyecto presupuestal esté efectivamente balanceado quiere
decir que los ingresos y los egresos presupuestales deben coincidir en ci
fras El problema usual en esta materia consiste en que los egresos sean
mayores que los ingresos En ese caso se produce un déficit presupuestal
que en las ejecuciones desordenadas es cubierto con emisión inorgánica
de dinero que a la larga desequilibra la economía y produce inflación
Por consiguiente el adecuado balance del presupuesto consiste en
controlar los gastos hasta el nivel de los ingresos Desde luego puede
ocumr que el Presupuesto complemente ingresos con endeudamiento pú
445
buco tanto interno como externo Pero ante estas medidas habrá que con
trolar que se pueda siempre repagar la deuda con los ingresos futuros
previsibles Todo ello es desarrollado en las leyes de equilibrio fiscal y
de endeudamiento antes mencionadas
En la medida que lo importante es no desbalancear el presupuesto
se prohibe que se contabilice como ingreso fiscal los préstamos proce
dentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación La razón
es obvia si se permite tal cosa en realidad se estará realizando emisión
inorgánica de dinero el financiamiento no será tal sino un espejismo y se
producirá inflación
Por ello mismo el artículo 84 de la Constitución establece en su
parte fina El Banco Central de Reserva está prohibido de conceder
financiamiento al erario salvo la compra en el mercado secundario de
valores emitidos por el Tesoro Público dentro del límite que señala su
ley orgánica Esto último se permite porque forma parte del endeuda
miento interno que deberá ser aprobado por las leyes de endeudamiento y
de equilibrio financiero Si se hace dentro de parámetros definidos no
tiene porqué afectar la tasa inflacionaria
Otra norma de salud financiera para el presupuesto es la de no cu
brir con empréstitos los gastos de carácter permanente y la razón es nue
vamente clara los préstamos hay que repagarlos y para ello las inversio
nes en que sean utilizados deberán generar los réditos correspondientes
Si el endeudamiento se utiliza en el gasto corriente será consumido y
luego no habrá dinero adicional producido para e repago Con ello se
conducirá al erario a una crisis de falta de recursos para hacer frente a las
deudas pendientes y se generará un problema financiero mayor con gra
ves repercusiones en la economía
Finalmente se establece que no puede aprobarse presupuesto sin
partida destinada al servicio de la deuda pública Esta norma tiene varias
finalidades
Garantizar a los adquirentes de títulos de deuda pública que sus in
versiones serán devueltas
Garantizar a los prestamistas e inversionistas extranjeros que los re
cursos que coloquen en la deuda peruana serán pagados
446
Cumplir con los requerimientos de seriedad en materia financiera
que el mundo de las finanzas internacionales establece
Evitar que en el futuro e Perú pueda incurrir en moratorias unila
terales que lo perjudiquen en el largo plazo
127 Artículo 79
Artículo 79 Los representantes ante el Congreso no
tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos
salvo en lo que se refiere a su presupuesto
El Congreso nopuede aprobar tributos con fines prede
terminados salvo por solicitud del Poder Ejecutivo
En cualquier otro caso las leyes de fndole tributaria re
feridas abeneficios o exoneraciones requíerem previo in
forme del Ministerio de Economía y Finanzas
Sólo por ley expresa aprobada por dos tercios de los
congresistas puede establecerse selectiva y temporalmen
te un tratamiento tributario especial para un determina
da Zona del pafs
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1920 se refirió a dos formas concretas de
incremento de gasto por los parlamentarios
Constitución de 1920 artículo 85El Congreso no podrá otorgar
gracias personales que se traduzcan en gastos del Tesoro ni aumentar el
sueldo de los funcionarios y empleados públicos sino por iniciativa del
Gobierno
Con diferentes palabras el artículo 120 de la Constitución de 1933
establece las mismas disposiciones dadas por la Constitución de 1920
447
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artfculo que constituye precedente del que comentamos en la
Constitución de 1979 es el siguiente
Artículo 99 En la Ley de Presupuesto no pueden constar dispo
siciones ajenas a la materia presupuestaria ni a su aplicación
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter perma
nente ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la
deuda pública Los Representantes a Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos públicos salvo lo dispuesto en el artículo 77
Las leyes de carácter tributario que sean necesarias para procurar
ingresos al Estado deben votarse independientemente yantes de la Ley
de Presupuesto Los créditos suplementarios transferencias y habilita
ciones de partidas se tramitan ante e Congreso en igual forma que la
Ley de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisión Per
manente La decisión aprobatoria de ésta requiere el voto conforme de
los dos tercios de sus miembros
Ambas Constituciones establecen que los representantes a Congre
so no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos salvo en lo
que se refiere al propio presupuesto del Congreso
A esta norma el artículo 79 de la Constitución de 1993 añade las
siguientes
Que el Congreso no puede aprobar tributos con fines predetermina
dos salvo que lo proponga el Poder Ejecutivo
Que las leyes que concedan beneficios o exoneraciones tributarias
requieren informe previo del Ministro de Economía y Finanzas
Que el tratamiento tributario especial para una determinada zona
del país sólo puede darse mediante ley aprobada por dos tercios de
los congresistas
Análisis exegético
El primer párrafo del artículo 79 sólo permite que los congresistas
448
tomen iniciativa para crear o aumentar el gasto público en referencia al
PresupuestodelCongreso Les está impedido hacerlo en todos ios demás
ámbitos del Presupuesto de la República
La función del congresista no consiste en predeterminar el gasto
sino en controlar que el Ejecutivo elabore un presupuesto equilibrado y
adecuado a las necesidades del país Puede votaz a favor o en contra del
presupuesto pero no puede intervenir en su modificación
Desde luego la Comisión de Presupuesto realiza un estudio del
proyecto que presenta el Ejecutivo y sugiere modificaciones que el Mi
nistro de Economía y Finanzas suele hacer suyas De tal manera que al
final el Presupuesto queda aprobado debidamente Sin embargo más de
una vez no se llegó a acuerdo y entonces al no haber sido votado en el
plazo previsto fue mandado cumplir mediante Decreto Legislativo
La prohibición a los congresistas de ejercer iniciativa en el gasto
proviene de una antigua costumbre existente en los Congresos de los
años cincuenta y sesenta que se llamaba la partida de iniciativas parla
mentarias Consistía ella en un cajón de sastre en el que se preveía el di
nero necesario para las obras que pedían los parlamentarios para los terri
torios que los elegían Era una forma de paternalismo político que luego
era retribuida en votos por las obras apadrinadas
La cuenta de iniciativas parlamentarias desbalanceaba cualquier
presupuesto porque los mismos congresistas proponían y aprobaban A
partir de la Constitución de 1979 y en base a esta experiencia se esta
bleció la saludable prohibición que comentamos
El segundo párrafo prohibe aprobar tributos con fines predetermi
nados si no es a solicitud del Poder Ejecutivo Tras esta norma se halla
la idea de que no existen actividades públicas que por sí mismas merez
can tener una cuota determinada de la carga tributaria que soportan las
personas Por el contrario se pretende que todos los recursos fiscales in
gresen cuna caja común y previendo su monto se elabore un presupues
to por asignación de recursos a las tareas e inversiones que en cada cir
cunstancia se consideren más adecuadas Las necesidades y urgencias
cambian y no se puede tener recursos amarrados a una finalidad durante
un cierto número de años que puede ser muy importante al inicio y un
449
lastre luego En el fondo si los congresistas tuvieran iniciativa para pro
poner estos tributos de fin predeterminado en realidad por esa vía asig
narían gastos al presupuesto
Por ello sólo se acepta tal posibilidad a solicitud del Poder Ejecuti
vo Ello quiere decir que para que haya tributos con fines específicos
debe haber concordancia en establecerlos entre el Ejecutivo que es el
único que puede proponerlos y el Legislativo que es el único que puede
aprobarlos
Con el tercer párrafo del artículo se busca controlar aquellas cir
cunstancias en las que por razones distintas a las puramente técnicas se
establezcan beneficios tributarios a las personas que reduzcan la recauda
ción fiscal Como en todo asunto tributario que no sea referido a arance
les ytasas la decisión definitiva será del Congreso Sin embargo deberá
pedir informe del Ministro de Economía y Finanzas No tiene el Congre
so que seguir las recomendaciones del Ministro pero sí debe escucharlo
antes de tomar la decisión La Constitución dice en este caso que se pide
informe al Ministerio pero es una equivocación porque quien dialoga
con el Congreso y es responsable de las políticas es el Ministro El Mi
nisterio es un ente de administración que apoya las decisiones del Minis
tro Es un desliz menor del lenguaje que debiera ser corregido
Finalmente se abre la posibilidad de dar tratamiento especial en
materia tributaria a ciertas zonas del país pero ello requerirá alto consen
so dos tercios de los congresistas conformes con la medida Esos bene
ficios consisten particularmente en el establecimiento de Zonas francas
en as que no se cobra los tributos que se señale en la ley de creación
con la finalidad de promover en dicho lugar determinadas actividades
productivas y modernamente sobre todo de comercio exterior Los tribu
tos de que se suele exonerar en estos casos son los aranceles de importa
ción y el impuesto a las ventas Ello hace que sea significativamente más
barato comprar en dichos lugares lo que eleva el valor total de las tran
sacciones y dinamita la economía del lugar
En el Perú existe el Decreto Legislativo 704 del OS de noviembre
de 1991 que contiene la Ley de zonas francas zonas de tratamiento es
pecial comercial y zonas especiales de desarrollo
450
Sus principales disposiciones son las siguientes
Decreto Legislativo 704 artículo 3 Las zonas francas son las
áreas geográficas del territorio nacional perfectamente delimitadas dedi
cadas aactividades industriales o turísticas que gozan de un régimen es
pecial en materia aduanera tributaria y laboral de acuerdo a lo que esta
blece el presente Decreto Legislativo
Las zonas francas industriales deben estar orientadas a la promo
ción ydesarrollo de la industrialización de bienes y servicios destinados
a la exportación No están comprendidas en ningún caso las actividades
extractivas y exportadoras de recursos naturales no transformados
Las zonas francas turísticas deben estar orientadas a la promoción
y desarrollo del turismo sea este nacional o extranjero en zonas que ha
yan tenido una escasa participación dentro del flujo de turistas pero que
cuenten con importantes recursos a ser desarrollados en este campo
Decreto Legislativo 704 artículo 4 Las Zonas de Tratamiento
Especial Comercial son áreas del territorio nacional perfectamente deli
mitadas dedicadas exclusivamente a actividades comerciales que gozan
del régimen especial establecido en el presente Decreto Legislativo Es
tán ubicadas en las Zonas de Frontera y de Selva del país y se abastecen
a través de los depósitos francos regulados en eI correspondiente regla
mento
Decreto Legislativo 704 artículo 5 Las zonas especiales de desa
rrollo son áreas geográficas del territorio nacional en las que por alguna
situación de excepción el Estado promueve programas de desarrollo
orientados a fomentar actividades de interés nacional regional o local
que permitan la inversión pública o privada a fin de crear las condiciones
sociales y económicas que propicien la pacificación
Estas zonas gozan de un régimen especial en materia aduanera
tributaria y laboral de acuerdo a lo yue establece el presente Decreto Le
gislativo y la producción de sus bienes y servicios podrá ser comerciali
zada en el resto del territorio nacional
Estimamos que el contenido de estas disposiciones se explica por
451
sf mismo y no requiere mayor comentario y descripción Lo cierto es
que en todas ellas existen fórmulas de tratamiento tributario especial y
por consiguiente desde la aprobación de la Constitución de 1993 re
quieren del voto conforme de los dos tercios de los congresistas para ser
establecidas
128 Artículo 80
Artículo 80 E Ministro de Economía y Finanzas sus
tenta ante e Pleno del Congreso epliego de ingresos
Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sec
tor El Presidente de la Corte Suprema el Fiscal de a
Nación y el Presidente de Jurado Nacional de Eleccio
nes sustentan los pliegos correspondientes atada institu
ción
Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida
aPoder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre entra en
vigencia el Proyecto de éste que es promulgado por de
creto legislativo
los créditos suplementarios habilitaciones y transferen
cias departidas se tramitan ante eCongreso tal como la
Ley de Presupuesto Durante e receso parlamentario se
tramitan ante la Comisión Permanente Para aprobarlos
se requiere los votos de los tres quintos del número legal
de sus miembros
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
El artículo 95 de la Constitución de 1826 establecía que los presu
puestos debían ser hechos y rendidos en cada ramo por los secretarios de
Estado
Constitución de 1826 artículo 95 Formarán los presupuestos
anuales de los gastos que deban hacerse en sus respectivos ramos y ren
dirán cuenta de los que se hubieren hecho en el año anterior
452
La Constitución de 1828 estableció como responsabilidad del Mi
nistro de Hacienda presentar estado de ingresos y egresos y presupuesto
general de los gastos públicos del año siguiente al Congreso
Constitución de 1828 artículo 99 El ministro de Hacienda pre
sentará anualmente a la Cámara de Diputados un estado general de los
ingresos y egresos del tesoro nacional y asimismo el presupuesto general
de todos los gastos públicos del año entrante con el monto de las atribu
ciones yrentas nacionales
Los artículos 90 de la Constitución de 1834 93 de la Constitución
de 1839 95 de la Constitución de 1856 y 102 de la Constitución de 1860
modificado por Ley del 21 de Agosto de 1889 establecen con diferen
cias de redacción las mismas normas contenidas en el artículo
precedentemente citado
La Constitución de 1867 dijo sobre el tema
Constitución de 1867 artículo 94 El Ministro de Hacienda pre
sentará además con la Memoria la cuenta general del año anterior y el
presupuesto para el siguiente
La falta de cumplimiento de esta disposición produce de hecho los
efectos del voto de censura a que se refiere el artículo 88
La Constitución de 1920 dijo en su artículo que son atribuciones
del Congreso
Constitución de 1920 artículo 83 Son atribuciones del Congre
so
5 Imponer contribuciones con sujeción a lo dispuesto en el aztículo 7
suprimir las establecidas sancionar el presupuesto y aprobar o desapro
bar la cuenta de gastos que presente el Poder Ejecutivo conforme al artí
culo 129
453
La Constitución de 1933 le da la forma contemporánea que hoy tie
ne este importante tema de relación entre Ejecutivo y Legislativo
Constitución de 1933 artículo 177 El Ministro de Hacienda re
mitirá ala Cámara de Diputados dentro de los treinta días siguientes a
la instalación del Congreso en Legislatura Ordinaria con la correspon
diente exposición de motivos el proyecto de presupuesto General de la
República para el año próximo
Una copia de la Exposición de Motivos y del proyecto de Presu
puesto será remitida por el Ministro al Senado
Enviará también dentro del mismo plazo al Senado y a la Cámara
de Diputados la Cuenta General de las entradas y de los gastos de la Re
pública correspondiente al ejercicio del año fiscal anterior con el infor
me del funcionario encargado del control de la ejecución del Presupuesto
La Cuenta será sometida al estudio de una Comisión de Senadores
y de Diputados que tendrá todas las facultades de las Comisiones
parlamentarias de Investigación
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artículos que precedían al que comentamos en la Constitución
de 1979 son los siguientes
Artículo 198 Si el proyecto de presupuesto nn es votado antes
del quince de diciembre entra en vigencia el proyecto del Poder Ejecuti
vo el cual lo promulga mediante decreto legislativo
Artículo 99 En la Ley de Presupuesto no pueden constar dispo
siciones ajenas a la materia presupuestaria ni a su aplicación
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter perma
nente ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la
deuda pública Los Representantes a Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos públicos salvo o dispuesto en el artículo 177
454
Las leyes de carácter tributaria que sean necesarias para procurar
ingresos al Estado deben votarse independientemente yantes de la Ley
de Presupuesto Los créditos suplementarios transferencias y habilita
ciones de partidas se tramitan ante el Congreso en igual forma que la
Ley de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisión Per
manente La decisión aprobatoria de ésta requiere el voto conforme de
los dos tercios de sus miembros
Artículo 239 Ln Corte Suprema de Justicia por intermedio de
uno de sus miembros tiene derecho de concurrir a las Cámaras Legisla
tivas para tomar parte sin voto en la discusión de los proyectos de ley
que presenta y de la Ley de Presupuesto de la República en lo concer
niente al Poder Judicial
La Constitución de 1993 establece normas referentes a la susten
tación de las diversas partes del Presupuesto ante el Congreso que no
consideraba la Constitución de 1979 salvo en lo referente a Poder Judi
cial pues su aztculo 239 establecía que uno de los miembros de la Corte
Suprema concurría en nombre de ella al Congreso para participar con
voz en el debate del presupuesto del Poder Judicial
De dístínta manera las dos Constituciones prevén solución al caso
en que el Congreso no apruebe la ley de presupuesto ordenan promul
garla mediante Decreto Legislativo La Constitución de 1979 daba como
plazo para la votación del Proyecto el l5 de Diciembre La de 1993 da el
30 de noviembre como plazo para que la autógrafa de la ley esto es de
bidamente aprobada por el Congreso sea remitida al Presidente de la Re
pública
El Trámite previsto por ambas Constituciones para los créditos su
plementarios las transferencias y habilitaciones de partidas es el mismo
salvo que la Constitución de 1979 requería mayoría de dos tercios para
que la Comisión Permanente realizara estas aprobaciones en tanto que
en la Constitución de 1993 se requiere los tres quintos en el mismo caso
Análisis exegético
El primer párrafo establece las reglas de competencia de los diver
sos órganos constitucionales del Estado que pueden sustentar por st mis
mos ante el Congreso los diversos pliegos del Presupuesto
455
El responsable de las finanzas del Estado es el Ministro de Econo
mfa yFinanzas y por consiguiente es al que ie corresponde sustentar
ante el Congreso el pliego de ingresos que serán las fuentes de finan
ciamiento del Presupuesto es decir del gasto de todas las entidades del
Estado
Luego corresponde a cada Ministro sustentar ante el Congreso los
pliegos de egresos de su sector De acuerdo a otras normas de la Consti
tución el Presidente de la Corte Suprema el Fiscal de la Nación y el
Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan sus respectivos
pliegos Se da este tratamiento excepcional a dichos órganos para que el
Poder Ejecutivo no pueda manipulazlos a través del recorte de egresos
que pudieran serle perjudiciales porque signifiquen mayor control a su
gestión según las normas que establece la Constitución Estimamos que
también debería haber sido dada la potestad de defender el pliego de
egresos de manera directa al Presidente del Tribunal Constitucional que
ejerce un control muy importante sobre Ejecutivo y Legislativo No ha
sido así
A la inversa se ha dado al Defensor del Pueblo la atribución de
presentar su proyecto de presupuesto ante el Poder Ejecutivo y la de sus
tentazlo en dicha instancia y ante el Congreso Sin embargo ello ha sido
establecido en el párrafo final del artículo 162 y no fue recogido en éste
