NULIDAD Y ANULABILIDAD: la invalidez del acto jurídico MARCIAL RUBIO CORREA NULIDAD Y ANULABILIDAD: la invalidez del acto jurídico ~1~NEB-?t.r ~-~ FONDO ~ EDITORIAL PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Nulidad y anulabilidad· la invalidez del acto jurídico Marcial Rubio Correa ©Marcial Rubio Correa, 2013 De esta edición: ©Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2016 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 feditor@pucp.edu. pe www.pucp.edu. pe/ publicaciones Ilustración de carátula: grabado de Honoré Daumier Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición, octubre de 1989 Séptima edición, julio de 2013 Primera reimpresión, junio de 2014 Segunda reimpresión, agosto de 2016 Tiraje: 500 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN: 978-612-4146-40-4 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2016-09426 Registro del Proyecto Editorial: 31501361600778 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú Índice CAPÍTULO I CONCEPTOS CIVILES SOBRE INVALIDEZ 1.1. EFICACIA E INEFICACIA 1.2. VALIDEZ E INVALIDEZ 1.3. NULIDAD 1.3. l. Concepto 1.3.2. Nulidad e inexistencia 1.3.3. Consecuencias de la nulidad 1.4. ANULABILIDAD 1.4. l. Concepto 1.4.2. Diferencia con otras figuras civiles 1.4.3. Efectos de la anulabilidad CAPÍTULO 11 REVISIÓN DE LAS NORMAS SOBRE INVALIOACIÓN DEL LIBRO DEL ACTO JURÍDICO 2.1. ARTÍCULO 219 2.2. ARTÍCULO 220 2.3. ARTÍCULO 221 2.4. ARTÍCULO 222 2.5. ARTÍCULO 223 2.6. ARTÍCULO 224 11 11 14 16 16 19 23 28 29 30 40 47 47 53 53 58 59 60 2.7. ARTÍCULO 225 61 2.8. ARTÍCULO 226 62 2.9. ARTÍCULO 227 62 2.10. ARTÍCULO 228 63 2.11. ARTÍCULO 229 63 CAPÍTULO III ESTUDIO DE LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO A TRAVÉS DEL CÓDIGO CIVIL 65 3.1. NORMAS DE CARÁCTER GENERAL 65 3.1.1. Las normas generales del acto jurídico 65 3.1.2. Las normas generales sobre contratos 69 3.2. NORMAS ESPECÍFICAS DEL CÓDIGO 72 3.2.1. Artículo 7 72 3.2.2. Artículo 81 73 3.2.3. Artículo 87 74 3.2.4. Artículo 90 75 3.2.5. Artículo 100 76 3.2.6. Artículo 111 76 3.2.7. Artículo 156 77 3.2.8 . Artículo 162 77 3.2.9. Artículo 232 78 3.2.10. Artículo 261 79 3.2.11. Artículo 264 79 3.2.12. Artículo 268 80 3.2.13. Artículo 27 4 inciso 8 80 3.2.14. Artículo 280 81 3.2.15. Artículo 295 81 3.2.16. Artículo 296 82 3.2.17. Artículo 320 82 3.2.18. Artículo 390 83 3.2.19. Artículos 447, 448, 449 y 450 83 3.2.20. Artículo 675 86 3.2.21. Artículo 743 86 3.2.22. Artículo 753 87 3.2.23. Artículo 832 87 3.2.24. Artículo 853 87 3.2.25. Artículo 1092 88 3.2.26. Artículo 1098 88 3.2.27. Artículo 1205 89 3.2.28. Artículo 1207 89 3.2.29. Artículo 1224 89 3.2.30. Artículo 1250 90 3.2.31. Artículo 1304 90 3.2.32. Artículo 1378 90 3.2.33. Artículo 1425 90 3.2.34. Artículo 1475 91 3.2.35. Artículo 1605 91 3.2.36. Artículos 1624 y 1625 91 3.2.37. Artículo 1650 92 3.2.38. Artículo 1692 92 3.2.39. Artículo 1734 93 3.2.40. Artículo 1817 93 3.2.41. Artículo 1858 93 3.2.42. Artículo 1871 93 3.2.43. Artículo 1925 93 3.2.44. Artículo 1964 inciso 1 94 3.2.45. Artículo 1966 94 3.3. CONCLUSIONES 94 CAPÍTULO IV EL ARTÍCULO V DEL TÍTULO PRELIMINAR A TRAVÉS DEL CÓDIGO CIVIL 97 4.1. ASPECTOS CONCEPTUALES 98 4.1.1. Análisis interno del artículo 98 4.1.2. El orden público 99 4.1.3. Las buenas costumbres 101 4.1.4. La determinación de la violación del orden público y las buenas costumbres 104 4.2. ANÁLISIS DEL ARTICULADO DEL CÓDIGO 105 4.2.1. El orden público y las buenas costumbres 105 4.2.1.1. Artículos V y 219 inciso 8 105 4.2.1.2. Artículo 6 107 4.2.1.3. Artículo 13 110 4.2.1.4. Artículos 96 y 120 111 4.2.1.5. Artículo 738 112 4.2.1.6. Artículo 1328 112 4.2.1.7 Artículos 1681 inciso 7 y 1697 inciso 3 113 4.2.1.8. Artículos 2049 y 2050 115 4.2.1.9. Artículos 2060 y 2104 inciso 7 120 4.2.2. Las normas imperativas 121 4.2.2.1. Artículo 689 122 4.2.2.2. Artículos 1354 y 1356 123 4.2.2.3. Artículo 2096 125 4.3. CONCLUSIONES 126 BIBLIOGRAFÍA 135 CAPÍTULO I CONCEPTOS CIVILES SOBRE INVALIDEZ Tratar el tema de la invalidez del acto jurídico (nulidad y anulabilidad) supone desarrollar un conjunto de conceptos interrelacionados. No todos ellos han sido legislados en los Códigos Civiles, pero pertenecen al dominio de la doctrina y es conveniente esclarecerlos antes de abordar el tratamiento de las normas concretas. Los conceptos fundamentales para el tratamiento del tema son: eficacia e ineficacia, validez e invalidez, inexistencia del acto jurídico, nulidad, anulabilidad, convalidación, confirmación, conversión, rescisión y ratificación. Los abordaremos a continuación. 1.1. EFICACIA E INEFICACIA La eficacia del acto jurídico consiste en la aptitud de este para producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan (Castro y Bravo, 1985, p. 462; Larenz, 1978, p. 622; GarcíaAmigo, 1979, p. 849). La ineficacia del acto jurídico, al contrario, será la incapacidad de este para producir sus efectos, bien porque ha sido mal constituido o bien por que ciertas circunstancias exteriores a él impiden tales efectos (Castro y Bravo, 1985, p. 462; Betti, s/f, p. 349). La eficacia o ineficacia del acto jurídico, en consecuencia, es un factor que atañe a la producción de sus efectos (García Amigo, 1979, p. 850). NULIDAD Y ANULABIL!DAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO La ineficacia tiene muy diversas causas, tantas y variadas, que no pueden ser taxativamente enumeradas. Sin embargo, sí podemos hacer una lista de las principales: • Una causa intrínseca ala conformación del acto (Stolfi, 1959, p. 77; Albaladejo, 1958, pp. 396-397; GarcíaAmigo, 1979, pp. 851-853) constituida por la falta de alguno de sus requisitos esenciales: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito, observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad (ver el artículo 140 del Código Civil peruano). En todos estos casos nos hallamos ante la nulidad del acto jurídico declarada por el artículo 219 del Código Civil (que, desde luego, contiene más causales de nulidad, como puede comprobarse de su texto) . • En otras palabras, la nulidad es causa de ineficacia del acto jurídico. • Incumplimiento de una norma imperativa a las que el Código Civil peruano llama preferentemente normas de orden público. Esta es una causal de nulidad expresamente considerada en el artículo V del título preliminar del Código y en el inciso 8 de su artículo 219. • Simulación absoluta, que es causa de nulidad del acto, según el artículo 219 inciso 5 del Código Civil. • Incumplimiento de obligaciones recíprocas en los contratos que las contienen (Stolfi, 1959, p. 124). En este caso se produce una ineficacia por lo menos temporal que ha sido establecida en el artículo 1426 del Código Civil. • Anulabilidad del acto jurídico, producida por las causales establecidas en este Código, cuya norma general es el artículo 221. • Revocación (Albaladejo, 1958, pp. 397-398). • Recisión (Castro y Bravo, 1985, p. 520). • Acto sujeto a modalidades (condición, plazo, cargo), en tanto ellas no se cumplen si son suspensivas o a partir del cumplimiento si son resolutorias (Albaladejo, 1958, pp. 397-398). 12 MARCIAL R UBIO CORREA • M utuo disenso (García Amigo, 1979, pp. 851-853) . • Resolución (1979, pp. 851-853) . • Caducidad del acto jurídico (1979, pp. 85 1-853) . • Imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación (1979 , pp. 851 -853) . • Ineficacia frente a terceros cuando el acto es válido para las partes, pero inoponible a los demás (1979, pp. 851-853; Stolfi, 1959, p. 24). • Necesidad aún no satisfecha de que el acto sea aprobado por terceros, por algún magistrado (por ejemplo, el juez) o por la autoridad administrativa (García Amigo, 1979, pp. 877-880). • Circunstancias varias como, por ejemplo, capitulaciones matrimo-­ niales con muerte de uno de los otorgantes antes del matrimonio, entre otras (Albaladejo, 1958, pp. 396-397). De estas muchas formas puede apreciarse que la eficacia y la ineficacia del acto jurídico pueden ser parciales o totales, temporales o permanentes. Por tanto, hay ineficacia total cuando el acto no produce ninguno de sus efectos para ningún sujeto. Es el caso de los actos nulos o convalidables (acto nulo convalidable es el matrimonio, en ciertos casos, como veremos posteriormente). Luego, hay ineficacia parcial cuando el acto produce algunos de sus efectos o también cuando los produce para ciertas personas pero no para otras. Hay ineficacia permanente cuando el acto no produce sus efectos en adelante por ninguna razón (por ejemplo, un acto revocado, rescindido, caduco, nulo, etcétera). La ineficacia está expresamente mencionada en los artículos 161, 195, 197, 198, 199 y 1399 del Código Civil peruano. 13 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO 1.2. VALIDEZ E INVALIDEZ La mejor definición de invalidez que hemos encontrado es la proporcionada por Emilio Betti: Se denomina inválido, propiamente, el negocio en el que falte o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio a que pertenece. Invalidez es aquella idoneidad para producir los efectos esenciales del tipo que deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurídica y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de sus fines propios (s/f, p. 349). Friedrich Savigny, por su parte, distingue dos formas de invalidez y les da nombres distintos de los que actualmente utilizamos: Llamo invalidación completa a aquella que quita toda la eficacia al acto jurídico y, por consiguiente, que es igual en extensión y poder al hecho que destruye. La expresión técnica empleada en este caso es la de nulidad (s/f, p. 348). La invalidación parcial es por su naturaleza enteramente variable, pues se pueden concebir una multitud de obstáculos que en diferentes grados se opongan a la eficacia de los actos jurídicos. Se muestra bajo la forma de una acción, de una excepción, de una obligación que tenga por objeto un nuevo acto jurídico contrario al anterior, de una restitución o finalmente de una bonorum possesio contra tabulas. Para comprender estos casos tan diversos bajo una designación común, digo que la relación de derecho es entonces vulnerable (p. 349). Con el marcado acento romanista que le es característico, Friedrich Savigny está acá refiriéndose a lo que modernamente se considera nulidad y anulabilidad del acto jurídico. Manuel Albaladejo resume adecuadamente lo que expresamos: 14 MARCIAL R UBIO CORREA Los negocios nulos y los anulables se llaman inválidos, advirtiéndose que, en ellos, la carencia de efectos en los primeros o la amenaza de destrucción que pesa sobre los segundos procede de un defecto intrínseco al negocio; a diferencia de lo que ocurre en las otras categorías de negocios ineficaces inicialmente o de eficacia amenazada, en las que la ineficacia procede de una causa externa al negocio (1958, pp. 398-399) . Por oposición, validez es aquella característica que el acto jurídico asume al haberse reunido en él todos los requisitos fácticos y jurídicos establecidos por el derecho para su conclusión debida. Desde luego, el acto jurídico válido puede ser a su vez ineficaz, no porque le falten requisitos intrínsecos sino porque algún factor externo le impide producir sus efectos. Las relaciones entre invalidez e ineficacia son claras: aquella es una de las especies de esta. En otras palabras, la invalidez es la