Pierina Mariela Guerinoni Romero EL PLAZO DE CADUCIDAD PARA EL INICIO DEL ARBITRAJE EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y OTROS PLAZOS SOBRE LA EFICACIA DE LA SOLICITUD ARBITRAL PREVISTOS EN EL PROYECTO DE REGLAMENTO 1. El Plazo de Caducidad en la Normativa de En el caso de que la Entidad no acoja las Contratación Estatal observaciones formuladas por el contratista, deberá manifestarlo por escrito dentro Haciendo un poco de historia sobre el origen del plazo previsto en el párrafo anterior. del plazo de caducidad que rige para el En tal supuesto, dentro de los cinco (5) inicio del arbitraje en la fase de ejecución días siguientes, cualquiera de las partes contractual, encontramos que originalmente deberá solicitar el sometimiento de esta la Ley N° 26850 “Ley de Contrataciones y controversia a conciliación y/o arbitraje, Adquisiciones del Estado” no estableció plazos según corresponda, en la forma establecida de prescripción o de caducidad especiales en los Artículos 185 y/o 186.” para recurrir a los sistemas de solución de controversias en la fase de ejecución Asimismo, el quinto párrafo del artículo contractual, los que de conformidad con los 164° del referido Reglamento modificado artículos 2000° y 2004° del Código Civil sólo respecto a la liquidación del contrato de obra pueden ser establecidos por Ley. estableció: Si bien es cierto que en julio de 2001, “(…) mediante Decreto Supremo N° 079-2001- En el caso de que una de las partes no acoja PCM que modificó el entonces Reglamento las observaciones formuladas por la otra, de la Ley aprobado mediante Decreto aquélla deberá manifestarlo por escrito Supremo N° 013-2001-PCM, para el inicio dentro del plazo previsto en el párrafo del arbitraje se establecieron determinados anterior. En tal supuesto, dentro de los siete plazos, sin especificar su naturaleza, tales (7) días siguientes, cualquiera de las partes plazos no generaban ninguna consecuencia deberá solicitar el sometimiento de esta si el arbitraje se iniciaba con posterioridad. controversia a conciliación y/o arbitraje, En efecto, el tercer y el sexto párrafos del según corresponda, en la forma establecida artículo 139° del entonces Reglamento en los Artículos 185 y/o 186.” modificado respecto a la liquidación del contrato de bienes y servicios estableció: Por último, el mencionado artículo 186° mencionado establecía: “(…) En el caso de que el contratista no acoja las “El arbitraje será de aplicación obligatoria observaciones formuladas por la Entidad, en la solución de controversias surgidas deberá manifestarlo por escrito dentro después de la suscripción o cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior. de la formalidad de perfeccionamiento de En tal supuesto, dentro de los cinco (5) los contratos derivados de los procesos de días siguientes, cualquiera de las partes selección hasta el consentimiento de su deberá solicitar el sometimiento de esta liquidación. (…) controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida El arbitraje obligatorio se deberá solicitar, en los Artículos 185 y/o 186. como máximo, hasta el vencimiento de los plazos previstos en los Artículos 139 ó 164 (…) para que quede consentida la liquidación del contrato según se trate de bienes y servicios Arbitraje PUCP 131 o de obras, respectivamente.” Enfatizado y subrayado nuestro. Posteriormente, en febrero del año 2009, entran en vigencia el Decreto Legislativo Esta situación cambia radicalmente en el N° 1017 y su Reglamento aprobado por el año 2004 con la dación de la Ley N° 28267 Decreto Supremo 184-2008-EF, disposiciones que modificó parcialmente la Ley N° 26850 que hasta antes de las modificaciones estableciendo por primera vez en el artículo introducidas por la Ley N° 29873 y el Decreto 53° un plazo de caducidad general para gatillar Supremo N° 138-2012-EF, vigentes a partir los sistemas de solución de controversias del 20 de setiembre de 2012, mantuvo en la ejecución contractual “en cualquier vía reglamentaria los plazos específicos momento anterior a la culminación del de caducidad de la normativa anterior. Es contrato”, sin establecer