que tratamos Como resulta elemental e Defensor tiene estas atribucio
nes ylas puede ejercitar con pleno valor constitucional Sería sin embar
go aconsejable incorporarlo en el artículo 80 en una próxima modifica
ción constitucional
En referencia al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones hay
que hacer notar que en esta Constitución el Sistema Electoral tiene tres
órganos El Jurado Nacional de Elecciones la Oficina Nacional de Pro
cesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
El Presidente del Jurado Nacional de Elecciones no sólo presenta el pre
supuesto de dicho organismo sino los de todos los órganos del sistema
Así se establece en el párrafo final del aztículo 178 de la Constitución
Constitución artículo 178 Compete al Jurado Nacional de Elec
ciones
456
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema
Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada enti
dad del sistema Lo sustenta en esa instancia y ante el Confieso
Sobre este tema ocurrieron problemas prácticos entre los diversos
organismos del Sistema y entonces se dictó la Ley 26533 del 02 de Octu
bre de 1995 que estableció lo siguiente sobre materias presupuestales
Ley 26533 artículo 5 La estructura del presupuesto del Sistema
Electoral está conformada por tres pliegos presupuestales el del Jurado
Nacional de Elecciones el de la Oficina Nacional de Procesos Electora
les y el del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil los mis
mos que están incluidos en el Volumen O1 Gobierno Central del Presu
puesto del Sector Público
Ley 26533 artículo 6 El Presidente del Jurado Nacional de Elec
ciones ejerce la titularidad del pliego de este Organo Electoral el Jefe de
la Oficina Nacional de Procesos Electorales ejerce la titulazidad del plie
go de esta Oficina y la titularidad del pliego del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil se ejerce por su Jefe
Ley 26533 artículo 7 El Presidente del Jurado Nacional de Elec
ciones presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de presupuesto del Siste
ma Electoral que incluye por separado las partidas de los pliegos
presupuestales de cada Organo Electoral Lo sustenta ante esa instancia y
ante el Congreso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80 y
178 de la Constitución Política del Perú A dichos actos también asisten
en forma obligatoria el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electora
les y el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil con el
propósito de absolver cualquier consulta en temas de su competencia
Ley 26533 artículo 9Corresponde al Presidente del Jurado Na
cional de Elecciones únicamente efectuar las coordinaciones necesarias
paza unapresentación oportuna del Proyecto de Presupuesto del Sistema
Electoral diferenciando cada pliego que lo conforma Corresponde a cada
titular de pliego del Sistema Electoral la responsabilidad en su ejecución
de acuerdo a las Leyes pertinentes
457
Como puede apreciarse se ha mantenido el principio de que el Pre
sidente del Jurado Nacional de Elecciones sustenta el presupuesto de
todo el sistema pero se ha añadido la asistencia obligatoria de los jefes
de los otros dos órganos para absolver cualquier consulta Esta es una
medida razonable porque el Presidente del Jurado puede no conocer bien
los requerimientos del trabajo de los demás y en ciertos casos puede
hasta competir con ellos en asuntos concretos
El segundo párrafo se pone en la hipótesis de que el Congreso no
apruebe el presupuesto hasta el 30 de noviembre del año anterior al de su
vigencia En ese caso se corre el peligro de quedar sin presupuesto para
el año siguiente paralizándose toda actividad gubernativa pues no se po
dría gastar en absolutamente nada por falta de ley
La Constitución ha solucionado el problema estableciendo que el
Proyecto del Ejecutivo es en esecaso promulgado por decreto legislativo
Se produce así la curiosa situación de que se dicte por mandato de la
Constitución un decreto legislativo para el que no ha habido delegación
de funciones por el Congreso Este y el del artículo siguiente son los dos
únicos casos de decretos legislativos sin delegación en toda la Constitu
ción
Sobre esto dice Chirinos Soto
Pero desaparece el peligro de que no haya presupuesto Sea
porque el Congreso vota la ley correspondiente en el plazo del que
dispone para hacerlo desde el 28 de agosto hasta el 30 de noviem
bre sea porque a falta de aprobación del Congreso entrará en vi
gencia el proyecto que remite el Ejecutivo Por lo demás según
costumbre ya establecida el Ministro de Economía y Finanzas pue
de hacer suyo el proyecto tal como ya ha sido dictaminado por la
Comisión de Presupuesto 195
Esta medida se toma porque durante el gobierno del Presidente
Bustamante y Rivero se produjo en un momento una huelga parlamenta
195 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constitución de 1993
Lima Empresa Editora PiedulSRL1995 p 133
458
ria en una de las cámaras y por normas constitucionales entonces vigen
tes el Congreso no pudo instalarse Al llegar Enero del año siguiente al
de estos avatares se produjo la situación de que el Gobierno se encontra
ra sin presupuesto y sin la posibilidad de reunir a las cámaras En esa si
tuación el Presidente Bustamante decidió aprobar el presupuesto por de
creto Fue una solución sólida conceptualmente hablando y adecuada
mente medida desde el punto de vista jurídicopolít Lo importante
sin embargo fue que no dejó de tener norma presupuestal para poder
ejercitar el gasto
Los créditos suplementarios habilitaciones y transferencias de par
tidas son diversas modificaciones que se van haciendo al Presupuesto
conforme avanza su ejecución Como se trata de aprobación de ingresos
y egresos debe ser hecha también por el Congreso Por eso dice la Cons
titución que se tramitan ante el Congreso como la Ley de Presupuesto y
en el receso ante la Comisión permanente la que para aprobarlos re
quiere tres quintos del número legal de sus miembros
Esta disposición es coherente con el inciso 3 del artículo 101 de la
Constitución que al tratar de la Comisión Permanente dice
Constitución artículo 101 Son atribuciones de la Comisión
Permanente
3 Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitacio
nes del Presupuesto durante el receso parlamentario
La Ley 26703 define estos conceptos en su artículo 39
Ley 26703artículo 39 Constituyen modificaciones presupuesta
rias los créditos suplementarios las habilitaciones y las transferencias de
partidas así como los créditos y anulaciones presupuestarias
Son modificaciones presupuestarias en el nivel institucional al que
se refiere el inciso a del artículo 9 de la presente Ley los créditos suple
mentarios habilitaciones y transferencias de partidas
459
Se denomina créditos suplementarios los incrementos de los mon
tos autorizados de ingresos y egresos debiendo ser aprobados por Ley
Se denomina habilitaciones y transferencias de partidas los trasla
dos de recursos entre pliegos presupuestarios debiendo ser autorizados
por ley
129 Artículo 81
HArtículo 81 La Cuenta General de la República acom
pañada del informe de auditoría de la Contraloría Gene
ral es remitida por el Presidente de la República al Con
greso en un plazo que vence el quince de noviembre del
año siguiente al de ejecución del presupuesta
La Cuenta General es examinada y dictaminada por una
comisión revisora dentro de los noventa días siguientes a
su presentación El Congreso se pronuncia en un plazo
de treinta días Si no hay pronunciamiento del Congreso
en elplazo señalado se eleva el dictamen de la Comisión
Revisora al Poder Ejecutivo para que éste promulgue un
decreto legislativo que contiene la Cuenta GeneralH
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La norma que actúa como primer antecedente de este artículo es la
de la Constitución de 1828 ya vista a propósito del artículo anterior Las
normas sobre presentación de cuenta general en las diversas Constitucio
nes de la historia han sido también transcritas allá y a ellas nos referimos
para no repetirlas
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo que precedía al que ahora comentamos en la Constitu
ción de 1979 era eI siguiente
460
Artículo 200 La Cuenta General acompañada de informe de la
ContraloríaEeneral es remitida al ongreso por el Presidenté de la Re
pública durante a Segunda Legislatura Ordinaria del año siguiente al
de ejecución del presupuesto
La Cuenta General es examinada y aprobada o desaprobada en la
misma Legislatura Ordinaria en que se presenta o en la siguiente según
el trámite señalado para el Presupuesto
Ambas Constituciones establecen que la Cuenta General informada
o auditada por la Contraloría es remitida por el Presidente de la Repúbli
ca al Congreso El plazo que establecía la Constitución de 1979 era el de
la segunda legislatura del año siguiente es decir entre abril y mayo La
de 1993 extiende el plazo hasta el 15 de noviembre del año siguiente
La Constitución de 1979 establecía que luego de la presentación
el Congreso la examinaba y la aprobaba o desaprobaba en la misma le
gislatura en la que había sido presentada o en la siguiente No establecía
norma ni sobre cómo era examinada ni sobre qué pasaba si no era apro
bada o si no se votaba sobre ella
La Constitución de 1993 encarga la revisión a una comisión y le da
plazo de noventa días para ello Luego el Congreso se pronuncia en
treinta días más Si el pronunciamiento del Pleno no ocurre el dictamen
de la Comisión es remitido al Presidente de la República para que pro
mulgue la Cuenta General por Decreto Legislativo Como puede apre
ciarse tampoco la Constitución de 1993 dice qué sucede si la comisión
no se pronuncia en el plazo que ha recibido o si el Pleno desaprueba la
Cuenta General
Análisis exegético
En el Perú existe la ley 26484 del 18 de junio de 1995 que estable
ce lo siguiente respecto del tema
Ley 26484 artículo 2 La Cuenta General de la República es un
instrumento de información y fiscalización de las finanzas públicas que
refleja los resultados presupuestarios tinancieros económicos y de inver
sión de la actividad pública en un ejercicio fiscalr
46I
Puede verse que la Cuenta General es un instrumento de informa
ción yfiscalización Mide los resultados de la actividad pública en un
ejercicio fiscal con énfasis en los fenómenos de gasto e inversión En
realidad es una revisión de a forma cómo se ejecutó el Presupuesto Ge
neral de la República
Ley 26484 artículo 3 Los objetivos de la Cuenta General de la
República son
a Informar los resultados de la gestión de la administración del Esta
do en términos presupuestazios financieros económicos y de me
tas de operación e inversión pública
b Servir como instrumento de fiscalización de la actividad pública
c Brindar información para el planeamiento de programas proyectos
y actividades de desarrollo económico y social del pafs
Las tres finalidades asignadas combinan la información el aporte
de elementos de planeamiento futuro y la fiscalización de la actuación
de los diversos órganos del Estado en materia presupuestal
La Cuenta General es auditada por la Contraloría General de la Re
pública institución que envía eI informe respectivo al Poder Ejecutivo
para que él lo remita al Congreso Este órgano a través de una comisión
revisora de la Cuenta General examina su contenido y dictamina El
Congreso deberá aprobar la Cuenta General de la República Si no hay
pronunciamiento del Congreso la Cuenta General es promulgada por un
Decreto Legislativo que no se origina como en el artículo anterior en
delegación de atribución legislativa por el Congreso
Ley 26484 artículo 12 La Cuenta General de la República
acompañada del Informe de Auditoría de la Contraloría Genera de la
República es remitida por el Poder Ejecutivo al Congreso Luego de reci
bidos ambos documentos son derivados a la Comisión Revisora de la
Cuenta General de a República para su examen y dictamen dentro de los
noventa días siguientes a su presentación
Presentada la Cuenta General de la República al Congreso se da
cuenta de su recepción en la sesión plenaria inmediata posterion
462
Ley 26484 artículo 13 El Pleno del Congreso de la República se
pronuncia en un plazo de30días Si no hay pronunciamiento en ese pe
ríodo el dictamen de la Comisión Revisora de la Cuenta General de la
República se eleva al Poder Ejecutivo dentro de los 15 días siguientes
para que dicho Poder del Estado promulgue por Decreto Legislativo la
Cuenta General de la República del ejercicio fiscal examinado
El plazo paza que el Poder Ejecutivo promulgue por Decreto Legis
lativo la Cuenta General de la República es de quince días
Como puede verse existen plazos para este procedimiento
La Cuenta General es presentada al Congreso a más tardar el 15 de
noviembre del año siguiente a la ejecución presupuestal respectiva
artículo 81 de la Constitución primer párrafo
La Comisión revisora del Congreso dictamina en noventa días y el
Congreso debe pronunciarse dentro de los treinta días siguientes
de acuerdo aI artículo 13 de la ley 16484
Si ello no ocurre el Ejecutivo promulga la Cuenta General median
te Decreto Legislativo Tiene para ello un plazo de quince días des
de el plazo final anterior
Ley 26484 artículo 14 La aprobación de la Cuenta General de la
República es un acto formal de ordenamiento administrativo y jurídico
que no implica la aprobación de la gestión ni de los actos administrativos
que aquella sustenta los que son objeto de las acciones de control por
parte de los órganos del Sistema Nacional de Control y de fiscalización
por el Poder Legislativo La documentación sustentatoria de las transac
ciones ejecutadas por las entidades del sector público deberá permanecer
debidamente archivada por un tiempo no menor de diez años y perma
nentemente abierta a las acciones de control y fiscalización
La ley correctamente focaliza la aprobación de la Cuenta General
en un acto formal de ordenamiento administrativo que no supone apro
bación de la gestión ni de los actos administrativos que sustenta lo que
será controlado por los órganos respectivos dentro de los plazos que es
tén establecidos
El plazo de fiscalización de diez años para la documentación es
463
bastante largo y consideramos innecesario en diez años muchos de los
empleados que existieron originalmente pueden haber cambiado de posi
ción saliendo del sector público o pasando a otra ubicación pueden ha
ber salido del país o dejado la función pública de muchas otras formas
Consideramos que paza garantizar un adecuado uso de los recursos fisca
les ypara que se sepa que existe control sobre el gasto aunque sólo sea
aleatorio es preciso que este plazo se reduzca Un promedio generalmen
te aceptado son cinco años
130 Artículo 82
Artículo 82 La Contraloría General de la República es
una entidad descentralizada de Derecho Público que
goza de autonomía conforme a su ley orgánica Es el ór
gano superior del Sistema Nacional de Control Supervi
sa la legalidad de la ejecución del Presupuesto dei Esta
do de las operaciones de la deuda púólica y de los actos
de las instituciones sujetas a control
EContralor Genera es designado por el Congreso a
propuesta del Poder Ejecutivo por siete años Puede ser
removido por el Congreso porfalta grave
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
El antecedente de la Contraloría General de la República está en el
artículo 0 de la Constitución de 1933
Constitución de 1933 artículo 0Un Departamento especial
cuyo funcionazio estará sujeto a la ley controlará la ejecución del Presu
puesto General de la República y la gestión de las entidades que recau
den oadministren rentas o bienes del Estado El Jefe de este Depazta
mento será nombrado por el Presidente de la República con acuerdo del
Consejo de Ministros La ley señalazá sus atribuciones
464
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma precedente en la Constitución de 1979 era la siguiente
Artículo 146 La Contraloría General como organismo autóno
mo ycentral del Sistema Nacional de Control supervigila la ejecución
de los presupuestos del Sector Público de las operaciones de la deuda
pública y de la gestión y utilización de bienes y recursos públicos
E Contralor General es designado por el Senado a propuesta del
Presidente de la República por el término de siete años El Senado pue
de removerlo porfalta grave
La ley establece la organización atribuciones y responsabilidades
del Sistema Nacional de ControP
Las normas de ambas Constituciones con ciertos matices diferen
ciales pero que no cambian la naturaleza del órgano son sustantiva
mente similares
Las dos señalan Io siguiente
La autonomía de la Contraloría
Su cazácter de órgano central del Sistema de Control
Dos de sus funciones básicas supervisión de la ejecución del Pre
supuesto del Estado y de las operaciones de la deuda pública
Las diferencias entre ambas Constituciones son las siguientes
La de 1979 le encargaba supervigilar la gestión y utilización de
bienes y recursos públicos En vez de ello la de 1993 le encarga
supervisar los actos de las instituciones sujetas a control Evidente
mente hay un cambio pero no queda clazo en qué sentido apunta y
parece que la nueva norma es peor que la que existfa en la Consti
tución de 1979 porque deja sin regulación eI control de los bienes
del Estado y podría decirse la supervisión de los actos de las insti
tuciones sujetas a control ya estaba contenida por fuerza en las
atribuciones anteriores
El Contralor es propuesto por el Poder Ejecutivo en ambas Consti
465
tuciones pero en la de 1979 lo nombra y remueve e Senado en
tanto yue en la de 1993 estas funciones las cumple el Pleno Ello se
debe a la unicameralidad establecida en la Constitución de 1993
En ambas Constituciones se prevé que el Contralor puede ser re
movido por falta grave La norma rectamente entendida conduce a que
no se le pueda remover por razones distintas
Análisis exegético
El articulo comienza mencionando a la Contraloría General de la
República pero inmediatamente se nota que se refiere más bien al Siste
ma Nacional de Control del que la Contraloría no es sino el órgano su
perior
La teoría define a un sistema como un conjunto de normas institu
ciones yprocesos que prestan ayuda a la Administración para el eficaz
cumplimiento de sus fines Los sistemas no producen resultados para fue
ra de la Administración sino para dentro de ella
En este sentido el Sistema Nacional de Control tiene la finalidad
primordial de supervisar el adecuado manejo de los bienes y recursos del
Estado con referencia particular a
La ejecución del presupuesto porque es el instrumento a través del
cual se recibe y utiliza los recursos del Fisco y
Las operaciones de deuda pública porque son formas de generación
de fondos que luego requerirán repago y por consiguiente tam
bién manejan el patrimonio del Estado pudiendo comprometerlo
gravemente
Hemos dicho que un sistema contiene un conjunto de instituciones
que cumplen las funciones establecidas En el Perú existe el Decreto Ley
26162 del 29 de diciembre de 1992 que contiene la Ley del Sistema Na
cional de Control Su artículo 2 establece la conformación institucional
del sistema
Decreto Ley 26162 artículo 2 El Sistema está conformado por
466
a La Contraloría General de la República
b Auditoría del Poder Legislativo
c Auditoría del Poder Judicial
d Auditorías Sectoriales del Poder Ejecutivo
e Auditorías regionales
f Auditorías de Municipalidades
g Auditorías de Organismos Autónomos
h Auditorías de instituciones y personas de derecho público
i Auditorías internas de empresas que conforman la actividad em
presarial del Estado a que alude el literal d del artículo 3 de esta
ley
De ellos como viene ya dicho la Contraloría es el órgano superior
y por consiguiente rector del sistema y bajo ella están las auditorías espe
cializadas en los distintos órganos e instituciones del Estado que están
sometidos a control La Constitución se refiere a ellos como las institu
ciones sujetas a control El artículo 3 los detalla
Decreto Ley 2662artículo 3Se sujetan al Sistema y se les de
signan en adelante en esta Ley con el nombre genérico de entidades
a El Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales
b Las unidades administrativas del Poder Legislativo y del Poder Ju
dicial
c Los Organismos Autónomos creados por la Constitución Política y
las instituciones y personas de derecho público
d Las empresas integrantes de la Actividad Empresarial del Estado
con excepción de las empresas de economía mixta y accionariado
del Estado
e Las entidades privadas por los recursos públicos que perciban
Queda claramente establecido que el sometimiento al Sistema Na