ineficacia producida _ por vicios intrínsecos al acto, en tanto que la ineficacia en general es cualquier situación en la que el acto deja de producir efectos. Es más, un acto válido puede devenir en ineficaz (por ejemplo, si es revocado, rescindido, terminado por mutuo disenso o si la condición a la que estaba sujeto no se verifica, etcétera) . A la inversa, un acto inválido puede volverse eficaz si el vicio es subsanado, es decir, si el acto es convalidado. Por otra parte, como dice Manuel García Amigo: «[ ... ] ambos conceptos se manifiestan en dos planos distintos: la validez-invalidez se refiere a la celebración del negocio, mientras la eficacia-ineficacia es la consecuencia del negocio, la invalidez actúa como causa de ineficacia, originando uno de sus supuestos más importantes» (1979, p. 850) . Ahora bien, si los actos inválidos son los nulos y los anulables, debemos proceder a analizar estos dos conceptos. El Código menciona la invalidez expresamente en los artículos 171, 274,280,743,757,798,806,906, 1438, 1497, 1629,1634, 1635, 1636, 1642, 1643, 1964 y 2013. De estos casos, los artículos 171, 743, 757, 806, 1497, 1629, 1634, 1636, 1694y2013 utilizan el término invalidez como sinónimo 15 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO J URÍDICO de nulidad. El artículo 798 utiliza como expresión particular «carece de valor» y el artículo 1643 habla de «invalidación de pleno derecho», lo que constituye una referencia conceptual a la nulidad (pues la anulabilidad no tiene tal consideración, como veremos luego). Consideramos que sería conveniente revisar estos distintos usos de los términos con el fin de tratar de lograr la mayor precisión posible y univocidad de significado. El término validez está utilizado en los siguientes artículos: 140, 211, 758, 759, 763, 978, 1099, 1169, 1223, 1224, 1250, 1308, 1309, 1360, 1377,1389,1398,1399,1411,1420,l421,l438,1476,l480,1528,1544, 1545, 1669, 1802, 1872, 1873, 1875, 1930, 1966 y 2011. El uso que se hace de él diverge de norma a norma, como podrá apreciarse si se revisan los textos: en algunos casos es un adjetivo, en otros casos es una afirmación genérica de validez, en otros es una afirmación intensiva de validez («el acto solo será válido») y en otros, finalmente, el término es utilizado bajo forma condicional, por ejemplo, cuando se dice «para la validez se requiere». No corresponde a este trabajo hacer un estudio de naturaleza lógico­ jurídica sobre la significación de estos distintos tratamientos, pero sí resulta evidente que no es tan sencillo utilizar el argumento a contrario frente a ellos de manera automática. Muchas veces, la legislación establece la validez de determinado acto solo en referencia a un acto específico, pero, desde luego, el acto podrá ser inválido por otras razones no presentes en el sentido de la norma que dice, por ejemplo, «solo serán válidos [ ... ]». En todo ello hay que dar a la aplicación de las normas un tratamiento cuidadoso, propio de los ámbitos de la interpretación y la integración jurídica. 1.3. NULIDAD 1.3.1. Concepto En esta materia existe diversa nomenclatura, según los autores y los sistemas nacionales de derecho civil. Algunos hablan de nulidad, por oposición a anulabilidad, en tanto que otros se refieren a la nulidad como nulidad absoluta por oposición a la nulidad relativa, que vendría 16 MARcIAL Rusro CoRREA a ser la anulabilidad. Nosotros hablaremos de nulidad y anulabilidad, siguiendo la opción de nuestro Código. Dice Giuseppe Stolfi sobre la nulidad: Es nulo el negocio al que le falte un requisito esencial, o bien sea contrario al orden público o a las buenas costumbres, o bien infrinja una norma imperativa. Para que haya nulidad no es necesario, por consiguiente, que sea declarada caso por caso, ya que viene impuesta como sanción con que la ley castiga en general la inobservancia de una norma coactiva. Por esto se dice justamente que la nulidad puede ser expresa o tácita (o bien, como algunos prefieren, textual o virtual). La primera supone que el legislador la establezca expresamente[ ... ] La segunda, en cambio, deriva lógicamente de la ley: aunque ninguna norma lo prohíbe, es obvio que es nulo el matrimonio contraído entre personas del mismo sexo (1959, p. 80). Lo primero que hay que destacar es que, como en todo caso de inva­ lidez, la nulidad pertenece a la esfera de lo intrínseco del acto, es decir, existe nulidad cuando uno de sus elementos esenciales presenta problemas desde la misma conclusión del acto o cuando este atenta contra una norma de orden público o contra las buenas costumbres 1 • Esta definición es la que, en nuestro criterio, concuerda mejor con el tratamiento que el Código Civil peruano hace de la institución. No obstante, hay en la doctrina definiciones más o menos distintas a ella. Así, Karl Larenz dice: «Un negocio jurídico que en principio sea ineficaz a todos los respectos y permanezca ineficaz establemente se denomina nulo por el Código Civil» (1978, p. 622). Esta afirmación conduciría a una identificación entre la nulidad y la ineficacia permanente de la cual hemos hablado antes. Obviamente, este no es el significado que el término nulidad tiene en nuestro Código Civil. 1 Sobre el tema de orden público y buenas costumbres tratamos más ampliamente en otro libro (Rubio Correa, 1988, capítulo V) . 17 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO J URÍDICO Por su parte, Manuel Albaladejo dice: «Hay quien cree que la ineficacia es esencialmente transitoria; de forma que cuando exista la certeza de su perpetuidad, el negocio es nulo y no únicamente ineficaz. Ahora bien, aun no admitiendo ese punto de vista, por lo menos el negocio definitivamente ineficaz debe recibir el mismo trato que el nulo» (1958, p. 400). En la primera parte de esta última cita se dice, en esencia, lo que sostiene Karl Larenz, nada más que Manuel Albaladejo no hace suya la información (al menos, no expresamente). En la parte final del texto, sin embargo, señala que el negocio definitivamente ineficaz debe recibir el mismo trato que el nulo. Nótese que no dice que ambas categorías son equivalentes, sino solo las asimila en sus consecuencias. Esta posición nos parece correcta en relación al sistema peruano: para nosotros, la invalidez es una causa de ineficacia entre otras, como ya se ha dicho y, por consiguiente, no es equivalente a ella. En nuestro Código Civil los casos de nulidad se hallan esparcidos en varios artículos. Sin embargo, los de alcance general son el V del título preliminar y el 219. En segundo lugar, Giuseppe Stolfi explica que existen dos tipos de nulidades, desde el punto de vista de su forma de presentación en la legislación positiva: uno es el de la nulidad expresa o textual; el otro, el de la tácita o virtual. La nulidad expresa o textual es aquella que consta expresamente en el texto de normas jurídicas. En nuestro Código Civil existen muchos casos. Basta citar a manera de ejemplo los artículos 156 y 675. La nulidad tácita o virtual es aquella que no consta expresamente en el texto de la norma, pero que puede desprenderse fácilmente de él a partir de la aplicación de la regla de interpretación o del argumento a contrario. Georges Ripert y Jean Boulanger dicen al respecto: Las nulidades son virtuales, se quiere decir con eso que la nulidad existe solamente porque no han sido respetadas las prescripciones legales en la conclusión del contrato. La ley no da la lista de los casos de nulidad; es excepcional que se preocupe de decir que la regla debe ser respeta 18 MARCIAL RUBIO CORREA «bajo pena de nulidad». El método del legislador es diferente: fija las condiciones de validez del contrato. Se incurre con nulidad cuando falta una de estas condiciones (1964, p. 415). Solo a manera de ejemplo, en adición al matrimonio contraído entre personas del mismo sexo (que tiene un rol fundamental en esta parte de la teoría civil como veremos después), tenemos el caso del artículo 1919 en el cual, si la aceptación de los árbitros no consta en el acta firmada de la manera que establece el artículo, no tendrá validez. En otras palabras, la nulidad tácita o virtual es un concepto según el cual para que haya nulidad no hace falta que la ley lo diga expresamente en cada norma. Basta que exista una norma genérica de declaración de nulidad y que se infrinja la disposición correspondiente. En nuestro Código Civil este tipo de norma general existe en el artículo V del título preliminar, reiterada por el inciso 8 del artículo 219. Que la nulidad correspondiente a estos artículos es la virtual queda ratificado porque el inciso 7 de este artículo se refiere específicamente a los casos de nulidad expresa o textual (« [e]l acto jurídico es nulo: cuando la ley lo declara nulo»). 1.3.2. Nulidad e inexistencia El tema de las nulidades virtuales conduce a un problema conceptual muy importante dentro de esta parte del derecho civil: a fa. diferencia entre nulidad e inexistencia del acto. Según cuentan las fuentes europeas, el dilema aparece en Francia durante el siglo XIX, porque su sistema civil había desarrollado el principio de que no había nulidad si no constaba expresamente. Ocurrió, entonces, que se presentó el problema del matrimonio de dos personas del mismo sexo, cuya nulidad no estaba expresamente consagrada. José Luis Villar Palasi y José Luis Villar Escurra cuentan: El siglo XIX y la etapa de la codificación contribuirán también a este proceso mediante la figura de los actos jurídicos inexistentes 19 NULIDAD Y AN ULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO que surgiran como reacción al vigor impuesto por el principio inicialmente canónico, luego adoptado y magnificado por el derecho regio y traducido al derecho administrativo francés como el principio «pas de nullité sans texte». El supuesto doctrinal que dio origen a esta distinción (por cautela excesiva que tornó en lanzas las cañas) consistiría en la ineficacia de los matrimonios entre personas del mismo sexo no prevista por el legislador, debido a lo cual se haría preciso distinguir entre las condiciones de existencia de los actos y la condiciones de validez al objeto de poder sostener la ineficacia de los primeros (sobre la teoría de la inexistencia de los actos resultó fundamental la aportación Zachariae) (1982, p. 178) . La idea del negocio inexistente prendió en Europa y de ello tenemos testimonio por autores de diversos Estados. Emilio Betti dice al respecto: Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente (s/f, pp. 351-352). Por su parte, Manuel Albaladejo, al tiempo que reconoce expresamente los negocios inexistentes como una categoría distinta de los nulos e ineficaces, añade otros ejemplos: «Como los efectos proceden del negocio, no se verifican cuando realmente no lo hay, sino que existe, a lo más, solo una apariencia de negocio o este es incompleto. Por ejemplo: adopción por simple declaración verbal del adoptante al padre del adoptado, compraventa sin aceptación, con solo oferta, comodato sin datio reí» (1958, pp. 396-397) . 