plazos específicos. recién con la Ley N° 29873 que se cumple “En efecto, el artículo 53° de la Ley quedó la condición que exige el artículo 2004° del modificado de la siguiente manera: Código Civil, manteniendo los plazos de caducidad específicos, ahora uniformes, “Las controversias que surjan entre las en quince (15) días, manteniendo a su vez partes, desde la suscripción del contrato, el plazo de caducidad general (hasta la sobre su ejecución, interpretación, culminación del contrato) para los demás resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, supuestos. Asimismo, se amplían otros se resolverán mediante conciliación y/o supuestos específicos de caducidad como la arbitraje, según el acuerdo de las partes, recepción y conformidad (bienes y servicios), debiendo solicitarse el inicio de estos liquidación del contrato de consultoría de procedimientos en cualquier momento obra, la indemnización por el no inicio del anterior a la culminación del contrato. Este plazo de ejecución de la obra por causas plazo es de caducidad.” 1 imputables a la Entidad, e, inexplicablemente, para controversias derivadas del pago que El nuevo TUO de la Ley se aprobó mediante podrían versar, como en los hechos ocurre, el Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su sobre el incumplimiento de pago por parte Reglamento mediante Decreto Supremo N° de la Entidad. 084-2004-PCM. Es en esta última disposición de naturaleza reglamentaria, y no a través La Ley N° 30225, aun no vigente, mantiene de una norma con rango de Ley como lo los plazos de caducidad tanto el general exige el Código Civil, que se establecen como los específicos, con la diferencia que: plazos concretos y específicos de caducidad, i) el plazo de caducidad general será hasta siendo éstos por lo general de quince (15) antes de la fecha del pago final; ii) se amplían días [nulidad del contrato, resolución de los supuestos a los que se les aplica el plazo contrato (bienes y servicios), ampliación de caducidad específico para recurrir al de plazo (bienes y servicios), valorizaciones arbitraje [v. gr. las decisiones de las Juntas o metrados, ampliación de plazo (obras), de Resolución de Disputas y denegatoria recepción de obra, liquidación del contrato de acumulación de pretensiones 2, y iii) se de obra y vicios ocultos] mientras que, duplican los plazo de caducidad específicos a inexplicablemente, en el caso de resolución treinta (30) días lo que resulta a todas luces del contrato de obra el plazo de caducidad se positivo. estableció en diez (10) días. 1 Posteriormente este artículo fue modificado por la Ley N° 28911 de diciembre de 2006 quedando redactado de la siguiente manera: “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad.” 2 En este último supuesto el plazo de caducidad es de quince (15) días desde la notificación de la Resolución que deniega la acumulación. 132 Arbitraje PUCP II. ¿Plazos de Caducidad Específicos o un c) En tercer lugar, de mantenerse los plazos de Único Plazo? caducidad, algunos opinan que éstos deben ser razonables, centrándose la discusión no El plazo de caducidad para iniciar el arbitraje tanto en si debe existir plazos de caducidad en contratación estatal no ha sido un sino en la extensión de tales plazos que debe asunto pacífico por parte de los operadores ser, como se ha señalado, razonable para que del sistema de contratación pública, se cumpla el objetivo de brindar seguridad especialmente por parte de los árbitros jurídica a las relaciones contractuales entre el y abogados de defensa. Las posiciones contratista y el Estado sin recortar arbitraria discrepantes nacieron por varias razones: e irracionalmente derechos fundamentales como el derecho a acceder a la jurisdicción. a) En primer lugar, desde el momento en que Ello por muchas razones, aquí algunas: vía reglamentaria se establecieron los plazos de caducidad específicos. Las dos posiciones c.1. Establecer plazos de caducidad marcadas y antagónicas eran: específicos y extremadamente cortos complica sobremanera o no permite a i. Acoger la excepción de caducidad aplicando ambas partes [tanto al contratista