cional de Control se establece sobre dos tipos de instituciones
Todas aquellas que conforman el aparato del Estado
Las que siendo privadas reciben recursos del Estado por la parte
correspondiente
Las empresas mixtas y de accionariado del Estado no quedan suje
467
tas al Sistema porque son entidades privadas en las que el Estado ha de
cidido mantener parte del capital que tenfa o en las que ha adquirido ca
pital privado Es una regla que permite que dichas empresas se gerencien
con reglas de Derecho privado y no de Derecho público los procedi
mientos del Sistema Nacional de Control a pesar del intento de moderni
zación que hay sobre ellos son predominantemente burocráticos y aleja
dos de los criterios que se utiliza paza analizar la gestión de las empresas
privadas Si se aplicazan a ésta probablemente se causarla serios proble
mas de eficiencia y agilidad en la toma de decisiones
Una posible clasificación de los sistemas de control es la siguiente
Interno anterior que consiste en que antes de que se ejecute la de
cisión hay un organismo de la misma entidad controlada que la re
visa yautoriza Este sistema suele tener efectos pazalizantes porque
ninguna decisión se ejecuta hasta que no tenga visto bueno del sis
tema de Control Por ello debe ser establecido al interior de la enti
dad controlada con reglas de rapidez y eficiencia especialmente di
señadas para sus características
Interno posterior consistente en que dentro de la entidad controla
da exista un órgano al que se informan las decisiones ya tomadas y
ejecutadas o en ejecución para que las revise y de aviso de las ob
servaciones que tenga a la autoridad encargada de tomar las deci
siones superiores según se haya establecido en las mismas reglas
de control Es un sistema que no frena la ejecución de las decisio
nes pero posa la amenaza de la sanción sobre quienes incumplan
las reglas
Externo anterior que sólo es aplicable en ciertas circunstancias ex
traordinarias de intervención y consiste en que un órgano de fuera
de la entidad controlada tiene que autorizar previamente a su eje
cución cualquiera de las decisiones sometidas a control Es el más
burocrático de todos los sistemas y generalmente se utiliza en insti
tuciones en quiebra en disolución o que han sido intervenidas por
hallarse graves irregularidades en su interior
Externo posterior que consiste en la revisión de las decisiones to
madas yejecutadas por un órgano exterior a la entidad sujeta a
468
control la que en cuanto detecte irregulazidades puede hacer infor
mes aquienestomen las decisiones puede iniciar procesos admi
nistrativos de corrección de las irregularidades y de sanción y tam
bién puede denunciar penalmente ante las autoridades competentes
Sobre los aspectos de control interno dentro del Sistema Nacional
dice el Decreto Ley 26162
Decreto Ley 26162 articulo 6 El control que ejerce el Sistema
es interno y externo pero siempre selectivo y posterior
El control interno previo compete exclusivamente a las entidades
comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley Ellas deben de crear
sus normas internas de control en base a las normas generales y regla
mentarias vigentes que les sean aplicables en función de su propia orga
nización
El primer párrafo indica en adiciónalos conceptos anteriores y en
referencia al control posterior ejecutado por el Sistema que es selectivo
lo que quiere decir que no se audita todos los aspectos del manejo de re
cursos públicos dentro de cada unidad del Estado sino que se selecciona
aquellos elementos y decisiones que los organismos determinen como
más importantes según las normas y a discrecionalidad que deban apli
carse También quiere decir que no se controla directamente a todas las
entidades permanentemente sino que se hace una selección de ellas y se
aplican los mecanismos correspondientes según cada circunstancia
El artículo 7 se refiere a control interno previo que como hemos
anunciado será realizado dentro de la entidad controlada de acuerdo a
sus propias características yreglas
Decreto Ley 26162 aztículo 7 El control interno previo es ejer
cido por la propia entidad en función de los procedimientos establecidos
en sus planes de organización reglamentos manuales y disposiciones
emanadas del titular de la entidad las que contienen las técnicas de auto
rización procesamiento registro verificación evaluación seguridad y
protección de los bienes y recursos de la entidad
Por su pazte el aztículo 8 se refiere a control interno posterior so
bre el que se establece dos cazacterísticas
469
Es realizado tanto por las jefaturas internas de la institución como
por el auditor En realidad entonces se está hablando de dos meca
nismos paralelos de control interno posterior dentro de cada enti
dad Los reglamentos y demás normas establecerán la comple
mentariedad de estos esfuerzos en cada caso
Este control no debe evaluar sólo los aspectos administrativos del
uso de los recursos sino la gestión en función de las metas y pro
gramas que como hemos visto deben figurar en el presupuesto
ver el comentario al artículo 77 de la Constitución En realidad el
control de gestión es la parte más débil del Sistema Nacional de
Control que por su propia naturaleza tiende siempre a ser más ad
ministrativo centrado en los aspectos formales del uso de los re
cursos La claridad en la conducción la modernización de normas
y criterios y la capacitación permanente del personal son elementos
claves para producir un sistema más eficiente en la búsqueda de la
evaluación de metas y programas
Decreto ley 26162 artículo 8 El control interno posterior es ejer
cido por los responsables superiores del servidor o funcionario ejecutor
en función de los procedimientos de control emanados por el titular de la
misma respecto de los resultados de las operaciones bajo su competencia
y por el auditor en función a sus planes y programas anuales Este con
trol debe evaluar no sólo los aspectos administrativos del uso de los re
cursos sino evaluar la gestión en función de las metas y programas traza
dos
El artículo 11 se refiere al control externo Dice de él
Decreto Ley 26162 artículo l l El control externo consiste en el
conjunto de políticas normas métodos y procedimientos técnicos aplica
dos por la Contraloría General de la Kepública yo por los órganos del
Sistema qe ejercen control gubernamental y las sociedades de auditoria
independéste que esta designe y se contrate para evaluar la gestión la
captación y el uso de los recursos públicos por ellos Se efectúa mediante
auditorías y exámenes especiales
También la Ley del Sistema Nacional de Control establece los
principios que guían su actividad
470
Artículo 13 Son principios que guían el ejercicio del control gu
bernamentat
a La universalidad esto es la potestad de los órganos que integran el
Sistema dentro de los límites de sus respectivas competencias de
efectuar el control respecto de todas las actividades de la entidad
en la que están adscritas así como de todos sus servidores y fun
cionarios cualquiera fuere su jerarquía Esta potestad no excluye la
posibilidad que el órgano de control superior ejercite acción de
evaluación sobre el órgano de control que ejecuta dicha acción y
sobre las recomendaciones emitidas por éste para supervisar su
cumplimiento o sobre la entidad a solicitud de la Contraloría Gene
ral de la República
b El carácter integral es decir que el control consta de un conjunto
de acciones destinadas a evaluar los beneficios económicos yo so
ciales obtenidos en relación con el gasto que han originado toman
do en cuenta las metas cualitativas y cuantitativas establecidas por
la entidad su vinculación con las políticas gubernamentales ylos
índices de eticiencia históricos de la misma
c La autonomía funcional y económica expresada tanto en la potes
tad de los órganos de control de organizarse administrarse y ejer
cer sus funciones de manera independiente cuanto en un manejo
económico autónomo
d El carácter técnico yespecializado del control
e La publicidad consistente en la difusión periódica con finalidad
ejemplificadora de los resultados de las acciones de control de ma
yor importancia
f La atribución para acceder a todo tipo de información y examinar
registros y operaciones de toda índole
g La no interrupción del funcionamiento del ente examinado al efec
tuar una acción de control
h La materialidad o significación económica es decir la concentra
471
ción del control en las transacciones u operaciones de más signifi
cación en la entidad examinada
i Objetividad las acciones de control deben realizarse sobre la base
de una evaluación de los hechos rodeados de imparcialidad que
eviten la subjetividad
Y las atribuciones de la Contraloría General de la República como
organismo superior están caracterizadas en el artículo 19
Decreto Ley 26162 artículo 19 Son atribuciones de la Contra
loría General de la República
a Tener acceso en cualquier momento y sin limitación a los registros
documentos e información de las entidades aún cuando sean secre
tos
b Requerir a los órganos de control del Sistema que dispongan la rea
lización de acciones de control auditorías u otros exámenes que a
su juicio sean necesarios o ejercer en forma directa el control exter
no posterior sobre cualquiera de los actos de cualquier entidad su
jeta al ámbito de esta ley
Recomendar a los titulares de la entidad la aplicación de las sancio
nes al auditor en la forma que permita la legislación en los casos
en que se le encuentre parcialización con la entidad un deficiente
ejercicio profesional o disponerla sanción directamente en caso de
incumplimiento
d Requerir la presencia de toda persona natural o los representantes
de cualquier persona jurídica que considere necesario bajo los apre
mios que la Ley señala para los testigos
e Supervisar y garantizar el respeto y cumplimiento de las observa
ciones recomendaciones ysanciones que sean propuestos sobre la
base de los informes de control emanados de cualquiera de los ór
ganos del Sistema Para efectuar esta labor puede dirigirse al titular
de la entidad de laque depende sectorial o funcionalmente la enti
dad objeto de la recomendación a efecto que amerite su cumpli
472
miento bajo apercibimiento de sancionaz directamente en caso de
incumplimiento
En los casos de comprobación de responsabilidad civil o penal es
decir la existencia de daño económico o presunción de acto ilícito
ordenará la adopción de las acciones legales bajo sanción de que
proceda la destitución del titular de la entidad
En los casos en que la Contraloría en la ejecución directa de una
acción de control encuentre daño económico o presunción de acto
doloso puede disponer que el Procurador Público o el representan
te legal que corresponda a la entidad examinada inicie las acciones
legales pertinentes en forma inmediata
g Velaz por la adecuada implantación de los órganos de control inte
grantes del Sistema proponiendo a las entidades el fortalecimiento
de dichos órganos con personal calificado e infraestructura moder
na necesaria para el cumplimiento de sus fines Para tal efecto dic
tará disposiciones sobre requisitos mínimos para ser auditor en fun
ción de la especialidad de las entidades
h Auditar anualmente la Cuenta General de la República emitiendo
el correspondiente dictamen
i Formular recomendaciones que promuevan reformas sobre los sis
temas administrativos de las entidades sujetas al Sistema
j Aprobar los planes y programas anuales de control de las entidades
sujetas al Sistema
k Capacidad de rechazar los informes yo dictámenes de los órganos
del Sistema y de personas naturales o jurídicas contratadas o socie
dades de auditoría designadas que no se ajusten a las normas de
control o yue no hayan cumplido el trabajo encomendado en cuyo
caso dará las instrucciones precisas para superar las deficiencias
1 Establecer responsabilidad alos titulares de las entidades sujetas al
Sistema que violen la independencia de sus órganos de control
473
El conjunto de estas atribuciones dota a la Contraloría General de
la República de las siguientes características
Es el organismo que autónomamente diseña la política de control
del Estado dentro del marco de la ley disponiendo de todas las fa
cultades de investigación y acceso a documentación que sean nece
sarias La calidad y seriedad del control dependerá de la
Contraloría de manera directa Esto es positivo
Tiene atribución de emitir recomendaciones sobre los resultados de
la aplicación del control y de supervigilar que dichas recomenda
ciones se cumplan Con ello puede intervenir directamente en la
mejora de los sistemas de ejecución de actividades de la propia ad
ministración pública
Tiene la atribución de recomendar las mejoras que estime necesa
rias tilos sistemas administrativos con la finalidad de que el ma
nejo de los recursos públicos se realice con mayor eficiencia y cla
ridad
Tiene la atribución de dirigirse bien a los defensores del Estado
procuradores públicos bien al Ministerio Público para que se ini
cien las acciones destinadas a resarcir al Estado o a procesar pre
suntos delitos
En síntesis estimamos que la organización que tiene la Contraloría
General de la República en el Decreto Ley 26162 le permite una actua
ción eficiente en el cumplimiento de sus funciones de órgano superior
del sistema de control A estas atribuciones formales deberá añadirse la
indispensable autonomía de decisiones que ya no es un fenómeno pura
mente jurídico tiene connotaciones políticas y depende tanto de la res
tricción que se impongan quienes ejercen el poder como de la actitud in
dependiente que debe tener el Contralor General
Este funcionario es designado por el Congreso a propuesta del Po
der Ejecutivo por siete años y puede ser removido sólo por el Congreso y
sólo por comisión de falta grave según reza la parte final del artículo
El Decreto Ley 26162 ha establecido las circunstancias que pueden
ser consideradas falta grave y que permiten su remoción
474
Artículo 26 A los fines del inciso e del articulo 25 vacancia
por falta grave se considera falta grave del Contralor General de laRe
pública
a La acción u omisión en que incurra en eI ejercicio del cargo y que
haya ocasionado daño pecuniario significativo al Estado
b El abandono del cargo que se configura por la inasistencia conti
nuada einjustificada a su Despacho por más de quince días útiles
c La infracción de las prohibiciones e incompatibilidades que esta
Ley señala
Son supuestos pertinentes a la finalidad de removerlo del cargo
475

TITiJLO III
CAPITULO V
MONEDA Y BANCA
131 TITULO III CAPITULO V MONEDA Y BANCA
El capitulo referente a la moneda y la banca tiene cuatro propósitos
principales
Establecer el monopolio del Estado en materia de emisión de bille
tes ymonedas Desde muchos siglos atrás ésta es una prerrogativa
del poder máximo del Estado y es adecuado que a norma esté ubi
cada en el plano constitucional De esto trata el aztfculo 83 de la
Constitución de 1993
La regulación del Banco Central de Reserva del Perú creándolo
como persona jurídica de Derecho Público con autonomfa que tie
ne la finalidad de preservaz la estabilidad monetaria y como funcio
nes regular la moneda y el crédito del sistema financiero y admi
nistrar las reservas internacionales a su cargo Constitución de
1993 artículo 84
Estas funciones son trascendentales para la economía del país y en
verdad existe la fuerte tentación en los poderes políticos de asu
mirla para ellos mismos La Constitución prefiere que estas deci
siones sean tomadas por un organismo técnico no político y por
ello las encazga al Banco Central Es pues razonable que estas dis
posiciones tengan rango constitucional de esa manera ninguno de
los demás órganos del Estado puede argüir que las atribuciones del
Banco pertenecen a su esfera de poder Tampoco podrán concedér
477
setas a órganos distintos del Banco las normas de rango inferior a
la Constitución
La protección del ahorro privado que es una garantía constitucio
nal evidente por sí misma desde que tiene que ver con la seguridad
jurídica esencial de mantener el dinero propio ahorrado y hasta
donde se pueda con su mismo valor de depósito
Finalmente se establece constitucionalmente a la Superintendencia
de Banca y Seguros como el órgano encargado de fiscalizar a este
tipo de empresas También es una función delicada para la socie
dad porque esta supervisión pretende que no se aproveche
ilícitamente los ahorros del público y que no se los administre mal
Por ello y porque puede llegar a afectar la libre iniciativa empresa
rial de quienes llevan a cabo este tipo de negocios es razonable
que la Superintendencia ysus funciones generales tengan también
rango constitucional
Dos modificaciones significativas se ha hecho en este punto en el
paso de a Constitución de 1979 a la de 993
Se prohibe que el Banco conceda financiamiento al Fisco salvo la
compra de valores del tesoro en el mercado secundario y siempre
observando los límites que imponga la ley Este límite se halla es
tablecido en el artículo 61 del Decreto Ley 26123 Ley Orgánica
del Banco Central de Reserva del Perú promulgada el 29 de di
ciembre de 1992
Decreto Ley 26123 artículo 61 El Banco está facultado para
comprar en mercado secundario valores emitidos por el Tesoro Pú
blico
En ningún momento el incremento anual de las tenencias de esos
títulos valuados a su precio de adquisición puede superar el cinco
por ciento del saldo de la base monetaria del cierre del año prece
dente No se incluye en este limite a los bonos que el Tesoro Públi
co hubiere entregado para la capitalización del Banco conforme a
la parte final del artículo 93
478
Se elimina el mandato que traía el artículo 152 de la Constitución
de 1979 con el siguiente tenor La actividad bancaria y financiera
cumple función social de apoyo a la economía del país en sus di
versas regiones y a todos los sectores de actividad y población de
acuerdo con los planes de desarrollo Ni la función social ni los
planes de desarrollo han sido conceptos para los yue se cuente con
la inclinación favorable del constituyente de 1993 Contrarían su
concepción ideológica neoliberal y es obvio que mantener la norma
era inconsistente
132 Artículo 83
Artículo 83 Zu ley determina el sistema monetario de
la República La emisión de billetesy monedas es facul
tad exclusiva del Estado La ejerce por intermedio del
Banco Central de Reserva dePerú
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1837 se ocupa del tema monetario porque al
tratarse de una Confederación debía establecerse norma respecto de este
punto para el Estado Confederado
Constitución de 1837 artículo 36 Cada una de las Repúblicas
conservará su moneda la que circulará en todo el territorio de la confe
deración Conservará también sus armas y pabellón en el interior de su
territorio
Luego no hay nuevas normas sobre este tema hasta la Constitución
de 920 la que a la vieja usanza que estaba por extinguirse en el mundo
por aquellos años dice
Constitución de 1920 artículo 1 1 No podrá crearse moneda fidu
ciaria de curso forzoso salvo el caso de guerra nacional Unicamente el
Estado podrá acuñar moneda nacional
La Constitución de 1933 da la versión más moderna de la norma
479
tividad sobre moneda nacional inmersa comoestuvo en los grandes cam
bios producidos por la Gran Depresión de 1929
Constitución de 1933 artículo 12 La ley determina el sistema
monetario de la República La emísión de billete es privilegio del Esta
do que lo ejerce mediante una institución bancaria central nacional en
cargada de la regulación de la moneda
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo de la Constitución de 979 que contiene la norma ante
cedente a la que comentamos es el siguiente
Artículo 148 La ley determina el sistema monetario de la Repú
blica La emisión de billetes y moneda es facultad exclusiva del Estado
La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Peru
Con una mínima diferencia en el texto ambos artículos son idénti
cos ytienen exactamente el mismo significado
Análisis exegético
Todo Estado debe tener moneda Es parte esencial de su indepen
dencia yasí fue reconocido desde siempre Dijo Bodino en e siglo XVI
En cuanto al derecho de amonedar es de la misma naturaleza
que la ley y solo quien tiene el poder de hacer la ley puede dársela
a las monedas Después de la ley nada hay de mayor importan
cia que el título el valor y la tasa de las monedas como hemos de
mostrado en otro tratado y en toda república bien ordenada solo el
príncipe tiene este poder 196
Puede verse que desde el inicio de las concepciones modernas de
Estado el establecer el sistema monetario ha sido atributo de la soberanía
y sello indiscutible de la sociedad política