20 MARCIAL RUBIO CORREA Según el testimonio de los autores españoles, en su sistema la distinción se halla plenamente reconocida: «Por tanto, es claro que el Tribunal Supremo, distingue inexistencia de nulidad. Y esta interpretación del Tribunal Supremo viene avalada por la explicación histórica: en efecto, nuestro Código Civil se inspira abiertamente en el francés; y allí su jurisprudencia y doctrina elaboran la teoría de la inexistencia como categoría aparte e independiente de la nulidad absoluta» (García Amigo, 1979, p. 855). Federico de Castro y Bravo, otro autor español, dice sobre la inexistencia del acto: [ ... ]se dirá que se trata de negotium non existens (Nicht-Rechtsgeschaft), cuando la falta de requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio; mientras que la nulidad resultaría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. El negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto. Muchos autores han considerado insuficientes estas explicaciones para justificar la distinción entre las dos figuras; se trataría, se objeta, de nociones sociológicas, extrañas al derecho positivo, y que más complican que aclaran (1985, p. 464). Pero añade a continuación: Frente a estas censuras, se ha defendido todavía el mantenimiento de la calificación de inexistencia, diciendo que ella se dará cuando la falta de un requisito sea de tal alcance que impida la identificación del negocio, que «haga inconcebible el negocio» o que impida se dé el «concepto de negocio». Señalándose, además, que el negocio nulo puede ser convalidado, convertido en otro válido y tener eficacia como putativo, lo que no sucede con el negocio inexistente (p. 464). Argumentos como los de la parte final de esta cita son aportados también por Manuel García Amigo: «[ ... ] hay diferencias importantes, incluso de tipo práctico; así solo el negocio nulo - no el inexistente­ puede ser convalidado; solo el negocio nulo -no el inexistente- puede 21 NULIDAD Y ANULABILIDAD : LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO ser objeto de conversión; solo el negocio nulo -no el inexistente- es susceptible de ineficacia parcial; solo el negocio matrimonial nulo -no el inexistente- da lugar al supuesto del matrimonio putativo previsto en el artículo 69 del Código Civil» (1979, pp. 855-856). En definitiva, es este mismo autor el que procura la descripción más clara, a nuestro juicio, de lo que es un acto inexistente según esta corriente de pensamiento: «Supuestos de inexistencia serán todos aquellos en que falte uno de los elementos esenciales del negocio -consentimiento, objeto, causa y forma solemne-» (p. 857). En otras palabras, el negocio inexistente (simple apariencia o fantasma como metafóricamente lo describen las citas anteriores) es aquel en el que se producen supuestos de inexistencia. Y ¿cuáles serían estos? Luego de la última cita de Manuel García Amigo es evidente que son los requisitos del acto jurídico definidos como esenciales (que en el caso peruano, serían los contenidos en el artículo 140 del Código Civil). Sin embargo, en nuestro Código Civil, la falta de los elementos esenciales del acto jurídico no es causal de inexistencia, sino específicamente de nulidad, a tenor de diversos incisos del artículo 219. Por consiguiente, hay que señalar que nuestro Código no opta por reconocer la teoría de la inexistencia del acto: entre nosotros solo existen la nulidad y anulabilidad. Los casos que en otros sistemas se consideran de inexistencia, entre nosotros son de nulidad2 • Muchos sistemas de derecho civil tampoco reconocen la inexistencia. Karl Larenz, a propósito de Alemania, dice: «La designación de un negocio ineficaz a todos los respectos y permanentemente como nulo no debe inducir a estimar que tal negocio sea algo no existente. El negocio existe como acto realizado, esto es, como un evento; solo que se le deniegan 2 De la misma opinión es Vidal Ramírez (1985, pp. 509-510) . Hay que dejar constancia, sin embargo, de que en el proyecto de libro sobre acto jurídico presentado por Manuel de la Puente y Lavalle y Shoschana Zusman Tinman sí se consideraba la inexistencia para la legislación peruana. No podemos aquí desarrollar el esquema de dicho trabajo, pero por su claridad y consistencia merece ser consultado (1980, pp. 21 y ss.). 22 MARCIAL RUBIO CORREA los efectos jurídicos a que se dirige. El ordenamiento jurídico no puede convertir en no acontecido el acto realizado como tal» (1978, p. 624) . Una conclusión adicional que podemos extraer de esta discusión es que el acto nulo debe ser considerado como existente (pues solo puede ser calificada alguna entidad existente), pero resulta privado de efectos (Albaladejo, 1958, pp. 400-401) . 1.3.3. Consecuencias de la nulidad La consecuencia esencial de la nulidad es que convierte el acto respectivo en ineficaz perpetuamente y desde el inicio (Albaladejo, 1958, pp. 404-405) . Giuseppe Stolfi lo expresa claramente: De lo ya dicho se deducen fácilmente las consecuencias de la nulidad del negocio jurídico entre las partes y respecto de terceros. En cuanto a las partes puede decirse: a) Que ninguna de ellas puede pretender cosa alguna de la otra basándose en el acto inválido, porque de otro modo el negocio produciría el efecto que le es propio. b) Que si el negocio ha sido cumplido, las cosas deben reponerse en su estado anterior, como si el acto no se hubiese realizado, ya que no tuvo ni puede tener eficacia alguna (1959, pp. 88-89) . Desde luego, si esto ocurre en las relaciones bilaterales o plurilaterales, también sucede en un acto unilateral: no produce efectos. Asunto de especial interés es el de saber si es que el acto nulo deja de producir efectos sin necesidad de declaración alguna o si, por el contrario, esta declaración debe necesariamente producirse (normalmente a través de una resolución judicial) . En la teoría y en la legislación comparada, existen las dos posiciones. Henry, Leon y Jean Mazeaud sostienen que la declaración judicial debe ser siempre realizada: 23 NULIDAD Y ANULABILIDAD : LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Cuando no se llena uno de los requisitos exigidos para la formación de un contrato, este es nulo, ya sea de nulidad absoluta, ya sea de nulidad relativa. Toda nulidad debe ser verificada por el juez, puesto que se necesita destruir una apariencia (1960, p. 332). Unas páginas más tarde, explican este punto de vista: La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser pronunciada por el juez. En efecto, salvo en casos excepcionales, que constituyen hipótesis didácticas - por ejemplo, el contrato concluido por puro pasatiempo: jocandi causa~, un contrato, aunque nulo, tiene la apariencia de un contrato válido. De ahí la necesidad de que el juez destruya esa apariencia y esa presunción de validez[ ... ] a menos que los interesados estén de acuerdo para reconocer la nulidad del acto, es necesario siempre acudir a los tribunales (p. 337). Sin embargo, estos autores cuentan de otras legislaciones en las que la solución es distinta: Las legislaciones modernas (Códigos polaco, suizo y alemán) han intentado evitar el acudir a los tribunales, permitiendo a la parte que invoca la nulidad dirigir al otro contratante una «declaración de nulidad». La experiencia ha demostrado que ese sistema no aporta ninguna simplificación real; porque el otro contratante no deja casi nunca de sostener que el contrato es válido; debe acudir entonces al tribunal para que se verifique esa validez (p. 337). Friedrich Savigny opinaba, a su vez, que el acto nulo es inexistente y que, por tanto, no cabe ejercitar acción contra él. Dice: Según una opinión muy general, aquel a quien perjudica un acto nulo tiene el derecho de reclamar contra él, y a este efecto se le atribuye una acción especial bajo el nombre de querela mullitatis; pero en realidad es superfluo y también imposible el dirigir una acción contra un acto nulo, es decir, contra un acto que no existe jurídicamente[ ... ] no existe 24 MARCIAL RUBIO CORREA acto jurídico, y por consiguiente, no hay necesidad de ninguna acción [ ... ] (s/f, pp. 350-351). Fernando Vidal Ramírez dice respecto de este punto: El que el acto nulo lo sea ipso jure, es decir, de pleno derecho, significa que no requiere de una sentencia judicial que así lo declare. Como señala Coviello, como consecuencia de la nulidad ipso jure, las partes que han concluido un negocio nulo y sus causahabientes pueden obrar como si el negocio no se hubiese concluido y considerar únicamente la condición jurídica que preexistía a tal celebración sin necesidad de recurrir al magistrado. Pero si el recurso al magistrado no es necesario en tesis general, puede serlo en algunos casos, y en otros, ser totalmente útil; es necesario, cuando alguna de las partes o sus herederos o causahabientes pretendan ejercitar un derecho sobre la base del negocio jurídico nulo; puede ser útil en otros casos, como medio preventivo para evitar las molestias que podría ocasionar quien quisiese atribuir eficacia al negocio nulo. Más en la primera hipótesis la acción no tiene por objeto hacer anular el negocio, sino solo rechazar la pretensión del adversario, en cuanto privada del fundamento jurídico, en la segunda, la acción tiene exclusivamente por fin obtener la declaración de nulidad en vía preventiva; no es acción condenatoria, sino simplemente declarativa. [ ... ] El acto nulo, pues, no requiere de pronunciamiento judicial. Solo si una de las partes que lo celebró pretende su validez, corresponderá al juez declararla, sin que la sentencia que reconozca la nulidad tenga un carácter constitutivo, sino meramente declarativo (1985, pp. 511-512). En el Código Civil peruano, este problema no ha sido definido expresamente. El artículo 220 se limita a decir que: La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. 25 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO J URÍDICO A partir de este texto, consideramos que en nuestro sistema el problema de si la nulidad opera de pleno derecho o por declaración judicial no supone exclusión de las posibilidades (como dice Fernando Vidal Ramírez): si las partes se ponen de acuerdo sobre la nulidad del acto, la solución del problema quedará en el ámbito de la negociación privada, sin necesidad de que este sea invalidado por sentencia judicial. En estos casos, obviamente, será indispensable dejar prueba suficiente del acuerdo al que se ha arribado. Sin embargo, si alguno de los interesados prefiere interponer la acción de nulidad, tiene el camino abierto, bien porque le sea útil, bien porque la otra parte insista en que el acto produzca efectos. También queda abierto el camino a la intervención del Ministerio Público o a la declaración de oficio del juez cuando la nulidad resulte manifiesta. Solo cabe añadir que entre quienes aceptan la teoría de la inexistencia la consecuencia en lo que atañe a este punto es la siguiente: el acto nulo deberá ser declarado como tal por el órgano judicial, en tanto que el acto inexistente no, simplemente porque no existe. Dicen Georges Ripert y Jean Boulanger: «Si es útil pronunciar la nulidad de un contrato, es que el contrato existe, la nulidad supone que están reunidos los elementos de un contrato, es decir, que ha habido un acuerdo de voluntades en vista de un resultado a obtenerse. La nulidad no se confunde, pues, con la inexistencia» (1964, p. 411) . La acción de nulidad es otorgada a cualquier interesado (Mazeaud, Mazeaud & Mazeaud, 1960, p. 336) y entre ellos se cuenta también al que incurrió en la nulidad (Castro y Bravo, 1985, p. 474) . Estos criterios