como al estrictamente la normativa 3, es decir, los Estado] una gestión adecuada y eficiente del plazos de caducidad específicos establecidos contrato y una gestión eficaz y eficiente de las vía reglamentaria; controversias que se derivan del mismo. En efecto, cada supuesto de la normativa sujeto ii. No acoger la excepción de caducidad por a plazo de caducidad específico para acudir a considerar que los plazos específicos de la jurisdicción arbitral es gatillado por hechos caducidad eran ilegales por no respetar lo o situaciones distintas que se producen en establecido en el artículo 2004° del Código diferentes momentos4. Ello implica estar Civil aplicando, en consecuencia, el plazo de en una permanente zozobra computando caducidad general (hasta la culminación del plazos por cada situación que se presente contrato). e iniciando sendos arbitrajes cuidando que el plazo no se venza situación que es Esta discusión ha sido superada por lo más dramática en el caso de los arbitrajes menos respecto de los procesos de selección SNA-OSCE en los que se debe interponer convocados a partir del 20 de setiembre de directamente la demanda arbitral o, por 2012. ejemplo, cuando el objeto de la controversia es la falta de pago, supuesto incorporado con b) En segundo lugar, existen especialistas las modificaciones del año 2012, llegando en la materia que no están de acuerdo con al absurdo de tener que acudir al arbitraje establecer plazos específicos de caducidad para pedir el pago por la prestación efectiva mientras que otros opinan que sí es y oportunamente ejecutada en un plazo de correcto a fin de no mantener en el tiempo caducidad de quince (15) días y motivando incertidumbres jurídicas o situaciones que las Entidades propongan como medio de inciertas, especialmente porque en todos los defensa la excepción de caducidad y de ese casos estas incertidumbres están referidas o modo intentar librarse del pago. relacionadas con los recursos públicos, con el cumplimiento de finalidades públicas y con la c.2. Ese escenario se complica aún más, como satisfacción de necesidades públicas. ocurre en los arbitraje ad hoc, por el hecho de 3 Pudiendo declararla de oficio por aplicación del artículo 2006° del Código Civil y Cuarta Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje. 4 Si bien la posibilidad de acumular pretensiones tal como ha sido regulada en la Ley N° 30225 es positiva y tiene como objetivo disminuir el número de arbitrajes derivados de un mismo contrato, también es cierto que dependerá de cada contrato en particular, su duración y las controversias que se presenten existiendo la posibilidad de que la acumulación sea denegada por el tribunal arbitral. Arbitraje PUCP 133 que por cada plazo específico de caducidad en la necesidad de privilegiar el ejercicio se debe presentar una solicitud arbitral de un derecho fundamental como es el para luego recurrir al OSCE para solicitar, a derecho de acción a través del cual se accede través de procedimientos administrativos a la jurisdicción cuyo contenido son las que implican costos en tiempo y dinero, que pretensiones que es aquello que se considera designe al árbitro único, al árbitro por la parte corresponde por derecho (derecho material) o al presidente del tribunal arbitral y/o para que se proponen en el proceso a efectos solicitar la instalación del tribunal arbitral. de obtener una decisión (en nuestro caso un laudo) que ponga fin a las controversias c.3. Finalmente, la extensión del plazo para lograr la ansiada tutela jurisdiccional de caducidad no responde a criterios efectiva con su ejecución. Al establecerse técnicos u objetivos sino a la voluntad del plazos específicos y demasiado cortos o legislador, que es el propio Estado, que los poco razonables como sucede actualmente, establece pensando en sí mismo y no en sus se logra la seguridad jurídica que se desea sin colaboradores (contratista y proveedores) embargo, el costo es muy alto y lo que es más que son quienes demandan en el 95,8% grave vulnerando o recortando un derecho de los casos 5. Prueba de que no existe un fundamental. Ya lo dijo Josserand, citado