196 BODINO Los seis libros de a República Madrid Editorial Aguilar SA de
Ediciones 1973 I10 pp712
480
El dinero y su circulación tienen multitud de formas y procedi
mientos en la sociedad contemporánea De hecho la parte de las transac
ciones económicas que se hace con billetes y monedas es verdaderamente
ínfima Los mecanismos bancarios las tarjetas de crédito la compensa
ción de cuentas etc han conducido a que las transacciones sean así
Sin embargo en la base de todo sistema monetario están siempre
los billetes y las monedas y el total del circulante que existe en una de
terminada sociedad se calcula en una fórmula que tiene como base la
emisión de monedas existente
Por ello es atribución exclusiva del Estado En épocas anteriores
los bancos y aún los particulares poderosos podían emitir billetes Pero
para lograr un manejo adecuado de las economías contemporáneas ello
debe ser monopolio del poder público
Dice el artículo que la emisión se ejerce a través del Banco Central
de Reserva del Perú que es la entidad técnica constitucionalmente esta
blecida que tiene por finalidad preservar la estabilidad monetaria ver el
artículo 84
En el Perú la moneda actualmente en curso fue establecida por la
Ley 25295 del 31 de diciembre de 1990 estableció el sol peruano en
sustitución del Inti que existió durante los peores años de la inflación de
los ochenta
La norma estableció que un sol equivaldría a un millón de intis
También dictó reglas para el progresivo retiro de los billetes de intis y
las normas sobre traducción de intis a soles en todos los diversos docu
mentos yactividades incluida la bancaria
En armonía con a Constitución el Banco Centra de Reserva que
dó encargado de la ejecución de todos estos procedimientos
A su turno la Ley del Banco Central de Reserva del Perú aprobada
por el Decreto Ley 26123 del 29 de diciembre de 1992 establece sobre
las atribuciones del Banco en relación al circulante y la moneda
Decreto Ley 26123 artículo 43 Los billetes y monedas que el
481
Banco pone en circulación se expresan en términos de la unidad moneta
ria del País y son de aceptación forzosa para el pago de toda obligación
pública o privada
Decreto Ley 263artículo 46 El Banco está facultado para
emitir las disposiciones que permitan que se mantenga en circulación nu
merario en cantidad y calidad adecuados
133 Artículo 84
KArtículo 84 El Banco Central es persona jurídica de
derecho público Tiene autonomía dentro del marco de
su Ley Orgánica
La finalidad de Banco Central es preservar la estabili
dad monetaria Sus funciones son regular la moneda y
el crédito del sistema financiero administrar las reservas
internacionales a su cargo y las demás funciones que
señala su ley orgánica
El Banco informa alpaís exacta y periódicamente sobre
el estado de as finanzas nacionales bajo responsabili
dad de su Directorio
El Banco está prohibido de conceder financiamiento al
erario salvo la compra en el mercado secundario de
valores emitidos por e Tesoro Público dentro del límite
que señala su Ley Orgánica
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1920 trae norma sobre limitación de tasas de
interés repetida en el artículo 28 de la Constitución de 1933
Constitución de 1920 artículo 51 La ley determinará el interés
máximo por los préstamos de dinero Es nulo todo pacto en contrario y
serán penados los que contravengan este precepto
482
La Constitución de 1933 además anunció la existencia de una en
tidad encargadae la regulación de la moneda cosa que ya se discutía
desde un tiempo antes en la reorganización del aparato económico del
Estado
Constitución de 1933 artículo 14 El Estado mantendrá por los
medios yue estén a su alcance la estabilidad de la moneda y la libre con
versión del billete bancario Sólo en casos excepcionales a pedido del
Poder Ejecutivo con el asentimiento de la entidad encargada de la regu
lación de la moneda y con la del Jefe del Departamento que supervigile
las empresas bancarias el Congreso podrá expedir una ley que establezca
provisionalmente la inconversión del billete bancario
Antecedentes en la Constitución de 1979
El antecedente de la norma que comentamos en la Constitución de
1979 es el siguiente
Artículo 149 El Banco Central de Reserva del Perú es persona
jurídica de derecho público con autonomía dentro de la lev
Sus funciones son regular a moneda y el crédito del sistema finan
ciero defender la estabilidad monetaria administrar las reservas inter
nacionales y larderncís que seiala la ley
El Bmico informa al país periódica y exactamente sobre el estado
de las finanzas nacionales bajo responsabilidad de su Directorio
Ambas Constituciones coinciden en las siguientes normas
El Banco Central es persona jurídica de Derecho público y goza de
autonomía dentro del marco de la ley
Las funciones del Banco son regular la moneda y et crédito del sis
tema tinanciero y administrar las reservas internacionales
Bajo responsabilidad de su directorio debe informar periódicamen
te sobre el estado de las finanzas nacionales
483
La Constitución de 1993 trae dos normas que innovan el tratamien
to del Banco Central en relaciónala Constitución de 1979
Señala que preservar la estabilidad monetaria es la finalidad del
Banco La Constitución de 1979 la consideraba una más entre sus
funciones
Prohibe que el Banco conceda financiamiento al Fisco salvo la
compra de valores del tesoro en el mercado secundario y siempre
observando los límites que imponga la ley
Análisis exegético
El artículo 84 establece las reglas básicas a que se sujeta el Banco
Central de Reserva le da personería jurídica de Derecho público y auto
nomía dentro del marco de su ley orgánica
El segundo párcafo establece que la finalidad del Banco Central s
preservar la estabilidad monetaria En otras palabras es para ello quc I
Banco existe y es la estabilidad monetaria del sol lo que justifica su tra
bajo Sobre el tema para el caso alemán dice Clapham
La inflación no es un destino inevitable sólo logra prosperar
cuando la cantidad de dinero crece desmesuradamente Por esta ra
zón el control a la expansión del circulante ocupa una posición
clave en los esfuerzos desplegados por mantener un orden moneta
rio estable Esta conclusión en el sistema de orden de la Econo
mía Social de Mercado ha llegado a ver la necesidad de que en la
manera de lo posible la responsabilidad sobre la estabilidad mone
taria ya no esté en manos de los políticos y del Gobierno Es por
eso que la obligación de asegurar la estabilidad monetaria ha sido
encomendada por ley a la Deutsche Bundesbank el Banco Central
de Reserva en Alemania en su condición entidad autónoma 197
197 CLAPHAM Ronald La economía social de mercado como sisemupolítico
ordenador En VARIOS AUTORES Economía social de mercado Coloquio
PeruanoAlemrin Lima Cámara de Comercio e Industria PcruanoAlem a
1979 p 66
484
La Constitución asigna al Banco Central determinadas funciones
que debe cumplir y que requieren muchas veces la emisión de normas
de cazácter general La Ley orgánica del Banco establece la siguiente re
gla al respecto
uDecreto Ley 263artículo 4 Las disposiciones que emita el
Banco en el ejercicio de sus funciones son de obligatorio cumplimiento
para todas las entidades del Sistema Financiero así como paza las demás
personas naturales y jurídicas cuando corresponda
Las disposiciones de carácter general que al ampazo de la presente
ley establece el Banco se denominan Circulares y son publicadas en el
Diario Oficial
Queda claramente establecido de esta norma que el Banco tiene
atribuciones normativas generales para el Derecho peruano las ejerce a
través de circulares y versarán naturalmente sobre las atribuciones que
le ha asignado la Constitución
Las funciones establecidas para el Banco que deben ser llevadas a
cabo dentro de la finalidad anterior son las siguientes
Regular la moneda y el crédito del sistema financiero que son los
instrumentos fundamentales para determinar la cantidad de circu
lante existente y que en conjunto permiten controlar la inflación si
están adecuadamente manejados o la desatan si no lo están La re
gulación de la moneda y el crédito atiende directamente a la finali
dad del Banco que es preservar la estabilidad monetaria del sol pe
ruano
La segunda es administrar las reservas internacionales a su cargo
lo que consiste tanto en determinaz su nivel como la forma en que
será guardada y los custodios así como también las mejores condi
ciones para el país por el significativo monto que tienen como de
pósito en instituciones financieras La seguridad de las reservas in
ternacionalesantopor los bienes en que se halle representada
como por la seguridad de que no serán de alguna manera apropia
das por terceros o embargadas por potencias enemigas etc son
aspectos muy importantes de la administración que la Constitución
encomienda
485
El artículo del Decreto Ley 26123 establece cómo están constitui
das las reservas
Ley 26123 artículo 72 Las reservas internacionales están consti
tuidas por
a Tenencias de oroy plata
b Billetes y monedas extranjeros de aceptación general como medios
de pago internacional
c Depósitos de divisas a la vista o por períodos no mayores de no
venta días en bancos acreditados de cualquier plaza del exterior a
juicio del Directorio
d Certificados de Depósito de divisas por períodos no mayores de
noventa días emitidos por bancos acreditados de cualquier plaza
del exterior a juicio del Directorio
e Títulos o valores de primera clase líquidos emitidos por organis
mos internacionales oentidades públicas extranjeras a juicio del
Directorio
f Aceptaciones Bancarias acreditadas a plazos no mayores de noven
ta días contados desde la fecha de su adquisición por el Banco fá
cilmente negociables en el extranjero
g Derechos Especiales de Giro o cualquier otro sustituto del oro que
contemple el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Interna
cional que correspondan al País
h El saldo deudor de las cuentas originadas en los convenios de cré
dito recíproco que con arreglo al inciso b del artículo 65 el Ban
co hubiere celebrado con entidades similares
i Los aportes en oro divisas y Derechos Especiales de Giro a orga
nismos monetarios internacionales
Las tenencias de oro se contabilizan al valor que fije el Directorio
sin exceder el precio prevaleciente en el mercado internacional
El Banco está obligado a informar al país exacta y periódicamente
sobre las finanzas nacionales bajo responsabilidad de su directorio Esto
quiere decir que es deber del Directorio del Banco dirigirse directamente
al pueblo para estos efectos una forma de comunicación que muy pocos
órganos del Estado tienen fuera de los que son directamente elegidos
486
El Decreto Ley 26123 añade lo siguiente sobre sus atribuciones de
información
Decreto Ley 26123 artículo 94 Sin perjuicio de la responsabili
dad que le compete en el cumplimiento de la finalidad que la Ley le
asigna al Banco el Directorio debe presentar un Informe al Ministro de
Economía y Finanzas sobre todos aquellos aspectos de la polftica econó
mica que afecten negativamente dicho cumplimiento
Si bien el Banco es autónomo en sus decisiones y debe rescatar
esa autonomía lo más rigurosamente posible tiene que coordinar con el
Ministro de Economía y Finanzas que es el responsable de la política
económica del ejecutivo No pueden ser órganos completamente autár
quicos hasta el punto de seguir políticas paralelas y peor aún divergen
tes Para evitarlo el intercambio de información y la coordinación de es
fuerzos hasta donde sea posible resultan indispensables
El párrafo final prohibe al Banco conceder financiamiento al erario
público con la finalidad de yue por esta vía no se haga emisión inor
gánica de dinero y se estimule la inflación fenómeno desgraciadamente
muy común en los países de América Latina y que produjo una crisis de
dramáticas proporciones en el Perú de fines de los años ochenta
Le permite sí comprar en el mercado secundario valores emitidos
por el Tesoro público dentro del límite que señale la ley orgánica Dicha
norma es el artículo 6l del Decreto Ley 26123
Artículo 61 El Banco está facultado para comprar en mercado
secundario valores emitidos por eI Tesoro Público
En ningún momento el incremento anual de las tenencias de esos
títulos valuados a su precio de adquisición puede superar el cinco por
ciento del saldo de la base monetaria del cierre del año precedente No se
incluye en este límite a los bonos que el Tesoro Público hubiere entrega
do para la capitalización del Banco contbrme a la parte final del artículo
93
Un tema de enorme discusión en los últimos años ha sido si los
Bancos Centrales pueden facilitar crédito a empresas financieras técnica
47
mente quebradas La Ley del Banco Central se ha negado a ello en el si
guiente dispositivo
Ley 26123 articulo 78 El Banco no puede otorgar créditos o
cualquier otra forma de financiamiento ainstituciones financieras que
tengan para con él obligaciones vencidas y no pagadas
Esta que fue la posición dominante en América Latina de los últi
mos años quedó sin embargo modificada en varios pafses luego de la
crisis de México y su secuela denominada Efecto Tequila El Perú aún no
ha variado la regla
134 Artículo 8S
HArtículo 85 El Banco puede efectuar operaciones y celebrar
convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posi
ción de las reservas internacionales
Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operacio
nes oconvenios supera el límite señalado por el Presupuesto del Sector
Público con cargo de darcuenta al Congreso
Antecedentes en la Constitución de 1979
El artículo de la Constitución de 1979 que constituye antecedente
del que comentamos es el siguiente
Artículo l50 El Banco puede efectuar operaciones y convenios
de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las
reservas internacionales del país Requiere autorización por ley cuando
el monto de tales operaciones o convenios supera el límite señalado por
el Presupuesto del Sector Público con cargo de dar cuenta al Congre
so
Las normas de ambas Constituciones son idénticas en este tema
con pequeñas diferencias de expresión
488
Análisis exegético
Es finalidad del Banco Central de Reserva el preservar la estabili
dad monetaria del país según el aztículo 84 y parte muy importante en
ello tiene la posición de las reservas internacionales que respaldan al sol
peruano Para garantizar un nivel adecuado se deberá tomar diversas me
didas Una de ellas es la de convenir con otros bancos centrales o con
organismos internacionales ciertas operaciones de crédito que permiten
sortear situaciones extraordinarias Es frecuente que por ejemplo se fir
men acuerdos con el Fondo Monetario Internacional 198 o se recurra a
préstamos de bancos de reserva de otros países
Normalmente el endeudamiento del Estado debe ser aprobado por
ley Así lo establece el artículo 75 Sin embargo por la naturaleza esen
cialmente técnica de estas operaciones por lo demás precisas en el con
textode las relaciones internacionales se las exonera de tal requisito en
la ley de Presupuesto hasta cierto límite traspasado el cual deberá el Di
rectorio del Banco daz cuenta al Congreso
Se entiende que el Banco da cuenta al Congreso con e suficiente
tiempo como para que si éste lo considera pertinente ordene por ley las
enmiendas correspondientes a la operación
Estos desequilibrios transitorios deben ser distinguidos de las si
tuaciones estructurales de mala posición de las reservas internacionales
La transitoriedad es un elemento esencial y puede deberse a situaciones
tales como un período de alta especulación o de desastres naturales que
obliguen por un tiempo a un uso intensivo de las reservas Las situacio
nes estructurales como por ejemplo una tendencia de largo plazo a tener
mayor valor de importaciones que de exportaciones o una deuda exterior
excesivamente alta no pueden ser consideradas desequilibrios transito
rios
Si la operación crediticia necesaria excede los límites que establez
198 Una obra interesante sobre los programas del Fondo MonetarioInemacional
en países en desarrollo es KILLICK Tony IMF Programmes in Developin
Countries Design and impact London Routledge 1995
489
ca la ley de presupuesto se deberá recurrir al Congreso para que expida
una ley autoritativa Sin embargo si se tratara de una situación verdade
ramente excepcional que cumple con los requisitos del inciso 19 del artí
culo 118 de la Constitución no vemos objeción a que dicha autorización
sea otorgada por Decreto de Urgencia
El Decreto Ley 26123 establece normas respecto de este tema
Decreto Ley 26123 artículo 64 El Banco puede celebrar conve
nios yefectuar operaciones de créditos con entidades del exterior a fin
de fortalecer la balanza de pagos
Decreto Ley 26123 artículo 65 El Banco puede realizar con los
bancos centrales de otros países o con las instituciones que corresponda
así como con las instituciones financieras internacionales ylos bancos
del exterior las siguientes acciones
a Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera
b Celebrar convenios de crédito y de pagos que contribuyen a facili
tar principalmente el comercio exterior así como realizar las opera
ciones yfunciones que se requieran para la ejecución de taVes con
venios
135 Artículo 86
Artículo 86 El L3anco es gobernado por un Directorio
de siete miembros El Poder Ejecutivo designa a cuatro
entre ellos al Presidente E Congreso ratifica a éste y
elige a los tres restantes con la mayoría absoluta del nú
mero legal de sus miembros
Todos los directores del73anco son nombrados por el pe
ríodo constitucional que corresponde al Presiderte de la
República No representan a entidad ni interés particular
algunos El Congreso puede removerlos porfalta grave
En caso de remoción los nuevos directores completan e
correspondiente período constitucional
490
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma que comentamos tiene el siguiente antecedente en la
Constitución de 1979
Artículo 5El Banco es gobernado por un Directorio de siete
miembros
El Poder Ejecutivo designa a cuatro entre ellos al Presidente del
Banco El Senado ratifica a éste y desiguz a los tres restantes
LorDirectores del Banco son nanbrados por un período de cinco
años No representan a entidad ni interés particular algunos El Senado
puede removerlos por falta grave
Ambas Constituciones traen la misma idea central en cuanto aI go
bierno del Banco directorio con siete miembros de los cuales cuatro son
nombrados por el Presidente de la República y tres por el Congreso pero
de entre los nombrados por el Presidente de la República uno será el
Presidente del Banco y tendrá que ser ratificado por el Congreso Así se
logra equilibrio en la nominación de directores entre los dos Organos del
Estado mencionados
También se establece que los directores no representan interés al
guno ni siquiera de los órganos que los han nombrado
La Constitución de 1993 es más clara en sus propósitos en lo que
se refiere al plazo del nombramiento del Directorio porque lo vincula al
período del Presidente de la República inclusive si uno o más directores
son elegidos para sustituir a uno removido sólo completa el período del
anterior
Análisis exegético
El Banco Central tiene un directorio que es la entidad responsable
de sus decisiones Por la trascendencia que dicho organismo tiene para la
vida nacional debe ser nombrado por acuerdo de los poderes políticos
del Estado Por ello el Legislativo designa a tres y el Ejecutivo a cuatro
de entre los cuales el que será Presidente del Banco debe ser ratificado
491
por el Congreso Esto le da legitimidad mayor que a los demás miembros
por tener la aprobación de ambos órganos También por la importancia
del nombramiento la Constitución exige mayoría absoluta en las votacio
nes que haga el Congreso respecto del Directorio La norma tiene espe
cial importancia cuando ninguna fuerza política tiene dicha mayoría ab
soluta pues en tal caso tendrá que buscarse la concertación de posicio
nes Cuando hay mayoría absoluta de una fuerza política ella puede to
mar la decisión sin consultar a los demás aunque desde luego no es
sana práctica ni democrática ni parlamentaria
Se establece el nombramiento por el período constitucional del Pre
sidente de la República paza que este magistrado cuente con la posibili
dad de nominar su propia cuota de miembros del Directorio Como se
verá claramente un Ejecutivo enfrentado al Banco Central puede condu
cir al colapso financiero al país y ello puede suceder si cambiado el go
bierno y derrotada la fuerza política que gobernó en el periodo previo el
Directorio del Banco fue nombrado por el Ejecutivo anterior y por una
mayoría absoluta oficialista en el Congreso Por ello la medida es salu