son congruentes con el contenido normativo del Código Civil peruano. La acción de nulidad del acto jurídico procede en el Perú por las causales establecidas en el artículo 219 del Código Civil y, según el inciso 1 del artículo 2001, prescribe a los diez años. También puede ejercitarse la nulidad en vía de excepción, aunque el Código no lo diga expresamente. Fernando Vidal Ramírez lo explica así: «[ .. . ] el Código no legisla sobre la excepción de nulidad, conforme a la propuesta que planteamos como ponentes. La nulidad de un acto o contrato - dijimos 26 MARCIAL RuBio C ORREA en nuestra exposición de motivos- puede ser invocada en vía de acción o de excepción, sin que en esta hipótesis se requiera norma que la franquee, pues excepcionarse es también un modo de ejercitar el derecho» (1985, p. 528). Por lo demás, el acto jurídico nulo no puede ser ratificado, ni confirmado (ver artículo 220 del Código Civil en su parte final). Tampoco puede ser convalidado, pero se hace excepción con ello a ciertos casos de nulidad de matrimonio (ver los incisos 5 y 8 del artículo 274) . Esta excepción es tradicional y está realizándose desde mucho tiempo atrás en el contexto del derecho civil. Lo que sí puede ocurrir con el acto jurídico nulo, según la doctrina y algunas legislaciones, es que pueda ser convertido. En ese caso, la voluntad negocia! de las partes adquiere eficacia transformándose en un acto distinto. Aun cuando la conversión no exista en el sistema civil peruano (pp. 515-516) vale la pena describirla en palabras de Manuel Albaladejo: El negocio nulo puede convertirse. Hay conversión cuando un negocio jurídico nulo es mantenido como negocio jurídico válido de otro tipo diferente. [ ... ] la conversión es el cambiar del mismo (el negocio), el pasar a constituir otro negocio con los materiales (elementos y requisitos) que se reunieron para formar infructuosamente ei primero. Realmente, pues, no se conserva ni se salva este, sino que se conservan los elementos existentes para, haciendo con ellos un negocio distinto, salvar el fin propuesto y los efectos que con aquel perseguía la voluntad negocia!. Hay favor voluntatis y no favor negotii, porque se cambia de negocio en homenaje a aquella, haciéndola pilar central del nuevo (1958, p. 407). El mismo autor trata de los requisitos de la conversión: La conversión precisa de dos circunstancias, una objetiva y otra subjetiva. 27 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Consiste la objetiva en que los elementos y requisitos existentes, que son insuficientes o inadecuados para el primer negocio, sean los necesarios para el segundo. Consiste la subjetiva en que sea admisible una voluntad hipotética de las partes; que, de haber conocido la invalidez del primero, hubiesen querido el segundo (p. 408). Al ejecutar la conversión, el juez puede tender a desnaturalizar la voluntad expresada por las partes, sobre todo cuando la forma elegida era de transcendencia para las partes que realizaron el acto nulo. Es por ello pertinente citar a Karl Larenz en relación con este punto: Acertadamente ha declarado el BGB que la conversión «no debe conducir a una tutela de las partes que se halle en oposición a la autonomía privada y que simplemente no considere la dirección particular de la voluntad ni los particulares criterios de las partes». Por ello, no solo es relevante el resultado económico pretendido, sino también el que las partes hayan atribuido una especial importancia a la forma jurídica por ellas dirigida. En este caso, la conversión es ilícita. El juez no debe sustituir las valoraciones de las partes por las suyas propias o por las que estime adecuadas; ha de basarse en el fundamento de valoración subjetivo de las partes por él desconocido (1978, p. 643). En el anteproyecto de Manuel de la Puente y Lavalle y de Shoschana Zusman Tinman se proponía una fórmula de conversión para el negocio jurídico que no fue incluida en el texto final del Código. A él remitimos al lector para una información mayor (1980). 1.4. ANULABILIDAD La anulabilidad ha recibido diversas denominaciones. Se cuentan entre ellas la de vulnerabilidad, utilizada, como vimos, en la obra de Friedrich Savigny, la de nulidad relativa (Mazeaud, Mazeaud & Mazeaud, 1960, p. 335) ylaimpugnabilidad(Albaladejo, 1958, p. 415; Larenz, 1978, p. 653). 28 MARCIAL R UBIO CORREA Nosotros hablaremos de anulabilidad, siguiendo la nomenclatura utilizada por el Código Civil peruano. 1.4.1. Concepto Dice Manuel Albaladejo: «El negocio anulable (también llamado impugnable) es plenamente eficaz, pero por haberse celebrado con determinados defectos está amenazado de destrucción, con la que se borrarían retroactivamente los efectos producidos. Se trata de un negocio provisionalmente válido (no hay invalidez actual) que, por tanto, modifica la situación jurídica preexistente [ ... ]» (1958, p. 415). Emilio Betti la define así: «Anulable, en cambio, se denomina el negocio que, aun no careciendo de los elementos esenciales del tipo y hasta originando la nueva situación jurídica que según el derecho acompaña a aquel, puede -tras la reacción de la parte interesada- ser removido con fuerza retroactiva y considerado como si nunca hubiera existido» (s/f, p. 353). Federico de Castro y Bravo presenta su propia posición: «La anulabilidad. Se viene llamando negocio jurídico anulable aquel cuya invalidación depende tan solo del ejercicio de la acción de impugnación» (1985, p. 497). Y añade luego: «El juego de este tipo de nulidad relativa se basa en que el negocio tiene un vicio invalidante no visible y también sanable fácilmente a voluntad del protegido; vicio que podrá determinar la nulidad radical del negocio, pero solo por la declaración judicial» (p. 499). De estas definiciones podemos extraer los siguientes elementos que caracterizan el concepto: • El acto ha sido consumado con defectos que ameritan que sea invalidado, cumplidos determinados requisitos. En el Código Civil peruano el artículo sobre causales de anulabilidad es el 221. • El vicio del que adolece el acto anulable puede ser convalidado de diversas formas a iniciativa de quien pueda solicitar la anulación. 29 NULIDAD Y ANULABILIDAD : LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Por ejemplo, en el Código Civil peruano existe la confirmación del acto anulable en los artículos 230 a 232. • El negocio anulable no es inválido per se sino eficaz y produce sus efectos de manera plena a partir de su consumación. Sin embargo, está amenazado de destrucción, es decir, tiene una invalidez pendiente (artículo 222 del Código Civil). • Que esta invalidez pendiente se convierta en invalidez actual depende exclusivamente de la voluntad de quien está legitimado para ejercer la acción de anulabilidad (artículo 222 del Código Civil). Este sujeto puede perseguir la invalidación o por el contrario, puede subsanar el vicio eliminando la amenaza de destrucción. • La doctrina es unánime en considerar que la anulabilidad solo puede ser establecida por sentencia judicial, a diferencia de la nulidad en la que, como hemos visto, hay sectores que opinan que la declaración judicial no es indispensable (y Friedrich Savigny, que no es ni siquiera posible) . • Una vez lograda la invalidez, opera retroactivamente al momento de consumación del acto y el efecto consiste en que es como si este no hubiera existido (artículo 222 del Código Civil) . 1.4.2. Diferencia con otras figuras civiles Karl Larenz expresa claramente la diferencia entre la anulabilidad y la ineficacia pendiente (cuyos ejemplos podrían ser la existencia de una condición suspensiva o del requisito del cumplimiento de un cargo): Lo opuesto a los negocios jurídicos en un principio eficaces, pero anulables por impugnación debido a un vicio a ellos inherentes, son los negocios con ineficacia pendiente. Ciertamente, no son por lo pronto eficaces, pues falta un requisito de eficacia que se halla fuera del verdadero negocio jurídico, pero pueden aún hacerse eficaces si se recupera dicho requisito. En realidad, hablamos de una situación de pendencia solo allí donde la originación [sic] posterior del requisito 30 MARCIAL RUBIO CORREA de eficacia aún es incierta, no allí donde es cierta y, por tanto, los efectos están solo diferidos. El negocio con ineficacia pendiente toma definitivamente efecto cuando se recupera el requisito de eficacia de que aún se carece (1978, pp. 662-663). Como muy bien dice Fernando Vidal Ramírez, la anulabilidad tiene que ser diferenciada de otras causales que, según citas anteriores, son también especies de la ineficacia. Ellas son la rescisión, la resolución, la revocación y el mutuo disenso. Sobre la rescisión dice este autor: Es la figura más afín a la anulabilidad, al extremo que algunos autores la confunden con ella. Espín reconociendo que la distinción no es muy precisa, pues la anulabilidad y la rescisión suponen un negocio con todos los requisitos esenciales para su validez, considera que la diferencia más importante radica en su fundamento , que en la anula­ bilidad es un vicio o defecto de los elementos esenciales del negocio, y en la rescisión, la existencia de un perjuicio (1985 , pp. 547-548). Sobre la misma figura, Federico de Castro y Bravo afirma: La rescisión es también, como la anulabilidad, una figura de eficacia, en la que el ejercicio de la acción impugnatoria se deja en poder de la persona protegida; pero que, a diferencia de la anulabilidad, no deriva de un vicio del negocio, ni viene a declarar la existencia de este, sino que se limita a ser un remedio «in extremis», arbitrado para evitarle al protegido un perjuicio resultante del juego normal de la ley, pero que se estima especialmente injusto. Cabe, por ello, decir que el negocio rescindible es: un negocio válidamente celebrado, pero que produciendo perjuicio a una de las partes o a un tercero [ ... ]podrá ser declarado ineficaz (o reducida su eficacia) a petición del perjudicado (1985, p. 520). De tal manera que, estando los dos autores de acuerdo en lo fundamental, puede decirse que la anulabilidad es una institución 31 N ULIDAD Y ANULABILIDAD : LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO vinculada a los vicios del negocio, es intrínseca a él, en tanto que la rescisión es una figura que trata, mediante la equidad positivamente recogida, de equilibrar una situación propiamente contractual que se ha tornado injusta para una de las partes. Ejemplos son la lesión (artículo 1447 del Código Civil), la venta de bien ajeno rescindible por el comprador (artículos 1539, 1540y1541), la compraventa sobre medida (artículo 1575), también ha sido tradicionalmente reconocida como tal la acción rescisoria u oblicua que está contenida en nuestro artículo 195 pero, en su versión final dentro del Código, ha devenido no estrictamente en rescisoria sino en una de ineficacia frente al acreedor perjudicado. Las normas generales sobre rescisión en el Código Civil peruano están contenidas en los artículos 1370 y 1372 que dicen: Artículo 1370. La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo. Artículo 1372. La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato [ ... ]. En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. A su vez, es importante mencionar la norma del artículo 1398 que declara inválidas las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente (y los contratos por adhesión) en los que se otorgue facultades de rescindir el contrato a favor de quien los ha redactado. La resolución, según Fernando Vidal Ramírez, consiste en lo siguiente: La resolución tiene un fundamento y caracteres distintos de la rescisión y, desde luego, de la anulabilidad. Se produce por causas sobrevinientes al acto jurídico, afecta la relación jurídica y se le suele reconocer efectos retroactivos. 