criterio objetivo o técnico es que hace once por Fernando Vidal Ramírez, definiendo la años el legislador consideró conveniente y caducidad como: suficiente establecer un plazo de caducidad de quince (15) días y durante ese lapso “(…) el plazo que concede la ley para hacer durante ocho (08) años consideró que valer un derecho, para realizar un acto para el caso de la resolución contractual determinado, y que tiene carácter fatal: una del contrato de obra el plazo adecuado y vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el suficiente era de diez (10) días. Sin embargo, derecho no puede ser ejercitado, el acto actualmente, con la aún no vigente Ley N° no puede ya ser cumplido: el retardatario 30225 el legislador ha considerado necesario incurre en una verdadera pérdida; pierde la duplicar el plazo a treinta (30) días decisión prerrogativa, la posibilidad que le concedía la que hemos calificado como positiva pero que ley.” 6 no sabemos si es suficiente o razonable o si va a evitar que se incremente el número de III. El Proyecto de Reglamento arbitrajes derivados del mismo contrato. Sin perjuicio de lo comentado anteriormente La solución es establecer un único plazo sobre los plazos de caducidad - general de caducidad como aparentemente fue y específicos - para acudir al arbitraje, el la intención en el año 2004 con la Ley N° Proyecto de Reglamento vulnera el derecho 28267, desnaturalizándose posteriormente fundamental a la acción y por ende a la ese mismo año con la incorporación vía posibilidad de acceder a la jurisdicción para reglamentaria de plazos específicos de obtener una decisión fundada en Derecho caducidad sin respetar el principio de cuando en su artículo 193° “Designación legalidad establecido en el artículo 2004° del Residual de Árbitros” condiciona la eficacia Código Civil. de la solicitud arbitral al inicio, en un plazo que no se ha establecido ni está determinado, Sin perjuicio de lo anterior, establecer un de un procedimiento administrativo para la plazo de caducidad único y razonable radica designación residual de árbitros por parte del OSCE. En efecto el artículo 197° establece: 5 Estudio de Investigación “Tendencias del Arbitraje de Contratación Pública: Análisis de Laudos.” Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. 2013. 6 VIDAL RAMÍREZ Fernando. “La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil Peruano”. Cultural Cusco S.A. Editores. Lima. pp. 198 134 Arbitraje PUCP “En aquellos procesos arbitrales ad hoc en al plazo de designación, ya que el plazo los cuales las partes no hayan pactado la para presentar la solicitud de instalación se forma en la que se designa a los árbitros o computa desde que es conocida la aceptación no se hayan puesto de acuerdo respecto a la del árbitro, aceptación que precisamente designación del árbitro único o algún árbitro deriva de la designación cuya solicitud, a que integre el Tribunal Arbitral, o los árbitros su vez, está vinculada directamente con la no se hayan puesto de acuerdo sobre la presentación de la solicitud arbitral y por designación del presidente del Tribunal tanto con los plazos específicos de caducidad. Arbitral, cuando corresponda, le compete a OSCE su designación residual, a través de una En tal sentido, corresponderá al tribunal asignación aleatoria por medios electrónicos, arbitral ponderar si el cumplimiento de un de acuerdo a los plazos y procedimiento plazo administrativo que ha sido establecido previstos en la Directiva correspondiente. en veinte (20) días [no sabemos con qué En caso la solicitud de designación residual criterio] debe prevalecer sobre un derecho no se presente dentro del plazo respectivo, fundamental como es el de acceder a la la solicitud de arbitraje queda sin efecto jurisdicción y por tanto, a obtener una automáticamente. Enfatizado y subrayado decisión de fondo y a la tutela jurisdiccional nuestro. efectiva. De otra parte el artículo 196° del Proyecto de Vemos pues con preocupación cómo se Reglamento establece: continúa “administrativizando” al arbitraje sujetando la eficacia de su inicio al inicio, a “Salvo que las partes se