dable Los directores pueden ser removidos por falta grave pero en tal
caso completan e período constitucional correspondiente y no se extien
den en su función por cinco años a partir de su nombramiento
La Ley Orgánica del Banco aprobada por Decreto Ley 26123 dice
lo siguiente respecto de la remoción de los directores
Decreto Ley 26123 artículo 20 Los Directores sólo pueden ser
removidos por la comisión de delito o de falta grave
El acuerdo de remoción debe ser adoptado por una mayoría de dos
tercios del número legal de legisladores y ser necesariamente precedido
por una investigación dentro de la cual se otorgue al Director un plazo
no menor de diez días para presentar sus descargos y la facultad de reali
zar su defensa oral ante el pleno del Poder Legislativo
Ley 26123 artículo 21 Constituye falta grave la aprobación de
políticas o disposiciones que contravienen lo establecido en el capítulo
segundo del título III
El capítulo II del título III se refiere a las decisiones expresamente
492
prohibidas al Banco y corre entre los artfculos 77 y 85 del Decreto Ley
26123
El Directorio del Banco tiene atribuciones que cubren todo el abe
cedazio yque vale la pena transcribir en el artículo 24 de su Ley Orgáni
ca
Decreto Ley 26123 articulo 24 Son atribuciones y deberes del
Directorio
a Formular la política monetaria en concordancia con la finalidad
del Banco y aprobar las regulaciones necesarias paza su ejecución
b Determinar y regular los límites y las condiciones generales de las
operaciones de crédito del Banco con observancia de lo estableci
do en el Capitulo Segundo del Título III asf como fijar y modificar
las tasas de interés y de comisiones a aplicarse a ellas
c Fijar reglamentar y modificar los requisitos del encaje adicional de
las entidades del Sistema Financiero
d Autorizar la emisión de los títulos a que se refiere la primera parte
del articulo 62 y fijar sus características el artículo 62 autoriza al
Banco a realizar operaciones de mercado abierto con sus propios tí
tulos ycon títulos negociables de primera calidad emitidos por ter
ceros con excepción de acciones
e Aprobar los lineamientos para la administración de las reservas in
ternacionales
f Aprobar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza de
pagos
g Fijar las tasas de interés y el Indice de Reajuste de Deuda señala
dos en el Código Civil para operaciones efectuadas por los agentes
económicos con exclusión de las entidades del sistema financiero
h Determinar y regular la emisión características canje y retiro de
los billetes y monedas que el Banco pone en circulación
i Emitir la opinión que compete al Banco en los casos señalados en
la Ley General de Instituciones Bancarias Financieras y de Segu
ros
j Solicitar informe al Superintendente de Banca y Seguros sobre la
situación económica y financiera de las entidades del Sistema Fi
nanciero para el efecto de emitir las opiniones a que se refiere e
inciso anterior
493
k Reglamentar las operaciones de compensación entre los bancos
I Establecer e imponer sanciones por el incumplimiento de las regu
laciones del Banco
II Reducir el monto de las multas que corresponda imponer por in
fracción alas regulaciones de encaje así como exonerar de tales
multas si concurren los supuestos del segundo párrafo del artículo
56
m Aprobar y modificar los Estatutos del Banco así como los Regla
mentos necesarios para el funcionamiento de éste
n Aprobar y modificar de acuerdo con esta Ley y los Estatutos los
reglamentos necesarios para el funcionamiento del Banco
ñ Aprobar modificar y supervisar el presupuesto anual del Banco
o Aprobar la memoria anual y los estados financieros del Banco
p Declarar as incompatibilidades yvacancias que se produzcan en su
seno
q Elegir a su Vicepresidente
r Constituir Comités Especiales
s Nombrar a propuesta del Presidente al jefe del organismo interno
de control y al gerente general
t Nombrar a propuesta del Gerente General a los funcionarios prin
cipales y al Presidente del Consejo de Administración del Fondo de
Seguro de Depósitos
u Fijar la remuneración del Presidente y del Gerente General así
como a propuesta de éste la de los funcionarios principales
v Aprobar la constitución de oticinas fuera de su sede principal
w Otorgar poderes generales y especiales
x Aprobar la intervención del Banco en certámenes internacionales
vinculados a sus funciones y designarlas respectivas delegaciones
y Autorizar la compra o edificación de inmuebles destinados a servir
de locales para las actividades del Banco así como a sus venta
z Ejercer las demás atribuciones y funciones que esta ley y los esta
tutos le asignan
La atribución señalada en e inciso 1 es delegable en el gerente ge
neral
494
136 Artículo 87
Artículo 87 El Estado fomenta y garantiza el ahorro
La ley establece las obligaciones y los límites de las em
presas que reciben ahorrros del público así como el
modo y los alcances de dicha garanhá
Lu Superintendencia de Banca y Seguros ejerce e con
trol de ltrs empresas bancarias y de seguros de las demás
que reciben depósitos del público y de aquellas otras que
por realizar operaciones conexas o similares determine
la ley
La ley establece la organización y la autonomía funcio
nal de la Superintendencia de Banca y Seguros
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca
y Seguros por el plazo correspondiente a su período
consfitucional El Congreso lo ratifica
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
El antecedente de la Superintendencia de Banca y seguros está en
la Constitución de 1933
Constitución de 1933 artículo 13 Un Departamento especial cu
yas funciones determinará la ley ejercerá en nombre del Estado la
supervigilancia de las empresas bancarias
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artículos de la Constitución de 1979 que son antecedentes de la
norma yue comentamos son los siguientes
Artículo 54El Estado fomenta y garantiza el ahorro privado
La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas yue
reciben ahorros del público y los alcances de esta garantía
495
Artículo I55 La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce en
representación del Estado el control de las empresas bancarias finan
cieras de seguros y las demás que operan con fondos del público
La ley establece la organización y autonomía funcional de la
Superintendencia de Banca y Seguros
El Poder Ejecutivo nombra a Superintendente de Banca y Seguros
por un plazo de cinco años El Senado lo ratifica
La Constitución de 1979 decía que el Estado fomenta y gazantiza él
ahorro privado La Constitución de 1993 se refiere al ahorro en general
No parece sin embargo que se haya realizado mayor transformación
normativa con este cambio desde que lo que las Constituciones preten
den proteger son los derechos de las personas frente al poder del Estado
No parece tener sentido que el Estado fomente y garantice el ahorro pú
blico En sfntesis por estas razones consideramos que en este punto no
hubo transformación importante
El resto del primer párrafo del artículo 87 de la Constitución de
1993 contiene los mismos elementos que el 154 de la Constitución de
1979
Los párrafos segundo y tercero del artículo 87 de la Constitución
de 1993 norman a la Superintendencia de Banca y Seguros de la misma
manera que lo hace el artículo 155 de la Constitución de 1979 Sólo con
dos variantes al Superintendente se lo nombra por el período presiden
cial y no por cinco años como decía la Carta anterior y lo ratifica el
Congreso porque con la unicameralidad ya no hay Senado
Análisis exegético
El artículo bajo análisis tiene dos aspectos distintos el primero es
de naturaleza sustantiva y versa sobre el fomento y garantía del ahorro
El segundo es orgánico y trata sobre la Superintendencia de Banca y Se
guros Hubiera sido conveniente que estuvieran en numerales separados a
fin de preservarla naturaleza distinta de cada uno de los temas porque la
sistemática tiende a confundirse cuando se mezclan normas que no tienen
que ver directa sino solo indirectamente una con otra Es una de las de
ficiencias técnicas reiteradas en esta Constitución
496
136 El fomento y garantía del ahorro
El ahorro es un instrumento fundamental del progreso social y eco
nómico de los pueblos porque les permite realizar las inversiones que
incrementen la cantidad de riqueza producida Un pueblo sin ahorro no
tiene viabilidad futura en el mundo contemporáneo
Las personas y las instituciones ahorran siempre pero la protección
que busquen para esa riqueza puede ser muy diversa algunos utilizarán
la forma clásica y precapitalista de esconder los ahorros en algún lugar
impenetrable de la casa Si se trata de papel moneda sufrirá la desvalori
zación propia de la intlación y de la elevación progresiva de los costos
Además no será útil para efectos de realizar nuevas inversiones En cier
ta medida no es un ahorro sino un consumo retardado Las instituciones
pueden colocar ese ahorro en cajas fuertes o bajo otras modalidades equi
valentes
Una forma también perjudicial para la economía nacional es enviar
los ahorros a depósitos en el exterior de manera que dichos recursos
serán utilizados por otras economías en su beneficio tanto financiero
como de inversión Si bien desde el punto de vista jurídico el envío de
ahorros fuera de las fronteras es inobjetable económicamente perjudica
al país
Por todas estas razones es conveniente que las personase institu
ciones ahorren y que lo hagan dentro del Perú que dejen sus ahorros en
el país y que los canalicen a través de las instituciones financieras que
pueden darles uso de inversión AI propio tiempo habrá mayor seguridad
y se podrá obtener un rédito yue mantenga cuando menos el valor del
capital
La ley 26702 del 06 de diciembre de 1996 Ley del Sistema Finan
ciero ydel Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros dice respecto del ahorro
Artículo 131 El ahorro está constituido por eI conjunto de las
imposiciones de dinero que bajo cualquier modalidad realizan las perso
nas naturales y jurídicas del país o del exterior en las empresas del siste
ma financiero Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumen
497
tos representativos de deuda emitidos por tales empresas Tales imposi
ciones están protegidas en la forma que señala la presente ley
A fin de hacer crecer los ahottos nacionales la Constitución ordena
que el Estado fomente y garantice el ahorro establezca las obligaciones y
límites de las empresas que reciben dicho ahorro y os alcances y modali
dades de dicha garantfa
La Ley 26702 contiene varios tipos de medidas destinadas a prote
ger al ahottista Un primer grupo de ellas está referido al manejo de as
empresas que reciben ahorros del público y a las preferencias de cobro
de sus créditos Sobre ello establece las siguientes normas
Artículo 132 En aplicación del artículo 87 de la Constitución Po
lítica son formas mediante las cuales se procura adicionalmente la ate
nuación de los riesgos paza el ahottista
1 Los límites y prohibiciones señaládos en el Titulo II de la Sección
Segunda y en las demás disposiciones que regulan a las empresas
Dichos límites tienen por objeto aseguraz la diversificación del ries
go y la limitación al crecimiento de las empresas del sistema finan
ciero hasta un determinado número de veces el importe de su patri
monio efectivo
2 La constitución de la reserva de que trata el Capítulo III del Título
III de la Sección Primera
3 El mantenimiento del monto del capital social mínimo a valores
reales constantes según lo normado en el artículo 18
4 La constitución de provisiones genéricas y específicas de cartera
individuales o preventivas globales por grupos o categorías de cré
dito para la eventualidad de créditos impagos y la constitución de
las otras provisiones y cargos a resultadostratándose de las posi
ciones afectas a los diversos riesgos del mercado
5 La promoción del arbitraje como un medio de solución de conflic
tos entre empresas y entre éstas y el público haciendo uso para tal
efecto de las cláusulas generales de contratación
6 La recuperación en forma expeditiva de los activos de las empresas
del sistema financiero
7 El mérito ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudores que
emitan las empresas
498
8 La ejecución de los warrants que garantizan obligaciones con em
presas del sistema financiero por su tenedor con exclusión de cual
quier tercer acreedor del constituyente concursado o no La presen
te disposición no afecta los derechos de los Almacenes Generales
de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de re
mate al ejecutar los warrants
9 Los valores recursos y demás bienes que garantizan las obligacio
nes con empresas del sistema financiero cubren preferentemente a
éstas Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales
bienes valores o recursos sólo surten efecto luego que la empresa
disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas
vencidas de su titular a la fecha de notificación de dicha medida y
siempre que dichos bienes valores o recursos no se encuentren su
jetos agravamen alguno en favor de la empresa del sistema finan
ciero Igual norma es aplicable tratándose de valores recursos o
demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terce
ros
10 Posibilidad de dar por vencidos los plazos de las obligaciones ven
cidas y no vencidas de un deudor ante un caso de incumplimiento
En este supuesto la empresa podrá hacer uso del derecho de com
pensación referido en el numeral siguiente
1 I El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y
los activos del deudor que mantenga en su poder hasta por e mon
to de aquellas devolviendo a la masa del deudor el exceso resul
tante si hubiere No serán objeto de compensación los activos legal
o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este dere
cho
12 Los bienes afectos a prendas globales y flotantes vinculadas con
contratos de seguro de crédito o con facturas conformadas u otros
contratos de crédito sólo pueden ser ejecutados por el titular de di
cho derecho con exclusión de cualquier tercer acreedor del consti
tuyente ya se encuentre este último concursado o no
13 La supervisión consolidada de los conglomerados financieros o
mixtos
Las medidas contenidas en los incisos 1 a 5 son de carácter institu
cional incluida la promoción del arbitraje que es una forma de solución
de conflictos expeditiva y eficiente Los incisos 1 al 4 se preocupan de
establecer reglas sobre el valor del capital y fondos y provisiones que
499
constituyen garantías de constitución del patrimonio empresarial para el
ahorrista está mejor protegido si estas disposiciones se cumplen adecuada
mente yue si no ello no ocurre o si simplemente las normas no existen
Los incisos 6 a 12 tienen que ver con los derechos preferenciales
de cobro de sus créditos que tienen las empresas que trabajan con aho
rros del público Con estas preferencias estarán en posición privilegiada
para recobrar su patrimonio de deudores morosos o en incapacidad de
pago y con ello se beneficiarán los ahorristas que no verán mermado el
capital y los recursos líquidos por una mala estructura jurídica en rela
ción a la ejecución y cobro de las garantías de la institución de ahorro
El inciso 13 tiene por finalidad hacer una supervigilancia más com
pleta que la que normalmente ocurriría por empresas individuales no es
extraño ver que un conglomerado esconda pérdidas haciendo que unas
empresas suyas en falencia les presten a otras en igual falencia y de esta
manera se oculte una situación general de deterioro Las formas que asu
men estas anormalidades son muy variadas y desde luego difíciles de
detectar El trabajo por conglomerados bien financieros bien mixtos es
tos últimos combinan empresas financieras con otras de producción o
distribución tiene metodologías de análisis que permiten un seguimiento
más estricto de las operaciones y la posibilidad de detectar las irregulari
dades sobre todo cuando son graves Desde el punto de vista jurídico es
importante que se permita trabajar la supervisión por conglomerados por
que si no se dice expresamente por el principio de la personalidad jurí
dica formal de cada empresa individual es ilegal vincular la realidad de
sus cuentas de la propiedad de su capital con otras empresas indepen
dientes de ella En realidad el trabajo de supervisión por conglomerados
hace caso omiso de la individualidad personal de cada empresa y se diri
ge ainvestigar el fenómeno económico y de decisión que está tras ellas
en la propiedad del capital y en la voluntad del dueño o los dueños prin
cipales Es una metodología que eI Derecho ha reconocido en los últimos
decenios debido a la gran concentración de capital y de poder que gene
ra el capitalismo
Un segundo grupo de disposiciones destinadas a proteger al aho
rrista están constituidas por el tipo de supervisión que ejercerá la Super
intendencia de Banca y Seguros sobre las empresas de ahorro público
Dice la Ley 26702
500
Artículo 134 A fin de brindar aI ahotrista una protección adecua
da ysin perjuicio de lasdemás atribuciones que le confiere la presente
ley corresponde a la Superintendencia
1 Disponer la práctica de auditorías externas por sociedades previa
mente calificadas e inscritas en el registro correspondiente
2 Supervisar que las empresas del sistema financiero se encuentren de
bidamente organizadas así como administradas por personal idóneo
3 Supervisar que cumplan las empresas del sistema financiero con las
normas sobre límites individuales y globales
4 Efectuar supervisiones consolidadas de los conglomerados financie
ros omixtos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138
5 Medir el riesgo de las empresas intermediarias através del sistema
de la Central de Riesgos mediante el registro del endeudamiento
global en eI país y en el exterior de las personas que soliciten cré
dito alas empresas del sistema financiero
El sistema de supervisión permanente que establece este artículo se
establece con la finalidad de controlar el manejo empresarial de cerca
para prevenir problemas o solucionar con diverso grado de severidad los
que vayan apareciendo y se establezcan como fallas permanentes o aún
peor incrementales Como veremos después la Superintendencia tiene
amplios poderes para exigir el cumplimiento de las normas y de sus pro
pias recomendaciones
Un tercer rubro de protección al ahorrista considerado en la Ley
26702 es el establecimiento de un Fondo de Seguro de Depósitos en e
Banco Central que tiene por objeto proteger a quienes realicen depósitos
en las empresas del sistema financiero según as reglas de detalle esta
blecidas en la ley Las operaciones respaldadas por el Fondo están conte
nidas en el artículo 152
Ley 26702 artículo 152 El Fondo respalda únicamente las impo
siciones de las personas naturales las asociaciones y las demás personas
jurídicas sin fines de lucro Su cobertura abarca
1 Los depósitos nominativos bajo cualquier modalidad
2 Los intereses devengados por los depósitos referidos en el numeral
precedente a partir de la fecha de constitución o de su última reno
501
vación Estos intereses se devengan hasta la fecha de recepción de
la relación a que se hace referencia en el artículo 154
En caso de existir cuentas mancomunadas en un mismo miembro
del Fondo su monto se distribuye a prorrata entre los titulares de la
cuenta de que se trate y la cobertura tiene lugar respecto de cada uno de
ellos con arreglo a los límites y condiciones enunciados en el artículo
153 y la restricción que resulta del párrafo siguiente
El Fondo no cubre los depósitos de los que sean titulares quienes
durante los dos años previos a la declaración de disolución y liquidación
se hubieren desempeñado como directores o gerentes del miembro de que
se trate
Artículo 153 El monto máximo de cobertura es de S 1220600
por persona en cada empresa comprendidos los intereses siendo reajus
tado con arreglo a lo establecido en el artículo S
El Fondo es un monto de dinero que se forma e incrementa con
aportes de las instituciones miembro y que está disponible para cubrir
hasta por la cantidad que establece el artículo 153 los ahorros
de las per
sonas indicadas en el artículo 152 Si la institución en la que hicieron sus
depósitos queda impedida de devolverlos por cualquier problema el
ahorrista recibirá la cantidad asegurada de este fondo a través de otras
instituciones del sistema financiero
En este mismo ámbito hay que recordar que ya el Estado asumió
en el pasado garantía por ciertos montos de ahorros depositados por el
público en instituciones formales de ahorro y crédito
El Banco CCC fue avalado por el Decreto Ley 25539 del 11 de ju