32 MARcIAL Rumo CoRREA Los Mazeaúd la explican diciendo que con motivo de la ejecución del acto, una de las partes no cumple con lo que ha prometido y, entonces, al otro contratante, para evitarle un perjuicio muy grave, se le permite demandar la destrucción del contrato; y así es desligado de su propia obligación[ ... ] Betti la explica como una defensa destinada a tutelar la condición de respectiva igualdad de las partes, no en el acto de la conclusión del contrato, sino en el desenvolvimiento de la relación contractual y, consecuentemente con esta función suya, no se dirige propiamente contra el negocio, sino contra la relación jurídica a que este ha dado vida. En rigor, enfatiza Betti, lo que resuelve no es el negocio con todos sus defectos, sino la relación contractual, de tal modo que entre las mismas partes de la relación, pese a que la resolución despliega por principio, efecto retroactivo, no se extienden sus consecuencias a las prestaciones ya efectuadas (1985, p. 549). El Código Civil peruano tiene como normas generales sobre resolución las siguientes: Artículo 1371. La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración. Artículo 1372. [ ... ] La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. 33 NULIDAD Y AN ULABILIDAD: LA INVALIDEZ D EL ACTO J U RÍDICO Como ocurre con la rescisión, la resolución es también una figura de naturaleza contractual y se refiere no a vicios intrínsecos del acto, sino a los problemas que aparecen en el desenvolvimiento de la relación contractual, constituyéndose en una forma de solución de ellos para la parte perjudicada. Formas de resolución se hallan legisladas en el Código dentro de las obligaciones de hacer y no hacer, en el inciso 3 de los artículos 1150 y 1158. También hay que diferenciar anulabilidad de revocación. Consiste ella, según Fernando Vidal Ramírez en lo siguiente: Según León Barandiarán el Código del [19]36 utilizó el término revocación para referirse a ciertos casos en que el negocio dejaba de seguir produciendo sus efectos, cuando se trataba de circunstancias sobrevinientes o de una decisión unilateral [ ... ]. Messineo explica que la revocación de los actos y de los negocios jurídicos implica una actividad del sujeto; la misma es, propiamente, una declaración de voluntad unilateral que consiste en la retractación de un anterior acto o negocio jurídico, incluso bilateral, consentido, consentido por la ley al autor de ella (1985, p. 551). Casos de revocabilidad en nuestro Código Civil son los siguientes: • Disposición en vida, antes de su consumación, de parte del cuerpo (artículo 9). En este caso, la revocación no da lugar al ejercicio de acción alguna (parte final del mismo artículo) . • Del acto constitutivo de la fundación, antes de su inscripción (artículo 102). • De la representación, en diversas hipótesis (artículos 150 a 153, 159 y 1808). • De las donaciones de quienes han contraído esponsales al romperse la promesa de matrimonio (artículo 240) . • Del permiso de los padres al menor capaz de discernimiento para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio (artículo 457). 34 MARCIAL RUBIO CORREA • Del testamento cerrado· (artículos 700 y 2118) . • De la desheredación (artículo 753) . • D e las disposiciones testamentarias (artículos 798 a 804) . • De la oferta sujeta a ciertas reglas (artículos 1373 y 1384). • Del derecho tercero (artículos 1464 a 1468). • De la donación (artículos 1637 a 1643 y 1647). • D e la promesa al público (artículos 1963 a 1965) . Nuestro Código, en el inciso 4 del artículo 2001 establece un plazo de prescripción de dos años para la acción revocatoria y, según el artículo 2039 inciso 3, las revocaciones de los testamentos deben ser inscritas en el registro correspondiente. Como puede apreciarse, la revocación se refiere en la inmensa mayoría de casos a actos unilaterales y, excepcionalmente, a las donaciones (bilaterales pero gratuitas). El mutuo disenso es un acuerdo entre partes, que tiene por finalidad dejar sin efecto un pacto anterior. Por consiguiente, es un acto distinto del original y marca una diferencia clara con la anulabilidad que se presenta, precisamente, por un vicio constitutivo del primer acto. El artículo 1313 del Código Civil dice: «Por el · mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado». La diferencia entre nulidad y anulabilidad tiene fuente en Roma, aun cuando allí no se reconocía sino la nulidad hasta que aparece la influencia del pretor. José Luis Villar Palasi y José Luis Villar Escurra dicen lo siguiente al respecto: Inicialmente solo se reconocía un tipo de vicio para los actos y negocios jurídicos: la nulidad de pleno derecho. La sanción del vicio de nulidad consistía en la ineficacia absoluta del acto [ ... ] sin posibilidad alguna de ser sanado por el tiempo e incluso sin necesidad de intervención judicial alguna. Sin embargo, este último punto no se admite 35 NULIDAD Y ANULABILIDAD : LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO pacíficamente en la doctrina debido a la confusión - bimilenaria­ entre la declaración judicial y el hecho de que existiese desde la lex Aebutia-130 a.C.- una doble fase en el proceso «in iure» y «apud iudicem». La primera se desarrollaba ante el pretor y paralizaba la fase siguiente en caso de que el acto estuviese viciado de nulidad, provocando la «denegatio actionis» (1982, p. 177). Luego continúan: La anulabilidad de los actos aparece en una fase posterior del derecho romano, una vez superado el formalismo del «ius quiritum» como protección específica que podía reclamarse del pretor frente a los actos válidos con arreglo al «ius civile», pero de consecuencias injustas o contrarias a la equidad. La anulabilidad del acto producía, así, la denominada «restitutio in integrum» afectando tan solo a las partes en el negocio (frente al carácter «erga omnes» de la nulidad) y pudiendc ser solicitada tan solo dentro de los plazos concedidos para cada tipo dé acción (un año para la «actio doli» y la «actio metus causa») (p. 177) . Manuel García Amigo, hablando a propósito del Código Civil español añade información: [ ... ] la diferenciación entre nulidad y anulabilidad hunde sus raím en el derecho romano: en el ius existe solo el acto nulo, con nulidac radical; pero el pretor, para favorecer al incapaz de negociar o a quier lo hizo presionado por la violencia, les permite la facultad de anular e no su negocio y obtener la restitutio in integrum si la ejercitan. Este pasa a los autores del Código Civil, a través de la recepción y a todo~ los Código Civiles modernos; pero tanto Domar como Pothier no har perfilado las ideas suficientemente, y mezclan nulidad y anulabilidad confusión o mezcla que pasa al Código Civil francés, y de él al nuestrc (el español) (1979, pp. 865-866). En efecto, el libro IV del Digesto trata de la restitutio in integrum ~ lo largo de nueve títulos, en los que se trata variada materia y casuística 36 MARCIAL RUBIO CORREA Sin embargo, son especialmente importantes los tres primeros párrafos del título 1 de este libro: 1. La utilidad de este título no necesita recomendación pues él mismo se recomienda. Porque en el título de esta rúbrica el pretor viene de muchos modos en auxilio de los que son víctimas del error, o del engaño, en el que caen por intimidación o malicia, o bien a causa de la edad o de la ausencia (Ulp. 11 ed.) (D.4.1.1.). 2. O bien a causa del cambio de estado o de error excusable (Paul. 1 sent.) (D. 4.1.2.). 3. Todas las restituciones totales son prometidas por el pretor previa cognición de causa, es decir, una vez que ha examinado si son justas las causas por las que concede su protección y si responden a los hechos alegados (Mod. 8 pandee.) (D. 4 .1. 3.). La obra modificadora de los rigores del derecho romano por el pretor sobre la base de la equidad es reconocida en la historia del derecho romano. Los textos transcritos son una prueba de ello y, en esencia, son aplicación de dicha equidad de manera que si bien no se anula el acto realizado, se otorga la restitución, total al perjudicado. Desde este origen remoto, entonces, la anulabilidad es un beneficio a cierto interesado dentro del acto jurídico (concepto que, desde luego, no es romano sino decimonónico). Así establecidas las cosas, puede señalarse las diferencias entre anulabilidad y nulidad. Giuseppe Stolfi tiene un texto adecuado para ello: A este propósito pueden, pues, formularse cuatro reglas que son de antítesis de las que conciernen a la nulidad. La primera es que la anulabilidad no puede ser tácita o virtual, sino expresa, en el sentido de que tiene lugar únicamente en los casos y por las causas señaladas en la ley, sin que el destino del negocio dependa del arbitrio de una de las partes. 37 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO La segunda es que la anulación es un medio de protección dispuesto a favor de personas determinadas y por motivos que nada tienen de absolutos: por ello el negocio es inatacable por todo otro. La tercera es que la anulación no se verifica «ipso iure», sino «oficio judicis» [ ... ] La cuarta es que el interesado puede renunciar a la impugnación confirmando el acto (1959, pp. 96-97) . En primer lugar, descarta el autor que la anulabilidad pueda ser tácita, en tanto que al hablar de la nulidad hemos dicho que puede ser expresa o tácita. Por consiguiente, no habrá anulabilidad posible, a menos que esté expresamente consignada en norma jurídica. En segundo lugar, señala que el acto jurídico anulable solo puede ser atacado por aquel a quien se otorga la protección de la acción de anulabilidad y no por otro. En este sentido, la anulabilidad es distinta de la nulidad que, como vimos, podía ser perseguida por cualquier interesado, por el Ministerio Público o resuelta de oficio por el juez cuando es manifiesta. Por lo demás, Giuseppe Stolfi deja claro que en ningún otro aspecto la eficacia del acto queda sujeta al arbitrio de cualquiera de las partes en tanto el fenómeno es propio de la anulabilidad. En tercer lugar, afirma que la anulabilidad solo opera por decisión judicial y no ipso iure, como sectores importantes de la doctrina opinan que funciona la nulidad. Finalmente, el acto anulable puede ser convalidado de diversas formas por el interesado, cosa que no ocurre con la nulidad (salvo en dos casos: el matrimonio, como oportunamente señalamos, y la situación en la que prescribe la acción de nulidad). No es esta la única manera que se ha reconocido, para diferenciar nulidad y anulabilidad. En Francia, según cuentan los Mazeaud, los parlamentos diferenciaron la nulidad absoluta y la relativa por los intereses perseguidos: «En el antiguo derecho francés, en lugar de crear un criterio adaptado a las necesidades de su derecho, la práctica de los parlamentarim 38 MARCIAL RUBIO CORREA conservó la distinción romana: pero agregándole un criterio nuevo, fundado sobre el carácter de orden público de las nulidades absolutas, por oposición a las nulidades relativas o de interés privado» (1960, p. 339) . Sin embargo, los mismos autores dicen a continuación: «Ese criterio no es, por otra parte, nada perfecto; porque numerosas disposiciones referentes a la protección de intereses privados interesan no obstante el orden público, sobre todo las concernientes a los incapaces» (p. 339). El problema de este criterio de diferenciación consiste en lo siguiente: por principio, en todo acto jurídico de particulares se supone que hay un interés privado, no importa cuál sea ni cuánta relevancia le dé la parte respectiva. Por consiguiente, tanto en nulidad como en anulabilidad, este interés privado está presente. Lo que sostiene la diferenciación que comentamos es que en los casos de anulabilidad hay un interés privado en juego, en tanto que en los de nulidad hay un interés público (además, naturalmente del privado). Sin embargo, la objeción que los M~eaud hacen en el caso de la anulabilidad que concierne a los actos de incapaces, en la que hay un evidente interés público, quita fuerza a este criterio de distinción, que no es pues totalmente excluyente entre caso y caso. Compartimos la crítica estos autores y no estimamos adecuado el criterio del interés en juego como fundamento de la distinción entre nulidad y anulabilidad. Finalmente, es importante esclarecer lo siguiente a propósito de las diferencias entre nulidad y anulabilidad: generalmente, se sostiene que la nulidad es una sanción de mayor grado que la anulabilidad porque, comparadas una con otra, evidentemente es más drástica. Sin embargo, hay que hacer una distinción cuidadosa: la nulidad es más enérgica porque no puede ser convalidada (salvo contadas excepciones que hemos anotado), porque puede ser ejercitada por más sujetos o de oficio, porque tiene un plazo de prescripción más largo y porque es virtual en tanto que la anulabilidad tiene que ser expresa. Pero, cuando hablamos de los efectos, ambas conducen al mismo resultado y ello queda ratificado por texto del artículo 222 que establece: «El acto jurídico anulable es nulo desde 39 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare». Salvo el tema de la convalidación, la diferencia entre la nulidad y la anulabilidad está marcada por la manera como se ejercita la acción correspondiente. Dicen Georges Ripert y Jean Boulanger: Eso ha llevado a ciertos autores a rechazar esa división bipartita de las nulidades. La acción de nulidad no sería más que el ejercicio de un derecho de crítica abierto a ciertas personas en razón de la irregularidad de un contrato. No habría incluso, hablando con propiedad, una acción de nulidad. Si un acto es nulo ¿de qué sirve destruirlo? No se trataría más que de deducir, por medios apropiados de procedimiento, las consecuencias del hecho de que un contrato es ineficaz (1964, p. 418). 1.4.3. Efectos de la anulabilidad La anulabilidad otorga al interesado la acción respectiva que, una vez ejercitada, produce efectos retroactivos. El artículo 222 del Código Civil peruano dice: El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley. Las consecuencias del ejercicio de esta acción están contenidas en el texto del artículo y un párrafo de Federico de Castro y Bravo las precisa: «El ejercicio de la anulabilidad se ha concebido como una acción doble: 1. La declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació y sigue teniendo un vicio que determina su nulidad. 2. La restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido en el negocio» (1985, p. 504). Estos efectos, como puede verse, son coherentes con el artículo 222 del Código Civil peruano. 40 MARCIAL RUBIO CORREA Según Fernando Vidal Ramírez, la sentencia que declara nulo el acto anulable es constitutiva y no declarativa, como la de la nulidad: «La sentencia que declara nulo un acto anulable es de carácter constitutivo y no declarativo. La nulidad del acto anulable es consecuencia de la sentencia, aun cuando esta tenga un efecto retroactivo, pues, al contrario de lo que ocurre con el acto nulo, el acto anulable es un acto válido y eficaz» (1985, p. 532). , Adicionalmente, hay que mencionar que la norma general sobre prescripción de la acción de anulabilidad es de dos años, según el inciso 4 del artículo 2201 del Código Civil. Como en el caso de la nulidad, la anulabilidad puede ejercitarse en vía de acción o de excepción. Emilio Betti sostiene este punto al lado de otros aspectos que ya hemos tratado antes: La iniciativa de pedir la anulación representa el ejercicio de un poder para el que, en el negocio bilateral solo está legitimado quien es parte del negocio e interesado en él, y en el negocio mortis causa cualquiera que tenga ese interés. Puede ejercitarse por el medio procesal de la acción o por el de la excepción, según que el interesado asuma la iniciativa de proceso de anulación, o bien, se encuentre en la necesidad de defenderse en un procedimiento promovido para hacer valer los efectos jurídicos del negocio anulable. En todo caso, el negocio pro­ duce tales efectos hasta que la iniciativa que pretenda anularlos haya alcanzado éxito a través de una sentencia constitutiva (s/f, p. 354). El acto anulable contiene en su propia naturaleza la posibilidad de ser convalidado. ManuelAlbaladejo da una definición clara de esta institución: Los negocios anulables, pueden convalidarse. Llamamos convalidación (también denominada sanación, subsanación, convalecencia, etc.), a la desaparición de la impugnabilidad. Conviene precisar que propiamente la convalidación no elimina la causa de impugnabilidad sino solo sus efectos: es decir, exclusivamente la impugnabilidad misma (1958, p. 417). 41 N ULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO J URÍDICO Dice a continuación: La doctrina enumera diversas causas de las que puede proceder la convalidación, como son: la confirmación, la prescripción sanatoria, la ejecución voluntaria por parte del titular del derecho a impugnar y la pérdida -en ciertos supuestos- de la cosa objeto del negocio impugnable [ ... ] todas ellas se pueden reducir a dos grupos: 1. convalidación porque lo quiere el sujeto del negocio -convalidación ex voluntate-, como lo son la confirmación y la ejecución voluntaria; 2. convalidación porque lo dispone la ley-convalidación ex lege-, como lo son la prescripción sanatoria o la pérdida de la cosa (p. 419). Entre nosotros existen la confirmación del acto jurídico (artículo 230 del Código Civil) y las convalidaciones por ejecución voluntaria o por conducta tácita (artículo 231). Además, está la prescripción de la acción de anulabilidad ya mencionada, y contenida en el inciso 4 del artículo 2001. De esta manera, el sujeto interesado puede convalidar el acto anulable de varias formas, tácita o expresamente, pasiva o activamente. Sobre la confirmación existen ciertas reglas que resulta importante mencionar. La primera es que la confirmación, como dice Manuel Albaladejo: «[ ... ] es un negocio jurídico accesorio del convalidado» (1958, p. 420) . Federico de Castro y Bravo contradice esta afirmación: «La confirmación no es un negocio jurídico, en el sentido propio de este término. Es una declaración negocia! que afectará al negocio ya existente, unido al cual vendrá a corroborarlo o afirmarlo. Manifestación del poder confiado al protegido, no tendrá que contar para su ejercicio con la aceptación o con la condición en que se encuentre la otra parte o el interesado» (1985, p. 512). La discusión tiene perspectivas en los sistemas que abordan el negocio jurídico como una subespecie del acto jurídico. No es la alternativa elegida por nuestro Código, que trata solo sobre este último de manera genérica. Por consiguiente, sí es importante rescatar de las citas transcritas dos cosas: 42 MARCIAL RUBIO CORREA la primera, que la confirmación es un acto jurídico accesorio al convalidado y, la otra, que es un acto unilateral de quien tiene legitimación para exigir la anulabilidad, sin que requiera aceptación de la otra u otras partes (sobre esto último, hay muchos otros autores que manifiestan acuerdo expreso, entre ellos, Ripert & Boulanger, 1964, p. 442). A su vez, la anulación puede ser confirmada por la parte a quien corresponda la acción de anulación (artículo 230 del Código), pero siempre que conozca el vicio. De otra manera, no ha tenido la voluntad de purgado. Dice Giuseppe Stolfi: «La convalidación implica que la parte tenía conocimiento de la causa de anulabilidad (art. 1444, pp. 1 y 2), porque en otro caso faltaría la voluntad específica de confirmación, que es la característica del negocio que examinamos: el que ignora haber sido víctima del error o del dolo no puede manifestar esa voluntad, porque por su ignorancia podría expresar la intención de sanar un vicio, pero no la necesaria para sanar precisamente el vicio que vulnera el acto» (1959, pp. 104-105). En los casos en los que la causa de anulabilidad permanece a lo largo del tiempo, la doctrina sostiene que la convalidación debe efec­ tuarse después de su cese. Dice el mismo autor: «La convalidación debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (art. 1444, p. 3), porque de otra forma, si subsiste el mismo vicio qÚe afecta al negocio a confirmar, se daría vida a un acto también anulable. Por consiguiente, la víctima de violencia no puede confirmar el acto mientras aquella per­ dura, porque en tanto no puede expresar libremente su consentimiento» (1959, p. 104). En la terminología civil, es necesario diferenciar a la confirmación de otras figuras como la ratificación, el reconocimiento y la transacción. La ratificación supone un contrato válido en sí mismo, celebrado por un representante sin poderes suficientes y la confirmación se aplica, por lo contrario, a un contrato anulable (Ripert & Boulanger, 1964, p. 440). 43 NULIDAD Y ANULABILIDAD : LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Y Giuseppe Stolfi dice sobre ella y la confirmación: Además de por prescripción, la acción de anulación puede perderse por voluntad del interesado cuando prefiera confirmar el acto en lugar de impugnarlo: en la rúbrica del art. 1444 se habla para este caso, y con exactitud de convalidación, mientras los prácticos hablan todavía de ratificación, pero sin razones firmes para ello porque este término indica el acto por el que el «dominus» hace propio el negocio concertado por el representante sin poder para ello (1959, p. 103). De manera tal que la ratificación es una figura destinada a solucionar un problema de manifestación de voluntad, que consiste en que el represen­ tante excedió en sus atribuciones, o bien en que alguien asumió una repre­ sentación que no tenía. La ratificación la hará, entonces, el representado. La confirmación no tiene que ver con el fenómeno de la representación, sino con la subsanación de otros tipos de vicios en el acto realizado, que lo constituyen en acto anulable. La norma central sobre ratificación en el Código Civil peruano es el artículo 162, que se refiere al 161 : Artículo 161. El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido o violándolas es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. Artículo 162. En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración. La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero. El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda. La facultad de ratificar se transmite a los herederos. 