hayan sometido a un su vez, del procedimiento administrativo de arbitraje institucional, una vez que los árbitros designación perdiendo totalmente de vista hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las que la solicitud arbitral (con la que se inicia partes debe solicitar al OSCE la instalación del el arbitraje) se tuvo que presentar porque árbitro único o del tribunal arbitral, dentro así obliga la normativa al imponer plazos de de los veinte (20) días siguientes de conocida caducidad. la aceptación de estos, según corresponda. Para tales efectos, las instalaciones se pueden En el segundo caso se abre la posibilidad de realizar en la Oficinas Desconcentradas de que arbitrajes cuya solicitud arbitral ha sido OSCE. presentada dentro del plazo de caducidad y habiéndose presentado “a tiempo” la En caso de solicitudes de instalación solicitud de designación no se llegue a una presentadas fuera del plazo señalado en el solución sobre el fondo a criterio del tribunal párrafo anterior, el árbitro único o tribunal arbitral. arbitral es competente para resolver cualquier reclamo expreso que formulen las Por último, saliéndonos un poco del tema, partes respecto de la extemporaneidad de sabemos que se condiciona hoy la validez del dicha actuación arbitral.” laudo arbitral, y con la nueva normativa su eficacia, no a un plazo pero sí a su Registro en Esta disposición establece un plazo que no el SEACE con los no poco problemas que le es de caducidad pero que, sin embargo, abre irroga al árbitro esa obligación legal. la posibilidad de que la parte demandada se oponga al arbitraje por el hecho que el En los tres casos, en mi opinión, se vulneran procedimiento administrativo para solicitar flagrantemente derechos fundamentales: la instalación del tribunal arbitral se presentó extemporáneamente y que tal oposición, i. En el primer caso el derecho a acceder a la a criterio del tribunal arbitral, sea acogida jurisdicción a través del derecho de acción al o no, generándose por cierto dilación en disponer “dejar sin efecto automáticamente”, el desarrollo de los arbitrajes. No se debe vía reglamentaria, la solicitud arbitral si no perder de vista que el plazo para solicitar se inicia el procedimiento de designación la instalación está directamente vinculado de árbitro en un plazo que será fijado por Arbitraje PUCP 135 el OSCE a través de una Directiva, solicitud arbitral que el potencial demandante se vio obligado a presentar como consecuencia del plazo de caducidad, obligándolo a su vez a incurrir en el costo del procedimiento de designación asumiendo ese costo algunas veces innecesariamente porque las partes solucionan sus problemas directamente. Un motivo más para repensar en imponer un único plazo de caducidad. ii. Las mismas razones, especialmente la imposición de plazos específicos de caducidad, las mismas consecuencias y recomendación aplican para el segundo caso en el que la decisión del tribunal arbitral y específicamente los fundamentos y criterios aplicados para adoptar tal decisión, acogiendo o no la oposición, serán fundamentales. iii. En el tercer caso, condicionar la validez o la eficacia del laudo arbitral a su Registro en el SEACE vulnera el derecho fundamental a obtener tutela jurisdiccional efectiva a través de la ejecución del laudo, siendo suficiente para ello la notificación personal. No estamos en contra de la publicación de los laudos, por el contrario concordamos que en contrataciones estatales y, en general, respecto de todos los arbitrajes en los que participa el Estado debe regir el principio de transparencia debiéndose publicar los laudos, obligación que debería estar a cargo del propio Estado (las entidades o el OSCE). En el primer caso y en el segundo caso aún estamos a tiempo de rectificar; en el tercer caso la disposición está contenida en la Ley N° 30225. Sin embargo, como es costumbre, es probable que el gobierno que asuma el poder en el año 2016 pretenda aprobar una nueva Ley de Contrataciones del Estado o modificar la vigente. De ser así, guardemos la esperanza que cuando eso ocurra se rectifiquen los errores. 136 Arbitraje PUCP