nio de 1992 al cual también se refirió en vía de aclaración el De
creto Ley 25590 del 29 de junio de 1992
Las mutuales de vivienda según el Decreto Ley 25624 del 22 de
julio de 1992
Estas medidas sirven para que cuando menos el pequeño ahorrista
pueda tener la seguridad de que sus ahorros no desaparecerán en el caso
502
de una deficiente supervisión de la empresa por la Superintendencia o de
un mal manejo doloso o negligente de la misma por parte de sus propie
tarios Esta seguridad por lo demás corresponde al deber que la Consti
tución establece al Estado de hacer un seguimiento estricto de las empre
sas financieras por la Superintendencia de Banca y Seguros
1362 La Superintendencia de Banca y Seguros
Según el segundo párrafo del articulo 87 que comentamos es una
institución de rango constitucional destinada a controlar a las empresas
que reciben depósitos del público y a aquellas otras que por realizar ope
raciones conexas o similarese n incluidas en su supervisión por ley
La Ley 26702 caracteriza de esta manera a la Superintendencia
Ley 26702 artículo 345 La Superintendencia de Banca y Segu
ros es una institución constitucionalmente autónoma y con personería de
derecho público cuyo objeto es proteger los intereses del público en el
ámbito de los sistemas financiero y de seguros
La Superintendencia ejerce en eI ámbito de sus atribuciones el
control y la supervisión de las empresas conformantes del Sistema Finan
ciero ySistema de Seguros y de las demás personas naturales y jurídicas
incorporadas por esta ley o por leyes especiales de manera exclusiva en
los aspectos que le corcesponda
La Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgánica
y disposiciones complementarias del Banco Central sin perjuicio del
ejercicio de su autonomía no incluyendo lo referente a la finalidad y
funciones contenidas en los artfculos 83 aI 85 de la Constitución política
del Perú
Hay que notar que la razón de ser de la Superintendencia consiste
en proteger los intereses del público es decir del ahorcista Para ello se
le otorga una amplia función de supervisión y control a todas las empre
sas ypersonas jurídicas o naturales que se dediquen a manejar ahorros en
la sociedad
Los grandes principios que regulan esta función se hallan conside
rados en el artículo siguiente
503
Ley 26702 artículo 347 Corresponde a la Superintendencia de
fender los intereses del público cautelando la solidez económica y finan
ciera de las personas naturales y jurídicas sujetas a su control velando
porque se cumplan las normas legales reglamentarias y estatutarias que
las rigen ejerciendo para ello el más amplio control de todas sus opera
ciones ynegocios ydenunciando penalmente la existencia de personas
naturales y jurídicas que sin la debida autorización ejerzan las activida
des señaladas en la presente ley procediendo a la clausura de sus locales
y en su caso solicitando la disolución y liquidación del infractor
Puede apreciarse que las actividades y funciones que desarrolla la
Superintendencia son múltiples
Cautela la solidez económica y financiera de las personas sujetas a
su control
Vela porque se cumplan las normas aplicables
Ejerce el más amplio control de las operaciones
Tiene atribuciones de denuncia penal
Puede clausurar locales ejecutivamente y por sí misma sin inter
vención judicial aún cuando deberá solicitar por los trámites co
ttespondientes la disolución y liquidación de la empresa respectiva
Sus funciones detalladas se hallan en el siguiente artículo
Artículo 349 Son atribuciones del Superintendente además de
las ya establecidas en la presente ley la siguientes
1 Autorizar la organización y funcionamiento de personas jurídicas
que tengan por fin realizar cualquiera de las operaciones señaladas
en la presente ley
2 Velar por el cumplimiento de las leyes reglamentos estatutos y
toda otra disposición que rige al Sistema Financiero y al Sistema
de Seguros ejerciendo para ello el más amplio y absoluto control
sobre todas las operaciones negocios y en general cualquier acto
jurídico que las empresas que los integran realicen
504
3 Ejercer supervisión integral de las empresas del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros lásincorporadas por leyes especiales a
su supervisión así como a las que realicen operaciones comple
mentarias
4 Fiscalizar a las personas naturales o jurídicas yue realicen coloca
ción de fondos en el país
5 Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio pue
da resultar útil para el esclarecimiento de los hechos que se estu
dien durante las inspecciones e investigaciones para lo cual podrá
ordenar su comparecencia gozando para tal efecto de las faculta
des yue para esta diligencia autoriza el Código Procesal Civil
b Interpretar en la vía administrativa sujetándose a las disposiciones
del derecho común y a los principios generales del derecho los al
cances de las normas legales que rigen a las empresas del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros así como a las que realizan
servicios complementarios constituyendo sus decisiones preceden
tes administrativos de obligatoria observancia
7 Aprobar o modificar los reglamentos que corcesponda emitir a la
Superintendencia
8 Establecer las normas generales que regulen los contratos e instru
mentos relacionados con las operaciones señaladas en el Título III
de la Sección Segunda de la presente ley y aprobar las cláusulas
generales de contratación que le sean sometidas por las empresas
sujetas a su competencia en la forma contemplada en los artículos
pertinentes del Código Civil
9 Dictar las normas necesarias para el ejercicio de las operaciones fi
nancieras y de seguros y servicios complementarios a la actividad
de las empresas y para la supervisión de las mismas así como para
la aplicación de la presente ley
0 Dictar las disposiciones necesarias a fin de que las empresas del
sistema financiero cumplan adecuadamente con los convenios sus
critos por la República destinados a combatir el lavado de dinero
11 Establecer la existencia de conglomerados financieros o mixtos y
ejercer supervisión consolidada respecto de ellos de conformidad
con el artículo 138
12 Disponer la individualización de riesgos por cada empresa de ma
nera separada
13 Dictarlas normas generales para precisarla elaboración presenta
ción ypublicidad de los estados financieros y cualquier otra infor
505
mación complementaria cuidando que se refleje la real situación
económicofina ciera de las empresas así como las normas sobre
consolidación de estados financieros de acuerdo con los principios
de contabilidad generalmente aceptados
14 Celebrar convenios de cooperación con otras Superintendencias y
entidades afines de otros países con el fin de un mejor ejercicio de
la supervisión consolidada
15 Celebraz convenios con los otros organismos nacionales de supervi
sión aefectos de un adecuado ejercicio de la misma
16 Coordinar con el Banco Central en todos los casos señalados en la
presente ley
17 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 269 de la Ley del Mer
cado de Valores la Superintendencia podrá dictar pautas de carác
ter general a las que deberá ceñirse la clasificación de las empresas
del sistema financiero y del sistema de seguros y
18 En general se encuentra facultada paza realizar todos los actos ne
cesarios para salvaguardar los intereses del público de conformi
dad con a presente ley
Esta larga determinación de funciones caracteriza a la Superinten
dencia como una institución que puede ejercitar cualquier labor de con
trol que puede dictar normas reglamentarias de carácter general y de
cumplimiento obligatorio para las empresas supervisadas que puede es
tablecer autónomanente vínculos de colaboración con otras entidades del
país y del extranjero para llevar a cabo eficientemente su función esto
último por Io demás esencial en un mundo en el que el capital es cada
vez más internacional y fluye rápidamente de un lugar a otro del mundo
y que finalmente tiene un inciso 18 en el que queda a su discreción utili
zar los procedimientos y realizar los actos que protejan los intereses del
público
Es propio decir también que por ser una instancia administrativa
con gran poder sus decisiones pueden ser impugnadas ante los órganos
jurisdiccionales
Según la Constitución eI Superintendente de Banca y Seguros es
designado por el Poder Ejecutivo y ratificado por el Congreso como a su
turno lo es el Presidente del Banco Central de Reserva Por algo yue en
nuestro concepto es un defecto técnico la Constitución no se refiere a las
506
causales y procedimientos por los que el Superintendente puede ser re
rnovidoyello es grave porque entonces queda librado a una norma con
rango de ley fácilmente modificable Esto hace que una mayoría parla
mentaria absoluta en el Congreso pueda presionarlo amenazando con
cambiar las reglas de juego existentes y eso no debería ser situación en la
que podamos ponernos en materia tan delicada
La Ley 26702 ha cubierto el vacío de la siguiente manera
Ley 26702 artículo 366 Constituyen faltas graves del Superin
tendente
a No adoptar las medidas necesarias para sancionar según correspon
da aquienes sin contar con la autorización correspondiente reali
cen actividades propias de las empresas sujetas al control de la
superintendencia
b La infracción a las prohibiciones establecidas en el artículo 365
que son los impedimentos para ser nombrado superintendente
c No aplicar las sanciones a que se refiere el artículo 361 cuando
cuente con la información debidamente comprobada que le de
muestre fehacientemente la infracción cometida
La remoción del Superintendente la efectúa el Congreso por propia
iniciativa o a solicitud del Poder Ejecutivo en los siguientes casos
Cuando en el ejercicio de sus funciones haya incurrido en falta
grave debidamente comprobada y fundamentada
2 Cuando no concurriendo la causal prevista en el numeral anterior
se dicte contra él mandato firme de detención definitiva
Cualquier denuncia penal que se formule contra el Superintendente
de Banca y Seguros deberá ser interpuesta directamente ante el Fiscal de
la Nación quien será el único titular de la acción penal contra aquél En
caso de que encontrara fundada la denuncia el Fiscal de la Nación la
presentará ante la sala especializada de la Corte Superior de Lima la que
conocerá la materia en primera instancia La sentencia podrá ser apelada
507
ante la Corte Suprema de la República quien actuará en calidad de ins
tancia revisora y final
Este procedimiento se aplica a los Superintendentes Adjuntos
S08
TITULO III
CAPITULO VI
RÉGIMEN AGRARIO Y DE COMUNIDADES CAMPESINAS
Y NATIVAS
137 TITULO III CAPITULO VI RÉGIMEN AGRARIO Y DE
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
El problema de la tierra y su explotación agropecuaria ha sido tema
de permanente discusión política en el Perú entre otras cosas porque el
país tiene un bajo índice de tietta explotable por cantidad de habitantes
En materia de propiedad y explotación de tierras a partir del año
1964 y con mayor énfasis aún a partir de 1969 se llevó adelante un pro
ceso de reforma agraria que transformó la estructura de tenencia y pro
piedad de la tierra Fue un fenómeno político económico y social de in
mensas proporciones aplaudido y combatido con luces y sombras que
no corresponde discutir aquí La Constitución de 1979 asumió la existen
cia de la reforma agraria y la incorporó en sus normas aunque atenuó al
gunos de los aspectos más drásticos del Decretol y que fue aprobado en
Junio de 1969 particularmente en lo que se refería al concepto de con
ducción directa de la tierra ver el artículo 157 de la Constitución de
1979 lo que influía en la posibilidad de retener o de ser despojado de la
propiedad de tierra agropecuaria
También se filtró a la Constitución de 1979 el espíritu mantenido
por largo tiempo en ias normas agrarias del país que buscaba combatir
tanto al latifundio como al minifundio ver el artículo 159 inciso 1 de la
Constitución de 1979
La Constitución de 1993 no menciona el tema de la Reforma Agra
59
ria y simplemente indica que la ley puede fijar los límites y la extensión
de la tierra En 1o demás compromete al Estado en apoyar el desarrollo
agrario y garantizar el derecho de propiedad sobre la tierra bajo cualquie
ra de las formas jurídicas en que pueda organizarse lo que incluye las
sociedades de capitales prohibidas por la legislación anterior
Puede apreciarse que en materia de concepción del agro peruano
las Constituciones de 1979 y 1993 son totalmente distintas y que la ac
tual tiene una aproximación privatista de desarrollo en base al esfuerzo
privado y de no intervención del Estado bajo ninguna de las formas que
estableció antes la Reforma Agraria
El segundo tema de esta parte son las Comunidades Campesinas y
Nativas que son formas ancestrales de organización de la población se
rrana yselvática del Perú aunque en los últimos decenios también se
han constituido algunas comunidades comparativamente pocas en la
costa del pafs
Las comunidades son organizaciones que incluyen lazos primarios
de relación dentro del grupo una organización para el trabajo y para la
producción con mecanismos de solidaridad y reciprocidad entre las fami
lias conformantes Aún hoy con una notable disminución de las tareas
comunes se puede apreciar que continúan las tradiciones de las tareas
comunales y de las formas de ayuda mutua entre los miembros de las co
munidades Eltrabajo y la organización colectiva están todavía más pre
sentes en las Comunidades Nativas de la Selva que en las Comunidades
Campesinas de la Sierra probablemente por las menos buenas condicio
nes de vida de las primeras que las obligan a compartir y a solidarizarse
en grupo con mayor intensidad
Un tema constitucional peruano durante todo el siglo XX fue el de
las características que asumía el dominio de tierras que cada comunidad
nativa o campesina tiene para sí La Constitución de 1920 estableció la
imprescriptibilidad e inalienabilidad de dichas tierras y esa fue la tónica
dominante durante las décadas que la siguieron La Constitución de 1993
sin embargo permite la libre disposición de las tierras de comunidades y
también e abandono entendido como causal de extinción del derecho de
propiedad Sí mantiene el principio de imprescriptibilidad Es la Consti
tución que más cerca ha estado hasta ahora de devolver las tierras co
510
munales al mercado aunque como vemos no las ha restituido aún plena
mente a él
También ha sido tradicionalmente importante en el Pení el respeto
de la existencia legal y personería jurídica de las Comunidades Campesi
nas yNativas reconocidos ambos aspectos por la Constitución de 1993
y el respeto y promoción de la identidad cultural que tiene cada grupo
dentro de sí lo que siempre se ha tomado como una gran riqueza cultural
para la Nación También estos aspectos son recogidos por la parte final
del artículo 89 de la Constitución
La Constitución de 1979 traía en su artículo 162 la norma que esta
blecía El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades
Campesinas y Nativas Fanenta las empresas comunales y cooperati
vas Probablemente entendiendo que una norma de esta naturaleza afec
ta el neoliberalismo imperante en la Carta tanto para el desarrollo de las
actividades económicas como para la neutralidad y simple función
reguladora y fiscalizadora del Estado es probable que los constituyentes
de 1993 hayan decidido eliminar el dispositivo
Si bien es cierto que en el Perú se tropezó con innumerables pro
blemas cuando se pretendió transformar a las comunidades en empresas
comunales o cooperativas y por ello parece razonable haber eliminado la
parte final det artículo transcrito consideramos que sí sería muy impor
tante que el Estado se preocupara con prioridad de dotar a las comunida
des campesinas de recursos esenciales para su desarrollo probablemente
haciendo las obras de irrigación y viabilidad que ellas necesitan para po
der asumir una posición más competitiva en e mercado productivo na
cional También es importante pensar que si bien las comunidades cam
pesinas ynativas tienen dificultades para poder producir a niveles de
competencia inclusive nacional sí tienen productos que pueden ingresar
a mercados especializados de demanda muy sofisticada Para lograrlo sin
embargo será necesaria una campaña de apoyo que as comunidades
mismas nunca podrán emprender El rol promotor del Estado en estos as
pectos es muy importante y debería haber quedado en el texto de la
Constitución
511
138 Artículo 88
KArtículo 88El Estado apoya preferentemente el desa
rrollo agrario Garmetiza el derecko de propiedad sobre
la tierra en forma privada o comunal o ert cualquiera
otra forma asociativa La ley puede fijar lo lfmites y la
extensión de la tierra según as peculiaridades de cada
zona
Las tierras abandonadas según previsión legal pasan al
dominio del Estado para su adjudicación en venta
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constitución de 1933 que tuvo una primera norma con este tipo
de contenido
Constitución de 1933 artículo 47 El Estado favorecerá la con
servación ydifusión de la mediana y la pequeña propiedad rural y po
drá mediante una ley y previa indemnización expropiar tierras de domi
nio privado especialmente las no explotadas para subdividirlas o para
enajenarlas en las condiciones que fije la ley
La ley 15242 sustituyó este texto por eI que a continuación trans
cribimos yque fue el comienzo de la experiencia de Reforma Agraria
que transformó la estructura de propiedad del agro peruano y yue des
apareció precisamente con la Constitución de 1993
Constitución de 1933 artículo 47 El Estado favorecerá la con
servación ydifusión de la pequeña y mediana propiedad rural La ley
fijará la extensión máxima de tierra de que puede ser dueño una sola per
sona natural o jurídica según el tipo de explotación a que la tierra se de
dique ytomando en cuenta las peculiaridades demográficas sociales y
geográficas de cada zona o región así como las condiciones naturales y
técnicas de producción
El Estado dará el apoyo económico y técnico necesario para desa
rrollar a propiedad rural y los sistemas cooperativo y comunitario de ex
plotación ycomercialización
512
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los antecedentes de esta norma están en los siguientes dispositivos
de la Constitución de 1979
Artículo 156 El Estado otorga prioridad al desarrollo integral
de sector agraria
Artículo 757 El Estado garantiza e derecho depropiedad priva
da sobre la tierra en forma individual cooperativa comunal
autogestionaria o cualquier otraforma asociativa directamente conduci
da por su propietario en armonía con el interés social y dentro de las
regulaciones y imitaciones que establecen las leyes
Hay conducción directa cuando el poseedor legítimo e inmediato
tiene la dirección personal y la responsabilidad de la empresa
Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su ad
judicación a campesinos sin tierras
Artículo 159 La reforma agraria es el instrumento de transfor
mación de la estructura rural y de promoción integral del hombre del
campo Se dirige hacia un sistema justo de propiedad tenencia y trabajo
de la tierra para el desarrollo económico y social de la Nación Con ese
fin e Estado
1 Prohibe el latifundio y gradualmente elimina el minifundio me
diante planes de concentración parcelaria
p
La Constitución de 1979 señalaba que el Estado otorgaba prioridad
al sector agrario La de 1993 dice que lo apoya preferentemente En el
campo de los textos normativos ambas expresiones tienen la misma ratio
legis Lo propio puede decirse de las normas que establecen para garanti
zar la propiedad esta vez comparando la norma bajo comentario con el
artículo 157 de la Constitución de 1993
Mientras la Constitución de 1974 prohibía el latifundio y se propo
513
nía eliminar el minifundio la de 1993 señala simplemente que el Estado
puede fijar los limites y la extensión de las tierras
En relación al abandono de las tierras la Constitución de 1979 de
cía que las que caían en tal situación se destinaban a su adjudicación a
campesinos sin tierras La de 1993 as adjudicará en venta
Análisis exegético
El artículo trata de dos aspectos distintos el desarrollo agrario y la
propiedad de las tierras rurales Ambos temas tienen un vínculo pero jurí
dicamente hay gran diferencia entre ellos Es de lamentar que sean trata
dos sistemáticamente en el mismo artículo
El apoyo preferente al desarrollo agrario exige que la política glo
bal del Gobierno y la asignación de recursos del Presupuesto se orienten
con preferencia a generar condiciones de desarrolla agropecuario en el