44 MARCIAL R UBIO CORREA Fernando Vidal Ramírez trata la diferenciación con el reconocimiento en un párrafo que basta transcribir por su claridad: El reconocimiento consiste en una declaración en virtud de la cual se admite la existencia de una obligación preexistente: es, por ello, un acto declarativo. Se trata de una obligación nacida de un acto válido, porque si no lo fuera, por causa de nulidad relativa, sería una confirmación. En ello radica la diferencia. En el reconocimiento la obligación que se reconoce emerge de un acto válido, no afectado por nulidad relativa, mientras que en la confirmación se está frente a un acto anulable que se convalida, precisamente, con el acto confirmatorio (1985, pp. 557-558). Sobre el reconocimiento de obligaciones, hay que referi rse al artículo 1205 del Código Civil que dice: «El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma» . Finalmente, el mismo autor diferencia transacción de confirmación recurriendo a José León Barandiarán: Por último, la transacción supone el otorgamiento recíproco de concesiones para decidir sobre los aspectos dudosos o litigiosos emergidos de un acto jurídico que ha dado lugar al entablamiento de un vínculo obligacional o contractual, a fin de evitar un pleito por promoverse o ponerle fin a u,no ya promovido. León Barandiarán difiere la confirmación de la transacción, pues esta supone de las partes un abandono recíproco de derechos o pretensiones en tanto la confirmación emana de una sola de las partes, que renuncia a su derecho a atacar la convención, sin estipular nada en su provecho (Vidal Ramírez, 1985, p. 558). El Código Civil peruano da un tratamiento extenso a la transacción entre los artículos 1302 y 1312. El que define a la institución es el primero de ellos: 45 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Artículo 1302. Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizado el que está iniciado. " " Con las concesiones, recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada. 46 CAPÍTULO II REVISIÓN DE LAS NORMAS SOBRE INVALIDACIÓN DEL LIBRO DEL ACTO JURÍDICO Si bien con este trabajo no pretendemos hacer un análisis exegético de las normas sobre invalidez que contiene el Código Civil, sí nos interesa llevar a cabo un breve comentario de ellas. Ante todo, debe indicarse que el nombre dado al título IX del libro II del Código es impropio. Luego de lo visto anteriormente, debe hablarse aquí de invalidez del acto jurídico y no de nulidad, que es una de sus formas, aunque el artículo 222 establezca que el acto jurídico anulable es nulo desde su celebración. Esta norma atañe a los efectos de la anulabilidad, pero no a su naturaleza, que es obviamente distinta de fanulidad por nume­ rosas razones ya expuestas. Desde luego, lo propio debiera hacerse con el capítulo III del título IX de la sección II del libro IV sobre testamentos. 2.1. ARTÍCULO 219 El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. Según el artículo 140, «El acto jurídico es la manifestación de voluntad, destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas». De esta manera, la falta de manifestación de voluntad del agente constituye una carencia esencial en la configuración del acto. Es una causa NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO intrínseca de nulidad perfectamente encuadrada en la teoría y, como vimos oportunamente, para muchos es inclusive una causal de inexistencia. Los artículos 141 y 142 del Código regulan los principios básicos que hay que tener en cuenta cuando se trata de la manifestación de voluntad: Artículo 141. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. Artículo 142. El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado. El proyecto sustitutorio sobre el libro del acto jurídico de Manuel de la Puente y Lavalle y de Shoschana Zusman Tinman traía dos artículos interesantes a propósito del tema que tratamos: Artículo 49. No hay declaración de voluntad cuando el agente no tiene conciencia del acto externo que realiza o del valor de tal acto como declaración de voluntad. Quien por culpa del agente hubiere confiado en la declaración así emitida, tendrá derecho a obtener de este la indemnización de los perjuicios que por ello sufra. Artículo 50. No hay declaración de voluntad cuando el comportamiento exterior del agente haya sido forzado por violencia física (1980, p. 30). El contenido del artículo 49 de este proyecto da una descripción de la falta de declaración de voluntad que puede perfectamente asimilarse al tratamiento del inciso 1 del artículo 219. El artículo 50, en buena doctrina, considera la violencia física como una carencia de declaración de voluntad, 48 MARCIAL RUBIO CORREA pero hay que decir frente a ello que nuestro Código la considera como una causal de anulabilidad en el inciso 2 del artículo 221. Esta opción legislativa es equivocada porque la violencia es una fuerza irresistible que impele a realizar el hecho y, por consiguiente, quien actúa así no lo ha hecho con voluntad propia. En la actuación de las personas sin declaración de voluntad debe incluirse los casos de falta de conciencia, hipnotismo, y similares. Artículo 219. El acto jurídico es nulo: [ ... ] 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. El inciso se refiere a las personas que tienen incapacidad absoluta de ejercicio, que están señaladas en el artículo 43 del Código Civil: Son absolutamente incapaces: l. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. La norma es coherente con el inciso 1 del artículo 140 que requiere agente capaz para la realización válida del acto jurídico. El tratamiento sistemático de la incapacidad de ejercicio no pertenece a este trabajo sino al derecho de las personas, pero si es útil hacer una referencia a las normas que autorizan a los menores de dieciséis años a realizar determinados actos. Ellas son: • El asentimiento para la adopción cuando el menor tenga más de diez años (artículo 378 inciso 4). 49 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO • La aceptación por el menor capaz de discernimiento de legados y herencias voluntarias que sean puras y simples y los derechos estrictamente personales (artículo 455). • Los actos del ejercicio regular de una actividad autorizada por los padres (artículo 457) o por el tutor (artículo 532 inciso 4) al menor capaz de discernimiento. • El recurso contra los actos del tutor por el menor que ha cumplido catorce años (artículo 530). • La presencia del menor al rendirse judicialmente la cuenta de la tutela cuando tenga más de catorce años (artículo 542). • El pedido de remoción del tutor por el menor que ha cumplido catorce años (artículo 557). • La asistencia y opinión del menor en el Consejo de Familia cuando tiene más de catorce años (artículo 646). A pesar de que el inciso que comentamos solo hace excepción del artículo 1358, hay que entender que ninguno de los actos antes mencionados es nulo, por tener validez expresamente declarada en las normas. Por su parte, el artículo 1358 mencionado dice: «Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria». Artículo 219. El acto jurídico es nulo: [ ... ] 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. El inciso guarda concordancia con el artículo 140 inciso 2. Un objeto es físicamente imposible de acuerdo a la naturaleza. No quiere decir que no exista en el momento en que se realiza el acto, porque 50 MARCIAL RUBIO CORREA puede ser creado o elaborado. La imposibilidad física es equivalente a la imposibilidad de existencia material. Un objeto es jurídicamente imposible cuando la ley prohíbe su existencia, aunque la naturaleza lo permita. Un objeto indeterminable es aquel que no puede ser individualizado. Artículo 219. El acto jurídico es nulo: [ ... ] 4. Cuando su fin sea ilícito. El inciso guarda concordancia con el artículo 140 inciso 3. El fin debe ser entendido aquí como la causa final, es decir, como el resultado que las partes aspiran a tener con el acto. Fin ilícito se produce en un contrato para hacer daño, o en el tráfico ilícito de drogas, o en el contrato para acaparar, etcétera. Artículo 219. El acto jurídico es nulo: [ ... ] 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. La simulación absoluta está contenida en el artículo 190: «Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo». Es decir, el acto de simulación absoluta es un acto sin voluntad y, por ello, carece de uno de los requisitos esenciales. Las reglas sobre simulación corren entre los artículos 190 y 194 del Código. Artículo 219. El acto jurídico es nulo: [ ... ] 6. Cuando no revisa la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Esta nulidad es concordante con el requisito de validez del acto jurídico contenido en el inciso 4 del artículo 140. Dado que existen varias 51 N ULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO normas generales y especiales involucradas, tratamos este tema con mayor extensión en el capítulo siguiente. Artículo 219. El acto jurídico es nulo: [ ... ] 7. Cuando la ley lo declara nulo. Nos hallamos aquí ante lo que se denomina nulidad expresa y que hemos tratado en párrafos anteriores. Casos específicos de nulidad expresa que no se refieran a problemas de forma, pueden encontrarse en los siguientes artículos del Código: 218, 268, 274, 295, 450, 629, 688, 808, 811 , 813,814,865, 1111, 1169, 1286, 1308, 1310, 1328, 1405 , 1406, 1408; 1453, 1520, 1528, 1543, 1582, 1587, 1631, 1780, 1784, 1927, 1932, 1944, 1945, 1986, 1990 y 2070. A estos casos hay que añadir algunos otros en los que el Código no habla estrictamente de nulidad sino de invalidez, pero de cuyos textos puede deducirse fácilmente que se trata de nulidad. Los mencionamos ya al tratar los conceptos de validez e invalidez en el capítulo anterior. En todos estos casos, la nulidad opera bien porque se cumple el supuesto que da origen a la nulidad, bien porque no llegan a cumplirse cabalmente los requisitos que, en el supuesto de la norma, conducen a la validez del acto. Artículo 219. El acto jurídico es nulo: [ ... ] 8. En el caso del artículo VI del título preliminar, salvo que la ley establezca sanción distinta. Estamos aquí ante el caso de nulidad virtual, que se produce no ante declaración expresa de la norma sino cuando se incumple normas de derecho que pertenecen al orden público o a las buenas costumbres. Como el tema es amplio, nos ocupamos de él en el capítulo IV 52 MARCIAL RUBIO CORREA 2.2. ARTÍCULO 220 La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación. La nulidad, como vimos antes, legitima la acción para cualquiera que tenga interés. Aquí el interés debe ser el legítimo que establece el artículo VI del título preliminar, es decir, un interés amparado por el sistema jurídico. El Ministerio Público también puede interponer la acción y procede la declaración de oficio por el juez cuando la nulidad resulte manifiesta. La imposibilidad de confirmar también es coherente con la doctrina. Hay que hacer excepción, sin embargo, de los incisos 5 y 8 del artículo 27 4 del Código, que autorizan la convalidación del matrimonio nulo por causa de la protección especial que recibe y que es algo también reconocido largamente en la teoría civil. Cabe añadir que la sentencia de nulidad no es constitutiva sino decla­ rativa: el acto nulo tiene un vicio que lo invalida desde su propio origen. Como se dijo antes, la nulidad es ipso iure. Inclusive, en el artículo 1643 parece haber un reconocimiento expreso de ello al hablarse de casos de «invalidación de pleno derecho». 