país y ello es tarea que requiere alta inversión y diversificación porque
son muy distintos los problemas de las diversas regiones del país y en
buena cuenta de cada uno de los microclimas existentes
En la costa los elementos principales del desarrollo agrario son los
siguientes
La escasez de agua y a la vez la pérdida de agua en el mar en la
época de carga de los ríos Toda la técnica de recolección y alma
cenamiento de agua así como la de riego están por hacerse en
buena parte del territorio
Una política de control de plagas No existe propiamente una polí
tica Hay esfuerzos aislados pero no logran articularse para por
ejemplo erradicar algunas de ellas en un esfuerzo colectivo El tra
bajo se deja fundamentalmente a la inversión individual en pestici
das
Una política de desarrollo racional de áreas cultivadas con informa
ción suficiente sobre previsiones del mercado En la actualidad
prácticamente no existen estadísticas útiles para tomar decisiones
gerenciales sobre producción particularmente agraria
Una política de desarrollo tecnológico yue permita ingresar con
514
éxito a la producción y comercialización de productos de exporta
ción
Todo ello requiere una política crediticia no sólo para la campaña
productiva sino para la reconstrucción de la infraestructura des
truida sistemáticamente durante las últimas décadas
En la sierra son necesarias las siguientes definiciones para el desa
rrollo agrario
Una política de desarrollo de los recursos hídricos disponibles y
muy especialmente de almacenamiento del agua del período de
lluvias para su posterior utilización para el riego
Una política de desarrollo de la producción oriunda y de apertura
de mercados para ella
Una política fitosanitaria consistente que permita la utilización des
de semilla mejorada hasta formas ecológicamente adecuadas de
control de plagas para poder ingresar en mercados que consumen
productos no contaminados Esta será una forma de contrarrestar el
hecho de la menor productividad existente
Una política de manejo de recursos con criterio de cuenta y pisos
ecológicos que permita una elevación de la cantidad y calidad de
producción y un mejor nivel de vida para la población
Una política de combinación de actividades productivas
agropecuarias con actividades artesanales y de pequeña industria
que complementen los ingresos familiares
Una relación más consistente entre o rural y las ciudades pequeñas
e intermedias porque en la Sierra peruana probablemente la única
forma de desarrollo es esta combinación
Desarrollar una política elemental de crédito
Lo importante desde luego son dos cosas la primera que los pro
gramas del Estado no se conviertan en asistencialistas sino que busquen
promocionar la iniciativa y la capacidad productiva del campesino La
segunda que existan no puede haber un sector agrario en una economía
pobre dejado al libre juego de la oferta y a demanda sobre todo cuando
se habla de producción de alimentos que es estratégica para todo proceso
de desarrollo
En el Perú se ha dictado una norma para e desarrollo agrario Se
trato del Decreto Legislativo 885 del O8 de noviembre de 1996 En él se
515
establece un sistema promocional para inversión en el agro que se
focaliza en el otorgamiento de incentivos tributarios los principales de
los cuales son
La ley se refiere a las personas naturales o jurídicas que desarrollen
cultivos o crianza con excepción de la avicultura la agroindustria
y la industria forestal El plazo de vigencia es de cinco años hasta
el 31 de diciembre del 2001
Aplica el impuesto mfnimo a la renta y no la tasa normal
Exonera de tasas administrativas al Ministerio de Trabajo y Promo
ción social a los empleadores
Exonera de la contribución al FONAVI a las remuneraciones de los
trabajadores que laboren para estos empleadores bajo relación de
dependencia
Crea un seguro de salud para los trabajadores de la actividad agra
ria en sustitución del Régimen normal de prestaciones de salud por
eI cual el empleador aportará 4 de la remuneración mínima vital
por cada trabajador
Es una ley destinada a beneficiar aI nuevo inversionista en el agro
pero no soluciona ningún problema al campesino propietario de tierras de
la actualidad que lo que requiere es una política de estímulo a la produc
ción en los términos que hemos indicado al inicio del comentario que
ahora hacemos
El artículo continúa estableciendo que el Estado garantiza la pro
piedad sobre la tierra tanto en forma privada como en cualquier otra co
munal oasociativa Es una plasmación en la actividad agropecuaria de
los principios de libre iniciativa privada y libertad de empresa comercio
e industria que ya encontramos en los artículos SR y 59 de la Constitu
ción
Sin embargo acepta el principio de que fije límites y extensión de
tierra según cada zona Este fue el principio imperante bajo la Reforma
Agraria iniciada en 1964 y acelerada a partir de 1969 existía una exten
516
sión máxima de conducción directa variable según calidades de tierra
regiones y producción agraria o pecuazia por encima del cual se expro
piaba para distribuirla entre campesinos sin tierra Si bien no hay en los
últimos años un proceso de redimensionamiento de la extensión de las
tierras que se puede tener en propiedad siempre queda la posibilidad
constitucional de establecerlo según la norma que comentamos
El segundo párrafo trata de las tierras agrarias abandonadas que
pasan a dominio del Estado para su adjudicación en venta a quienes de
seen comprazlas El abandono es causal de extinción del derecho de pro
piedad cuando se producen ciertos supuestos
Según el inciso 4 del artículo 968 del Código Civil se produce el
abandono del bien cuando han pasado veinte años sin que el pro
pietario haya ejercitado las potestades de la propiedad sobre él
Según la ley 26505 del 17 de julio de 1995 en su artículo 5 El
abandono de tierras a que se refiere el artículo 88 segundo párrafo
de la Constitúción Política del Perú sólo se refiere a las tierras ad
judicadas en concesión por el Estado en os casos de incumpli
miento de los términos y condiciones de aquella
Deberemos entender por tanto que en materia de tierra agrope
cuaria el abandono se refiere exclusivamente a tierras adjudicadas en
concesión por el Estado para lo cual tendrá que transcurrir e plazo esta
blecido por el inciso 4 del artículo 968 del Código Civil y que no se ha
llan afectas a dicha figura las tierras de propiedad entendido como el de
recho real típico
También entenderemos que la norma del artículo 968 del Código
Civil se refiere entonces a la propiedad urbana
Sin embargo Aroca plantea un problema particular del abandono
en relaciónalas tierras de las comunidades nativas de la selva
De acuerdo al artículo 88 de la nueva Constitución y el artículo 5
de la Ley 26505 las tierras abandonadas por sus dueños quedan incorpo
radas al dominio público para su adjudicación en venta El abandono se
producirá cuando las comunidades nativas incumplan los términos y con
diciones de los contratos de cesión en uso que han suscrito con el Estado
517
por las tierras forestales que les ha adjudicado mediante concesión talar
árboles cazar animales silvestres o pescar peces de sus cochas y co
mercializarlos sin autorización forestal
Lo que hasta 1995 hubiera sido considerado incumplimiento de
contrato hoy en día por una incorrecta aplicación de la Ley de Tierras
podrá significar la declaración de abandono de las tierras forestales de
casi las dos terceras partes de las comunidades nativas de la selva
Y es que la ley no se ha puesto en eI caso de las características del
suelo amazónico cuya fragilidad ecológica requiere mantenerlas en des
canso cinco años continuos Tampoco se toma en cuenta la cosmovisión
de los pueblos indígenas que lejos de considerar sus tierras como un
bien económico las ven como la base esencial de la vida y que siendo
vida las tierras son sagradas y destruirlas sería destruirse a sí mismos
199
Consideramos que el problema tiene que verse y solucionarse no
se puede tratar a las tierras de selva con los criterios de abandono de las
tierras de costa cuando su naturaleza y el trabajo que se puede hacer so
bre ellas es considerablemente diferente
En general como podemos apreciar el abandono de la propiedad
está mal legislado en la combinación Constituciónleyes de desarrollo
Ya al hablar del artículo 70 comentamos que a pesar que el abandono
estaba legislado en las normas de rango de ley no existía una norma ge
neral sobre él en las partes de a Constitución que tratan de la propiedad
Además como hemos visto aquí en materia de tierras de sierra y selva
existen fenómenos naturales que impiden utilizar allí los criterios de
abandono que se dan en la costa Por ende consideramos que el tema tie
ne que elaborarse mejor de la siguiente manera
Estableciendo a cuáles bienes se aplica y a cuáles no se aplica el
99 AROCAMEDINAJavierLosderechoshumnnosdeospueblo indíge a en
la legúlación peruana En APEPCAAAP Derechos Humanos y Pueblos
indígenas de la AmaZOnlaperuana realidad normativa yperspectivas Lima
APEPCAAA 1996 p 59
518
abandono Pueden darse categorías genéricas pero es bueno que
sean conocidas
Establecer los plazos y condiciones del abandono en el ámbito ru
ral y en el urbano sabiendo que son problemas distintos
Resolver expresamente el problema de la diferencia entre abandono
y utilización racional de la tierra lo que incluye descansos espe
cialmente en la zona de selva
Resolver con particular énfasis el problema del abandono en las
concesiones que hayan obtenido las comunidades nativas
En todo caso las tierras que reciba el Estado por abandono deben
ser adjudicadas en venta es decir vendidas en subasta pública a
inversionistas que deseen adquirirlas
Finalmente queremos recordar yue el artículo 14 de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer dedica una norma especial a la situación de la mujer rural Dice
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi
nación contra la mujer artículo 14
1 Los Estados Partes tendrán en cuenta los problemas especiales a que
hace frente la mujer rural y el importante papel que desempeña en la su
pervivencia económica de su familia incluido su trabajo en los sectores
no monetarios de la economía y tomarán todas las medidas apropiadas
para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Conven
ción a la mujer de las zonas rurales
Es sabido que la mujer cumple un papel fundamental en la familia
rural y no sólo en su rol exclusivo de esposa y madre como muchas ve
ces sucede en el ámbito urbano sino que además realiza verdaderamente
tareas que son esenciales para la sobrevivencia de la familia trabaja la
chacra prepara los alimentos que autoconsumirá la familia en el largo
plazo comercializa la producción hace de pastora y de criadora de los
animales domésticos que consumen en la casa realiza laboras comple
mentarias como trabajadora fuera del hogar etc
Sin embargo es también uno de los ámbitos en los que la mujer
sufre mayor opresión en la relación entre los sexos es decir mayor dis
519
criminación Y ello no sólo por razón cultural sino inclusive jurídica
Entre ovos elementos existen los siguientes
Si la familia no está civilmente constituida no se le reconoce con
dición de compañera permanente con los derechos que serían pro
pios de una cónyuge durante la existencia de la relación de pareja
A estos efectos no es suficiente en el contexto rural con la socie
dad de bienes de que habla el artículo 5 pensada más para un con
texto urbano
No se le suele reconocer derecho de participar en las asambleas de
comunidades n de asociaciones donde la representación la lleva el
marido
Tampoco se le reconoce usualmente derechos hereditazios sobre las
parcelas de propiedad familiar por aplicación de las reglas urbanas
o rurales tradicionales
Tiene restricciones paza el acceso al crédito y a ovas facilidades
Tiene normalmente menor grado de instrucción que el varón
Todas estas limitaciones forman una estructura compleja en la que
lo jurídico y los patrones culturales se dan la mano Los Estados tienen
por el artículo señalado el deber de lograr una aplicación cabal de los
principios de no discriminación a la mujer en el ámbito agrario y de
acuerdo a la metodología que utilizamos en este comentario considera
mos que aquí estamos ante un derecho humano de rango constitucional
exigible jurídicamente a través de las garantías constitucionales
139 Artículo 89
Artículo 89 Las Comunidades Campesinas y las Nati
vas tienen existencia legal y son personas jurídicas
Son autónomas en su organización en e trabajo comu
nal y en el uso y la libre disposición de sus tierras así
como en lo económico y administrativo dentro del marco
que la ley establece La propiedad de sus tierras es
imprescriphble salvo en el caso de abandono previsto en
el artículo anterior
520
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunida
des Campesinas y Nativas
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Las normas protectivas a las Comunidades de Indígenas hoy deno
minadas Comunidades Campesinas y Nativas comienza en la Constitu
ción de 1920
Constitución de 1920 artículo 58 El Estado protegerá a la raza
indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armo
nía con sus necesidades
La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indí
genas y la ley declarará los derechos que les corresponden
La Constitución de 1933 sin embargo estableció una amplísima
normatividad protectiva de las Comunidades
Constitución de 1933 artículo 207 Las comunidades de indíge
nas tienen existencia legal y personería jurfdica
Constitución de 1933 artículo 208 El Estado garantiza la integri
dad de la propiedad de las comunidades
La ley organiza el catastro correspondiente
Constitución de 1933 artículo 209 La propiedad de las comuni
dades es imprescriptible e inenajenable salvo el caso de expropiación
por causa de utilidad pública previa indemnización Es asimismo
inembargable
Constitución de 1933 artículo 210 Los Concejos Municipales ni
corporación o autoridad alguna intervendrán en la recaudación ni en la
administración de as rentas y bienes de las comunidades
Constitución de 1933 artícuo211 El Estado procurará de prefe
rencia dotar de tierras a las comunidades de indígenas que no las tengan
521
en cantidad suficiente para las necesidades de su población y podrá ex
propiar con tal propósito tierras de propiedad particular previa indemni
zación Este artículo fue modificado por la ley 15242 que atenuó la
rigurosidad del procedimiento expropiatorio a fin de facilitar la obtención
legal de tierras paza las comunidades
Constitución de 1933 artículo 212 El Estado dictará la legisla
ción civil penal económica educacional y administrativa que las pecu
liares condiciones de los indígenas exigen
Antecedentes en la Constitución de 1979
Los artículos antecedentes en la Constitución de 1979 de éste que
comentamos son transcritos a continuación
Artículo 161 Las Canunidades Cmnpeslnas y Nativas tienen
existencia legal y personería jurídica Son autónomas en su organiza
ción trahajo comunal y uso de la tierra así como en lo económico y ad
ministrativo dentro del marco que la ley establece
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades
Campesinas y Nativas Propicia la superación cultural de sus integran
tes
Artículo l63 Las tierras de las Comunidades Campesinas y Na
tivas son inembargahles e imprescriptibles Tanbién son inalienables
salvo ley fundada en el interés de la Comunidad y solicitada por una
mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de ésta o en cara
de expropiación por necesidad y utilidad públicas En ambos casos con
pago previo en dinero
Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comuni
dad
Las dos Constituciones tienen normas comunes respecto de lo si
guiente
Que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y
personería jurídica
522
Que son autónomas en su organización en el trabajo comunal en
el uso de sus tierras y en lo económico y administrativo dentro de
la ley
En que el Estado respeta su identidad cultural o sus tradiciones
que en el lenguaje general de las Constituciones tiene un significa
do gruesamente similar
La Constitución de 1993 da un tratamiento distinto a las tierras de
las comunidades en dos aspectos
Otorga su libre disposición
Establece la imprescriptibilidad de las tierras de comunidades pero
están afectas al abandono de la propiedad
La Constitución de 1979 las declaraba inembargables imprescrip
tibles einalienables salvo ley fundada en el interés de la comunidad y
solicitada por dos tercios de los comuneros También podía haber expro
piación por necesidad y utilidad pública Tanto la venta como la expro
piación deben ocurrir previo pago en dinero
La Constitución de 1993 en este sentido ha avanzado en su pre
tensión de incorporar las tierras comunales al mercado aunque no las ha
incluido completamente en él Respecto de este tema la Constitución de
1979 tenía una vocación más protectiva y tutelar aunque había también
disminuido el rigor de la inalienabilidad no así en el caso de las institu
ciones del abandono y de la inembargabilidad
Análisis exegético
El artículo que comentamos se refiere a las Comunidades Campesi
nas ynativas indicando que existen legalmente y que son personas jurídi
cas es decir que tienen personería capacidad de ejercer derechos y de
tener deberes El segundo otorga a las comunidades autonomía económi
ca yadministrativa dentro del marco de la ley
Sobre el número de comunidades campesinas existentes en el Perú
es importante el siguiente párrafo
A marzo de 1992 se encontraban reconocidas 4796 Comunidades
523
Campesinas que representan a una población aproximada de5000
La gran mayoría pertenece a la cultura quechua y en menor proporción
son aymazas Las Comunidades Campesinas tienen autoridades elegidas
democráticamente y por lo general tienen vida institucional activa
200
Diversos estudios se han dedicado durante muchos años a la impor
tancia que las Comunidades Campesinas tienen y tuvieron en el Perú
Los principales aspectos que se destacan en la literatura son los siguien
tes
Son organizaciones sociales democráticas y autónomas en las que
participan familias comuneras que tienen vínculos sociales econó
micos yculturales entre sf Trabajan la tierra individualmente y
también en comunidad y colaboran entre sí para sobrellevar mejor
os problemas y las tareas arduas La Constitución les da en este ar
tículo que comentamos autonomía en su organización
Las comunidades campesinas constituyen una forma de organiza
ción propia del sector campesino en nuestro país Ellas están inte
gradas por grupos de familias que habitan y controlan determinados
territorios Entre ellas existen vínculos sociales económicos y cul
turales ytienen como práctica consuetudinaria el realizar trabajos
colectivos en provecho de la comunidad tales como el limpiar y
reparar los canales de agua construir o reparar los puentes cami
nos la escuela o la iglesia de la comunidad cultivar las tierras de
a comunidad o pastar el ganado de ésta a fin de disponer de recur
sos económicos que le permitan afrontaz gastos colectivos
Las Comunidades Campesinas se caracterizan por constituir organi
zaciones democráticas y autónomas que funcionan de acuerdo a
usos y costumbres ancestrales Son democráticas no sólo porque
sus autoridades son elegidas periódicamente por la comunidad sino
200 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinaria En
VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas para la reforma integral de la
administración dejusticia en elPerúForo Lima P y GI mpresi onesEIRL
1994 p 79
524
sobre todo porque todas las decisiones importantes de la vida
institucional de la Comunidadsonto adasenlasamblea general
en la que participan todos los comuneros Son autónomas pues
funcionan de manera independiente como órgano de gobierno pro
pio y de acuerdo a normas internas de la comunidad Estas nor
mas si bien no están contenidas en textos escritos rigen la vida y el
funcionamiento de la Comunidad 201
Las Comunidades Campesinas tienen una organización productiva
establecida sobre dos bases una es la del trabajo familiar de una
parte de la tierra que en realidad está entregada en derecho a cada
familia comunera La otra es la del trabajo común en tierras que
son consideradas de la comunidad y de beneficio para todos Hay
que recordar que el artículo 89 de la Constitución establece autono
mfa en el trabajo comunal
Si bien no se puede establecer un esquema general para todas las
Comunidades se puede decir que al interior de ellas existe un do
ble sistema de uso de la tierra familiar del comunero con su fami
lia ycolectivo de los miembros de la Comunidad en conjunto
La explotación familiar puede producir sobre tierras consideradas
del dominio del comunero y su familia como sobre tierras comu
nales a explotación colectiva puede ser en beneficio de los comu
neros en forma individual o en beneficio de la comunidad en su
conjunto Esto dependiendo de la variedad de tierras que tenga la
Comunidad 202
Según Eguren las comunidades campesinas han contribuido a la
modernización de la sierra porque han suplido al Estado en la pres
tación de servicios importantes con los cuales éste nunca llegó
Las comunidades han cumplido un papel importante en la moder
nización de la sierra Muchos dudarán de esta afirmación pues és
201 REVILLA V AnaTeresa y PRICEMJorge Laadministración de lajusticia
injormal Lima Fundación Manuel J Bustamante de la Fuente 1992 p 33
202 REV ILLA V AnaTeresa y PRICE MJorge Lct administración de lajusticia
informal Lima Fundación Manucl J Bustamante de la Fuente 1992 p 70
525
tas son también reductos de tradición y conservadurismo Pero es
innegable que las comunidades han suplido en medida importante
muchas carencias derivadas de la desatención del Estado vitales
para la modernización de la economía y la cultura construyendo
vías de comunicación y obras de infraestructura necesarias tanto a
las actividades productivas y su vinculación al mercado como a la
educación y a la salud Recientemente son muchas las comunida
des que han logrado comunicarse con las redes de información
mundial a través de la instalación de antenas parabólicas costeadas
con sus propios recursos 203
Las Comunidades ayudan a organizar los escalones más elementa
les del Estado contribuyendo con su organicidad a la constitución
de reparticiones del territorio nacional organizadas y conducidas
políticamente
Las comunidades también han cumplido y aún cumplen un papel
importante en la construcción del Estado nacional en las áreas rura
les No otra cosa es su reivindicaciónlograda en muchos casos
de convertirse en distritos Es así que las comunidades logran lo
que el Estado desde arriba ha mostrado poca capacidad de hacer
encontrar modos de relación con sectores sociales marginados y
territorialmente dispersos Muchos grupos de campesinos y de pe
queños agricultores forman comunidades nuevas precisamente para
lograr formar parte de la red institucional del país y acceder a los
beneficios por magros que fueran de una relación con el Estado
204
Finalmente Eguren sostiene que cumplen una función de garantía
de sobrevivencia de millones de peruanos
203 EGURENFernando Cornunidndes campesinos ysu protecciínEn VARIOS
AUTORES Comunidades carnperinas y nativos en e nuevocontezro nacio
nal Lima CAAAPSER 1993 p 61
204 EGUREN FernandoComunidades campesinas y su protección En VARIOS
AUTORES Cornunidndes cnmpesinary nativas en e nuevocontexto nacio
nal Lima CAAAPSER 1993 p 61
526
Es razonable finalmente afirmar como hipótesis que las comuni
dades cumplen otra función directamente vinculada a las conse
cuencias de la desastrosa gestión económica que vive el país desde
hace varias décadas el de asegurar la sobrevivencia de centenares
de miles si no algunos millones de peruanos 205
En relaciónalas Comunidades nativas dice Ana Teresa Revilla
Las Comunidades Nativas son menos en número y en pobla
ción que las Comunidades Campesinas Según el censo de 1993
existen 1297 Comunidades Indígenas de la Amazonía con una po
blación total de 1902 7 Sin embargo a pesar de no ser una po
blación mayoritaria ellas integran 47 grupos étnicos distintos Es
decir unidades poblacionales que hablan la misma lengua ocupan
un territorio continuo y comparten una cultura común Perú Primer
Censo de Comunidades Indígenas de la Amazonia INE 206
Las Comunidades Nativas de la Selva no fueron siempre reconoci
dasjurídicamente en el Perú Es más como hemos tenido oportunidad de
ver al comentar el artículo 69 de la Constitución las políticas de coloni
zación amazónica del Estado Peruano han considerado que es tierra vir
gen ydeshabitada lo que desde luego nunca fue cierto Sin embargo sí
fue síntoma del sentir que sobre ella tenían la capital y sus políticos
Regan se refiere a su reconocimiento y características principales
En 1974 el Estado Peruano dio reconocimiento existencia le
gal ypersonería jurídica a las poblaciones indígenas de la selva El
término comunidad nativa propuesto es el siguiente
205 EGURENFernandoComu i cdescarnpesinasysuprotecciónE VARIOS
AUTORES Comunidades enmpesinary nativas en el nuevo contecro nacio
nal Lima CAAAPSER 1993 p 62
206 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinario En
VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas para la rejormn integro de la
administracióndejusticinenelPerúForoLi aPyClmpresionesER
1994 p 79
527
La unidad socioec nómicaestable vinculada a un determi
nado espacio territorial con un tipo de asentamiento que puede ser
nucleado comunidad moderna o disperso comunidad tradicional
que se autoreconoce como comunidad y que se diferencia de las
otras unidades socioec nóm cas vecinas sean nativas o no Varese
197264
El problema de esta definición es que en muchos lugares la
comunidad nativa no es una unidad socioec nómica estable Es
más bien una unidad política La unidad socioec nómica estable
es la familia extensa o en su forma ampliada lo que se puede lla
mar el clan familiar local El nuevo sistema después de veinte
años en varios lugares todavía no se ha consolidado y puede propi
ciar diversos conflictos
De hecho una comunidad aguaruna hace poco ha modificado
sus estatutos para incluir el consejo de jefes de los clanes Ya no
realizan asambleas de comunidad sino asambleas de clanes Lue
go los jefes de los clanes se reúnen con el jefe de la comunidad
para coordinar actividades Han vuelto a una forma tradicional de
organizarse que está más de acuerdo a su realidad
En el tipo de asamblea contemplada por la Ley una familia
numerosa podría dominar a otras Una organización como el con
sejo de jefes de clanes permite una participación igual de las diver
sas familias Entre los nativos la unidad básica de la sociedad más
que el individuo es la familia También permite una mayor parti
cipación de las mujeres 207
De esta cita son interesantes las siguientes anotaciones
La organización que da la ley a las comunidades no corresponde ni
a sus tradiciones ni a la naturaleza del poder que debe ser ejercita
do internamente Por ello las comunidades vuelven a sus formas
207 REGAN S1Jaime Organización para el desarrollo de las poblaciones
nativas En VAREOS AUTORES Culturasnmazónicasypolíticanacionnl un
nuevo diálogo Lima CAAAP 1995 p 21
528
tradicionales de organización que aunque parezcan menos eficien
tesd ntro de la sociedad yue ellas conforman sí lo son
Las comunidades son instituciones en las que la familia es más
miembro de la sociedad que el individuo Por consiguiente los pa
trones individualistas de nuestro Derecho deben ser analizados y ta
mizados antes de pretenderse su aplicación a ellas
Dentro de las comunidades nativas es muy importante adoptar for
mas de organización que eviten que una familia poderosa o nume
rosa se imponga sobre las otras y las domine
En la medida que el Estado se halla ausente de la inmensa mayoría
del territorio de la Amamnía en el Perú las Comunidades Nativas son la
vía de organización de la sociedad en la zona Asumen muchas funciones
que deberían ser estatales en materia de servicios e inclusive en la ad
ministración de justicia para sus miembros
Las comunidades nativas administran justicia ello es aceptado y
respetado por los propios nativos La nuestra es una sociedad pluricul
tural muy compleja y por tanto necesitada de incorporar los elementos
de todas las culturas con sus valores verdades y moral propios para que
el Estado tenga legitimidad política Sería interesante que la Constitu
ción incorporara una norma que reconociera la facultad de administrar
justicia en asuntos de mínima cuantía o en conflictos menores como lo
establece la ley de comunidades nativas vigente lo que contribuiría a ce
rrar la brecha que existe entre el sistema nacional y las comunidades
208
La propuesta que formula Aroca en la parte final de la cita trans
crita ha sido ya incorporada en el artículo 149 de la Constitución que
comentamos oportunamente
20R AROCA MEDINA Américo Javier Prnblemcítica de lnrComunidades Nnti
vnsEnVAR10SAUTORES Cornunidaúescnmpesinnryn tivas nelnuevo
contexto nacional Lima CAAAPSER 1991 p I R7
529
En relaciónala libre disposición de las tierras de las comunidades
campesinas de la costa la ley 26845 del 23 de Julio de 997 ha estable
cido lo siguiente
Ley 26845 artículo 5Los comuneros poseedores de tiettas co
munales de las Comunidades Campesinas de la Costa pueden acordar el
régimen de la propiedad de las tierras que ocupan
Ley 26845 artículo 6Los comuneros poseedores por más de un
año podrán solicitar la adjudicación a título de propiedad de las tierras
que conducen Para la aprobación de dicha solicitud se requiere el voto a
favor de no menos del cincuenta por ciento de los comuneros poseedores
por más de un año asistentes a la Asamblea
Este acuerdo puede realizarse entre comuneros poseedores ubicados
en el mismo Anexo o Sector cuyos alcances serán definidos en el regla
mento
Ley 26845 artículo 7 Para la adquisición en propiedad de tie
rras de las Comunidades Campesinas de la Costa que ocupan terceros
poseedores por un período no menor de dos años sin relación contractual
se requiere del voto favorable de no menos del treinta por ciento 30
de los comuneros calificados de la comunidad asistentes a la Asamblea
General sea en primera o segunda convocatoria
El quórum necesario para declarar válidamente instaladas las asam
bleas aque se refieren los artículos 6 y 7 de la presente ley será fijado en
el reglamento
Un tema particularmente difícil con las comunidades nativas de la
Selva en materia del dominio de sus tierras es que han habitado durante
siglos en ciertos territorios que reconocen como suyos dentro de los cua
les viven alternativamente en uno y en otros lugares donde no explotan
masivamente los recursos para no empobrecer el medio ambiente donde
las parcelas de cultivo tienen que descansar varios años para recuperar
sus capacidades productivas Además como es obvio sus mejores tierras
están al borde de los ríos que dan agua y permiten la navegación y con
ella la comunicación
530
Por consiguiente la tierra detentada en esas condiciones resulta de
gran importancia pára las comunidades nativas y el régimen de dominio
y tenencia debe ser adaptado a sus circunstancias No debe trasladarse
mecánicamente la normatividad que sirve en otros lugazes del país Uno
de los problemas más graves es el del abandono que ya vimos a propósi
to del artículo 88 y que se vuelve a tratar en éste
De acuerdo al articulo 88 de la nueva Constitución y al artí
culo 5 de la Ley 26505 las tierras abandonadas por sus dueños
quedan incorporadas al dominio público para su adjudicación en
venta El abandono se producirá cuando las comunidades nativas
incumplan los términos y condiciones de los contratos de cesión en
uso que han suscrito con el Estado por las tierras forestales que les
ha adjudicado mediante concesión talar árboles cazar animales sil
vestres opescar peces de sus cochas y comercializarlos sin auto
rización forestal
Lo que hasta 1995 hubiera sido considerado incumplimiento
de contrato hoy en día por una incorrecta aplicación de la Ley de
Tierras podrá significar la declaración de abandono de las tierras
forestales de casi las dos terceras partes de las comunidades nativas
de la selva
Y es que la ley no se ha puesto en el caso de las cazacterísti
cas del suelo amazónico cuya fragilidad ecológica requiere mante
nerlas en descanso cinco años continuos Tampoco se toma en
cuenta la cosmovisión de los pueblos indígenas que lejos de consi
derar sus tierras como un bien económico las ven como la base
esencial de la vida y que siendo vida las tierras son sagradas y
destruirlas sería destruirse a st mismos 209
De otro lado el articulo 89 de la Constitución les da libre disposi
ción de sus tierras aunque considera que su propiedad sobre ellas es
209 AROCAMEDINAJavierLosderechoshumanosdelospueblosindígenasen
la legislación peruana En APEPCAAA Derechos Humanos y Pueblos
indígenas dea Amazonía peruana realidad normativa yperspectivas Lima
APEPCAAA 1996 p 59
531
imprescriptible Las dos normas pueden cohabitar perfectamente desde el
punto de vista formal las comunidades nativas pueden transferir pero si
no lo hacen nadie puede adquirir por usucapión sus tierras
Sin embargo es muy discutible que las comunidades nativas pue
dan vender sus tierras porque ello no tiene ni mucho sentido económico
ni tampoco significación positiva para su cultura
No se juzga prudente que pudiera liberalizarse el mercado de tie
rras incluyendo las tierras comunales porque esto significaría la extin
ción de las comunidades como pueblos la pérdida de su identidad y la
miseria social
Por la importancia que reviste para el país y como ha sido expre
sado en el derecho internacional la protección de las tierras de los pue
blos indígenas debe continuar en el texto constitucional El concepto de
propiedad privada no es suficiente para brindar las garantías necesarias a
la realidad de las comunidades que tienen y guardan una relación espe
cial con sus tierras con sus recursos naturales para su existencia social
espiritual cultural económica y política lo que a su vez está relacionado
con su derecho a la autodeterminación y autonomfa en sus tierras 2l0
Un reciente estudio realizado sobre problemas de derechos huma
nos ycomunidades nativas arroja las siguientes conclusiones sobre el
tema que nos parecen ilustrativas y por ello las transcribimos
A partir del estudio de casos de los Pueblos Asháninka Aguaruna
Shipibo y Yagua formulamos las siguientes conclusiones
I Tierras y territorio indígena
l El territorio representa para los pueblos indígenas de la
Amazonía Peruana su fuente de vida y su cultura sin embar
go este espacio está siendo reducido
210 AROCA MEDINA Américo Javier Problemática de ias Comunidades Nati
vas En VARIOS AUTORES Comunidades campesinasy nativas ene nuevo
contexto nacional Lima CAAAPSER 1993 p 188
532
12 La declaración de abandono sobre las tierras forestales de los
pueblos indfgenas organizádas como comunidades nativas es
una amenaza grave producto de la desaparición del régimen
de protección de tierras que no está mencionado en la nueva
Constitución política
13 Otras causas de la reducción del territorio de los pueblos in
dígenas son
a La extracción desmesurada de materias primas
b La búsqueda de una salida a la presión de la tierra y su
consiguiente colonización y
c En muchos casos el sometimiento de las tierras a un
proceso de prospección y explotación minera de hidro
carburos y agroindustrial
14 Estas circunstancias afectan la posesión y la propiedad de las
tierras que tradicionalmente han ocupado los pueblos indfge
nas de la Amazonía así como la integridad de la calidad de
vida la cultura y la supervivencia del indígena
15 La deforestación la destrucción de la selva original la dismi
nución de la biodiversidad y de los recursos de caza y pesca
desequilibran la dinámica relación indígenatierra y atentan
contra el habita natural y cultural de las comunidades
16 Entre tanto los derechos de los pueblos indfgenas no han sido
tomados en cuenta Debido a esta política los colonos se han
establecido libremente en ciudades y caseríos afectando con
frecuencia los derechos constitucionales sobre la tierra de las
comunidades nativas con la indiferencia del Gobierno frente
a sus problemas y necesidades 211
Los derechos de los pueblos amazónicos son reclamados por el
Convenio 169 de la OIT
El concepto de tierra como territorio para los pueblos nativos
211 APEPCAAAP Derechos Humanos y Pueblos indígenas de a Amazonía
peruana realidad normativo y perspectivas Lima APEPCAAA 1996
Conclusiones p 227
533
Convenio N 169 OIT artículo 13
2 La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá
incluir el concepto de territorios lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utili
zan de alguna otra manera
La propiedad y posesión sobre las tierras que les son propias por
tradición
Convenio N 169 OIT artículo 4
1 Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de pro
piedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan
Además en los casos apropiados deberán tomarse las medidas
para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las
que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tra
dicionales y de subsistencia A este respecto deberá prestarse parti
culaz atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agri
cultores itinerantes
2Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tra
dicionalmente ygarantizarla protección efectiva de sus derechos
de propiedad y posesión
3 Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del
sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de
tierras formuladas por los pueblos interesados
El derecho de los pueblos a la protección de los recursos naturales
existentes en sus tierras y su derecho a participaz en las instancias
encargadas de utilizarlos administrarlos y conservarlos
Convenio N l69 OIT artículo 15
534
1Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización administración y conservación de dichos recursos
2 En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los mine
rales o de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras los gobiernos deberán establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos inte
resados afín de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras Los pueblos interesados deberán participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales activi
dades ypercibir una indemnización equitativa por cualquier daño
que puedan sufrir como resultado de esas actividades
En relaciónalas comunidades campesinas de la Costa peruana la
Ley 26845 ha establecido la siguiente norma sobre el abandono de tie
rras
Ley 26845 artículo 10 Procede declarar el abandono legal de las
tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa de conformidad con
los artfculos 88 y 89 de la Constitución Política del Perú cuando terceros
poseedores en condición de precarios las tengan dedicadas a la actividad
agraria bajo explotación económica pública pacífica e ininterrumpida
por un plazo no menor de dos años a la fecha de presentación de la soli
citud de declaración de abandono y de acuerdo a lo previsto en el artícu
lo 27 del Decreto Legislativo 667 siempre que ofertada la compra por di
chos poseedores precarios ésta no se hubiera concertado con la comuni
dad
En los casos en que se hubiera iniciado el procedimiento de decla
ratoria de abandono se dará por concluido éste si la Comunidad Campe
sina de la Costa a cuyo favor se encuentran inscritas las tierras otorga el
título de propiedad respectivo
53S
El párrafo final del artículo 89 establece el deber del Estado de res
petar la identidad cultural de las Comunidades Campesina y Nativas En
ello hay mucho de lo establecido anteriormente también en el ámbito del
manejo de sus tierras y del respeto a sus derechos ancestrales que no es
sino reconocimiento de identidad cultural en su verdadera esencia La
norma concuerda con el inciso 19 del artículo 2 de la Constitución que
hace una declaración más general sobre el derecho a la identidad cultural
No hay que olvidar al tratar el tema de las comunidades campesi
nas ynativas que el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución obliga
ante la laguna de Derecho a aplicar los principios generales del derecho
y el derecho consuetudinario Este último es especialmente importante en
las comunidades
Tampoco hay que olvidar que el artículo 149 da a sus autoridades
funciones jurisdiccionales cumplidas ciertas circunstancias Las aurori
dades de las Comunidades Canyesinas y Nativas con el apoyo de las
Kondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona la ley
establece lasformas de coordinación de dicha jurisdicción especial con
los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicialu
Comentamos cada uno de estos artículos en el lugar que les corres
ponde
536
ESTUDODE LA CONSTTUCION
POLTICADE 1993 TOMO III
de Mazcial Rubio Correa
Este libro se terminó de imprimir en el mes de
febrero de 1999 en los talleres gráficos de
Editorial e imprenta DESA SA
RegInd16521
General Vazela 1577 Lima 5 Perú
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EDTTH ARANDA DIOSES
Del diseño del orden a la imagen trizada Talara de ciudad cerrada a
ciudad abierta 1998 215 p
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684 p