2.3. ARTÍCULO 221 El acto jurídico es anulable: 1. Por incapacidad relativa del agente. Los incapaces relativos están señalados en el artículo 44 del Código: Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. Los retardados mentales. 53 N ULIDAD Y ANULABILIDAD : LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. El análisis de estos casos corresponde al derecho de las personas, no a este trabajo, pero sí es conveniente reseñar algunas normas respecto al primer inciso. En primer lugar, hay que tener en cuenta el artículo 46: La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos. 2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. Desde luego, y aunque el inciso no lo mencione expresamente, queda entendido que no son anulables los actos del mayor de dieciséis y menor de dieciocho que rigen por el artículo 1358, que los autoriza a contratar para las necesidades ordinarias de su vida diaria. No puede ser de otra manera, si la excepción ya está expresamente considerada en la ley y exime de nulidad según el artículo 219 inciso 2. 54 MARCIAL RUBIO CORREA Además, dentro del Código existen normas que autorizan a los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho a realizar determinados actos. Estos son: • Reconocer al hijo extramatrimonial (artículo 393). • La opinión que deben expresar antes de ciertos actos que corresponde realizar a sus padres sobre la administración o disposición de sus bienes (artículo 449). • Contraer obligaciones o renunciar derechos cuando sus padres ejercen la patria potestad lo autoricen expresa o tácitamente o ratifiquen el acto (artículo 456). • La opinión del menor sobre actos de administración de sus padres en materia de patria potestad (artículo 459). • La intervención del menor en la realización del inventario judicial de los bienes, previo al ejercicio de la tutela (artículo 520 inciso 1). • La opinión del menor ante el juez (artículo 533). En todos estos casos (a los que hay que añadir los mencionados al comentar el inciso 2 del artículo 219), estamos ante autorizaciones expresas de la ley y, por consiguiente, dichos actos no pueden ser viciados de anulabilidad. Artículo 221. El acto jurídico es anulable [ ... ] 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. Este inciso menciona lo que se conoce como vicios de la voluntad y que se hallan tratados entre los artículos 201 y 218 del Código Civil. El error no ha recibido un tratamiento todo lo claro que sería recomendable en el Código. Consiste en la ignorancia parcial de los hechos o del derecho, o también en la equivocada apreciación de ellos. 55 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO El error se manifiesta de muchas formas, pero lo que en realidad exige el Código para que produzca la anulabilidad es que sea conocible por la otra parte y que sea determinante de la voluntad de realizar el acto anulable. Según el artículo 203: «El error se considera conocible cuando, en relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo». Da la impresión, a partir del artículo 201, que para que el error sea relevante tiene que ser también esencial, pero esto es incorrecto, porque entre los artículos 204 y 209 se considera varios errores no tomados como esenciales por el artículo 202. Aunque el Código no lo diga expresamente, la tradición romano­ germánica exige que el error sea excusable, es decir, que se haya incurrido en él sin negligencia grave o lo que es lo mismo, con culpa: leve o levísima. Para determinar la excusabilidad habrá que estar a los comportamientos generales de los sujetos en el medio de que se trate y, también, a las cuali­ ficaciones específicas de quien incurrió en error. Por ejemplo, es más fácil excusar un error de derecho en el lego que en el abogado. El dolo está descrito en el artículo 21 O: El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto. Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él. A esta regla general cabe añadir las que vienen entre los artículos 211 y 213 del Código, destacando la de este último, en el sentido de que cuando el dolo ha sido empleado por las dos partes no puede ser causa de anulación del acto. La violencia no ha sido específicamente descrita por el Código, aunque hay referencias en los artículos 214 y 216. Se entiende por ella una fuerza física irresistible que lleva a realizar el hecho. Así definida, y tal como hemos dicho antes, hay que considerar que más que un vicio de la voluntad, 56 MARCIAL R U BIO CORREA es una ausencia de declaración. Por consiguiente, la decisión del Código de considerarla una causa de anulación es equivocada: debiera ser de nulidad. Antes dimos ya las razones, apoyándonos en el anteproyecto de Manuel de la Puente y Lavalle y Shoschana Zusman Tinman (1980, p. 30) . La intimidación está descrita en el artículo 215: Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratándose de otras personas o bienes corresponderá al juez decidir sobre la anulación, según las circunstancias. Al tratar de violencia e intimidación se debe tomar en cuenta los artículos 216 y 217 del Código. Artículo 219. El acto jurídico es anulable: [ ... ] 3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. La simulación de que trata este inciso es la llamada relativa (la absoluta es causal de nulidad según el inciso 5 del artículo 219) y que está descrita en los artículos 191 y 192: Artículo 191. Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero. Artículo 192. La norma del artículo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona. La causal de anulabilidad de la simulación relativa es, justamente, la hipótesis inversa del artículo 191: se causa daño a tercero. La acción podrá 57 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según lo establece el artículo 19 3. Artículo 219. El acto jurídico es anulable: [ ... ] 4. Cuando la ley lo declara anulable. Estamos aquí ante anulabilidades expresas pues, como apuntamos ya antes, no pueden existir anulabilidades tácitas o virtuales. Esto queda corroborado por el hecho de que para la anulabilidad, no existe una norma de carácter general como la del inciso 8 del artículo 219. El Código señala anulabilidades expresas en los siguientes artículos: 163, 166,201,204,206,207,210,214,227,582,594, 743,808,809, 812 y 813. Además, menciona la anulabilidad los artículos 1122, 1286, 1287, 1308, 1309, 131 O, 1875y2014. Según el artículo 2001 inciso 4, la acción de anulabilidad tiene un plazo de prescripción de dos años. Por último, hay que señalar que algunas veces, el Código utiliza la expresión invalidez en genérico, que puede entenderse como de nulidad o de anulab,ilidad (y también utiliza expresiones de similar significación). Los casos han sido consignados en la parte del capítulo anterior en la que tratamos de validez e invalidez. 2.4. ARTÍCULO 222 El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley. La anulabilidad no procede de oficio, ni por intervención del Minis­ terio Público (como ocurre con la nulidad), sino a instancia de la parte que es legitimada por la norma legislativa. La sentencia que anula un acto 58 MARCIAL RUBIO CORREA no es declarativa sino constitutiva y ello no puede ser de otra manera desde que antes, el acto anulable ha sido válido y ha producido efectos. Sin embargo, los efectos de la sentencia se retrotraen a la celebración del acto, el que es entonces nulo. Hay que destacar, no obstante, que decir que la anulabilidad produce nulidad solo atañe a los resultados. En muchos otros aspectos nulidad y anulabilidad son distintas, como hemos ya dicho en párrafos anteriores. Todo esto es acorde con la doctrina que hemos revisado y analizado. 2.5. ARTÍCULO 223 En los casos en que intervengan varios agentes y en los que las prestaciones de cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecución de un fin común, la nulidad que afecte al vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad del acto, salvo que la participación de ella debe considerarse como esencial, de acuerdo con las circunstancias. Aquí se aplica a la nulidad la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y no a la inversa. El ejemplo puede ser un contrato entre un autor de libros, un editor y un dibujante. El autor entrega el libro, el editor lo imprime y, con la finalidad de graficar determinadas partes, contrata también en el mismo acto el dibujante. Si el contrato en la parte del dibujante fuera declarado nulo, no queda afectado lo correspondiente al editor que es la actividad central prevista. Sin embargo, si se declara nulo lo referente al editor, entonces no tiene sentido que subsista lo que corresponde al dibujante. Obviamente, en estos casos podrá haber resarcimiento de daños y perjuicios, pero esto pertenece a otro ámbito del derecho civil. Cuando el Código habla de nulidad en el texto de este artículo debemos entender invalidez pues la norma se aplica tanto a la nulidad como a la anulabilidad. 59 NULIDAD Y ANULABILIDAD: LA INVALIDEZ DEL ACTO J URÍDICO 2.6. ARTÍCULO 224 La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la anulidad [sic] de estas no origina la de la obligación principal. Se aplica a través de este artículo, varios principios de derecho civil: • El primer principio es el de la conservación del acto y se manifiesta en que mientras las disposiciones sean divisibles y pueda salvarse algunas a pesar de la invalidez de otras, ello debe hacerse (párrafo primero). • El segundo párrafo supone que habiendo cláusulas nulas por oponerse a la legislación, son sustituidas por lo mandado por la norma imperativa. • El tercer párrafo hace aplicación del principio de que lo accesorio sigue a lo principal y no a la inversa, como ya dijimos al comentar el artículo anterior. Lo único que queda por señalar es que en el libro de acto jurídico existen los artículos 168 a 170 referidos a la interpretación del acto jurídico. En relación al artículo que comentamos cabe decir dos cosas: • La primera, que las cláusulas nulas no pueden ser utilizadas para dicho proceso interpretativo. • La segunda, que si alguna cláusula es sustituida por norma imperativa, según lo dicho en el segundo párrafo del artículo 224, entonces el contenido por tomar en cuenta para la interpretación del acto será el de la norma imperativa y no el de la cláusula sustituida. 60 MARCIAL RUBIO C ORREA 2.7. ARTÍCULO 225 No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. Frente a las normas de este artículo caben dos circunstancias: • Que la forma sea esencial y, por consiguiente, que su incumplimiento sea causal de nulidad. Estamos ante los casos de los incisos 4 del artículo 140 y 6 del 219. A ellos hay que añadir las disposiciones complementarias de los artículos 1352, 1411, 1412 y 1425. En estos casos la forma es parte constitutiva del acto jurídico y su inobservancia acarrea la nulidad. Por consiguiente, el artículo 225 no es aplicable en dichos supuestos. • Que la forma no sea exigida con sanción de nulidad, en cuyo caso h